第一篇：法學畢業論文

前 言

中國法制史是一門以辯證唯物論和歷史唯物論等基本原理為指導，以法律制度為主線，綜合研究中國數千年法律制度、法律文化的發展、演變的學科。它是歷史學和法學交叉的科學。首先，作為一個歷史概念，它是比較抽象的對象，指的是在中國歷史上曾經存在過的法律制度，是一種在過去時空中存在過的東西，人們現在無法直接去感受，只能通過歷史文獻、文物古跡等去間接地了解它。其次，作為一個學科概念，它指的是研究、介紹、和傳播中國歷史上法律制度、法律文化的一門獨立學科。

一、中國法制史研究對象的范圍

（一）中國法律制度史的研究

在學術領域，“中國法制史”是一個很多人都熟悉的概念。如果仔細推敲，我們可以發現，“中國法制史”一詞一般在兩種意義上是:第一，作為一個歷史概念，它是比較抽象的，指的是在中國歷史上曾經存在過的法律制度，是一種在過去時空中存在過的東西，人們現在無法去直接感受，只能通過歷史文獻、文物古跡等去間接地了解它。在這個意義上，“中國法制史”同“中國歷史上的政治”、“中國歷史上的經濟”、“中國歷史上的科技”一樣，指的是“中國歷史上的法律制度”。第二，作為一個學科概念。“中國法制史”指的是研究、介紹和傳播中國歷史上法律制度、法律文化的一門獨立學科，即“中國法制史學”。作為社會科學中的獨立學科，中國法制史學有一個與法學其他學科明顯不同的地方，也可以說是中國法制史學的特點：它是一門涉及歷史學和法學的交叉學科。也就是說，中國法制史學既是中國歷史學的一個分支，一門專使，同時又是法學領域中的一門功底，另一方面還需要有法學方面的基本知識。所以相比較而言，法制史是一門更需要扎實基本功、需要花更多功夫去鉆研的學問。

從總體上看中國法制史是一門以辯證唯物論和歷史唯物論等基本原理為指 導，以法律制度為主線，綜合研究中國數千年法律制度、法律文化的發展、演變的學科。具體說來，中國法制史學研究的范圍是非常廣泛的。從時間和地域的角度上看，中國法制史的研究范圍應該包括自中國法的形成至研究者所處的年代期間在中國地域中出現的各種類型的法律制度；除中國歷史上各個時期全國性政權的法制情況外，一些在局部地區統治過較長時間的政治實體所建立的法律制度，也應該包括在研究的范圍內。

在中國法制史中，中國法律制度史是一項重要的研究內容，其研究對象包括以下幾個方面：

1.中國各個時期的立法活動及立法成果，包括立法體制、立法活動、立法根據、立法技術以及由此而產生的各種形式的法律規范。一些非經國家機關正式制定、而曾在社會現實中起實際調節作用的習慣、判例，以及調節家族、鄉里關系的家族法規、鄉規民約等，也是中國法制史應該研究的內容。這些靜態的規范，是研究中國歷史上法律制度演變的基本依據。

2.中國各個歷史時期的司法狀況，包括各種類型政權的司法機關、司法體制、訴訟制度、訴訟原則、獄政管理、具體的司法活動，以及與司法密切相關的司法設施，如監獄、配所、公堂等。歷史上司法活動中所產生的有典型意義和重要影響的案例，也是應該研究中國法制史的重要資料。

3.中國各個時期內各種類型政權的宏觀法制狀況，包括宏觀立法情況、立法與司法的聯系、法律的執行情況、法制的整體社會效益等等，也應該是中國法制史研究的重要問題。

4.對各個時期法律制度產生過重要影響的哲學思想、政治法律思想和學說。雖然法律思想的內容屬于中國法律思想史的研究范圍，但在制度史的研究中，是無法脫離開思想因素的。特別是一些與具體法律制度的形成、發展、演變密切相關的學說與思想，也應該是中國法制史著重研究探討的問題。

5.中國各個歷史時期內社會各個階層的價值觀念、風俗習慣以及宗教等文化傳統。這些內容是全面、深入的研究和了解歷史上的法律制度所不能回避的問題。因此，在進行我國法律制度的研究時，不僅要注重法律法規的靜態分析，還要關注現實生活中相關法律制度對的運作情況，對其進行動態分析，全面準確的把握法律制度。另外，還要拓寬中國法制史研究視角，從多維角度分析，注重微觀分析和宏觀總結的結合，重視主要法學思想對我國法律制度產生的影響。

因此，在進行我國法律制度的研究時，不僅要注重法律法規的靜態分析，還要關注現實生活中相關法律制度的運作情況，對其進行動態分析，全面準確地把握法律制度。另外，還要拓寬中國法制史研究視角，從多維角度分析，注重微觀分析和宏觀總結的結合，重視主要法學思想對我國法律制度產生的影響。

（二）經濟制度、政治制度、教育制度等各項規則體系的研究

中國法制史是一門內容詳實的學科，涉及的范圍十分廣泛。要對我國法制史有準確、科學的認識，就不應僅僅局限于分析法律制度本身及其成果，還要對我國法律制度形成與發展的經濟基礎、政治環境、教育文化背景等進行深入分析，只有這樣才能全面、科學地認識我國法律制度發展歷程。所以，在法制史的研究過程中，不應只是單純描述原有的法律制度，還要從我國的經濟、政治、教育、文化、倫理等多種角度來追溯法律制度的真正根源。在這種情況下，就應將經濟制度、政治制度、教育制度、文化背景、倫理道德規范等多方面作為我國法制史的研究對象。例如，我國經濟制度與政治制度就是中國法制史研究中必不可少的內容。作為上層建筑中的一個重要部分，法律制度必然要受到社會意識形態及上層建筑的其他部分的影響，同時，也要受到最根本的經濟基礎的制約。所以在進行我國法制史研究時，必須從經濟、思想、政治等多方面的發展中探尋法律制度發展的社會根源，此外，還要對法律制度和文化現象、各種倫理觀念間的聯系進行全面分析，從而更準確地把握我國法律制度的發展規律。

（三）法學史與法律思想史

要對中國法制史有深入的認識，必然離不開對法律思想史的分析。無論在哪個時期、哪個朝代，思想都是社會發展的基礎，而制度則是思想的結果，在不同思想的引導下，會出現不同的法律制度。例如在我國古代奴隸社會，由于對鬼神的信仰與崇拜，在法律制度常常表現為神靈裁判；在西周時期，統治者的法律思 想是“以德配天、明德慎罰”，因此主張先通過道德教化使百姓臣服，若無效果再采用刑罰，用刑要謹慎、寬緩；到了漢武帝時期，統治階級信奉儒家思想，于是許多儒家思想的精神逐漸變成了具體的法律制度，例如春秋決獄、上請等；而到了唐朝初期，統治者提出比較成熟的法律指導思想，例如立法穩定、簡約，禮法并用、德主刑輔，司法要慎刑等，在這種法律思想的引導下，形成了以禮法合一為主要特征的唐律。由此說明，從根本上來說，中國法律思想史與中國法制史是緊密聯系、相互促進的。在進行法制史的研究過程中，不能忽視對法律思想史的分析，尤其是和法律制度的產生和演變有密切聯系的思想要素，更應該作為中國法制史的研究對象。此外，在研究我國法制史時，同樣需要深入分析法學史。通過研究我國法律制度學說、理論和法學作品等，能夠克服法律思想史分析過程中只見人物及其相應思想而不見法律制度的弊端，彌補法制史中只見法律制度，不見理論知識的缺陷。

二、中國法制史研究存在的問題及原因

目前專門研究歷史上法律文化。的學科(通稱為法律史)主要有法律思想史和法制史。法律思想史是研究歷史上法律思想、觀點、理論和學說以及它們的產生、發展規律的學科，它所研究的屬于歷史上“應然”性的法律文化o；法制史是研究歷史上法律制度產生、變化和發展規律的科學(目前對法制史研究對象的一般表述)，它所研究的屬于歷史上“實然”性的法律文化。從目前法制史的研究狀況來看，人們實際上常把它當作書面的法律制度史，有的教材則稱之為“法律制度史”。根據法律思想史和法制史這兩門學科的研究現狀，法律思想史和法制史這兩門學科的研究范圍是否能夠反映歷史上法律文化的全貌?其答案顯然是否定的。關于法律思想史的研究對象和范圍，人們歷來沒有多少爭議。但對法制史的研究對象和范圍的理解，上世紀50年代和60年代，以及改革開放的80年代和90年代至今，理論界一直存在著爭議，爭議的出發點各不相同，但有一點是相同的，那就是人們已經意識到目前的法律思想史和法制史研究范圍不能夠反映歷史上法律文化的全貌，在這兩門學科研究范圍之外，還有需要人們去研究的 法律文化。歷史上的法律制度，它是為執行特定任務而做的結構性安排，目前我們注重的是它如何安排的，而不是注重研究它為什么這樣安排以及這樣安排的效果如何。而“我們應該知道法律在社會上的實施情況，是否有效，推行的程度如何．對人民的生活有什么影響等等。”對此，人們試圖重新定位法制史的研究對象、范圍、本質，改善法制史的研究方法來彌補這一不足。例如，有的教科書將法制史定義為法律制度產生、實施及發展規律的科學(增加了“實施”二字)，有的教科書把法制史研究對象和范圍界定為立法的歷史，執法的歷史、法的作用的歷史、法的發展演變規律；有的學者提出要更多地進行動態性的法律研究，有的學者提出法制史的本質不是階級斗爭的歷史。而是人類解放自身的歷史，也有學者提出建立法律社會史學科，并把法律社會史定義為“研究中國法律與社會結構、社會階層、社會生活及社會心態關系的歷史，目的是揭示中國法律發展與中國社會變遷之間的內在聯系，探求中國法律演變的歷史規律”。等等。

目前，法制史研究存在的問題，歸納起來大致是：

l.回避歷史上法律實踐的現實(這可能與缺乏相應的史料有一定的關系)，側重于各朝代．各時期所立之法條本身的靜態研究，而沒有重視法律的實施情況、實施效果等動態研究，未能較全面地反映法律發展史的概貌。比如，中國近代引進的一些西方法律(尤其是那些與中國法律文化傳統相沖突的制度和原則)并沒有得到嚴格的實施，常常是法律條文與實際分家，出現了“書面法律”和“實效法律”之間的嚴重對立；

2.法律思想與法律制度，立法與司法、法的實施割裂研究。3.未能較好地把法律現象與其他社會現象有機地結臺起來進行研究。

4.把豐富多彩的法制史簡單化，只注重法律的階級性功能，忽視了法律的社會性功能，把階級分析方法教條化，這就把具有多種功能的法律發展史無形中演化成 了階級斗爭史，刑法史，乃至階級壓迫史。

其不足之處,究其緣由：

第一，我們過分注重法律的階級性本質及法律所負有的階級壓迫功能，把馬克思主義的階級分析方法教條化，而忽視了法律所負有的在不同類型、不同歷史 時期國家的共同的綜臺性功能一治理國家。

第二，法制史理論界對法制史研究對象和研究范圍的理解上有偏差。我認為，這與我們到目前為止還沒有統一“法制”的含義有一定關系。回避法制史就是法律治理國家的歷史這一根本性的問題。

第三。沒有弄清法制史的本質。只是根據法律的本質及階級分析方法，把法制史的本質簡單地理解為階級斗爭、階級壓迫史。為什么中國法制史給人的感覺就是一部階級壓迫史呢? 我認為:一是我們很長時期機械地理解馬克思主義的階級分析方法．甚至把馬克思主義的階級分析方法當作教條，二是中國法制史的“以刑為主、重刑輕民”的傳統特點，在中國古代的法律觀念中，刑是等同于法的，刑法是法律體系最基本的構成部分，刑法典是歷代立法的主體，對民事的、行政的違法也常采取刑罰予以制裁。法律的本質，目前普遍認為是統治階級意志的體現，但隨著社會與民主的進步，“統治階級”范圍的確定就比較困難．也不容易理解，實踐中也使人們產生很多困惑，所以我認為法律的本質應修正為：立法群體或個人意志的體現。這里的立法群體或個人是指那些以這種或那種方式將自己的意志融人到所立之法的群體或個人。

三、研究中國法制史應該注意的問題

在學習和研究中國法制史時，應該著重注意以下幾個方面的問題: 第一，應該加強對中國傳統法律文化的倫理特性的認識。重家族、重血緣、重倫理，這是中國文化的固有特征。這種特征，在中國古代法律中，就表現的極為明顯。中國幾千年的農耕社會，塑造了中國傳統法律“依倫理而輕重其刑”的性格特征。也就是說在中國古代，確定罪的有無、決定刑的輕重，主要是依據倫理關系。

第二，要注意儒家學說對中國古代法律的影響儒家學派曾是春秋戰國時期諸子百家中的一個影響較大的學派。從法律上看，除戰國時代和秦朝曾經由法家思想主導法制建設外，其他各朝的法律制度，大到立法的基本原則，宏觀的法律政 策，小到某一項具體的規定，都可能是受儒家理論和價值觀的影響。通常所說的中國古代法的倫理特性，所謂的“禮法結合”，都是與儒家學說密切相關的。所以說，儒家學說和倫理是研究和學習中國法制史的一條不可忽視的重要線索。

第三，應該注意探索法律制度與社會土壤的關系。按照馬克思主義的基本原理，法律制度作為社會上層建筑的重要組成部分，是由當時所處的物質生活條件所決定的，是一定的社會現實關系的反映。所以，了解中國社會的政治、經濟、文化的發展和演變，是更好地了解中國傳統法律制度的基礎。

結 論

任何學科都有自身的特點，在其發展過程中往往和其他學科有一定聯系。在中國法制史研究過程中，亟待解決的問題是研究對象范圍過小。因此，應當積極促進法制史研究對象由單一化轉向多元化，建立起范圍更廣的法制史研究體系，不僅要對中國法制史進行靜態分析，還要重視動態研究，唯有如此，才能真正把握法制史的精髓，為健全我國法制建設提供有利價值。

我們研究法制史，往往是以歷史上法律制度的產生、演變發展為線索。但法律制度的產生、演變發展是靠人來推動的，在其背后，實際上隱含著政治權力以法律這種方式運作的機制，這種機制也就是法律治理國家的機制。明確法制史就是法律治理國家的歷史，可以使我們在法律治理國家這種背景之下來理解，而不是孤立地去理解法律制度的產生、演變和發展。這要求我們以法律實踐活動為基礎，在與其他社會現象的聯系中去考察法律制度的產生、演變發展，去理解行動中的法律。

按照馬克思主義的基本原理，法律制度是一定社會文化條件下的產物。在具體的法律規范、法律條文的背后，有著深刻的社會思想因素。中國歷史上的法律制度，是在中國幾千年文化背景下形成和發展的，所以無疑明顯帶有時代的和民 族的烙印。學習和研究中國法制史，不僅要研究和了解歷史上法律制度的具體形態，更重要的是應該了解和領會在這些具體法律形態背后的社會思想因素，理解這種法律體系產生和發展的原因。只有如此，方能真正的認識法律，認識社會。

參考文獻

[1] 曾憲義，王利民.中國法制史（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社.2009:1-307 [2] 曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社.2000:1-381 [3] 郭成偉.中國法制史[M].北京：中國法制出版社.2007:1-391 [4] 錢大群.中國法制史研究對象新論[J].法律科學，1993，（4）：1-5 [5] 薛夢寒.淺談中國法制史研究對象的范圍[J].法律雜談，2014，（1）：1-2 [6] 占茂華.關于法制史研究對象的再思考[J].法制論叢，2004，19（3）：1-6

第二篇：法學畢業論文

法學畢業論文范文(2009-05-10 04:10:19)

轉載

標簽：分類： 教育

法學論文

畢業論文

范文

教育

【法學畢業論文范文】法學研究中階級分析方法的衰落

【摘要】法學研究中的階級分析方法一直是大家關注的焦點之一。本文正是以此為研究對象，詳細分析了法學研究中階級分析方法的衰落。文章從法學研究中的階級分析方法的相關概念談起，闡述了分析方法衰落的現實表現以及衰落的原因。希望本文的研究能夠給法學相關領域的研究帶來指導和幫助。

【關鍵詞】法學研究；階級分析方法；衰落；

一、法學研究中的階級分析方法

階級分析方法是法學方法體系的指導原則，它為法學研究具體方法的使用提供基本的指導思想和宏觀的思維框架，而作為法學研究具體方法的價值分析、實證分析和社會分析是在階級分析所揭示的基本社會結構和社會體制下運用和使用的。詳言之，所謂的價值分析方法在對法律制度這一客體進行價值認知和價值評價時，實質上是以統治階級的價值標準在對法律制度進行考察、體認并基于統治階級的價值標準對法律制度的優劣進行判斷和評價；而所謂實證分析所關注的法律規范這一實然性存在，它也是社會統治階級有意識制定出來的，統治階級為使這一規范具有合法性、正當性的基礎，特別通過政治行為的運作而產生各級各類國家立法機關，從而使法成為一個效力等級、效力范圍、效力時間長短有別但確構成一個內部協調統一的法律規則體系。至于社會分析方法所關注的法的社會效果，更是以法對于保障統治階級的即時利益和長遠利益，對于維護統治階級進行權利義務的現有分配格局和利益結構、對于維護統治階級所期望的社會關系和社會秩序的作用的效果為依歸的。因此，階級分析方法在法學研究中的處于基礎地位，對其他具體方法的正確使用發揮著總攬的作用。

具體談及法學研究中階級分析方法，它是用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會各種法律現象的方法，它是馬克思主義法學的重要標志之一，在馬克思主義法學中占有極其重要的作用。這種分析方法的使用在我國人文社會科學領域得研究中歷時已久，并曾極度盛行，該方法的理論視角和理論思維為我們在社會主義革命和建國初期透視復雜的社會現象、認識問題實質起了巨大的作用，其科學性和有效性是勿庸置疑的。首先，對于法學理論建構而言，其是避免走入唯心主義法學誤區的必要指南，這一方法的運用會使我們的視線自然投射在現實生活的社會分層、利益結構之上；其次，對于法律現象的歷史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想歷史演變規律的基本線索；再次，對古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，對于法制實踐而言，其是確定和堅持我國法制根本宗旨的重要理論參照。這種方法不僅在社會主義國家得到普遍的認同，就連西方的法學家們對階級分析方法顯示出極大的興趣。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研究方法的階級分析本身也是有限度的，它的運用遮蔽了在人類社會生活的多維性和社會關系的多樣性，因此社會關系的階級屬性使我國法學領域的研究對象帶有濃厚的意識形態色彩，它不再是以中立和審慎的眼光，在豐富多彩的社會關系中選擇基本、重大的社會關系將其上升為法律關系，而是將所有的社會關系政治化、意識形態化，在這一過程中，法學的獨立的社會品質消失了，成為政治學的附庸。改革開放后的中國社會情勢發生歷史劇變，市場經濟和民主政治的推行，又讓階級分析這一方法一度經歷了反思、批判甚至否棄。

二、法學研究中階級分析方法衰落的現實表現

1、有些學者在不對方法適用的具體領域進行界分的基礎上直接否定階級分析方法在人文社會科學領域的適用。

這些學者指出，運用階級分析方法分析我國目前的社會現狀具有危害性，原因在于改革開放以來中國進入市場化社會和資本社會，社會資本和社會財富的流動性顯著增強但卻越來越集中在少數人手中，政府片面追求經濟發展的高效率對社會公平問題長期擱置，因此運用階級分析會使我國在原有階級結構中出現一新的剝削階級——權貴資產階級，它所主導的是一個權貴資本主義，對內實行修正主義，對外實行投降主義，而廣大工農成為被剝削階級，中國主流的意識形態和政治理論——社會主義，為實現共同富裕和社會和諧的人道的社會主義將被顛覆，因此將使中國陷入社會形態的真空。同時，階級分析方法又是一種革命理論和革命性分析，運用階級分析會過分強調社會發展中的張力，凸顯社會沖突和矛盾，從而使社會有機體的動態平衡被任意擴大化的矛盾所毀滅，并預示社會將以革命方式實現社會公平。因此該觀點要求人文社會科學領域的研究應拋棄階級分析的方法，因為任何使用該方法所形成的社會理論，都將是對現行社會發展具有極大危害性的社會理論。

2、學者對法的“階級意志論”的解構式解讀從一個側面反映了階級分析方法的勢微。

如果說“法是統治階級意志的體現”是我國法學界在20世紀50年代以來積極運用階級分析方法批判資本主義法律制度的虛偽性、局限性和彰顯社會主義法律制度的真實性、優越性的背景下所做的關于法的本質的基本命題，那么今天法學界從不同角度對法的階級性的否定無疑是對我們在進行法學研究中所選用的研究方法和理論思維的質疑。

三、法學研究中階級分析方法衰落的原因

1、社會情境的變遷

在社會科學領域，理論的孕育和產生往往是受到社會現實的驅使，而理論背后的思想也往往源于對社會現實和人類生存狀態的的思考。馬克思主義也是飽含了對資本主義生產方式的桎秙下生存的工人階級深切同情，并寄希望于工人階級的革命激情實現社會的根本性變革。因此馬克思以生產資料的占有關系將社會成員分為截然對立的兩大階級，資產階級擁有大量的社會資源并進而控制經濟和政治、文化領域，因此整個社會的權利結構是根據以財產標準為標準的階級所建構的。工人階級作為沒有生產資料、受雇用的勞動者在與資產階級高度兩極分化中

進行各種方式的階級斗爭，并最終充當了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描述了一幅這樣的圖式，即資本主義生產方式決定了資產階級和無產階級的階級矛盾和生產社會化與資本主義私有制的矛盾，矛盾運動最終導向資本主義的滅亡而進入社會主義。但馬克思對階級、階級斗爭等問題是在工業社會的背景分析和闡述。然而與時間流動并行的空間面貌的差異使源于馬克思主義的階級分析方法在全球范圍內難以立足。

2、后現代方法與法學研究范式的轉化

20世紀的60年代原本只是對建筑風格的一句戲言的后現代主義，卻逐漸變成為聲勢浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會的基本現實相適應，以逆向思維方式批判、否定、超越現代主義的理論基礎、思維方式和價值取向。旨在提供一種新穎的思維方式、學術范式和思維理論范式的后現代主義，它運用解釋學、語言學、系譜學等方法使人文科學科學領域的研究展現出一派有別于傳統分析模式下的社會面貌。就法學研究而言，后現代主義打破的人們的固化思維，顛覆了法學研究中的本質主義、基礎主義、普適主義的理論前設，解構了法的至上性、自治性和一致性等傳統命題。階級分析方法作為一種具有濃厚現代主義色彩的研究方法自然也要迎接來自后現代主義法學研究范式的質問與挑戰。

3、階級分析方法本身的局限性

階級分析方法是以階級作為基本范疇來解釋社會現象、分析社會問題的方法，把階級范疇作為一個基本的解釋范疇去理解社會，可以讓社會生活變得更容易理解，但是這種方法并不是萬能的。首先，階級分析方法并能夠應對所有社會現象的問題解釋，“任何一個有思想的馬克思主義者都不能說只有階級范疇是有解釋力的，或者說階級范疇可以解釋所有社會現象。不說別的，確實存在著某些社會現象：它們的條理是如此的清楚，并不需要通過階級來進行分析”其次，“階級分析方法本身是一種粗線條的分析方法”，階級這一范疇是對在社會生產——即生產關系中居于相同地位的人們的一種群體性存在的一種抽象，但是當“馬克思比較具體的談到一個特定社會階中階級時，他似乎常常運用比‘生產關系’這個經濟標準更為粗略的標準”。

【參考文獻】

【1】徐亞文.對法的階級分析方法的知識社會學思考.法制現代化研究.2007/00

【2】蔡偉.經濟、社會和哲學:馬克思主義法學的三個方法論貢獻.江海學刊.2007/01

【3】李甜甜.淺談運用方法論分析國際法問題.當代經理人(中旬刊).2005/06

第三篇：法學畢業論文

開放教育法學專科畢業論文

題目：“小產權”房及其買賣的法律困境與解決

姓 名： 學 號： 學 校： 河南省直電大 指導教師： 寫作時間： 2012年3月

小產權”房及其買賣的法律困境與解決

內容摘要：現行法律和政策對“小產權”房基本持否定態度。“小產權”房買賣過程中，涉及城鎮居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產權”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產權”房進行分類，并結合當前我國實際情況和國家關于“小產權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產權”房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。

關鍵詞: “小產權”房 合同效力 宅基地使用權 集體建設用地使用權

隨著近年來城鎮住房房價高漲，“小產權”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產權”房屋；法院也統一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區，“小產權”房屋被強制拆除。“小產權”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。

一、中國小產權房的成因

導致小產權房產生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業化的高速進程。中國目前城鎮人口已達到5.8億，城鎮化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。

導致小產權房產生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據《憲法》落實農村集體土地使用權轉讓的制憲原則和法規運轉體系，有關農村集體土地使用權轉讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉不平等的國家壟斷性的征地制度。

導致小產權房產生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》的承諾落實房改的進 程和政府擔保。該項改革指南強調：“深化城鎮住房制度改革的目標是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系；發展住房金融，培育和規范住房交易市場。”事實上由于政府沒有“建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系”，以及廣泛發展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉風險，而主要依賴開發商的商品化房屋的開發以解決城市住房需要，導致中國最高的城市化發展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產權房的發展。

二、“小產權”房的法律框定與劃分

“小產權”房，并不是一個法律概念，其內涵與外延也不十分清晰。籠統談及“小產權”房，實際上是相對于在城鎮開發的、權屬清晰、能辦理權屬登記并能給購房者頒發物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內的其他集體所有的用于非農建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農業用地上開發建造的用于居住的房屋。現行政策所指的“小產權”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產權”房

這類“小產權”房是因違反土地管理法規，不符合土地和建設規劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規劃、審批等手續，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉鎮或村委會頒發“權屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產權”房

這類“小產權”房的建造符合土地和建設規劃，辦理了合法審批手續。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬于事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看，75%發生在村民與城鎮居民之間。參見《北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法?小產權?房”，將后者叫做“合法?小產權?房”。所以，不能籠統認為“小產權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環節均存在不合法狀態；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環節上不合乎規定。因此，對“小產權”房應區別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。

此外，“小產權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產權”房與集體建設用地“小產權”房。基于宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農地未經合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產權”房與銷售型“小產權”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產權”房。嚴格來講，這種分類下的“小產權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據上述不同分類標準，分別納入其中。

三、“小產權”房及其買賣的法律態度與評價

從法學視角研究社會現象，有必要將該社會現象置于當下的法律環境中進行判明，以此明確

法律對其所持態度，并作為進一步討論這類規定得失的基礎。“小產權”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護

目前，我國規范“小產權”房的法律規定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規定主要有： 1999 年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，“加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“……農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或?小產權?房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。”從上述規定看，2008年之前國家對“小產權”房的開發建造及其交易基本上持禁止或限制態度。

隨著社會對“小產權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發布會上表示，“小產權”房絕對不允許再建，但對于已經在農村購買了?小產權?房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產權”房違法，絕對不允許再建設。對于那些已經在農村購買了“小產權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。”）“08政策”首次提出要保護“小產權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。“12·4意見”統一了司法標尺，對于涉及改變土地用途的“小產權”房買賣行為，法院依法確認無效。

四、利益分析基礎上破解“小產權”房買賣合同效力困境的思考

(一)“小產權”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關法律的制定。

在“小產權”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產權”房現象———中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發言。）城市居民、農村集體組織、村民、政府、房地產開發商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產財產利益、集體組織級差地租利益、農 業利益、農村社會保障利益、房地產企業商業利益、國家建設用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產權”房而盤活不動產，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產權”房在農村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負擔農民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當然，也會伴有其他沖突，例如，房地產開發商不希望“小產權”房的買賣合法存在，因為“小產權”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發商的壟斷利潤就越低。

由此可知，在“小產權”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權和相關土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補并改善的，例如可借此拉開征收物業稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現城鄉一體化是中國社會發展的必然趨勢，禁止“小產權”房在城鄉之間流轉是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今后城鄉一體化進程奠定基礎。總之，從利益分析角度看，允許“小產權”房自由買賣在經濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。

五、“小產權”房登記問題的解決

根據《物權法》關于合同效力與物權變動效力相分離的規定，“小產權”房買賣合同有效并不意味著房屋物權發生變動。我國的登記機構屬于行政機關，必須執行國務院的決定，而國務院對“小產權”房的建設持禁止態度，對“小產權”房的買賣又限制較嚴，故登記機構可完全以遵循政府規定為由拒絕為“小產權”房辦理物權變更登記。于是，有可能出現買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權變更登記而不能取得房屋物權的情況。破解這個問題的前提是明晰“小產權”房買賣合同有效產生的實際作用或法律效果。我們認為，其法律效果在于：第一，“小產權”房在民法范疇內屬于可流通財產，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權占有；第三，如果已經交付，賣方再以所有權未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關于物權請求權的規定，其主張無法得到支持。

在此基礎上，如果確實不能辦理房屋所有權變更登記，可尋求債權法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設用地)所有權之上成立法定租賃權。租賃權既可基于合同發生(意定租賃)，還可基于法律規定發生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規定當然發生的結果。例如，日本《假登記擔保契約法》第10條(法定借地權)規定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續期間及租金，因當事人的請求，由法院定之。”我國臺灣地區“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規定。上述規定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權。眾所周知，物權法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設用地)使用權卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權法》解決城鎮居民購買“小產權”房的物權登記問題。此時，買受人不必非依賴物權登記保障自己的房屋權利，還可依靠債權法中的“法定租賃權”來解決其合法占有房屋的法權狀態。這樣，在同一塊土地上成立三種權利：宅基地(或集體建設用地)所有權、宅基地(或集體建設用地)使用權、宅基地(或集體建設用地)法定租賃權。前兩種法權為物權，第三種為債權。買受人能辦理物權登記之場合，通過登記取得房屋所有權和宅基地(或集體建設用地)使用權；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設用地)租賃關系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規定，不受最長20年租期限制。這樣，既實現了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設用地)及合法擁有房屋的狀態，也最大限度地維系了現存社會秩序的安寧與穩定，更是對誠信原則的遵守。

六、解決中國小產權房問題的幾個途徑

無論是基于對《憲法》的責任，還是要加強《城鄉規劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權的流轉和小產權房問題。對此大體可以有四個途徑：其 一，修改《土地管理法》，建立有關集體所有土地，特別是農村建設用地的流轉體系和權利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關行政條例，初步建立農村建設用地制度和促進集體建設用地使用權進入市場；其三，國務院或國土資源部發布有關集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設用地的改革路徑和架構；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規定的土地使用權可以依法轉讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

目前來看，小產權和集體土地使用權流轉的違規問題，決不可能因為以上

一、兩個嚴格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規體系的建設需要全面整體的制度突破。因此，農村建設用地使用權流轉與其說是土地管理問題，不如說是中國現階段的國民收入分配問題。為此，中國小產權房問題改革的實質就是要實現中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進的中國城鄉建設的利益平衡，解決土地使用權商品化。過去30年的中國城鎮化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應該是人民，特別是中國農民。從中國的互動機制而言，為防止通過社會沖突的方式導致維憲、護憲的危機，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權轉讓的制度安排。

由于現行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區的情況下運轉的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產權房問題勢大的制度原因，也是小產權房問題影響力巨大的關鍵。它客觀上造就了小產權房利益相關方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權流轉的管理辦法，區別對待，解決中國的小產權房問題 結語

解決“小產權”房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經濟適用住房或者廉租房，用于當地社會保障，也省去了補交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規定》第20條規定：“集體建設用地可以用于工業、商業、旅游業、服務業、建設農民住 8 房、農村集體經濟組織租賃性經營房屋。”）這樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農民穩定的長期收益，以解決土地被占用之后的農民就業與長期收入保障問題。

城鄉一體化是我國經濟社會發展的必然趨勢，農村土地進入市場流通是其土地財產屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。

結語

解決“小產權”房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經濟適用住房或者廉租房，用于當地社會保障，也省去了補交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規定》第20條規定：“集體建設用地可以用于工業、商業、旅游業、服務業、建設農民住房、農村集體經濟組織租賃性經營房屋。”）這樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農民穩定的長期收益，以解決土地被占用之后的農民就業與長期收入保障問題。

城鄉一體化是我國經濟社會發展的必然趨勢，農村土地進入市場流通是其土地財產屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。參考文獻:

[1]郭雪鵬,朱錫生,季磊.城市“小產權房”成因分析及應對[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版),2009.1.[2]《城鄉規劃法實施手冊》中國城市出版社2007年11月

[3]北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉[N].法制日報，2008-12-07.[4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000： 330 [5]晉津.簡析“小產權房”帶來的相關影響[J].合作經濟與科技,2009.1.10

第四篇：法學畢業論文

論民法法典化的人性基礎

作者：趙倩文章來源：轉載點擊數：183更新時間：2011-3-10

摘要：中國目前正處于民法法典化的過程之中。今日中國的民法明顯輕視了人的精神世界，而過分置重于人的物質世界。這種輕視有著其歷史上的根源，因為在近代民法上，人就是徹底的物質主義者。在事實層面上，民法上的人雖然來源于動物，雖然有著生存欲望，但他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外尚有著更多更高的追求，尤其是有著精神方面的追求。中國目前的民法法典化，應當遵循人的物質性和精神性相統一的原則，在重視人的物質世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關懷。關鍵詞：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我國的《民法典》還沒有制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。民法和任何其他法律一樣，都是為人而立，都是以人的行為為規制對象，都表達了對于人的重視和關懷。因此，作為民法法典化的一個必要環節，如何認識人、把握人，就成為了一個前提性的問題。立法者必須首先直面這樣的問題：民事領域里的人究竟是什么樣子?換言之，立法者必須如此自問：我所為之立法的這些人究竟都有哪些基本的特質?這些人都有哪些需要?在他們的所有需要當中，最基本的需要是什么?最高層次的需要是什么?我將要創立的這個民法典能否滿足這些需要?等等。不僅如此，立法者還必須能夠明了這些問題的答案。與立法者的這種境況相適應的是，作為理論研究者，就有必要對民法法典化的人性基礎進行探索。偉大的英國哲學家休謨有言：“任何學科與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論多么地貌似遠離人性，最終都會通過這樣或那樣的途徑而回到人性。”[1]

一、現狀及其原因今日中國民法所反映出來的人性究竟是怎樣的呢?《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)和《中華人民共和國民法草案》(簡稱為《民法草案》)均以其第2條將民法的調整對象界定為“??的財產關系和人身關系”。這種界定表明，在立法者的認識當中，“民法上的人”不僅是追求財產的人，而且也是處于“人身關系”中的人，人不僅有財產權，而且也有其他方面的權利。就這一點而言，立法者的這種認識并不失為妥當。但是，通過全面的分析則不難看出，今日中國民法上的人主要是物質性的人，而遠非物質性和精神性相統一的人。簡而言之，今日中國民法輕視了人的精神世界。人屬于動物，這一點自不待言。但是，作為法律服務對象的人，卻并非是普普通通的作為動物的人，而是與其他動物有區別的人，是根本不同于其他動物的人。人之所以是人而非其他動物，根本之處乃在于人并不僅僅滿足于生存，而是在生存之外尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，正所謂吃飯是為了活著，但活著卻絕不是為了吃飯。道理很明顯，給豬狗頒發萬枚獎章，豬狗也絕不會因此而有絲毫的興奮和激動，而對人說一句贊美的話或者僅僅露一個嘉許的笑，卻足以使該人頃刻之間變得熱血沸騰。不過，遺憾的是，正是在人之所以區別于其他動物的關鍵之處，今日中國的民法卻未能進行很好的把握。無論《民法通則》，還是《民法草案》，它們在表述民法調整對象時均將財產關系置于人身關系之前，而與此表述順序相呼應的則是，在具體權利制度的安排上，《民法通則》和《民法草案》均將財產權置于人格權之前。顯而易見，這種前后順序絕非漫不經心的隨意手筆，而正為輕視人之所以為人的特征之明證。于是，人類偉大的生命和尊嚴就只能蜷縮在財產的腳踝旁邊，而實際上財產只不過是為人類偉大的生命和尊嚴服務的工具而已。這種輕視的另一明證則在于人格權法只規定了具體人格權，而缺乏關于一般人格權的規定，遂使得人格權法在面對許多新類型的侵權情形時無能為力。即使在具體人格權的規定方面，人格權法也存在著過分置重物質性人格權而相對輕視精神性人格權的缺陷。在侵權法領域，并非所有的精神損害都可獲得賠償。依照目前的侵

權法規定，在寵物狗被肇事車輛軋死和住宅被非法拆遷等諸如此類因為財產權受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏獲得精神損害賠償的依據。至于在合同法領域，違約只導致財產責任而不導致精神損害賠償責任，則早已經成為了民法長期以來的習慣做法①。對精神損害賠償如此消極的態度，也反映了今日中國民法對于人的精神世界的輕視。今日中國民法過分置重人的物質世界而明顯輕視人的精神世界，這導致了民法理論上的重大缺陷。長期以來，民事責任理論實際上都是以財產性民事責任為對象概括而成，而未將人格性責任例如賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等責任形式納入考慮。例如，學者們普遍認為法人必須有獨立財產，否則就不能獨立承擔民事責任。顯然，學者們此處所謂“民事責任”指的就是財產性民事責任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產，法人依然可以承擔人格性民事責任，如公開登報向受害人道歉，從而挽回受害人的尊嚴。衡諸中國社會的歷史和現實，我們不能不承認，人格性民事責任乃有著非常重大的作用。因為在很多情形下，受害人想要的并不是多少金錢，甚至有時候根本就不需要一分一厘的金錢，而只需要對方給一個“說法”。今日中國民法這種對于人精神世界的輕視并非空穴來風，而是有著其歷史淵源的。在古羅馬法上，人的價值被身份所吞沒，如果沒有身份，則沒有人格。近代以降，法制昌明，財產法之發達臻于極致，而人格法則如孤島一樣被淹沒于財產法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性開拓自己命運的經濟人”[2]。《法國民法典》沒有關于精神損害賠償的任何直接規定，司法實踐中則是通過對民法典中的侵權行為法一般條款即第1382條作擴張解釋而作為精神損害賠償的依據。在德國和日本，民法典制定之前都曾有過否定人的精神性存在的歷史。同樣的情形在中國也發生過。在《民法通則》頒行之前，理論上長期否定對精神損害予以民法救濟的正當性，即使到了今天，雖然各國民法基本上都認可人格權受到侵害時精神損害賠償的正當性，但對因財產權受侵而遭受精神痛苦的情形，除個別國家如日本的民法之外，均沒有提供救濟。在作為現代民法前輩的近代民法中，人乃是徹頭徹尾的物質主義者。在這個物質主義者所生活于其中的世界里，所有人倫的、感情的和精神的因素都被無情地蒸發殆盡。在這個世界，人生最大的快樂莫過于擁有財產，人生最大的悲哀莫過于失去財產。在這種物質主義者看來，財產乃是人生價值的全部體現和最高體現，而沒有財產的人生則沒有任何意義。于是，他時時刻刻對自己的財產都嚴加看管，在自己的財產被侵奪時，他必定會倍感憤怒并必將拼死追回，而一旦追回了財產，他就立刻變得心滿意足恬然自安，對曾經的憤怒則全然忘記。[3]顯而易見，這不是一個真正的人，而只是如巴爾扎克筆下的老葛朗臺那樣孤獨而可憐的財產守護者，只是徒具人的軀殼的行尸走肉，甚至只是裝飾以人的外表和形狀的一堆財產。很不幸的是，近代民法中的這種物質主義者在現代民法中依然活躍。

二、民法上人的樣態那么，民法上的人究竟是什么樣子呢?關于這個問題，學界并非沒有研究。在這個問題上，梁慧星教授提出要實現從抽象人格到具體人格的轉變，[4](228-254)徐國棟教授提出了“新人文主義”[5]的民法觀，而薛軍博士則主張中國民法典中的人應是個體性和社會性因素的統一[6]，等等。但是，總體而言，迄今關于民法上的人的探討仍嫌偏少，故有繼續探討之必要。本文認為，民法上的人具有三個基本特征：其一，他來源于動物；其二，他有著生存欲望；其三，他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外，尚有著許多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是來源于動物的人。恩格斯曾經有言：“人來源于動物界這一事實已經決定了人永遠不能完全擺脫獸性，所以問題永遠只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異。”[7]此處，恩格斯所謂“獸性”并非貶義，而是指動物的所有區別于人的特性，即本能。學界有人一見到“本能”二字，便自然地想到了性本能，這雖不算荒唐，但也確實難謂全面。動物的本能并不局限于性本能，此外尚有著許多的本能，如覓食的本能、自我保存的本能、保護后代的本能，等等。明確了人來源于動物這一點，不但有助于正確地理解人的性行為對于婚姻生活非同尋常的重要意義，從而使得婚姻法的規定更加科學，而且對于深刻地把握物質性人

格權和侵權法的某些規定也大有裨益。既然人因為來源于動物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通則》和《民法草案》那樣只規定生命權和健康權就不全面，而應當再規定身體權。對飼養的動物致人損害和嬰兒致人損害，侵權法之所以在處理上基本相同，原因就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個理智健全的人。自理智的有無這個角度進行觀察，嬰兒其實只不過是一個小動物而已，所以才對于嬰兒和動物適用了基本相同的法則。在因為正當防衛和緊急避險而致人損害的情形下，之所以正當防衛人和緊急避險人不承擔民事責任，只是因為此時的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當防衛和緊急避險的必要限度以及避險措施的“當”與“不當”時，對行為人的自我保存本能也肯定應當予以充分的考量。來源于動物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經濟尤其是市場經濟體制中，才有了人對于財產的努力追求，而其極致就是前已述及的物質主義者。現代民法在重視人的生存的同時卻對人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財產只是生命得以走向美好的基礎，而絕非美好生命本身，因為人并不滿足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴，因為尊嚴乃是人類內心深處最為迫切的渴望，是最為高級的精神現象。眾所周知，人屬于社會動物，天然要過社會生活，而尊嚴則無疑是人的社會性的最高體現。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財產權如所有權，也實實在在地有著權利人的尊嚴附麗于其上。關于財產之上也附麗著尊嚴這一點，就筆者目力所及，未見有學者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經你的同意，擅自動用了你的電腦，但沒有對你的電腦造成任何損壞。在這個例子當中，你在得知我的行為后的第一個反應不是你的財產權被侵害了，而是你的人格尊嚴被冒犯了。再如，你的房產價值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權拒絕。在這里，你的有權拒絕與你的房產所有權的“財產”性質并無任何關聯，而純粹屬于你的人格自主即人格權范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項立法活動的民法法典化，在重視人的物質世界的同時，對于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關懷并對純粹的物質主義予以批判就屬合理。自人類現實生活的角度觀察，權利受到侵害時，受害人精神上均會感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質主義者，則有悖于現實生活中人之真實狀態。最早對物質化人格進行批判者，當推德國法儒耶林。針對當時適用于德國之羅馬普通法，耶林批評道：“現行法距離健全法感情的正當要求相去甚遠。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，更因為它的絕大部分是與健全的法感情及其本質針鋒相對的。??除名譽毀損外，用于權衡一切權利侵害的尺度只是物質性的價值尺度——在這種物質性的價值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質主義。”[8]最早打碎純粹物質主義者人像的民法當屬《日本民法典》。該法典第710條規定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽情形，還是侵害他人財產權利情形，依前條規定應負賠償責任者，對財產以外的損害，也應賠償。”在德國，對物質化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國法學會議曾以“非財產損害賠償”為題，針對民法典上侵權行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強調非財產損害賠償不宜限于人格權，而應擴及于財產權及身份權，唯前者宜限于侵害情節重大，后者須以人格受有重大損害為限。

[9]需要說明的是，由于傳統守舊勢力的強大，日本和德國的上述規定和建議均未獲實施。無論侵害人格權還是侵害財產權，只要造成損害，包括財產損害和非財產損害，就應當全部給予賠償，這種主張雖然與事實層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由(侵權行為編·繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由(侵權行為編)》中，精神損害賠償主要適用于

人格權、身份權及具有人格象征意義的特定紀念物品受侵害的情形；[11]在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權和具有紀念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學者認為在非法侵入他人住宅的場合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現實世界中的人的真實情況。按照梁慧星教授的意見，中國的民法立法和民法理論必須同時擔負起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實現民法現代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個使命，通過對傳統民法理論和知識的系統繼受即可得以實現，而“超越近代民法和實現民法現代化”這個使命，則要求我們必須實現從理論世界向現實世界的回歸，因為，正如李應利先生所言，現實世界中人的真實生活狀態、人的真實的喜怒哀樂以及人對法律的真實感受乃是民法現代化之真正源泉[3]。

三、革命性變化與中國和諧社會民法法典化如果能夠對人有全面的認識，能夠在重視人的物質性追求的同時，也對人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起

民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國和諧社會。民法法典化對于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個方面的變化值得特別地提出來，即民事權利本質的重新定位、人格權在民法典分則中的位置以及民事責任結構的變化。首先，因為對于人的精神世界的重視，民事權利的本質將被重新定位。目前，民事權利的本質被定位于“利益”，并且這個“利益”最終被解釋為“財產利益”(財產權)或者“無形財產利益”(人格權)。這就是學界目前在民事權利本質問題上占主導地位的“利益說”。誠然，民事權利的行使在有的時候甚至在很多時候能為權利人帶來利益，但是也有行使權利而并無利益的情形，如你有權砸碎你的手機，有權面對他人800萬元的出價而拒絕出售你的價值只有80萬元的房產。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權利的本質定位于“正當的意志自由”，則問題就可迎刃而解。其次，因為對于人的精神世界的重視，人格權將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權利當中，人格權的地位將空前提高，人格尊嚴的價值將得到空前的凸顯。最后，因為對于人的精神世界的重視，民法典在規制民事責任時，就將不僅僅重視財產性責任，而且也同時重視人格性責任，而這種重視無疑將改變目前的民事責任結構。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長期而切實的施行，通過民法典對人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴、自主、個性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對民法之外的其他私法，必將對公法甚至對法律之外的其他制度，產生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結合，必將有助于催生一個和諧的中國社會。

四、余想前文對民法法典化的人性基礎進行了探討。與此探討相關的一個問題是，近年來學界在研究民法上的人時，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認為，“性惡論”自始就是唯心超驗的假設，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認為，所謂的“自私自利”，究其實質不過是人類自我保存本能的體現而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴”這個說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報告》，并且因為其鮮明的人本思想而已經獲得了廣泛的社會認同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國目前正在進行的民法法典化在重視人的物質世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關懷，則我國未來的民法典就

將在“讓人民活得有尊嚴”這個方向上實質性地前進一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實現某種利益，當這種利益是精神利益時，違約即可導致精神損害，于是就生出精神損害賠償的必要。例如，在殯儀館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關人士即可請求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻： [1]大衛·休謨.人性論(上)[M].關文運譯.北京:商務印書館,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李應利.重新認識民法上的人

[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=36515,2007?01?27.[4]梁慧星.從近代民法到現代民法[C]//民商法論叢(第7卷).北京:法律出版社,1997.[5]徐國棟.兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義[C]// 中國民法典起草思路論戰.北京:中國政法大學出版社,2001:137-183.[6]薛軍.人的保護：中國民法典編纂的價值基礎

[J].中國社會科學,2006,(4):117?128.[7]恩格斯.反杜林論[C]//馬克思恩格斯選集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8]耶林.為權利而斗爭[C]//民商法論叢(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9]邱聰智.民法研究(一)[M].北京:中國人民大學出版社,2002:282.[10]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由(侵權行為編·繼承編)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由(侵權行為編)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學文獻出版社,2004:723.[13]劉云生.民法與人性[M].北京:中國檢察出版社，2005.[14]王建平.民法法典化研究[M].北京:人民法院出版社,2006:76-78.

第五篇：法學畢業論文

【法學畢業論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制,已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此,本文在闡述了超期羈押的概念,危害性及其長期存在的原因的基礎上,著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念,提高執法人員素質;填補現行法律漏洞,完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施

[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一, 超期羈押的界定

二,超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權

(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性

三,超期羈押形成的原因

(一)重實體,輕程序的觀念仍較為嚴重

(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監督,救濟機制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四, 解決超期羈押的對策

(一)轉變執法觀念,提高執法人員素質

1,轉變“重實體,輕程序”的觀念

2,轉變“重懲罰,輕人權”的觀念

(二)填補現行法律漏洞,完善羈押立法規定

1,完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定

2,完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定

(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序

1,完善檢察機關監督機制

2,建立超期羈押的救濟程序

3,建立羈押的替代措施

結束語

注釋

參考文獻