第一篇：畢業論文11(法學)

推進依法治國與國家法治能力建設

關鍵詞: 依法治國基本方略實施綱要（規劃）/法治能力/法治建設的主戰場

內容提要: 現階段依法治國基本方略實施綱要（規劃）研究應該以國家關于“本世紀前20年是戰略機遇期”的基本判斷為依據，與2020年

實現構建和諧社會的階段性總體目標相一致，具體定位在對“未來十年”（2010年至2020年）依法治國的目標和措施研究；“未來十年”依法

治國的基本目標是提升國家的法治能力；法治建設的主戰場是法治政府建設。

依法治國基本方略實施綱要研究,[1]既涉及到對中國法治建設形勢的判斷與戰略布局，也是對法學界理論智慧的一種考驗。如何使依法治

國規劃課題研究與國家現階段改革發展的總體戰略思路相一致？如何確定依法治國的階段性目標與長遠目標？如何制定可操作的實踐行動方案

？這些問題都遠遠超出了法學書本知識的解答范圍，而與中國經濟政治社會協調發展和作為政治文明大國崛起的世紀性宏偉目標相關聯。因此，需要從國家發展的總體戰略來考慮。

一、依法治國總體規劃問題“規劃多少年”合適

（一）2020年是現階段中國經濟社會發展的一個重要的目標時間點。中央已經明確提出到2020年實現構建和諧社會的目標，并推出和即將

繼續推出一系列改革發展的相關規劃部署。這是一個非常確定的、而且除非有重大時局變化、不會輕易發生改變的信息。目前距2020年還剩下

將近十年時間。依法治國規劃課題理應對本世紀前20年戰略機遇期后一個十年的依法治國問題做具體規劃研究，圍繞構建和諧社會的階段性總

體目標要求對法治建設相關問題做出積極回應和具體落實。這是法治建設與國家改革發展和現代化建設總體進程協調一致的具體表現，是一種

比較理想的時間范圍。

（二）如果課題研究涉及的時間目標跨越2020年或不到2020年，都會出現政策依據不足、相關信息不足和目標設定困難的問題。把課題研 究的規劃時間設定在2020年以后，則超越了現階段國家總體戰略目標的時間范圍，既在政治上缺乏必要依據，又存在設定一個什么樣的目標的

問題。如果規劃研究的時間目標不足2020年（即搞出一個依法治國5年規劃的研究課題），則又會漏掉一些目前已在國家部署之列的重要法治建

設內容或是具有重要法治意義的改革措施，如2014年建成法治政府的目標及后續措施，2017年香港實現立法委員和行政長官“雙普選”[2]以及

更為重要的實現構建和諧社會的既定目標，等等。所以，只要不與2020年實現構建和諧社會的目標時間相一致，無論規劃課題的時間是跨越

2020年還是在2020年之前，都存在一個究竟要確立一個什么樣的具體時間點和設定什么樣的目標的具體困難。這并不是說，法學界無法從法律

改革的自身角度提出一些具體性的目標，同時也不妨礙法學界提出具體的法治改革目標時間表，而是說實施依法治國基本方略這樣一種帶有總

體性的宏觀目標受國家經濟社會發展總體目標的制約影響更大，更應該與國家的經濟社會環境目標協調一致。因此，還是與國家改革發展的階

段性總體目標相一致為宜

（三）把實施依法治國基本方略規劃研究的目標時間確定為2020年，不意味著對2020年之后的依法治國問題及基本走向不做前瞻性判斷（當然更不意味著所有法律改革事項都要規劃到2020年時完成）。實際上，只有對本世紀中葉中國達到中等發展國家程度時的依法治國的可能狀

態和實現水平做出前瞻性判斷，此前的階段性規劃研究才有明確的方向。但是，此種前瞻性判斷與階段性的法治規劃研究應該還是有區別的。

二、未來十年實施依法治國基本方略的基本目標是什么

筆者認為，未來十年中國實施依法治國基本方略的主要目標或基本目標，應該是加強國家的法治能力建設。其基本依據是：

（一）中國仍然處于社會轉型中的矛盾上升周期，但國家法律治理能力的提升仍然不能適應客觀需要。2005年，筆者在《邁向和諧社會的

秩序路線圖》一文中曾經提出：“中國社會仍處于矛盾的上升周期，尚未看到秩序出現良性拐點的跡象。”[3]5年來的形勢發展基本證實了這

一點。在社會矛盾上升的同時，國家的法律治理能力下降、法律治理成本急劇攀升，應該是一個基本的事實。其中最突出的表現是，一些地方

政府官員侵犯社會團體和公民利益的不合理規則措施時有出臺，官員違法事件屢屢出現，“維穩”成本居高不下，依法“維穩”道路艱難。這

是法律治理能力下降的突出表現。

關于國家能力不足問題，在九十年代，王紹光、胡安綱兩位學者曾經做了大量深入研究。筆者認為，自改革開放以來，中國先后出現過兩

種意義上的國家能力不足問題。一種情況是上世紀九十年代初期和中期出現的國家財政能力不足問題。另一種情況是，自新千年以來，中國在

政府財政汲取能力大幅提高的同時，卻又出現了社會治理成本（包括法律治理成本）大幅攀升、社會治理效果明顯下降和地方政府與官員違法

追究愈來愈難的情況。

（二）社會矛盾上升、法律治理能力不足，這樣一種“問題”與“能力”之間的背離趨勢，很容易導致社會矛盾向社會危機演變，最終危

及政權的合法性。特別是，在過去十多年中，經濟增長的績效一度掩蓋了眾多社會矛盾，客觀上扮演著社會穩定器的作用。現在，貧富分化問

題、經濟對外依存度過高、內需不旺等經濟結構的內在缺陷和金融領域的風險因素，已經使經濟增長從社會的穩定器變成了社會不穩定的又一

個重要根源，經濟因素反而容易成為引發社會矛盾的導火索。這雖然沒有改變中國社會繼續呈現總體向好的趨勢，但問題治理已經不容再拖。

（三）從法治建設自身看，隨著中國特色社會主義法律體系已經形成，“無法可依”問題逐步解決，法治發展在當前和今后面臨的突出問

題，是“快速建立”的法律制度與法律秩序“緩慢生長”之間的矛盾，或者說，是要突出解決法治秩序的生長問題。[4]法治秩序的生長問題，也對加強法治能力建設提出了更高要求。這預示著中國正在從以解決“無法可依”問題為中心的法治建設階段邁入以提升法治能力為中心的法

治建設新階段。

綜上所述，未來十年中國的法治建設應該加強法治能力建設，并通過法治能力建設，推動中國社會順利跨越轉型風險期。

三、加強國家法治能力建設的主戰場在哪里

國家法治能力，是現代國家能力的重要組成部分，也是現代國家能力區別于傳統國家能力的重要標志。也許有人會說，加強國家法治能力

建設，應該是全面地和全方位地推進法治建設和法律改革，不存在什么主要領域或突破口的問題。從理論上說，依法執政、司法改革、法治政

府建設、基層民主建設和樹立法律信仰等等，都是中國法治建設的重要內容，都應該全面推進，不應該有所偏廢。可以把上述改革思路稱之為

“全面改革的思路”。退一步說，如果一定要區別出法治建設的主戰場，就應該以解決最具根本性的問題為主戰場和突破口。比如，從政治上

說，加強中國共產黨依法執政是最具根本性和關鍵性的問題，應該以此為突破口。可以把上述改革思路稱之為“以中國共產黨依法執政為突破

口的思路”。再比如，從法律上說，實現司法改革是法治的核心特征，應該以司法改革為突破口。可以把上述改革思路稱之為“以司法改革為

突破口的思路”。

從理論上說，上述幾種觀點看似有理，但從實踐角度看，這些觀點至少均存在實踐的可行性和操作性的問題，有些問題在理論上也是有爭

議的。理由分別如下：

（一）未來十年時間相對有限，全面解決中國法治建設問題有時間上不可能。按中國現有的漸進改革模式的推進情況看，全面解決中國法

治發展面臨的問題，真正實現依法治國，建設社會主義法治國家至少還需要幾十年的時間。溫家寶總理在2010在全國人民代表大會期間的講話

看中說，中國真正實現現代化還需要100年。[5]以此類推，中國的法治建設可能同樣需要上百年時間。至少，未來十年時間遠遠解決不了法治

建設的所有問題，而只能解決部分問題，或是在部分程度上解決問題。試圖把所有問題一齊列入議事日程，以一攬子改革方案解決所有問題，只會使單位時間內的改革壓力過大，改革任務過重。這實際上改變了中國過去三十年改革的基本經驗做法，改變了漸進改革所遵循的“有所有

為、有所不為”的做法。應該說，除非中國出現重大而緊迫性的危機，除非現有漸進改革模式的無法延續，否則，是沒有必要改變現有改革模

式的。這是“全面改革的思路”不具有可行性的理由之一。

（二）在法學界可能提出的“全面改革的思路”中，有些改革項目的決策成本過高，一時很難形成成熟的決策，尚需在今后的實踐中不斷

摸索嘗試。如鄧小平1986年9月3日在會見日本公明黨委員長竹人義勝時說：“政治體制改革的內容現在還在討論。這個問題太困難，每項改革

涉及的人和事都很廣泛，很深刻，觸及許多人的利益，會遇到很多的障礙，需要審慎從事。我們首先要確定政治體制改革的范圍，弄清從哪里

著手。要先從一兩件事上著手，不能一下子大干，那樣就亂了。國家這么大，情況太復雜，改革不容易，因此決策一定要慎重，看到成功的可

能性較大以后再下決心。”依照鄧小平上述講話精神，與政治體制改革相關的許多法治建設內容，也同樣存在一個改革決策方案不成熟、決策

成本過高的問題，需要在不斷的改革探索中逐步解決。這也是“以中國共產黨依法執政為突破口”的改革思路和“以司法改革為突破口”的改

革思路目前仍不具有可行性的一個理由。即使從法學界的知識儲備和理論準備看，目前也仍不具備提出法治全方位改革方案的能力和條件。此

種情況決定了未來十年法治建設同樣只能選擇決策成本低的領域為主要著力點和突破口，或者說，以目前人們看得清楚的目標為突破口。

（三）改革資源的有限性和國內外環境的相對嚴峻性也決定了未來十年法治建設只能有所為、有所不為。法治建設與其它領域的改革建設

一樣，既需要各種支持性資源，也需要良好的外部環境條件。中國能夠用于法治建設的資源是有限的，包括政治資源、經濟資源、知識儲備，等等。其中特別是時間資源的因素。法治建設需要時間，法治秩序的生長需要一個自然的發展過程，包括法律規則的完善、法治政府的制度安

排、官員和公民法律素質的提高、法律改革知識的儲備等。另一方面，中國的法律改革并不單純是一個國內問題，而往往與復雜的國際政治因

素緊密交織，如何處理好法律改革和政治穩定與外部安全的復雜問題，處理好法律改革與國內、國際兩個層面相互交織的復雜因素的矛盾關系，同樣是一種艱巨的考驗。特別是近年來，隨著中國經濟崛起的步伐明顯加快，各式各樣的遏制中國及和平演變中國的勢力也在加緊努力。改

革資源的有限性與外部環境制約因素都使得中國法律改革，特別是法治“核心部分”的改革成為一盤交織中外復雜因素的大盤，沒有勝算的把

握是不宜輕舉妄動的。

（四）遵循法治建設各方面之間復雜的生長時序關系與空間上的相互制約關系，要求人們要依循法治建設的內在規律行事。法治建設各個

方面內容在客觀上不存在一個時間上“同步關系”和空間上的“并進關系”，而是呈現出一種更為復雜的生長時序與空間上的相互制約。比如，法律制度建設多具有快變量的性質，而制度績效和相對的法治秩序生長則具有慢變量的性質。過快的制度變革，如果不能迅速轉化為相對的

法治秩序，不能產生立竿見影的效果，只能讓社會公眾產生挫折感。同樣，自上而下的有序的民主化進程，應該以法治政府建設的成功為前提

條件。否則，一個守法意識不強的政府反過來很容易成為民主選舉的“批評對象”，進而使政府喪失對民主化進程的領導資格。所以，在不同

時期不同階段把握住法治建設的關鍵環節，把握好改革的次序與步驟問題，具有重要意義。

這些因素決定了當前和未來一段時期里的中國法治建設，不僅應該有所為、有所不為，而且應該準確把握住制約整個法治化進程的關鍵性

環節和前提性環節，集中力量爭取突破性進展，進而為下一階段的法治建設打下良好的基礎。

以這樣的考慮看待法治建設的主戰場問題，本文的基本觀點是，法治政府建設（依法行政）是未來十年中國法治建設的主戰場。具體理由

是：

1.把法治政府建設確定為法治建設的主戰場，與國家的既定決策高度契合，決策成本低。建設法治政府是我們黨和國家的一項既定決策，本身不存在決策成本問題。把法治政府建設“提升”為未來十年法治建設的主戰場，應該不存在重大決策困難。相反，如果把法治建設的其它

方面作為法治建設的主戰場，即使從決策本身看，也需要一個復雜的決策過程和較高的決策成本。如把司法改革作為法治的主戰場，司法改革

本身就存在較多的政治性爭議，如司法體制問題、司法“地方化”的問題等，都不是短時間內能夠迅速解決的。同時，雖然司法改革問題也是

列人國家改革議事日程的事，但與法學理論上的期待相比，從已經提出的司法改革目標看，目前的司法改革仍然是一種有限度的穩妥改革。全

面徹底的司法改革，應該是中國政治體制改革的一部分，而后者的全面啟動，尚未全面提到議事日程上來。另一方面，司法機關在中國經濟社

會生活中只是起到一種局部性的作用，缺乏全方位影響經濟社會發展的份量，所以，以司法改革為突破口提升法治能力建設，會有一定作用，但是作用有限。

2．加強法治政府建設對于提升國家法治能力、應對可能出現的社會危機具有直接的和全方位的重大意義。如果說黨的領導是中國經濟社會

發展的領導力量，政府則是直接的實施者和推動者，也是應對各種經濟、社會和政治危機的直接負責機構。加強國家法治能力建設，提高應對

各種可能出現的危機的能力，首先要加強法治政府建設，提升各級政府依法應對社會矛盾和問題的能力。

3．從制約當前中國法治化進程的全局性的主要矛盾看，法治政府建設滯后已經成為制約當前中國法治化進程的最主要制約因素。雖然國家

已經明確提出不能因為追求GDP而犧牲環境與社會發展問題，但地方政府追求GDP的內在財政沖動，仍然經常成為侵犯公民權利、破壞生態環境

和犧牲社會發展的突出根源，政府行為違法和官員違法經常成為許多社會矛盾的引爆點。與此同時，法治政府建設的滯后也對法治建設的其它

方面造成了多種負面影響。比如，地方政府違法和官員違法破壞了司法審判的大環境，政府違法成為地方各級司法在理論上應該面對但事實上

又無力面對的難題。政府違法和官員違法也挫傷了二十余年普法促成的公民的法律信仰，幾十年普法辛辛苦苦建立起來的法律信仰，往往被政

府冗員的違法行為毀于一旦。所以，如果法治建設不能取得突出效果，把再多資源用于普法也是沒有意義的。

4．法治政府建設已經上路，應該也只能繼續向前推進。2004年3月，國務院出臺《全面推進依法行政實施綱要》，提出“經過十年左右堅

持不懈的努力，基本實現建設法治政府的目標”，具體包括七方面目標內容。[6]轉眼間，法治政府建設已走過6個年頭。從實施情況看，七個

方面的具體目標距離實現尚存在差距，應該更加努力。即使能夠如期用十年時間（2004年-2014年）把相關制度建設的基礎性工作完成，由于制

度建設與制度績效的顯現之間存在“時滯”現象，法治政府建設進入到“績效顯現期”估計也還至少需要再加上一個十年的努力。

四、把法治政府建設作為法治建設主戰場意味著什么

（一）把法治政府建設作為未來十年法治建設的主戰場，意味著國家把法治政府建設視為下一階段具有全局性的戰略工作，需要以更大的

決心、更強有力的措施和更多的資源用于加大落實《全面推進依法行政實施綱要》。

（二）把法治政府建設作為法治建設的主戰場，意味著其它領域的法治建設應該配合法治主戰場，以有限改革和有限措施促進和幫助主戰

場目標的實現，既不拖后腿，也不過分超前。具體說，主要涉及如下幾方面的配套改革：一是繼續加強黨的依法執政建設。各級黨的組織、特

別是地方黨組織，要規范地方黨委的決策，支持和配合地方政府依法行政，認真履行法定職能，承擔法律責任，同時支持地方人大對同級政府

行使權力。二是繼續加強和完善人民代表大會制度。進一步落實和加強地方人大對政府財政預算的決定權和監督權，切實行使好地方立法權，行使好對同級政府的工作監督權和人事任免權。三是繼續穩步穩妥地推進司法改革，通過行政訴訟來約束和規范政府的依法行政。四是繼續加

強基層民主建設，以基層民主建設推動政府依法行政和法治政府建設，加強社會對政府工作的監督。五是繼續有針對性地開展全民普法運動，把監督政府工作與保障公民權益的相關法律宣傳結合起來。

（三）把法治政府建設作為法治建設的主戰場，意味著要切實轉變經濟增長方式，特別是要改變各級地方政府單純追求GDP和法治建設為經

濟發展“讓路”的不合理做法。意味著要讓各級地方政府切實承擔促進社會經濟全面發展和公共服務的職能，促進社會和諧發展。意味著各級

地方政府在處置公共事件和社會危機時要依法辦事，在法律權限內處理問題，增強處理和應對社會突發事件的法律能力。

（四）從長遠角度看，在初步實現“用十年時間建設法治政府”（2004年至2014年）目標的基礎上，再用5到10年時間繼續全力推進法治

政府建設，使制度建設轉化為依法行政的良好治理秩序。其最終目標是在中國形成一個切實履行法律職責和嚴格守法的行政官員隊伍，將是中

國法治漸進改革進程走向全面成功的關鍵性環節，也是下一階段中國政治民主化進程全面有序展開的重要前提。

注釋:

[1]2010年初，中國法學會正式立項“依法治國基本方略實施綱要研究”課題，研究和設計全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義

法治國家的總體規劃、階段目標、推進步驟、實施途徑的方案。課題預計兩年半左右（2010年1月-2012年6月）完成。參見《“依法治國基本方

略實施綱要”專家研討會在京召開》,http://，訪問

日期：2011年6月20日。

[6]七方面具體目標的主要內容是：（1）政企分開、政事分開，政府與市場、政府與社會的關系基本理順，政府的經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職能基本到位；（2）提出法律議案、地方性法規草案，制定行政法規、規章、規范性文件等制度建設符合憲法和法律規定 的權限和程序，充分反映客觀規律和最廣大人民的根本利益；（3）法律、法規、規章得到全面、正確實施，法制統一，政令暢通，公民、法人

和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正、制裁；（4）科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度基本形成，人民群眾的要求、意愿得到及時反映；（5）高效、便捷、成本低廉的防范、化解社會矛盾的機制基本形成，社會矛盾得到有效防范和化解；行

政權力與責任緊密掛鉤、與行政權力主體利益徹底脫鉤；（6）行政機關工作人員特別是各級領導干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律、崇

尚法律、遵守法律的氛圍基本形成；（7）依法行政的能力明顯增強，善于運用法律手段管理經濟、文化和社會事務，能夠依法妥善處理各種社

會矛盾。

第二篇：法學畢業論文

法學畢業論文范文(2009-05-10 04:10:19)

轉載

標簽：分類： 教育

法學論文

畢業論文

范文

教育

【法學畢業論文范文】法學研究中階級分析方法的衰落

【摘要】法學研究中的階級分析方法一直是大家關注的焦點之一。本文正是以此為研究對象，詳細分析了法學研究中階級分析方法的衰落。文章從法學研究中的階級分析方法的相關概念談起，闡述了分析方法衰落的現實表現以及衰落的原因。希望本文的研究能夠給法學相關領域的研究帶來指導和幫助。

【關鍵詞】法學研究；階級分析方法；衰落；

一、法學研究中的階級分析方法

階級分析方法是法學方法體系的指導原則，它為法學研究具體方法的使用提供基本的指導思想和宏觀的思維框架，而作為法學研究具體方法的價值分析、實證分析和社會分析是在階級分析所揭示的基本社會結構和社會體制下運用和使用的。詳言之，所謂的價值分析方法在對法律制度這一客體進行價值認知和價值評價時，實質上是以統治階級的價值標準在對法律制度進行考察、體認并基于統治階級的價值標準對法律制度的優劣進行判斷和評價；而所謂實證分析所關注的法律規范這一實然性存在，它也是社會統治階級有意識制定出來的，統治階級為使這一規范具有合法性、正當性的基礎，特別通過政治行為的運作而產生各級各類國家立法機關，從而使法成為一個效力等級、效力范圍、效力時間長短有別但確構成一個內部協調統一的法律規則體系。至于社會分析方法所關注的法的社會效果，更是以法對于保障統治階級的即時利益和長遠利益，對于維護統治階級進行權利義務的現有分配格局和利益結構、對于維護統治階級所期望的社會關系和社會秩序的作用的效果為依歸的。因此，階級分析方法在法學研究中的處于基礎地位，對其他具體方法的正確使用發揮著總攬的作用。

具體談及法學研究中階級分析方法，它是用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會各種法律現象的方法，它是馬克思主義法學的重要標志之一，在馬克思主義法學中占有極其重要的作用。這種分析方法的使用在我國人文社會科學領域得研究中歷時已久，并曾極度盛行，該方法的理論視角和理論思維為我們在社會主義革命和建國初期透視復雜的社會現象、認識問題實質起了巨大的作用，其科學性和有效性是勿庸置疑的。首先，對于法學理論建構而言，其是避免走入唯心主義法學誤區的必要指南，這一方法的運用會使我們的視線自然投射在現實生活的社會分層、利益結構之上；其次，對于法律現象的歷史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想歷史演變規律的基本線索；再次，對古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，對于法制實踐而言，其是確定和堅持我國法制根本宗旨的重要理論參照。這種方法不僅在社會主義國家得到普遍的認同，就連西方的法學家們對階級分析方法顯示出極大的興趣。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研究方法的階級分析本身也是有限度的，它的運用遮蔽了在人類社會生活的多維性和社會關系的多樣性，因此社會關系的階級屬性使我國法學領域的研究對象帶有濃厚的意識形態色彩，它不再是以中立和審慎的眼光，在豐富多彩的社會關系中選擇基本、重大的社會關系將其上升為法律關系，而是將所有的社會關系政治化、意識形態化，在這一過程中，法學的獨立的社會品質消失了，成為政治學的附庸。改革開放后的中國社會情勢發生歷史劇變，市場經濟和民主政治的推行，又讓階級分析這一方法一度經歷了反思、批判甚至否棄。

二、法學研究中階級分析方法衰落的現實表現

1、有些學者在不對方法適用的具體領域進行界分的基礎上直接否定階級分析方法在人文社會科學領域的適用。

這些學者指出，運用階級分析方法分析我國目前的社會現狀具有危害性，原因在于改革開放以來中國進入市場化社會和資本社會，社會資本和社會財富的流動性顯著增強但卻越來越集中在少數人手中，政府片面追求經濟發展的高效率對社會公平問題長期擱置，因此運用階級分析會使我國在原有階級結構中出現一新的剝削階級——權貴資產階級，它所主導的是一個權貴資本主義，對內實行修正主義，對外實行投降主義，而廣大工農成為被剝削階級，中國主流的意識形態和政治理論——社會主義，為實現共同富裕和社會和諧的人道的社會主義將被顛覆，因此將使中國陷入社會形態的真空。同時，階級分析方法又是一種革命理論和革命性分析，運用階級分析會過分強調社會發展中的張力，凸顯社會沖突和矛盾，從而使社會有機體的動態平衡被任意擴大化的矛盾所毀滅，并預示社會將以革命方式實現社會公平。因此該觀點要求人文社會科學領域的研究應拋棄階級分析的方法，因為任何使用該方法所形成的社會理論，都將是對現行社會發展具有極大危害性的社會理論。

2、學者對法的“階級意志論”的解構式解讀從一個側面反映了階級分析方法的勢微。

如果說“法是統治階級意志的體現”是我國法學界在20世紀50年代以來積極運用階級分析方法批判資本主義法律制度的虛偽性、局限性和彰顯社會主義法律制度的真實性、優越性的背景下所做的關于法的本質的基本命題，那么今天法學界從不同角度對法的階級性的否定無疑是對我們在進行法學研究中所選用的研究方法和理論思維的質疑。

三、法學研究中階級分析方法衰落的原因

1、社會情境的變遷

在社會科學領域，理論的孕育和產生往往是受到社會現實的驅使，而理論背后的思想也往往源于對社會現實和人類生存狀態的的思考。馬克思主義也是飽含了對資本主義生產方式的桎秙下生存的工人階級深切同情，并寄希望于工人階級的革命激情實現社會的根本性變革。因此馬克思以生產資料的占有關系將社會成員分為截然對立的兩大階級，資產階級擁有大量的社會資源并進而控制經濟和政治、文化領域，因此整個社會的權利結構是根據以財產標準為標準的階級所建構的。工人階級作為沒有生產資料、受雇用的勞動者在與資產階級高度兩極分化中

進行各種方式的階級斗爭，并最終充當了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描述了一幅這樣的圖式，即資本主義生產方式決定了資產階級和無產階級的階級矛盾和生產社會化與資本主義私有制的矛盾，矛盾運動最終導向資本主義的滅亡而進入社會主義。但馬克思對階級、階級斗爭等問題是在工業社會的背景分析和闡述。然而與時間流動并行的空間面貌的差異使源于馬克思主義的階級分析方法在全球范圍內難以立足。

2、后現代方法與法學研究范式的轉化

20世紀的60年代原本只是對建筑風格的一句戲言的后現代主義，卻逐漸變成為聲勢浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會的基本現實相適應，以逆向思維方式批判、否定、超越現代主義的理論基礎、思維方式和價值取向。旨在提供一種新穎的思維方式、學術范式和思維理論范式的后現代主義，它運用解釋學、語言學、系譜學等方法使人文科學科學領域的研究展現出一派有別于傳統分析模式下的社會面貌。就法學研究而言，后現代主義打破的人們的固化思維，顛覆了法學研究中的本質主義、基礎主義、普適主義的理論前設，解構了法的至上性、自治性和一致性等傳統命題。階級分析方法作為一種具有濃厚現代主義色彩的研究方法自然也要迎接來自后現代主義法學研究范式的質問與挑戰。

3、階級分析方法本身的局限性

階級分析方法是以階級作為基本范疇來解釋社會現象、分析社會問題的方法，把階級范疇作為一個基本的解釋范疇去理解社會，可以讓社會生活變得更容易理解，但是這種方法并不是萬能的。首先，階級分析方法并能夠應對所有社會現象的問題解釋，“任何一個有思想的馬克思主義者都不能說只有階級范疇是有解釋力的，或者說階級范疇可以解釋所有社會現象。不說別的，確實存在著某些社會現象：它們的條理是如此的清楚，并不需要通過階級來進行分析”其次，“階級分析方法本身是一種粗線條的分析方法”，階級這一范疇是對在社會生產——即生產關系中居于相同地位的人們的一種群體性存在的一種抽象，但是當“馬克思比較具體的談到一個特定社會階中階級時，他似乎常常運用比‘生產關系’這個經濟標準更為粗略的標準”。

【參考文獻】

【1】徐亞文.對法的階級分析方法的知識社會學思考.法制現代化研究.2007/00

【2】蔡偉.經濟、社會和哲學:馬克思主義法學的三個方法論貢獻.江海學刊.2007/01

【3】李甜甜.淺談運用方法論分析國際法問題.當代經理人(中旬刊).2005/06

第三篇：法學畢業論文

開放教育法學專科畢業論文

題目：“小產權”房及其買賣的法律困境與解決

姓 名： 學 號： 學 校： 河南省直電大 指導教師： 寫作時間： 2012年3月

小產權”房及其買賣的法律困境與解決

內容摘要：現行法律和政策對“小產權”房基本持否定態度。“小產權”房買賣過程中，涉及城鎮居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產權”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產權”房進行分類，并結合當前我國實際情況和國家關于“小產權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產權”房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。

關鍵詞: “小產權”房 合同效力 宅基地使用權 集體建設用地使用權

隨著近年來城鎮住房房價高漲，“小產權”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產權”房屋；法院也統一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區，“小產權”房屋被強制拆除。“小產權”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。

一、中國小產權房的成因

導致小產權房產生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業化的高速進程。中國目前城鎮人口已達到5.8億，城鎮化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉型。

導致小產權房產生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據《憲法》落實農村集體土地使用權轉讓的制憲原則和法規運轉體系，有關農村集體土地使用權轉讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉不平等的國家壟斷性的征地制度。

導致小產權房產生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》的承諾落實房改的進 程和政府擔保。該項改革指南強調：“深化城鎮住房制度改革的目標是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系；發展住房金融，培育和規范住房交易市場。”事實上由于政府沒有“建立和完善以經濟適用住房為主的多層次城鎮住房供應體系”，以及廣泛發展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉風險，而主要依賴開發商的商品化房屋的開發以解決城市住房需要，導致中國最高的城市化發展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產權房的發展。

二、“小產權”房的法律框定與劃分

“小產權”房，并不是一個法律概念，其內涵與外延也不十分清晰。籠統談及“小產權”房，實際上是相對于在城鎮開發的、權屬清晰、能辦理權屬登記并能給購房者頒發物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內的其他集體所有的用于非農建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農業用地上開發建造的用于居住的房屋。現行政策所指的“小產權”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產權”房

這類“小產權”房是因違反土地管理法規，不符合土地和建設規劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規劃、審批等手續，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉鎮或村委會頒發“權屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產權”房

這類“小產權”房的建造符合土地和建設規劃，辦理了合法審批手續。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬于事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看，75%發生在村民與城鎮居民之間。參見《北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法?小產權?房”，將后者叫做“合法?小產權?房”。所以，不能籠統認為“小產權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環節均存在不合法狀態；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環節上不合乎規定。因此，對“小產權”房應區別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。

此外，“小產權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產權”房與集體建設用地“小產權”房。基于宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農地未經合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產權”房與銷售型“小產權”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產權”房。嚴格來講，這種分類下的“小產權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據上述不同分類標準，分別納入其中。

三、“小產權”房及其買賣的法律態度與評價

從法學視角研究社會現象，有必要將該社會現象置于當下的法律環境中進行判明，以此明確

法律對其所持態度，并作為進一步討論這類規定得失的基礎。“小產權”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護

目前，我國規范“小產權”房的法律規定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規定主要有： 1999 年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，“加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“……農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或?小產權?房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。”從上述規定看，2008年之前國家對“小產權”房的開發建造及其交易基本上持禁止或限制態度。

隨著社會對“小產權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發布會上表示，“小產權”房絕對不允許再建，但對于已經在農村購買了?小產權?房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產權”房違法，絕對不允許再建設。對于那些已經在農村購買了“小產權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。”）“08政策”首次提出要保護“小產權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。“12·4意見”統一了司法標尺，對于涉及改變土地用途的“小產權”房買賣行為，法院依法確認無效。

四、利益分析基礎上破解“小產權”房買賣合同效力困境的思考

(一)“小產權”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關法律的制定。

在“小產權”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產權”房現象———中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發言。）城市居民、農村集體組織、村民、政府、房地產開發商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產財產利益、集體組織級差地租利益、農 業利益、農村社會保障利益、房地產企業商業利益、國家建設用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產權”房而盤活不動產，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產權”房在農村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負擔農民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當然，也會伴有其他沖突，例如，房地產開發商不希望“小產權”房的買賣合法存在，因為“小產權”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發商的壟斷利潤就越低。

由此可知，在“小產權”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權和相關土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補并改善的，例如可借此拉開征收物業稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現城鄉一體化是中國社會發展的必然趨勢，禁止“小產權”房在城鄉之間流轉是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今后城鄉一體化進程奠定基礎。總之，從利益分析角度看，允許“小產權”房自由買賣在經濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。

五、“小產權”房登記問題的解決

根據《物權法》關于合同效力與物權變動效力相分離的規定，“小產權”房買賣合同有效并不意味著房屋物權發生變動。我國的登記機構屬于行政機關，必須執行國務院的決定，而國務院對“小產權”房的建設持禁止態度，對“小產權”房的買賣又限制較嚴，故登記機構可完全以遵循政府規定為由拒絕為“小產權”房辦理物權變更登記。于是，有可能出現買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權變更登記而不能取得房屋物權的情況。破解這個問題的前提是明晰“小產權”房買賣合同有效產生的實際作用或法律效果。我們認為，其法律效果在于：第一，“小產權”房在民法范疇內屬于可流通財產，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權占有；第三，如果已經交付，賣方再以所有權未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關于物權請求權的規定，其主張無法得到支持。

在此基礎上，如果確實不能辦理房屋所有權變更登記，可尋求債權法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設用地)所有權之上成立法定租賃權。租賃權既可基于合同發生(意定租賃)，還可基于法律規定發生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規定當然發生的結果。例如，日本《假登記擔保契約法》第10條(法定借地權)規定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續期間及租金，因當事人的請求，由法院定之。”我國臺灣地區“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規定。上述規定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權。眾所周知，物權法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設用地)使用權卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權法》解決城鎮居民購買“小產權”房的物權登記問題。此時，買受人不必非依賴物權登記保障自己的房屋權利，還可依靠債權法中的“法定租賃權”來解決其合法占有房屋的法權狀態。這樣，在同一塊土地上成立三種權利：宅基地(或集體建設用地)所有權、宅基地(或集體建設用地)使用權、宅基地(或集體建設用地)法定租賃權。前兩種法權為物權，第三種為債權。買受人能辦理物權登記之場合，通過登記取得房屋所有權和宅基地(或集體建設用地)使用權；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設用地)租賃關系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規定，不受最長20年租期限制。這樣，既實現了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設用地)及合法擁有房屋的狀態，也最大限度地維系了現存社會秩序的安寧與穩定，更是對誠信原則的遵守。

六、解決中國小產權房問題的幾個途徑

無論是基于對《憲法》的責任，還是要加強《城鄉規劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權的流轉和小產權房問題。對此大體可以有四個途徑：其 一，修改《土地管理法》，建立有關集體所有土地，特別是農村建設用地的流轉體系和權利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關行政條例，初步建立農村建設用地制度和促進集體建設用地使用權進入市場；其三，國務院或國土資源部發布有關集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設用地的改革路徑和架構；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規定的土地使用權可以依法轉讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

目前來看，小產權和集體土地使用權流轉的違規問題，決不可能因為以上

一、兩個嚴格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規體系的建設需要全面整體的制度突破。因此，農村建設用地使用權流轉與其說是土地管理問題，不如說是中國現階段的國民收入分配問題。為此，中國小產權房問題改革的實質就是要實現中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進的中國城鄉建設的利益平衡，解決土地使用權商品化。過去30年的中國城鎮化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應該是人民，特別是中國農民。從中國的互動機制而言，為防止通過社會沖突的方式導致維憲、護憲的危機，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權轉讓的制度安排。

由于現行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區的情況下運轉的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產權房問題勢大的制度原因，也是小產權房問題影響力巨大的關鍵。它客觀上造就了小產權房利益相關方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權流轉的管理辦法，區別對待，解決中國的小產權房問題 結語

解決“小產權”房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經濟適用住房或者廉租房，用于當地社會保障，也省去了補交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規定》第20條規定：“集體建設用地可以用于工業、商業、旅游業、服務業、建設農民住 8 房、農村集體經濟組織租賃性經營房屋。”）這樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農民穩定的長期收益，以解決土地被占用之后的農民就業與長期收入保障問題。

城鄉一體化是我國經濟社會發展的必然趨勢，農村土地進入市場流通是其土地財產屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。

結語

解決“小產權”房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經濟適用住房或者廉租房，用于當地社會保障，也省去了補交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規定》第20條規定：“集體建設用地可以用于工業、商業、旅游業、服務業、建設農民住房、農村集體經濟組織租賃性經營房屋。”）這樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農民穩定的長期收益，以解決土地被占用之后的農民就業與長期收入保障問題。

城鄉一體化是我國經濟社會發展的必然趨勢，農村土地進入市場流通是其土地財產屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。參考文獻:

[1]郭雪鵬,朱錫生,季磊.城市“小產權房”成因分析及應對[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版),2009.1.[2]《城鄉規劃法實施手冊》中國城市出版社2007年11月

[3]北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉[N].法制日報，2008-12-07.[4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000： 330 [5]晉津.簡析“小產權房”帶來的相關影響[J].合作經濟與科技,2009.1.10

第四篇：法學畢業論文

論民法法典化的人性基礎

作者：趙倩文章來源：轉載點擊數：183更新時間：2011-3-10

摘要：中國目前正處于民法法典化的過程之中。今日中國的民法明顯輕視了人的精神世界，而過分置重于人的物質世界。這種輕視有著其歷史上的根源，因為在近代民法上，人就是徹底的物質主義者。在事實層面上，民法上的人雖然來源于動物，雖然有著生存欲望，但他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外尚有著更多更高的追求，尤其是有著精神方面的追求。中國目前的民法法典化，應當遵循人的物質性和精神性相統一的原則，在重視人的物質世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關懷。關鍵詞：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我國的《民法典》還沒有制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。民法和任何其他法律一樣，都是為人而立，都是以人的行為為規制對象，都表達了對于人的重視和關懷。因此，作為民法法典化的一個必要環節，如何認識人、把握人，就成為了一個前提性的問題。立法者必須首先直面這樣的問題：民事領域里的人究竟是什么樣子?換言之，立法者必須如此自問：我所為之立法的這些人究竟都有哪些基本的特質?這些人都有哪些需要?在他們的所有需要當中，最基本的需要是什么?最高層次的需要是什么?我將要創立的這個民法典能否滿足這些需要?等等。不僅如此，立法者還必須能夠明了這些問題的答案。與立法者的這種境況相適應的是，作為理論研究者，就有必要對民法法典化的人性基礎進行探索。偉大的英國哲學家休謨有言：“任何學科與人性總是或多或少地有些關系，任何學科不論多么地貌似遠離人性，最終都會通過這樣或那樣的途徑而回到人性。”[1]

一、現狀及其原因今日中國民法所反映出來的人性究竟是怎樣的呢?《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)和《中華人民共和國民法草案》(簡稱為《民法草案》)均以其第2條將民法的調整對象界定為“??的財產關系和人身關系”。這種界定表明，在立法者的認識當中，“民法上的人”不僅是追求財產的人，而且也是處于“人身關系”中的人，人不僅有財產權，而且也有其他方面的權利。就這一點而言，立法者的這種認識并不失為妥當。但是，通過全面的分析則不難看出，今日中國民法上的人主要是物質性的人，而遠非物質性和精神性相統一的人。簡而言之，今日中國民法輕視了人的精神世界。人屬于動物，這一點自不待言。但是，作為法律服務對象的人，卻并非是普普通通的作為動物的人，而是與其他動物有區別的人，是根本不同于其他動物的人。人之所以是人而非其他動物，根本之處乃在于人并不僅僅滿足于生存，而是在生存之外尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，正所謂吃飯是為了活著，但活著卻絕不是為了吃飯。道理很明顯，給豬狗頒發萬枚獎章，豬狗也絕不會因此而有絲毫的興奮和激動，而對人說一句贊美的話或者僅僅露一個嘉許的笑，卻足以使該人頃刻之間變得熱血沸騰。不過，遺憾的是，正是在人之所以區別于其他動物的關鍵之處，今日中國的民法卻未能進行很好的把握。無論《民法通則》，還是《民法草案》，它們在表述民法調整對象時均將財產關系置于人身關系之前，而與此表述順序相呼應的則是，在具體權利制度的安排上，《民法通則》和《民法草案》均將財產權置于人格權之前。顯而易見，這種前后順序絕非漫不經心的隨意手筆，而正為輕視人之所以為人的特征之明證。于是，人類偉大的生命和尊嚴就只能蜷縮在財產的腳踝旁邊，而實際上財產只不過是為人類偉大的生命和尊嚴服務的工具而已。這種輕視的另一明證則在于人格權法只規定了具體人格權，而缺乏關于一般人格權的規定，遂使得人格權法在面對許多新類型的侵權情形時無能為力。即使在具體人格權的規定方面，人格權法也存在著過分置重物質性人格權而相對輕視精神性人格權的缺陷。在侵權法領域，并非所有的精神損害都可獲得賠償。依照目前的侵

權法規定，在寵物狗被肇事車輛軋死和住宅被非法拆遷等諸如此類因為財產權受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏獲得精神損害賠償的依據。至于在合同法領域，違約只導致財產責任而不導致精神損害賠償責任，則早已經成為了民法長期以來的習慣做法①。對精神損害賠償如此消極的態度，也反映了今日中國民法對于人的精神世界的輕視。今日中國民法過分置重人的物質世界而明顯輕視人的精神世界，這導致了民法理論上的重大缺陷。長期以來，民事責任理論實際上都是以財產性民事責任為對象概括而成，而未將人格性責任例如賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等責任形式納入考慮。例如，學者們普遍認為法人必須有獨立財產，否則就不能獨立承擔民事責任。顯然，學者們此處所謂“民事責任”指的就是財產性民事責任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產，法人依然可以承擔人格性民事責任，如公開登報向受害人道歉，從而挽回受害人的尊嚴。衡諸中國社會的歷史和現實，我們不能不承認，人格性民事責任乃有著非常重大的作用。因為在很多情形下，受害人想要的并不是多少金錢，甚至有時候根本就不需要一分一厘的金錢，而只需要對方給一個“說法”。今日中國民法這種對于人精神世界的輕視并非空穴來風，而是有著其歷史淵源的。在古羅馬法上，人的價值被身份所吞沒，如果沒有身份，則沒有人格。近代以降，法制昌明，財產法之發達臻于極致，而人格法則如孤島一樣被淹沒于財產法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性開拓自己命運的經濟人”[2]。《法國民法典》沒有關于精神損害賠償的任何直接規定，司法實踐中則是通過對民法典中的侵權行為法一般條款即第1382條作擴張解釋而作為精神損害賠償的依據。在德國和日本，民法典制定之前都曾有過否定人的精神性存在的歷史。同樣的情形在中國也發生過。在《民法通則》頒行之前，理論上長期否定對精神損害予以民法救濟的正當性，即使到了今天，雖然各國民法基本上都認可人格權受到侵害時精神損害賠償的正當性，但對因財產權受侵而遭受精神痛苦的情形，除個別國家如日本的民法之外，均沒有提供救濟。在作為現代民法前輩的近代民法中，人乃是徹頭徹尾的物質主義者。在這個物質主義者所生活于其中的世界里，所有人倫的、感情的和精神的因素都被無情地蒸發殆盡。在這個世界，人生最大的快樂莫過于擁有財產，人生最大的悲哀莫過于失去財產。在這種物質主義者看來，財產乃是人生價值的全部體現和最高體現，而沒有財產的人生則沒有任何意義。于是，他時時刻刻對自己的財產都嚴加看管，在自己的財產被侵奪時，他必定會倍感憤怒并必將拼死追回，而一旦追回了財產，他就立刻變得心滿意足恬然自安，對曾經的憤怒則全然忘記。[3]顯而易見，這不是一個真正的人，而只是如巴爾扎克筆下的老葛朗臺那樣孤獨而可憐的財產守護者，只是徒具人的軀殼的行尸走肉，甚至只是裝飾以人的外表和形狀的一堆財產。很不幸的是，近代民法中的這種物質主義者在現代民法中依然活躍。

二、民法上人的樣態那么，民法上的人究竟是什么樣子呢?關于這個問題，學界并非沒有研究。在這個問題上，梁慧星教授提出要實現從抽象人格到具體人格的轉變，[4](228-254)徐國棟教授提出了“新人文主義”[5]的民法觀，而薛軍博士則主張中國民法典中的人應是個體性和社會性因素的統一[6]，等等。但是，總體而言，迄今關于民法上的人的探討仍嫌偏少，故有繼續探討之必要。本文認為，民法上的人具有三個基本特征：其一，他來源于動物；其二，他有著生存欲望；其三，他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外，尚有著許多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是來源于動物的人。恩格斯曾經有言：“人來源于動物界這一事實已經決定了人永遠不能完全擺脫獸性，所以問題永遠只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異。”[7]此處，恩格斯所謂“獸性”并非貶義，而是指動物的所有區別于人的特性，即本能。學界有人一見到“本能”二字，便自然地想到了性本能，這雖不算荒唐，但也確實難謂全面。動物的本能并不局限于性本能，此外尚有著許多的本能，如覓食的本能、自我保存的本能、保護后代的本能，等等。明確了人來源于動物這一點，不但有助于正確地理解人的性行為對于婚姻生活非同尋常的重要意義，從而使得婚姻法的規定更加科學，而且對于深刻地把握物質性人

格權和侵權法的某些規定也大有裨益。既然人因為來源于動物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通則》和《民法草案》那樣只規定生命權和健康權就不全面，而應當再規定身體權。對飼養的動物致人損害和嬰兒致人損害，侵權法之所以在處理上基本相同，原因就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個理智健全的人。自理智的有無這個角度進行觀察，嬰兒其實只不過是一個小動物而已，所以才對于嬰兒和動物適用了基本相同的法則。在因為正當防衛和緊急避險而致人損害的情形下，之所以正當防衛人和緊急避險人不承擔民事責任，只是因為此時的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當防衛和緊急避險的必要限度以及避險措施的“當”與“不當”時，對行為人的自我保存本能也肯定應當予以充分的考量。來源于動物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經濟尤其是市場經濟體制中，才有了人對于財產的努力追求，而其極致就是前已述及的物質主義者。現代民法在重視人的生存的同時卻對人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財產只是生命得以走向美好的基礎，而絕非美好生命本身，因為人并不滿足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴，因為尊嚴乃是人類內心深處最為迫切的渴望，是最為高級的精神現象。眾所周知，人屬于社會動物，天然要過社會生活，而尊嚴則無疑是人的社會性的最高體現。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財產權如所有權，也實實在在地有著權利人的尊嚴附麗于其上。關于財產之上也附麗著尊嚴這一點，就筆者目力所及，未見有學者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經你的同意，擅自動用了你的電腦，但沒有對你的電腦造成任何損壞。在這個例子當中，你在得知我的行為后的第一個反應不是你的財產權被侵害了，而是你的人格尊嚴被冒犯了。再如，你的房產價值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權拒絕。在這里，你的有權拒絕與你的房產所有權的“財產”性質并無任何關聯，而純粹屬于你的人格自主即人格權范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項立法活動的民法法典化，在重視人的物質世界的同時，對于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關懷并對純粹的物質主義予以批判就屬合理。自人類現實生活的角度觀察，權利受到侵害時，受害人精神上均會感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質主義者，則有悖于現實生活中人之真實狀態。最早對物質化人格進行批判者，當推德國法儒耶林。針對當時適用于德國之羅馬普通法，耶林批評道：“現行法距離健全法感情的正當要求相去甚遠。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，更因為它的絕大部分是與健全的法感情及其本質針鋒相對的。??除名譽毀損外，用于權衡一切權利侵害的尺度只是物質性的價值尺度——在這種物質性的價值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質主義。”[8]最早打碎純粹物質主義者人像的民法當屬《日本民法典》。該法典第710條規定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽情形，還是侵害他人財產權利情形，依前條規定應負賠償責任者，對財產以外的損害，也應賠償。”在德國，對物質化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國法學會議曾以“非財產損害賠償”為題，針對民法典上侵權行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強調非財產損害賠償不宜限于人格權，而應擴及于財產權及身份權，唯前者宜限于侵害情節重大，后者須以人格受有重大損害為限。

[9]需要說明的是，由于傳統守舊勢力的強大，日本和德國的上述規定和建議均未獲實施。無論侵害人格權還是侵害財產權，只要造成損害，包括財產損害和非財產損害，就應當全部給予賠償，這種主張雖然與事實層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由(侵權行為編·繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由(侵權行為編)》中，精神損害賠償主要適用于

人格權、身份權及具有人格象征意義的特定紀念物品受侵害的情形；[11]在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權和具有紀念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學者認為在非法侵入他人住宅的場合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現實世界中的人的真實情況。按照梁慧星教授的意見，中國的民法立法和民法理論必須同時擔負起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實現民法現代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個使命，通過對傳統民法理論和知識的系統繼受即可得以實現，而“超越近代民法和實現民法現代化”這個使命，則要求我們必須實現從理論世界向現實世界的回歸，因為，正如李應利先生所言，現實世界中人的真實生活狀態、人的真實的喜怒哀樂以及人對法律的真實感受乃是民法現代化之真正源泉[3]。

三、革命性變化與中國和諧社會民法法典化如果能夠對人有全面的認識，能夠在重視人的物質性追求的同時，也對人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起

民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國和諧社會。民法法典化對于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個方面的變化值得特別地提出來，即民事權利本質的重新定位、人格權在民法典分則中的位置以及民事責任結構的變化。首先，因為對于人的精神世界的重視，民事權利的本質將被重新定位。目前，民事權利的本質被定位于“利益”，并且這個“利益”最終被解釋為“財產利益”(財產權)或者“無形財產利益”(人格權)。這就是學界目前在民事權利本質問題上占主導地位的“利益說”。誠然，民事權利的行使在有的時候甚至在很多時候能為權利人帶來利益，但是也有行使權利而并無利益的情形，如你有權砸碎你的手機，有權面對他人800萬元的出價而拒絕出售你的價值只有80萬元的房產。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權利的本質定位于“正當的意志自由”，則問題就可迎刃而解。其次，因為對于人的精神世界的重視，人格權將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權利當中，人格權的地位將空前提高，人格尊嚴的價值將得到空前的凸顯。最后，因為對于人的精神世界的重視，民法典在規制民事責任時，就將不僅僅重視財產性責任，而且也同時重視人格性責任，而這種重視無疑將改變目前的民事責任結構。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長期而切實的施行，通過民法典對人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴、自主、個性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對民法之外的其他私法，必將對公法甚至對法律之外的其他制度，產生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結合，必將有助于催生一個和諧的中國社會。

四、余想前文對民法法典化的人性基礎進行了探討。與此探討相關的一個問題是，近年來學界在研究民法上的人時，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認為，“性惡論”自始就是唯心超驗的假設，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認為，所謂的“自私自利”，究其實質不過是人類自我保存本能的體現而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴”這個說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報告》，并且因為其鮮明的人本思想而已經獲得了廣泛的社會認同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國目前正在進行的民法法典化在重視人的物質世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關懷，則我國未來的民法典就

將在“讓人民活得有尊嚴”這個方向上實質性地前進一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實現某種利益，當這種利益是精神利益時，違約即可導致精神損害，于是就生出精神損害賠償的必要。例如，在殯儀館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關人士即可請求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻： [1]大衛·休謨.人性論(上)[M].關文運譯.北京:商務印書館,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李應利.重新認識民法上的人

[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=36515,2007?01?27.[4]梁慧星.從近代民法到現代民法[C]//民商法論叢(第7卷).北京:法律出版社,1997.[5]徐國棟.兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義[C]// 中國民法典起草思路論戰.北京:中國政法大學出版社,2001:137-183.[6]薛軍.人的保護：中國民法典編纂的價值基礎

[J].中國社會科學,2006,(4):117?128.[7]恩格斯.反杜林論[C]//馬克思恩格斯選集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8]耶林.為權利而斗爭[C]//民商法論叢(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9]邱聰智.民法研究(一)[M].北京:中國人民大學出版社,2002:282.[10]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由(侵權行為編·繼承編)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由(侵權行為編)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學文獻出版社,2004:723.[13]劉云生.民法與人性[M].北京:中國檢察出版社，2005.[14]王建平.民法法典化研究[M].北京:人民法院出版社,2006:76-78.

第五篇：法學畢業論文

【法學畢業論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制,已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此,本文在闡述了超期羈押的概念,危害性及其長期存在的原因的基礎上,著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念,提高執法人員素質;填補現行法律漏洞,完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施

[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一, 超期羈押的界定

二,超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權

(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性

三,超期羈押形成的原因

(一)重實體,輕程序的觀念仍較為嚴重

(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監督,救濟機制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四, 解決超期羈押的對策

(一)轉變執法觀念,提高執法人員素質

1,轉變“重實體,輕程序”的觀念

2,轉變“重懲罰,輕人權”的觀念

(二)填補現行法律漏洞,完善羈押立法規定

1,完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定

2,完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定

(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序

1,完善檢察機關監督機制

2,建立超期羈押的救濟程序

3,建立羈押的替代措施

結束語

注釋

參考文獻