第一篇：電大法學畢業論文

對我國緩刑制度現狀存在的問題和現狀的一些看法

緩刑，是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內附條件不執行原判刑罰的一種刑罰制度。它的特點是在判刑的同時宣告暫不執行刑罰，但在一定時間內保留執行刑罰的可能性。我國現行緩刑制度在司法實踐中，一方面確實取得了顯著的成效，為推動我國刑罰的科學發展作出了積極的貢獻，但在另一方面，不可否認的是緩刑的具體實施及如何去實施、如何監督等等方面還存在著種種具體問題，往往使該適用緩刑的卻未適用，不該適用卻適用，導致緩刑的目的無法實現，甚至有些法官、有些地方使緩刑成為有錢、有權人的避難所，大大破壞了罰當其罪的立法原則，影響法律的嚴肅性和司法的公正性，因此我給人認為有必要完善緩刑制度和相關監督機制。

一、我國緩刑制度的現狀

緩刑制度是我國一項特殊的刑罰制度，也是一項重要的人權制度，它體現了我國刑法懲罰與寬大相結合、懲罰與教育相結合的原則，對我國刑法實施發揮著重要作用。近年來，我國法院對公訴案件判決時適用緩刑的比例逐年增加，據某市法院統計：2008年緩刑適用人數與判決人數的比例為8%，2009年則為15%，2010年為31%，這樣快速提高比例，未免有濫用之嫌。

（一）適用緩刑較多的幾種罪名

1、職務犯罪。據統計，某市法院在此類案件的宣判上，90%以上案件適用了緩刑。

2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪屬于過失犯罪，大部分犯罪分子主觀惡性較小，且犯罪后又能及時報案、積極搶救被害人和賠償其經濟損失，具有明顯的悔罪表現，適用緩刑不致危害社會，有利于維護被害人親屬的經濟利益和社會穩定，判決后群眾認同度高，占緩刑案件總數的25%。

3、故意傷害罪，緩刑適用率也很高，法院在進行宣判時，同民事賠償掛鉤，并決定著是否去適用緩刑。

4、其它的侵犯財產罪，像犯盜竊罪等侵犯財產犯罪的被告人，盜得的數額沒有達到巨大時，法院也經常會有宣判緩刑的。

（二）適用緩刑與罰金刑掛鉤

罰金刑是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，其本身與適用緩刑無必然的聯系，但不少審判人員將罰金的數額大小及其到位率作為決定適用緩刑的條件。有時也會誤導一些法律知識欠缺的人民群眾認為違法犯罪不要緊，只要交錢就不用坐牢，從而產生不良的社會影響。還有一方面主要是地方財政差，法院依靠罰金上繳后返還使用來彌補經費不足也是原因之一。

（三）適用緩刑對未成年人犯罪較普遍

2009年上半年，某市對未成年犯適用緩刑的案件占未成年犯罪案件的70%，比往年未成年犯罪案件適用緩刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定從輕或減輕情節，司法實踐中減輕處罰的較多，如果再有自首、從犯等從輕情節，法院一般都會判處緩刑。在適用緩刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定減輕情節而適用緩刑的，也有一定比例。隨著《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的出臺，相信以后對未成年犯適用緩刑的判決會繼續上升。

總之，緩刑是我國重要的刑罰制度之一，正確適用緩刑制度，不僅能避免短期自由刑的弊端，減少社會矛盾，而且有利于構建社會主義和諧社會。如果濫用這項制度就會起到相反的作用。從我國目前緩刑制度適用和執行的現狀來看，仍然存在著問題和缺陷，需要進一步加以完善。

二、我國緩刑制度存在的問題

（一）緩刑適用條件的問題

緩刑適用條件過于籠統，難于操作。我國《刑法》第七十二條規定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的轉，可以宣緩刑。”第七十四條規定：“對于累犯，不適用緩刑。”從上述規定可以看出緩刑的適用條件可以概括為以下三個方面：（1）必須是被判處三年以下有期徒刑或拘役的刑罰。（2）不是累犯。（3）根據犯罪情節和悔罪表現，認為適用緩刑確實不致再危害社會。刑法的這一規定，對緩刑適用的具體情節、罪犯的悔罪表現、是否不致再危害社會等等方面，均沒有作出明確的規定。特別是什么是確實不致再危害社會，實踐中不好掌握，在一定程序上影響緩刑的適用。有使司法機關在適用緩刑的問題上實際是處于無法可依的狀態，很可能會致使法官在考慮是否對犯罪人適用緩刑時陷入無所適從的狀況，同時又容易誤導法官過度濫用刑罰的自由裁量權，而且也極有可能為一些徇私枉法者提供了借口，這不符合量刑標準的統一和公開、公正，容易導致對一些本不該適用緩刑的罪犯適用緩刑，對一些應當適用緩刑的罪犯卻沒有適用緩刑。

（二）緩刑適用程序的問題

程序公正是做到實體公正最有力的保障。程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當意向，而且還能保障法律的準確適用。我國雖然有一些司法解釋對緩刑適用的程序性內容有所提及，但我國緩刑制度上沒有設置程序性規范，極大地影響了緩刑裁量的公正性，從而導致了在司法實踐中出現不少問題。

1、缺少透明度。在我國的司法實踐中，對犯罪分子是否判緩刑，須通過合議庭和審判委員會的討論評議，討論犯罪人是否符合緩刑適用的三個條件，隨后才作出適用緩刑的判決,但其合議庭和審委會的討論決定過程是秘密進行的，而且，誰也不知作出“不致再危害社會”的標準是如何預測的，這點使人難以信服，同時使社會也難以理解。以至于形成了“暗箱操作”。

2、缺少有效的監督。緩刑適用的取決權只在法院，它是法院審判權的一個方面。但任何權力都應當受到有效的監督，若則必然導致腐敗。檢察機關雖然可提起抗訴，但檢察機關對緩刑的適用認識比較模糊，極少就那種可與不可適用緩刑的案件提起抗訴，故這種抗訴權對緩刑的適用并不是有效監督。

3、缺少檢察機關、公安機關的發言權和社會的參與權。在司法實踐中，判適用緩刑前缺少了檢察機關、公安機關的發言權和社會的參與權、監督權，只是單純的就案辦案，只要符合法定條件就判緩刑，對一些無經濟來源閑散人員、平時表現不夠好的被告人也判緩刑，社會效果不好，不利于對緩刑犯的監管改造。

（三）緩刑考察制度的問題

對緩刑犯的考察，1997年《刑法》規定是由公安機關考察，所在單位或基層組織予以配合。這種考察和管理機制，在實踐中存在許多問題：

1、監督考察的組織不健全。我國刑法第七十六條規定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合。但實際上，由于公安機關基層派出所的警力嚴重不足，工作任務繁重，無法安排專人從事緩刑犯的監督考察工作。另外，緩刑犯所在的單位及基層組織力量薄弱，它們并不清楚自己有協助執行的義務，甚至對罪犯的判刑情況和需要考驗也不清楚，還認為罪犯被無罪釋放，使得緩刑考察幾乎成為空白地帶。

2、交付監管脫節。法院在緩刑判決后，只送達執行通知書給公安機關，而不負責將執行落實到位；有的作出判決后，讓緩刑犯自行到所在地派出所報到；有的在判決生效后遲遲不交付監管文書送達執行機關；還有的緩刑犯有意或無意不去報到，而外出打

工，造成緩刑犯事實上的脫管。由于監管手續未能很好的銜接，在實踐中基層派出所和未能全面及時掌握本轄區緩刑犯的情況，影響了監管和考察工作的開展。

3、現行的考察方法不適應新形勢。現在流動人員犯罪日漸突出，原來以戶籍、糧籍、工作單位為手段的社會控制機制已經無法有效地實現對緩刑犯管理、考察、幫教等職能。

三、我國緩刑制度的完善

（一）緩刑適用條件的完善

1、緩刑適用條件要詳細、明確、具體。緩刑適用條件，即具備哪些條件就可以適用緩刑，這在判處刑罰時對是否適用緩刑起著決定作用。目前我國刑法規定根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑不致于再危害社會是我國緩刑適用條件。

犯罪情節是指在犯罪過程中體現出來的犯罪人的主觀惡性和對他人的攻擊性，以及由于犯罪行為所造成的客觀危害和損失，因而在決定是否適用緩刑時應考慮到方方面面的實際情況。如果犯罪人的主觀惡性較深而且造成了較大的客觀危害，仍然對其適用緩刑，則可能喪失法律的公正性。故在決定是否適用緩刑時，考察犯罪情節的主要內容是犯罪人主觀惡性以及犯罪所造成的客觀危害程度。基于這一標準，成為對犯罪人是否適用緩刑時的考察對象有：（1）能夠理解和寬容的犯罪動機。犯罪動機可以在一定程度上反映出行為人的主觀惡性。比如，因經濟困難而盜竊的犯罪人主觀惡性要小于出于貪圖享樂和斂財為動機的犯罪人。對于前者可以更多地去考慮適用緩刑，但對后者考慮適用緩刑時，則須慎重考慮適用緩刑可能給社會帶來的不良后果。（2）過失犯罪。過失犯其實其主觀上并不想犯罪，其并不支持危害結果的出現。因此可以相信即使不對其實際執行刑罰，其也不會再去實施犯罪行為，對此類犯罪同樣可以更多地去考慮適用緩刑。（3）因防衛過當和避險過當而造成的犯罪。因防衛過當或避險過當而構成犯罪的，其行為人本身主觀惡性較小，適用緩刑一般不會對社會產生危害。（4）犯罪中止、犯罪預備和某些犯罪未遂。中止犯雖然是在故意心態的支配下實施了犯罪行為，但是，他在犯罪過程中，心態已經發生轉變。犯罪預備和犯罪未遂表明犯罪造成的客觀危害不嚴重，同樣可以考慮去適用緩刑。

悔罪表現是指犯罪人在實施犯罪行為后所表現出來的對自己行為的主觀心態的外在反映。犯罪行為是已經客觀存在的事實，犯罪行為人對這些事實持何種態度，這是刑事審判活動中定罪量刑的一項重要依據。只有犯罪行為人真正認識到犯罪行為的危害性，并有消除這種危害性的愿望和表現，才能夠說明犯罪行為人已經從中汲取了教訓。悔罪可以表現為以下幾類：（1）以積極的行為減少因其犯罪對社會造成的危害程度。如對其犯罪行為造成的危害積極進行協助搶救、退贓、消除影響、恢復原狀、積極賠償等等；（2）愿意接受處理、積極配合偵查工作。這包括主動投案自首、揭發同案犯、提供犯罪線索、協助公安機關破案等情形。

在考察了犯罪人的犯罪情節和悔罪表現后，還應考慮到若對其適用緩刑，將來是否會危害社會。社會危害性是判定罪與非罪的標準，將影響到犯罪行為人應負何種刑事責任和刑罰執行方式，對犯罪分子人身危險性的預測結果關系到緩刑的適用。所以，應建立起一套完整的緩刑預測制度，內容應包括：（1）犯罪歷史。（2）個人經歷。（3）生活環境。（4）對犯罪人適用緩刑可以期待到的效果。如果是真正想通過得到緩刑機會來痛改前非，這種犯罪人一般都會十分珍惜緩刑這樣的機會，約束好自己的行為，改過自新，努力去證明自已可以洗心革面，重新做一個對社會有用的人。故可以期待對這類犯罪人適用緩刑能取得較好的效果。（5）一貫品行。（6）犯罪人身體和精神條件。像患病或殘疾而喪失犯罪能力的犯罪人，可以多考慮適用緩刑。相反，那些心理變態、情緒難以自我控制，以及具有某方面癮癖的犯罪人，則容易在不正常心理和情緒的驅使下，或者在某方面癮癖（如吸毒、酗酒）的控制下再次犯罪。

2、明文規定應當適用緩刑和不得適用緩刑的情形，以便有法可依。我國刑法應當作出適用緩刑和不得適用緩刑的規定，以便法官在考慮是否適用緩刑時做到有法可依，個人認為，對我國刑法“可以適用緩刑”的情形改為“應當適用緩刑”的情形，詳細表述如下：“被判處一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真誠悔罪，對其適用緩刑不危及社會秩序的，應當適用緩刑。判處拘役、三年以下有期徒刑的初罪，若其真誠悔罪，且有下列情形之一，對其適用緩刑不會危及社會的，應當宣告緩刑：（1）主觀惡性不大的未成年人；（2）屬于正當防衛或者緊急避險而造成犯罪的；（3）犯罪中止的；（4）犯罪后自首并有立功表現的：（5）被脅迫、被誘騙參加犯罪的；（6）喪失危害社會能力的聾啞人、盲人及其他病殘者。不得適用緩刑的情形：（1）累犯；（2）緩刑或假釋期考驗期間再犯新罪的；（3）同時犯數罪的；（4）慣犯、教唆犯及團伙犯罪中的首要分子和屢教不改者；（5）犯罪性質嚴重或影響極為惡劣的。（6）犯罪后拒不認罪的。

3、支持、鼓勵法官依法適用緩刑。“適用緩刑確實不致再危害社會”這一刑法規定的適用緩刑標準，實際上是由法官根據各方面因素作出的主觀判斷。作出宣告緩刑的法官，極有可能要面對被判處緩刑的人以后再次犯罪，若因此就歸咎于法官的判斷失誤，就可能會影響到法官對犯罪人宣告緩刑的積極性，從而阻礙了緩刑功能的發揮。因此，鑒于這方面可能會出現的問題，應當支持、鼓勵法官有足夠的事實依據令其相信對犯罪人適用緩刑確實不致再危害社會，即使被判處緩刑人在緩刑考驗期間因再次犯罪而被撤銷緩刑，也不必追究原判法官判斷失誤的責任。另一方面還應規定，法官若不按照刑法規定的適用緩刑的條件對犯罪人進行審查，在犯罪人不符合緩刑適用條件的情況下宣告緩刑，致使被判處緩刑的人在緩刑期間再次危害社會的，就應當追究原判法官玩忽職守或者濫用職權的責任。這樣可以監督法官濫用緩刑，增強法官的責任感，另一方面又可以鼓勵法官依法大膽地去適用緩刑。

（二）緩刑適用程序的完善

我國刑法有必要增設緩刑適用程序的規定，把人民法院的緩刑裁量權、檢察機關與公安機關的發言權、社會的參與權都置于陽光之下，現筆者提一些粗淺的建議：

1、提高緩刑適用的透明度。凡判決緩刑的案件，審判人員應從犯罪情節、犯罪危害、社會影響、主觀性等在判決書中全方位依據客觀事實進行綜合論證，結合公安機關、公訴機關及受害者等各方面的意見，在法律的準繩下將證據列舉分析論證適用緩刑的理由，杜絕暗箱操作。

2、采取有效監督制約機制。法院各級領導要重視緩刑案件的審判工作，制定有關適用緩刑案件的監督辦法，采取多種形式加強管理，強化監督。既要加強對個案審理的監督、指導和把關，確保個案質量，也要強化宏觀管理，切實控制好緩刑案件的總量和質量。不但要接受檢察院的監督，同時還要主動接受人大及其常委會的監督，發揮本院審判監督庭的職能，對緩刑案件定期進行復查，發現問題及時糾正。

3、增設緩刑聽證制度。經開庭審理后，合議庭評議認為被告人可適用緩刑的，應舉行緩刑聽證會。引入緩刑聽證制度，使與案件有關的被害人、公訴人、偵查人員及被告人單位、學校、社區管理人員、村民居委會等參與人能夠充分發表自己的意見和建議。因為他們與被告人的日常生活密切相關，對被告人平時的表現甚至犯罪的基本情況都比較了解，對被告人能否適用緩刑的意見也比較客觀，將他們的意見和建議作為緩刑適用的參考，能提高緩刑適用的客觀性和依據性。緩刑聽證參加人來自被告人轄區的不同地方，是各種不同意見的代表者，他們可以在對法律負責的前提下，按照自己意愿如實發表意見，這樣可能做到有理當面講，極大地保證程序上的公平公正，進而可以保證實體上的公平公正，使法官作出的裁判更加客觀公正，也更能體現民意。再次，尊重了公民的知情權，有利于對緩刑犯的考察。一方面，通過緩刑聽證，使被告人所在轄區的公民知道了被告人適用緩刑與否的原因，極大程度地尊重了公民知情權；另一方面，有利于激發被告人所在單位或者基層組織的積極性，使之自覺地參與到對緩刑犯的考察工作之中，從而改變過去對緩刑考察不好執行的窘況，是對緩刑制度的有益完善。

（三）緩刑考察制度的完善

為了充分發揮緩刑在感化挽救犯罪人方面的作用，進一步提高緩刑適用的社會效果，現行刑法關于緩刑考察制度的規定應從以下幾個方面加以完善。

1、設立監督考察組織。在縣級以上公安機關設立專門的緩刑監督組織和專職從事緩刑監管工作，制定規范的考察管理制度，具體負責對緩刑犯的監督考察工作。對具體緩刑的考察，可由縣級考察機構直接委派考察人員，專職負責考察工作，并加強與有關單位和基層組織的聯系，積極調動社會監督力量，對緩刑犯進行多形式多渠道的考察、教育和管理，如定期向罪犯原所在單位或居住地的居委會、村委會了解其表現情況，聯合組織對轄區內的緩刑犯進行法制教育等，同時，我個人認為還應該聯系緩刑犯所在地的村居等基層組織做好緩刑犯的安置工作，預防緩刑犯因為無所事事再次產生犯罪的念頭。這樣既能做到掌握緩刑犯的實時動態，又能做到防止緩刑犯再次犯罪。

2、加強對緩刑執行的監督。緩刑犯交付工作之所以脫節，主要是缺乏監督所致，因此，應盡快完善現行有關法律法規，切實保障檢察機關對緩刑犯監管工作的法律監督權。檢察機關自身要對緩刑執行的監督高度重視，對公安機關進行經常性的監督檢查，并將此作為一項日常工作列入對監所部門的考核范圍。

3、完善交付執行的銜接機制。嚴格執行《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百五十五條的規定，在交付執行前對在押的緩刑犯采取監視居住或者取保候審的強制措施，以確保交付執行前對緩刑犯進行有效的監管。同時，建立執行回折制度，在法院送達的執行文書上附加執行回折，此回折不是為了證明執行文書是否送達，而是讓執行機關將緩刑執行是否落實的情況及時以回折的形式回復給法院，法院收到此回折，確定執行已經落實后完成執行交付手續。另外，應制定制式協助執行通知書，緩刑犯有工作單位的，發到緩刑犯工作單位請其協助執行，沒有工作單位的協助執行通知書發到緩刑犯的居民委員會或村民委員會，請其協助執行，以便在更大的范圍內加強對緩刑犯的考察和幫教。

4、在緩刑犯所在地進行公示。將緩刑犯的罪行、判決結果、悔罪表現在被告人的工作單位、居住地進行公示，說明緩刑犯應當遵守的監督管理規定，發動當地群眾協助對緩刑犯的監督和幫教。并在緩刑犯工作單位、居住地設立舉報箱、舉報電話，便于隨時了解群眾意見。

5、建立考察聯動機制。對經過批準外出的緩刑犯，執行機關應當及時通知其目的地的公安機關予以繼續考察，以確保緩刑考察的連續性。另外，采取戶籍網絡登記，即將緩刑犯的基本信息登記在公安系統的人口信息網絡，全國共享，對其進行聯網監督。

四、結束語

通過對我國緩刑制度適用的現狀和存在的問題進行分析后，發現目前司法實踐中緩刑適用的盲目性大，有些司法人員對犯罪份子適用緩刑的原因明顯存在瑕疵，與法治的要求相差太遠。另一方面，有些司法人員對緩刑適用的冷淡態度令人憂心。因此，本文主要針對緩刑適用以及緩刑考察方面進行談論，對我國緩刑制度提出完善見解，細化緩刑適用條件，規范緩刑適用程序，設置專門的監督考察機構，建立健全緩刑考察制度，充分體現緩刑制度的功能，使公、檢、法都各負其責，各盡其職，對社會的和諧穩定，更好地發揮緩刑的真實效用。

參考文獻：

1、高銘暄：《刑法學》，北京大學出版社，1998年9月第一版；

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6、賴達軍：《適用緩刑須防誤區》，《法庭》2003年第8期；

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10、鄭占杰：《對緩刑人員管理的調查與思考，》《江門審判》2006年第5期。

第二篇：電大法學畢業論文社會調查報告

人才培養模式改革和開放教育法律類畢業設計（專科）

安徽廣播電視大學

社會調查報告

課題名稱

關于城管執法狀況的調查報告

教學點名稱XX廣播電視大學

年級名稱

14春法律專科

專業名稱

法

學

學生姓名

學生學號

指導教師

關于

縣城管執法狀況的調查報告

調查目的：為了了解當前

縣城管執法狀況，以便更好地提出解決問題的對策。

調查時間：2014年2月10日—2014年3月20日

調查地點：

調查對象：

縣姑孰鎮各社區居民和相關資料

調查方式：走訪、問卷調查

為了完成“中央廣播電視大學人才培養模式改革與開發教育試點”法學專業本科教學計劃；加強對國情、民情以及社會政治經濟、文化生活，尤其是對我國司法實踐的了解；培養和訓練認識、觀察社會的能力以及運用法學理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力。我于2014年2月10日至3月20日對當涂縣整體城管執法狀況進行了調查，現就調查情況做如下報告：

一、我縣城管執法狀況的總體評價

（一）調查問卷中的評價。

外部對本縣城管執法的總體評價：滿意32.35%,比較滿意44.12%,不滿意23.53%。其中，對城管執法實施前、后效果比較，認為明顯好的20.53%,較好54%,不明顯25.45%;對城市管理難點問題處理的滿意度，滿意32.44%,基本滿意41.34%,不滿意26.17%。參加調查的人大代表的評價：比較滿意。城管大隊內部的自我評價：滿意56%，比較滿意44%，不滿意沒有。從調研情況看，調查問卷中的評價與座談和訪談中的評價基本一致，外部與城管內部對綜合執法的總體評價存在著一定的差異。

（二）城管執法的作用和成效。

縣

鎮總面積110平方公里，人口15萬，轄區內有企業2000余家。當涂縣在新舊產業更替中，產生了大量下崗和失業人群，加上地處城鄉結合部，各類市場集中，流動人口和外來暫住人口較多，經濟落后，造成環境衛生、公共服務，社區治安等發展參差不齊，與其它區相比稍顯滯后，因此流動攤販、亂貼亂畫、亂搭亂建等現象嚴重，治理城市“八亂”的壓力較重。近年來，縣政府高度重視城市管理工作，把加強城市管理工作作為改善人居環境、提升城市形象、增強城市綜合功能、保障城市經濟社會可持續發展的重要任務來抓，城市管理工作取得了明顯成效。

二、當前城管執法存在的主要問題

隨著我區城市化進程的加快，城市管理相對滯后的問題比較突出，已在一定程度上制約了建設效益的發揮，影響了城市化總體水平。

(一)對城市管理工作重要性認識不到位，社會支持參與度不高。城市管理工作的重要性還沒有真正在全社會形成共識，特別是在當前城市面貌“一年一變樣、三年大變樣”的新形勢下，城市建設戰線長、任務重、壓力大，政府及其部門正全力以赴推進、集中力量攻堅，尚沒有足夠的時間精力去研究和推進城市管理，致使城市管理滯后于城市建設，存在重建設、輕管理的現象。同時，由于宣傳教育等諸多方面的原因，社會公眾對城市管理要求高，但部分市民對城市管理認知度和支持度、參與度不高，以自我為中心、我行我素的現象普遍存在，市民文明素質有待進一步提高。

(二)體制不順，管理職能交叉分散。雖然我縣采用了“7+X”城市管理機制，但“兩級政府、三級管理、四級落實”的城市管理體系未能真正形成，管理體制上存在條塊縱橫，政出多門，各自為政的現象還不同程度存在，部門分散執法力度不到位，形成“都管都又不管”局面。比如現有的城市管理涉及到的市容市貌、環境衛生、園林綠化、市政設施、市場管理、噪聲和環境污染及車輛管理等職能，相應地分散在建設、城管、工商、環保、公安等部門，職能過于分散，又沒有綜合的職能機構予以牽總協調，工作難以銜接，部門之間相互推諉和扯皮的現象時有發生，削弱了管理權威，使城市管理整體功能難以得到最大發揮。

(三)規劃控制及配套設施建設滯后，加大了城市管理難度。隨著城市化的進程加快，縣城人口逐年劇增，部分老城區的規劃由于受諸多因素的限制，詳細規劃滯后，加之受體制的影響，在城中村、城鄉結合部等區域亂搭亂建、違規建設、無序開發的問題非常突出，進一步加大了城市拆遷改造成本，增加了城市管理難度。另外，我縣集貿市場、公廁、停車場、垃圾轉運站等配套設施建設總量不足且布局不合理，導致市容環境衛生管理與民生之間的矛盾突出。占道經營、亂行亂走、亂停亂、亂搭亂建、亂排亂放、建筑工地亂象等問題屢禁不止，嚴重影響和制約城市管理水平的提高。同時，老城區部分建成區排污管網設計不合理、管網陳舊，下水道經常堵塞，依靠社區治理難，開發的力度在不斷加大，但排污管網建設卻一直滯后，社會反響強烈。

(四)城市管理投入不足，城管機構職能有待加強，執法難較突出。由于歷史欠帳多，我縣的市政基礎設施普遍存在簡陋老化、數量不足等問題。隨著城市的擴容，城區市政設施大幅增加，城市管理運行成本大大提高，但城市維護費沒有同步增加，遠遠不能適應現行城市管理的需要。城管機構的職能有待加強，目前縣行政執法局盡管有行政執法人員49人，協助執法人員32人，但我縣城市建設起步晚，市民的文明意識不強，增加了管理難度，相應增大了城市管理壓力，城管任務艱巨。同時因其執法主體資格不合法，行政處罰權該集中的不能完全集中，執法難問題比較突出。

(五)城市管理的制度體系需進一步完善。我縣城市管理執法目前主要依據的是國家和省的一些法律法規，沒有與之相配套的實施細則、制度辦法，缺乏針對性和操作性，特別是隨著城市化進程的加快，城市管理面臨新的形勢和任務，未能建立起有利于深入推進城市管理的新機制、新辦法。

三、城管和諧執法的建議及相應解決對策

(一)進一步加大宣傳教育，營造全民參與氛圍。要切實加大對城市管理的宣傳教育力度，不斷增強廣大市民的道德意識和綜合素質。要充分發揮市民自治作用，積極引導市民加強自我約束、自我教育、自我管理，并利用新聞媒體等多種平臺加強對市民的城管相關法律法規教育，不斷增強市民的城市意識、環境意識、社會公德意識，提高經營者的守法經營意識，使廣大市民和企、事業單位積極支持理解并自覺參與到城市管理中去，強力推進“除陋習、樹新風”活動，努力增強市民參與城市管理的責任感，形成全社會齊抓共管的良好氛圍。

(二)進一步整合力量，形成城市管理合力。縣政府要進一步完善提升現行“7+X”城管工作模式，積極探索職能部門之間雙邊或多邊聯合執法和委托執法，探索職能部門適當地有針對性地將相關管理職能委托與街道辦事處，切實增強條塊管理的互補性。按照“管理、服務、執法”三位一體的“大城管”格局，進一步加強城管機構職能和社區在管理城市中的職能，全面整合現有城管資源，著力完善城市管理機制。要進一步加強城市管理工作的協調，在條塊之間、部門之間建立有效的聯系溝通、事前告知和定期通報制度。要進一步完善城市管理制度體系，建立有利于深入推進城市管理的新機制、新辦法。

(三)進一步加大城市建設管理投入力度，確保基礎設施配套。

縣政府要繼續加大對城市建設管理的投入力度。要著力完善城市管理配套公共設施，不斷增強城市綜合服務功能，努力解決好各種基礎設施不配套、不完善的問題。

(四)進一步加強職能部門執法隊伍建設，提高綜合行政執法水平。要加強對職能部門行政執法人員的教育，樹立執法就是服務的理念，大力推行陽光執法、文明執法，努力建設一支素質高、紀律嚴、作風硬、善于打硬仗、群眾滿意的行政執法隊伍，以此適應城市管理不斷發展的需要。

二〇一六年三月二十日

第三篇：電大法學畢業論文-借款合同

借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。是諾成、雙務合同，可以是有償合同，也可以是無償合同。

借款是日常生活中常發生的，對融通資金，互通有無，滿足生產經營和生活需要，有重要作用。分銀行借款合同和民間借款合同、人民幣借款合同和外幣貸款合同、信用擔保合同和財產擔保合同、短期借款合同、中期借款合同和長期借款合同等。借款人的主要義務包括：依照約定提供擔保、如實申報、容忍、按照約定使用借款、近期歸還借款和利息等義務。貸款人的義務包括：近期足額提供貸款和保密義務。

本章的重點內容包括借款合同的內容和法律效力；借款合同的擔保種類及基本法律規定。通過本章的學習，學員應當掌握借款合同的概念、法律特征；借款合同的基本內容；借款合同當事人的權利義務及借款合同的擔保方式。注意本章內容和《商業銀行法》、《擔保法》的關系。

第一節 借款合同概述

一、借款合同的概念和法律特征

《合同法》第196條規定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。其中向對方借款的一方稱為借款人，出借錢款的一方稱為貸款人。

貸款合同具有以下法律特征：

1、借款合同是諾成合同

根據我國《合同法》的有關規定，借款合同的雙方當事人就合同的主要條款達成合意的，借款合同即告成立，并不以合同的標的物的交付，作為合同成立的要件。從當事人雙方達成協議之時起，借款合同就正式成立、生效。

2、貸款合同是雙務合同

在借款合同中，借款方亨有使用借款的權利，同時又負有按照合同約定的期限和利率，及時償還借款本金并支付利息的義務；出借方享有按照合同約定的期限和利率及時收回借款，并取得利息的權利，同時又負有按照合同約定的時間和數量向借款人提供貸款的義務。如果其中的一方不履行自己應承擔的義務，另一方就不能實現其應享有的權利。因此，雙方當事人之間的權利和義務關系，是一種相互聯系、相互依賴的關系。由此可見，借款合同屬于雙務合同。

3、借款合同可以是有償合同，也可以為無償合同

借款合同當事人可以約定利息，公民之間的借款也可以不約定利息。但是，當事人約定的利率不得高于國家的規定，不得違反國家有關限制借款利率的規定。當事人約定利息的，借用人不僅應于約定的期限內返還同等數量的貨幣，而且應當支付約定的利息。但是，借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，按照實際借款數額計算利息。

二、借款合同的種類

借款合同的種類很多，按照不同的標準，可以進行不同的劃分。

（一）按借款對象劃分

按照貸款對象的不同，貸款合同可以劃分為銀行借款合同和民間借款合同兩大類。

銀行貸款合同是指銀行或其他金融機構為借款人的借款合同，又稱貸款合同，信貸合同，它是銀行或其他金融機構與借用人之間關于銀行或金融機構將貨幣出借給借用人使用，借用人于規定期限內返還借款并支付利息的合同。

民間借款合同是指銀行或其他金融機構以外的人為貸款人的借款合同，是非金融機構之間關于一方貸與另一方金錢的協議，也包括公民之間的借款合同。

（二）按借款的貨幣種類劃分

借款合同按照借貸的貨幣種類不同，可以分為人民幣借款合同和外幣借款合同。人民幣借款合同，是指借貸的貨幣為人民幣的借款合同。外幣借款合同，是指借貸的貨幣種類為人民幣以外的其他貨幣的借款合同。

（三）按擔保方式劃分

按照擔保方式的不同，借款合同可以分為信用擔保借款合同和財產擔保借款合同兩類。

信用擔保借款合同，是指采用信用擔保的方式簽訂的借款合同。就是在借款合同中，由借、貸雙方當事人以外的第三人，應借款人的要求，向貸款人保證借款人能夠近期，全面地履行借款合同中約定的償還貸款本息的義務。這種借款合同，也稱為保證借款合同。財產擔保借款合同，是指采用財產擔保即抵押的方式而簽訂的借款合同。就是在借款合同中，由借款人或者第三人為保證合同約定的義務能夠按期得到履行，而向貸款人提供一定的財產作擔保，這種借款合同，也稱為抵押借款合同。

（四）按借款的期限劃分

按照借款的期限不同，借款合同可以分為短期借款合同，中期借款合同和長期借款合同。

短期借款合同，一般是指貸款方為解決借款方生產、生活、經營中周轉資金的需要，向借方發放借款時簽訂的借款合同。一般說來，短期借款合同主要包括合同中約定的借款期限在一年以下的借款合同。

中期借款合同，是指貸款方為解決借款方開發新產品，新技術或流動資金不足等問題，向借款方發放借款時簽訂的借款合同。中期借款合同一般包括合同中約定的借款期限在1年以上，5年以下的借款合同。

長期借款合同，是指貸款方為解決企業長期發展如基本建設投資，公民的重大生產、生活等問題發放借款時簽訂的借款合同。長期借款合同一般包括合同中約定的借款期限在5年以上的借款合同。

三、借款合同的內容

按照《合同法》和《商業銀行法》的有關規定，借款合同應當具備的主要條款包括：借款種類、借款的貨幣種類、借款用途、借款數額、借款利率、借款期限、還款方式、擔保條款、違約責任等。

（一）借款種類

從不同的角度，借款有不同的種類。由于各種借款的利率、償還方式等有所有不同，因此在借款合同中應當明確規定借款的種類。

（二）借款的貨幣種類

由于借款的貨幣種類不同，借款的利率，償還方式以及國家相應的調整政策不同，因此，在借款合同中必須寫明是何種貨幣借貸，是人民幣借貸，還是外幣借貸，如果是外幣借貸，還要寫明具體的幣種。

（三）借款用途

為便利貸款人監督款的使用，維護貸款人的利益，合同中應當明確約定借款用途。

（四）借款數額

借款數額是指借貸貨幣的數量多少，它是借款人可以取得的最高借款限額。借款合同中如果沒有借款數額，就失去了提供借款、計算利息的主要依據。

借款合同中的具體借款數額,可由借、貸雙方協商確定，但對于銀行借款合同，不得突破國家下達的信貸計劃。根據借款方的實際需要，可以由貸款方一次性將借款發放給借款人，也可以分次發放。借款人在必要時可以要求適當減少借款的數額，但一般不得增加。

（五）借款利率

利率是貸款在一定期限內利息的數額與本金的比率。利率一般分為年利率、月利率、日利率。一般說來，年利率以百分之幾表示，月利率以千分之幾表示，日利率以萬分之幾表示。

（六）借款期限

借款期限是指、貸雙方依照有關規定，在合同中協商確定的借款使用期限；也是借款方歸還借款，并支付利息的期限。

（七）還款方式

還款方式就是指借款人采用哪種結算方式，按期將借款歸還給貸款方。借款合同中的還款方式條款，一般應包括下述兩個方面的內容；

1、履行還款義務的次數。是一次全部履行還款義務，還是分次履行。如果是采用分次履行的辦法，還應當寫清楚每次履行還款義務的時間，還款數額或比例。

2、交付款項的具體方式。是采用信匯方式，還是采用電匯方式，是到期由借款人用支票還款，還是由貸款人按約定直接從借款人的銀行賬戶中扣除；或者采用其他方式。

（八）違約責任

借款合同中的違約責任，是指合同的當事人雙方不履行其應盡的義務時所應承擔的法律責任。具體來說，就是借款人或貸款人對借款合同不履行或者履行不符合約定的條件時，對違約方必須追究的法律責任。

按照《合同法》及有關法律的規定，借款合同依法成立，就具有法律效力。雙方都應當全面、適當地履行合同。任何一方不按規定履行合同規定的義務，違反借款合同的當事人必須承擔相應的違約責任。如果借款合同中沒有規定違約責任條款，對當事人的違約，甚至違法行為，就可能失去了予以約束和處罰的依據，另一方當事人的要得實現就得不到保障，合同的履行就人受到嚴重的影響。

第二節 借款合同的效力

一、對借款人的效力

根據《合同法》的規定，借款人的合同義務主要有：

（一）依約提供擔保

借款人應依據金融機構的要求提供擔保，該項義務常發和天借款合同的主要內容生效之前。

（二）如實申報義務

訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業務活動和財務狀況的真實情況。該項如實申報義務也常發生在借款合同的主要義務生效之前。

（三）容忍義務

在貸款人按照約定檢查、監督借款的使用情況時，借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料。該項義務基于約定產生，未作約定的，借款人有權拒絕貸款人對借款使用狀況進行檢查、監督的請求。

（四）按照約定用途使用借款

借款人應當按照約定的借款用途使用借款，借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。

（五）按期支付利息

金融機構借款合同作為有償合同，借款人有義務按照約定的期限支付利息。雙方當事人對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。依據前述方法仍不能確定的，借款期間不滿1年的，應當在退還借款時一并支付；借款期間在1年以上的，應當在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應當在退還借款時一并支付。

利息數額的確定，應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定。

（六）按期退還借款

借款人應當按照約定的期限退還借款。雙方當事人對借款期限沒有約定或者約定不明確，可以協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。依據前述方法不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人也可以催告借款人在合理期限內返還。借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。但借款人在還款期限屆滿之前向貸款人申請展期，貸款人同意的，可依照新確定的期限返還借款。

借款人提前償還借款的，除非當事人另有約定，借款人有權按照實際借款的期間返還借款。

二、對貸款人的效力

根據《合同法》的規定，借款合同對貸款人的效力是：

（一）按照、足額提供貸款

貸款人應當按照約定的日期提供借款，未按照約定的日期提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。貸款人還應當按照合同約定的數額足額提供借款，借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，借款人有權按照實際借款數額返還借款并計算利息。由于貸款人未足額提供借款給借款人造成損失的，應賠償損失。該項義務系貸款人的主合同義務。

（二）保密義務

作為貸款人一方的金融機構，對于其在合同訂立和履行階段所掌握的借款人的各項商業秘密，有保密義務，不得泄密或進行不正當使用。該項義務系貸款人的附隨義務。

第三節 借款合同的擔保

一、借款合同的保證擔保

借款合同的保證擔保，是指保證人與合同當事人之間協商達成的，在被保證的借款人不履行或不完全履行合同規定的義務時，由保證人代為履行或者承擔連帶責任的協議。

保證人應當是具有代償能力的人。同時，根據我國《擔保法》的規定，國家機關不得為保證人；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；企業法人的分支機構、職能部門未經法人書面授權的，不得為保證人。

借款合同的保證應當采用書面形式，這是保證成立的書面形式。簽訂保證合同一般應當包括以下內容：

1、簽訂保證合同的主要依據和目的；

2、保證人的名稱、地址、注冊資本、開啟銀行及銀行賬號；

3、保證人所擔保的借款合同的編號、名稱及其簽訂的時間、地址；

4、借款合同中的借款數額、貨幣種類、借款用途、期限、利率和計息方法；

5、借款人償還借款本息的資金來源和償還方法。

6、保證人予以擔保的數額、期限；

7、保證的方式；

8、合同當事人協商議定的其他條款。

依據《擔保法》的有關規定，借款合同中的保證人承擔保證責任的形式有以下兩種：一般保證和連帶責任保證。一般保證責任形式，是指借款在貸款期限屆滿時不能履行借款合同中規定的義務，由保證人承擔保證責任的形式。連帶責任保證，是指在借款人在債務履行期屆滿沒有履行債務的，貸款人可以要求借款人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔擔保責任。

二、借款合同的抵押擔保

借款合同的抵押，是抵押人（借款人或第三人）為保證借款合同的履行而采取的一種擔保措施，即抵押人以自己所有的財產或者自己依法經營管理的財產，作為履行借款合同的擔保；當借款人不能履行或不履行合同規定的義務時，由貸款人依照法律、法規的規定或借款合同的約定，對抵押物進行處理，并人保優先受償，抵押物不足以履行合同義務的，不足部分由債務人清償，抵押物履行合同義務有余的，多余部分歸還抵押人所有。抵押物是指由抵押人提供并經抵押權人（貸款人）認可的，在借款人到期不能履行或不履行借款合同規定的義務時，貸款人有權依照法律、法規的規定或借款合同的約定予以處分的財產。根據我國《擔保法》的規定，下列財產可以作為抵押物：

1、抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

2、抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；

3、抵押人依法有權處分的國有的土地使用權，房屋和其他地上定著物；

4、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；

5、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

6、依法可以抵押的其他財產。下列財產不得抵押：

1、土地所有權；

2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝等荒地的土地使用權，以及鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的其占用范圍內的土地使用權除外；

3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

5、依法被查封、扣押、監管的財產；

6、依法不得抵押的其他財產。

借款合同的抵押應當以書面形式由抵押人和抵押權人訂立抵押合同。抵押合同應當包括下列內容：

1、被擔保的借款種類，借款數額；

2、借款人履行償還借款義務的期限；

3、抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；

4、抵押擔保的范圍；

5、當事人認為需要約定的其他事項。

抵押合同的主要條款和內容經當事人協商一致后，由當事人雙方簽章，抵押合同即告成立。但對于以法律規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，且抵押合同自登記之日生效。

三、借款合同的質押擔保

借款合同的質押，是指借款人或第三人將其動產或權利憑證移交貸款人占有，將該項動產或憑證作為借款合同履行的擔保，在借款人不能履行或不履行合同規定的義務時，由貸款人依照法律、法規的規定或借款合同的約定對該動產或權利憑證進行處理，并從中優先受償。

質押分為兩類：一類是動產質押，另一類是權利質押。在動產質押中，質物為移交貸款人占有的動產，其范圍較為廣泛。在權利質押中，下列權利可以質押：

1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

2、依法可以轉讓的股份、股票；

3、依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；

4、依法可以質押的其他權利。

借款合同的質押應當由出質人和質權人以書面形式訂立質押合同。質押合同應當包括以下主要內容：

1、被擔保的借款種類、數額；

2、借款人履行債務的期限；

3、作為質物的動產或權利憑證的名稱、數量、質量、狀況等；

4、質押擔保的范圍；

5、動產或權利憑證移交的時間；

6、當事人認為需要約定的其他事項。

質押合同一般自質物移交質權人占有時生效。但對以依法可以轉讓的股票出質的，應當向證券登記機構辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效；以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，應向有關管理部門辦理出質登記，質押合同亦從登記之日起生效。

第四篇：西安電大法學本科畢業論文

西安廣播電視大學開放教育

法學專業（本）

畢業論文（設計）

題目：關于西安市交通擁堵的法律思考

專業層次：

級 別：

學 號：

姓 名：

分校（工作站）：

指導教師：

****年**月**日

目 錄

摘要??????????????????????????????3 一 西安市交通現狀調查分析??????????????????????????4

（一）不分時段的“高峰期”??????????????????????????4

（二）無處不在的“馬路殺手”?????????????????????????4 二 存在的主要問題 ??????????????????????????????5

（一）機動車數量大幅增多及停車位接近飽和 ??????????????????5

（二）機動車駕駛人駕駛技術不過關???????????????????????5

（三）市民交通安全意識薄弱 ?????????????????????????6 三 解決問題的對策 ??????????????????????????????6

（一）落實交法道路建設法規，大力發展公共交通???????????6

（二）嚴格考核駕駛人熟悉交通法規，增強交法意識????????????????7

（三）杜絕“以罰代管”，加大執法力度?????????????????????7

（四）改善交通設施條件，加大交通執法人力、物力、財力的投入?????????8

（五）深化“三超一疲勞”整治行動，聯合兄弟執法部門共同監管?????????8 四 結語 ???????????????????????????????????8 參考文獻????????????????????????????9

關于西安市交通擁堵的法律思考

摘 要：本文運用行政法、道路交通安全法規等相關知識，以高峰期擁堵、交通事故頻發為主線，對西安市目前交通存在的諸多現象及問題進行分析，最后對改進、完善交通管理發展措施及相關法律理念加以引證，并輔以調查和案例。

文章首先對西安市近幾年交通發展的現狀、主要弊端及造成的影響進行分析總結，指出了造成擁堵的道路交通設施落后、駕駛人技術能力不過關、行人道路安全意識不強以及交通管理部門的以罰代管、道路交通安全法社會普及度不夠等方面存在的種種問題，進行綜合剖析，體現了改善交通環境的迫切需要。通過引用調查得出結論，提出了相應的改進、應對措施。

最后建議轉變和完善交通行政管理部門的工作職能，使其能夠切實服務好廣大市民和駕駛員，為西安市道路交通建設做出更大的貢獻。

關鍵詞： 交通擁堵 調查分析 主要問題 解決對策

引言：

自2008年5月1日起《中華人民共和國道路交通安全法》的施行，詳細規定了車輛駕駛人、行人、乘車人以及與道路交通活動有關的單位和個人在道路交通中的所享有的權利和賦予的義務都做了詳細劃分。目前，全市機動車保有量已達132萬輛，并且以每年20%以上的速度猛增。再加上地鐵建設全面實施，城市道路改造以及水電氣等民生工程的擴容建設，給城市交通帶來巨大壓力。據統計去年我市共發生各類事故4199起，同比增加26起；死亡566人，受傷2271人；經濟損失2780.53萬元。各類事故中，道路交通事故起數和死亡人數偏高。如何能避免交通事故的多次發生，如何能讓擁堵的路面盡快暢通，如何能做到防患于未然，本人謹對西安市目前的交通擁堵狀況就法律方面提出一些個人觀點和建議。

一、西安市交通現狀調查分析

（一）不分時段的“高峰期”：

目前在交通管理部門內部對于早晚高峰有一個時間劃分，早高峰：07：00-08：30，晚高峰：17：30-20：00，用這兩個時段分派警力在各個易堵路段進行交通疏導，擁堵路段遍布大街小巷，群眾投訴堵車電話幾乎不間斷，造成交通擁堵很大一方面是因為機動車不按規定車道行駛或者超車，按照《道路交通安全法》第45條規定：“機動車遇有前方車輛停車排隊等候或者緩慢行駛時，不得借道超車或者占用對面車道，不得穿插等候的車輛。”但機動車駕駛人在實際操作時卻未按此規定行駛，造成本已車流量大的路面更加擁堵不堪，經常是一個事故可以影響一條街的雙向流量，一輛壞車可以堵住整條大街，就算無事故無堵點，車輛行駛緩慢也會大大降低出行效率。

面對如此擁堵的交通，很多市民往往選擇非機動車出行，或者干脆棄車步行，華商報記者曾經做過一個體驗調查，一段全程8.3公里的路程如果使用自行車或者步行會比乘坐出租車或公交車省去近一半的時間。從日常看到的路段監控來說，也是人流車流不斷，例如西大街雙向平均都需要2個燈時以上才可通過，進南門常常都是城墻內外變成“停車場”、車輛往往都堵到了鐘樓盤道，東西南北二環也是行車緩慢等等諸多問題。

（二）無處不在的“馬路殺手”：

“馬路殺手”是指沒有掌握駕駛技能卻驅車上路、危及他人安全的各色人等。其中固然有無照駕駛的違章者，更多的卻是手持駕照的“合格者”。

目前西安市日發生交通事故大概在200起左右，事故種類包括：機動車擦刮、追尾、傷人、撞護欄、樹木、墻、醉酒駕駛。而這其中機動車相撞和追尾是最多的，機動車相撞算

是輕微事故，也就是傷財不傷人，但還有更嚴重的就是傷人了，根據《道路交通安全法》第47條規定：“機動車行經人行橫道時，應當減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應當避讓。”但廣大駕駛員在實際操作時卻視若無睹，人車搶道，導致事故不斷。毫無疑問，作為一名機動車駕駛人，與行人及非機動車駕駛人負有不同的業務上的注意義務，而且是一種要高得多的注意。機動車與行人之間，行人有注意安全的義務，機動車有必須避讓的義務。渣土車橫行也是事故頻發的誘因，去年我市被渣土車奪去生命的市民已經達到50人，“馬路殺手”對于西安市民來說已經是談虎色變。

二、西安市交通存在的主要問題

（一）機動車數量大幅增多及停車位接近飽和

從交通管理部門的有關數據顯示，按照國家暢通工程的考評要求，每百輛機動車應該擁有45個停車位，那么132萬輛車則需要59．4萬個車位。而西安市目前各種停車位總計只有17－18萬個左右，缺口多達41萬個左右。去年西安全市就新增機動車18萬輛，今年以來更是以每天1000輛的速度快速增長，這無疑讓停車的壓力不斷增加。

停車泊位嚴重不足，造成大量機動車占用車行道和人行道，影響人車通行、阻礙交通。西安市交警支隊秩序處靜態管理科科長李學安說：“一臺車停車占道的距離是7米，1000輛車是7000米，7公里，這是個什么概念？比如說有一個小區在東大街上，照現在每一天增加1000輛車，到了夜間，光這部分停車就要把整個東大街道路兩側停滿。”車輛購置過快，而其配套的停車位設施卻發展遲緩，出現停車難的主要問題就在于“高地價低利潤”，雖然政府對建造停車場優惠政策出臺已久，但不同地點的地價也有所不同，尤其市中心停車困難地段價格更是“水漲船高”，成本高、投入大，還要人員管理，利潤不到位也是主要因素之一。

（二）機動車駕駛人駕駛技術不過關

機動車駕駛人駕駛技術不過關有兩方面；一個是交通違章，一個是交通事故。根據《道路交通安全法》的規定，在交警部門違章辦所查處的各類違章行為中，以“機動車違反警告標線指示”和“機動車在有禁止掉頭或者禁止左轉彎標志、標線的地點掉頭”這兩類違章居多，按照我國法律規定，駕駛人必須通過學習道路交通安全法律、法規和相關知識并通過交管部門考核后方可取得機動車駕駛證，但由于多數駕校管理散漫和利益驅使以及有關管理部門的管理漏洞，出現了大量的“不合格”駕駛員，道路交通事故種類可分為：機動車擦剮，傷人，撞墻、樹木、護欄等等，而其中傷人是后果最為嚴重的交通事故。據統計，在一次死亡10人以上重特大交通事故中，80%是由營運

車輛及其駕駛人交通違法行為導致的，按照《道路交通安全法》第70條規定：“在道路上發生交通事故造成人員傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門。”轟動一時的“藥家鑫案”就是典型的個案。

綜上所述，加強對駕駛人培訓考核交通法律法規知識的任務迫在眉睫，只有“人人懂法，依法行事”，才可以有效降低交通違法、交通事故的概率。

（三）市民交通安全意識薄弱

據統計，2011年西安高速大隊管轄的路段共發生行人上路引發的死亡事故27起，死亡27人，占全年交通事故死亡人數的36%。目前《道路交通安全法》第76條第1款第2項規定：“機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔責任；有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任。”該條規定作為減輕機動車一方責任的惟一途徑，但是采取舉證責任的倒置，沒有具體規定應當如何依據過錯責任以及處理措施進行減輕責任，在立法上存在不足，在出現交通事故后，如果出現“碰瓷”事件更難以處理解決。

根據《道路交通安全法》第62、63條有關行人通行規定：“行人通過路口或者橫過道路應當走人行橫道或者過街設施；通過有交通信號燈的人行橫道，應當按照交通信號燈指示通行，行人不得跨越、倚坐道路隔離設施等妨礙道路交通安全等其他行為。”但目前西安市民存在任意違章、亂穿馬路、翻欄桿、闖紅燈、在機動車道步行等不文明交通行為，交通安全意識薄弱、法制觀念淡薄、交通公德意識差，這樣既妨礙道路交通暢通，又不利于個人交通安全。

三、西安市交通現狀的解決對策

（一）落實交法道路建設法規，大力發展公共交通

嚴格落實道路安全法第29、33條關于城市道路建設及停車位要求規定，改建道路交通設施。首先要解決的就是“停車難”的問題，《道路交通安全法》第29條規定：“道路、停車場和道路配套設施的規劃、設計、建設，應當符合道路交通安全、暢通的要求，并根據交通需求及時調整。”第33條規定：“新建、改建、擴建的公共建筑、商業街區、居住區、大（中）型建筑等，應當配建、增建停車場；停車泊位不足的，應當及時改建或者擴建；投入使用的停車場不得擅自停止使用或者改作他用。”根據這兩條規定，我市應加大對城市停車系統建設發展的政策支持力度，鼓勵投資者采取多種方式投資建設停車場，爭取做到誰投資、誰受益。政府在這方面要多多給與投資者政策上的優待，比如說土地劃撥、減租、減免稅費等等方面改善提高停車場的經營狀況，使其能真正幫助城市緩堵，加快城市交通建設步伐。

其次要加快公共交通發展，對于目前出現的公交線路集中、主干道重復率高、設置過密、對沿線交通干擾較大這些問題要逐一解決，重點發展大運載力、大容量的公交車，限制壓縮普通公交車和中巴車的比例，實現郊區、遠郊和城區公交的有效換乘，減輕市區壓力。大力發展地鐵等新興交通工具，緩解公共交通運載壓力，對于易堵路段，設立電子滾動屏更新路況，使機動車提前擇路分流。

（二）嚴格考核駕駛人熟悉交通法規，增強交法意識

關于機動車駕駛人的資格考評制度，《道路交通安全法》第19條規定：“駕駛機動車，應當依法取得機動車駕駛證。申請機動車駕駛證，應當符合國務院公安部門規定的駕駛許可條件；經考試合格后，由公安機關交通管理部門發給相應類別的機動車駕駛證。”第20條規定：“機動車的駕駛培訓實行社會化，由交通主管部門對駕駛培訓學校、駕駛培訓班實行資格管理，駕駛培訓學校、駕駛培訓班應當嚴格國家有關規定，對學員進行道路交通安全法律、法規、駕駛技能的培訓，確保培訓質量。”根據以上規定，狠抓駕駛人隊伍整頓，嚴格把控機動車駕駛人考試，全力提高駕駛人的安全意識和實際操作技能，要求每一位機動車駕駛人做到熟悉并掌握道路交通安全法的精神實質和基本內容，強化法治意識，嚴查醉酒駕駛和渣土車運營，杜絕濫竽充數、渾水摸魚者。尤其對大、中型客車駕駛人，要增加培訓內容，提高考試難度，加大管理力度，對于不嚴格按照規定培訓駕駛人的學校，聲稱“保過、免試”的，一律責令整改，問題嚴重的還要取消其培訓資格。對于負責考核的各級公共交通管理部門，要按照學用結合的原則，轉變執法觀念，堅持執法為民的思想，按照《道路交通安全法》的規定，進一步建立和完善道路交通管理工作機制，規范執法行為，實施全面監管，做到考核透明化，創建一個良好的考核環境。

（三）杜絕“以罰代管”，加大立法、執法力度

“以罰代管”這種模式原是為了滿足個人利益、部門利益但卻損害公共利益的惡性違法行政。自從2011年4月22日第十屆全國人大常委會第三十一次會議最新修改的《道路交通安全法》，一方面明確了各級交通主管部門在交通安全管理方面的行政法律責任，另一方面又明確了對相對人交通違法的處罰標準，這樣“雙管齊下”從立法上杜絕了“以罰代管”的執法模式。因此，本人建議在未來立法解釋以及司法解釋中應當同樣明確對違反《道路交通安全法》的非機動車、行人的處罰方法和處罰類別，加大對違法人員的處罰力度，加強執法，提高處罰金額。通過提高違法成本，使任何一個非機動車、行人都能認識到遵守交通法的重要性，這樣才能有可能減少交通事故，才有助于道路安全建設。交通管理部門要加大輿論宣傳，監督力度，針對國人愛面子怕丟人的心理習慣，在繁華路面加設闖紅燈、橫穿馬路

違法記錄曝光屏，對一些非機動車和行人的不文明交通行為進行適度的曝光批評，從社會輿論角度著手，共同營造人人遵法守規的良好氛圍。

（四）改善交通設施條件，加大交通執法人力、物力、財力的投入

交警執法部門在狠抓交通安全宣傳教育的同時，要加大隱患路段排查整治力度，對重大隱患進行掛牌督辦，限期整改，加大執法警力、財力上的投入，加快危路、危橋改造，添置安全警示牌及防護欄等安全設施，引薦國外先進的智能運輸系統，在易堵路段、小街背巷安裝電子監控設備，24小時全天實時監控交通狀況，注重加強人行道、自行車道、行人過街設施、公交港灣、公交專用車道（路）的建設，建立起道路安全隱患動態監控及預警預報體系，重點整治學校和醫院周邊的交通環境，杜絕因亂致堵現象，不斷改善道路的安全行車條件。成立交通事故快速處理小分隊，重點針對擁堵易發點增加50余處點崗、高峰崗，通過202處崗位的合理組合，建立起全方位的勤務運行模式，使城市路面管控率提高到95%以上。落實摩托車巡邏執勤制度，對輕微交通事故，在事故導致大面積堵車前，確保10分鐘內趕到快速處置。

（五）深化“三超一疲勞”整治行動，聯合兄弟執法部門共同監管

“三超一疲勞”，即超速、超員、超載和疲勞駕駛。可借鑒哈爾濱市公安機關的警務機制，聯合兄弟執法部門共同監管“三超一疲勞”的整治行動，制定交警巡警特警城管聯合執法，聯勤執法人員以商業中心地域、下去主干街道為整頓重點區域，以交警為主、巡特警城管執法人員為輔，按照劃分的“責任田”實施網格化統一管控，確保執法工作無盲點。聯勤警力既管社會治安有關交通秩序，在取締交通違法行為、維護交通秩序的同時，實施高壓管控，嚴厲打擊各類現行犯罪。會同安全監管部門，堅持每月抄告客運車輛交通違法行為，每月清理客運車輛及駕駛人違法記錄，督促企業依法接受處理，努力從源頭上遏制和減少重特大道路交通事故。

四、結語

既然我們生活在西安這座文明古都，就應該為這座城市出一份力，千年沉淀而成的不僅是我們引以為傲的歷史文化古跡或者世界第八大奇跡，更還有那陪伴著漢唐盛世一路走來的街頭巷尾，在如今這科技發達的現代城市，如何使這些古道能更好的為市民大眾的出行服務，是我所在的交通管理部門的頭等大事，也是我們每一個西安人的“家務事”，西安是我家，道路安全靠大家，法律只是為了更好的服務這個社會，用法的正義去懲治罪的邪惡，我國是一個法治國家，人人依法而行，執法部門依律執法，相信道路擁堵問題會漸漸不復存在。參考文獻：

[1]凌峰，《法律熱點面對面》，北京，中國法制出版社，2012

[2]《中華人民共和國道路交通安全法》，北京。法律出版社，2011 [3]何平，《試論我國機動車駕駛證培訓考試制度的完善》，載于《四川警察學院學報》2004 [4]陳新華，《機動車損害賠償責任研究》，載于中國侵權網，2008

致謝詞：

本文得到了某某老師的大力支持，個人的論文寫作水平得到了極大地提高，在此非常感謝！

年 月 日定稿

第五篇：電大法學本科畢業論文

電大法學本科畢業論文

論單位犯罪中之“單位”

內容摘要

隨著經濟與社會的發展，法人和各種組織體在社會生活中發生著越來越大的作用，因而，如何規制組織體的行為及預防、懲治其不法行為便成了社會學和法學的一個重要議題，隨著組織體在社會生活中作用的日益加大以及其不法行為之社會危害性的日益加劇，有許多國家的刑法已對此反應，并將其犯罪化。

我國法學界對單位犯罪事實相關問題，意見不一。修訂后的《中華人民共和國刑法》明確規定了單位犯罪。這是對我國刑事法律制度的重大完善，它必將對司法實踐產生深遠的影響。然而，單位犯罪中的“單位”的范圍界定問題卻是理論和實踐中亟待研究和確定的問題。本文擬在通過對單位的一般理論（包括單位的定義、單位的特征），單位犯罪的概念和法律特征的分析，在此基礎上就單位犯罪中的“單位”的范圍界定問題做進一步的探討。如：私營企業是否能成為單位犯罪的主體問題；機關能否能成為單位犯罪的主體界定問題；企業法人的分支機構，機關的處所或派出機構能否成為單位犯罪主體問題。

關鍵詞：單位 特征 單位犯罪 范圍

我國自1987年《海關法》首次將組織體的不法行為犯罪化以來，組織體作為一種犯罪主體并被追究刑事責任便逐漸為立法所肯定并為人們所接受。1997年3月14日修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）更是在總則、分則中作了更為全面的規定，在總則中專辟一節即總則第2章第四節第三十、三十一條兩個條文原則規定了單位犯罪問題，第一次在刑法典中確立了自然人犯罪主體與單位犯罪主體并存的格局；分則中規定的涉及單位犯罪的條文96個，罪名多達121個，占全部罪名的29%強。可以說，關于單位不法行為之犯罪化已完全為立法所肯定。

不過，縱使立法已然肯定，但理論界和實務界對此持異議者仍有人在，立法的肯定并未完全平息爭論，而且關于組織體（單位）犯罪理論不完善以及本身的一些天生缺陷仍有諸多值得探討之處。組織體犯罪理論是一個十分龐雜的體系，本文僅就單位犯罪中的單位界定問題作一探析，以期對單位犯罪理論之完善盡一份力。

一、單位的一般理論

（一）單位的定義

我國《刑法》中沒有對作為犯罪主體的單位的內涵予以明確，所以，在一些案件中，某個組織到底能不能視為刑法中的單位，該組織實施的危害行為究竟能否由其承擔刑事責任，往往引起爭議。比如，一些企業法人的分支機構，機關的處所或派出機構，能否獨立作為犯罪和承擔刑事責任的主體？這方面的爭議很大。

我國《刑法》確認的單位主要有五大類公司、企業、事業單位、機關和團體。關于公司、企業、事業單位，依據最高人民法院的解釋“公司、企業、事業單位包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”單位即包括各種國有的、集體所有的、合資的公司、企事業單位，也包括各級國家權利機關、行政機關和司法機關，以及各種人民團體和社會團體。

雖然根據我國《民法通則》和其他法律的有關規定，這些單位通常都是法人或者具有法人資格，但是我國《刑法》并沒有要求單位犯罪的主體必須是法人或者具有法人資格。單位是一個組織體，是指機關、團體或屬于機關、團體的各個部門。單位和個人相對立，屬于集體的范疇，表現為社會的組織體，包括法人組織和非法人組織兩種形態，所以單位不僅限于法人資格。

（二）、單位的特征

單位具有如下特征：

1、載體性。單位作為一種社會組織，它與作為生物體意義上的自然人不同，單位的意志形成與控制以及意志的實現與表達都需要借助一定的載體，即作為構成要素的自然人，也就是說單位必須由一定數量的自然人構成，一定數量的自然人是單位成為社會組織必不可少的構成要素。當然，作為單位行為載體的自然人非指特定的某個或者某些自然人，而是泛指。

2、利益性。單位是人們為了追求某種或某些共同利益而成立起來的社會組織，追求利益是單位成立的最原始和最直接的動因。就單位生成動力而言，單位是一種人們尋求自我利益保護的實體，又通過特殊的利益關系和身份關系把個人吸附其中。因此，在理解單位的利益性時必須將其與法律聯系起來，而單位利益與個人利益、國家利益和整個社會利益之間因主體不同而可能引發種種沖突正是導致單位不法行為的根本原因。

3、組織性。這是單位在結構上的特征。所謂組織，即指安排分散的人或事物使具有一定的系統性或整體性。單位的組織性即通過一定方式使單位的構成要素成為一個整體，從而體現出系統性，使之發揮最大功效。而組織方式又會因不同的單位而有所不同，依靠制度體現組織性，形成制度權威，主要指該組織或依法律授權或依地域等天然特性而占有大量社會資源并藉此滿足單位成員的利益需求；該組織主要依靠某種權力而形成并維持其運行。

4、合法性。單位的設立宗旨合法，宗旨的合法性即指單位設立的宗旨應符合國家、社會公共利益和公序良俗的要求，而不能與之相違背；單位的形式要件合法。形式要件合法包括設立程序合法以及單位的組織機構合法；單位的存在合法，也就是說，單位未經有權機關依法撤銷、查封、關閉或破產、倒閉、解散等，總而言之，沒有任何不允許其存在的法律規定。

5、法律人格完全性。人格即民事權利主體資格之稱謂。法律人格即法律權利主體格。雖然在現代社會中自然人生而平等，但在社會組織這一非生命體中則并非生而平等，只有在其達到法律規定的要件，由法律賦予其法律意義上的主體資格即人格，該社會組織才能成為法律意義上的主體。而社會組織之法律人格需具備以下要素：人和財產，一切社會組織都是財產和人（自然人）的有機集合體。于人而言，組織的團體人格獨立于個人人格，體現于團體之共同意志（整體意志）；于財產而言，組織的團體人格以擁有財產為絕對要件，二者缺一不可。

二、單位犯罪的概念和特征

我國《刑法》第30條規定:“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為犯罪的，應當負刑事責任。”單位犯罪中的“單位”是以單位犯罪為前提的，沒有單位犯罪就不可能有單位犯罪中的“單位”問題的研究。因此，要研究單位犯罪中的“單位”，就必須正確界定單位犯罪的概念，并對其特征加以分析。

2、主觀過錯的多樣性。關于單位犯罪的過錯，理論界存在很大分歧。有學者認為“單位犯罪的過錯形式只能是故意，而不存在過失”，更不存在單位犯自首。此種觀點值得商榷，不僅我國《刑法》明確規定了單位的過失犯罪，如第129條消防責任事故罪，第137條重大勞動安全事故罪還表現了一種混合的罪過形式。縱觀國外的立法，也都對單位過失犯罪做了相關規定。﹙注釋⑤﹚

3、行為表現的整體性。單位犯罪是以單位的整體性為基準的，個人的行為必須體現出單位的意志，否則就不是單位犯罪，所以單位犯罪必須是單位的名義，并經單位集體研究決定或者其主要負責人員決定實施的行為。

4、“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，這是我國刑法罪刑法定原則的基本要求。因此，只有法律明文規定單位可以成為犯罪主體的犯罪，才存在單位犯罪及其自首問題，這體現了單位犯罪嚴格的法定性。

三、對單位犯罪中“單位”的范圍界定

確立單位犯罪的主體范圍，從實務中看，具體可以分為三種情況來界定單位可否成為犯罪主體：

第一種情況，是依法享有民事權利并能夠承擔民事義務的法人組織。這些單位可以成為單位犯罪的主體是無疑的。只有依照法律規定的程序成立的組織才是刑事法律意義上的單位，沒有依照法律規定的程序成立的組織，我國刑法明確將其排斥在單位犯罪之外。

第二種情況，是經法人授權現有獨立經營權或者決策權，并能夠以自己管轄范圍內的財產獨立承擔民事責任的非法人分支機構，這些單位從形式上看，不是獨立的，但具有獨立的民事行為能力和民事責任能力，也可以成為單位犯罪的主體。

第三種情況，是沒有獨立決策權和在一定范圍內的財產處分權的非法人組織或職能部門。這些單位不僅形式上沒有獨立性，而且實質上也沒有獨立承擔刑事責任的能力，追究其刑事責任達不到應有的目的和效果，對其以組織名義實施的犯罪行為，只能以個人犯罪論處。單位犯罪必須是法律明文規定單位可以成為單位犯罪主體的單位，既刑法分則和其他法律、法規有明文規定的。

（一）私營企業是否能成為單位犯罪的主體

私營企業是否能成為單位犯罪的主體？理論界從在較大爭議。筆者認為，私營企業與全民所有制企業以及集體所有制企業在民事法律關系當中都是平等的主體，它們不因財產的多少和財產所有權的性質而在民事責任能力上有任何差異，當它們被刑法調整時，以所有權的性質作為標準同樣缺乏法律根據。目前我國關于單位犯罪的刑事法律規定在涉及單位犯罪主體時，除個別犯罪要求特殊主體以外，所有概念都是“公司、企業、事業單位、機關、團體”。在這里，沒有特別限定單位是全民所有制或集體所有制企業。因此，單位犯罪主體不包括私營企業的觀點缺乏法律依據。因此，將私營企業排除在外，是不符合法律規定的。筆者認為，在社會主義市場經濟條件下，特別是隨著公司制度的健全和股份制企業的發展，多人合股、依法成立的股份制企業越來越多，這種企業犯罪已超出了自然人犯罪的范疇，按單位犯罪處理更為客觀實際，符合法律規定。

（二）機關能否能成為單位犯罪的主體

機關能否能成為單位犯罪的主體？盡管刑法有明確的規定，但在學理上存在爭議。因為機關代表國家，是為國家謀利益的，那么國家會犯罪嗎？在單位犯罪主體研究中，關于機關能否成為單位犯罪的主體以及刑法應否和如何處理機關犯罪問題聚訟最多。

我們認為機關亦可成為單位犯罪主體，但一般認為應有所限制。我國刑法明確規定了機關作為單位犯罪的主體，并且我國立法對機關構成犯罪是作了嚴格限制的，首先刑法分則中單位犯罪條文大多數僅限于公司、企業，而直接規定為國家機關的極少。從立法上看，對機關構成犯罪的罪種范圍的選擇是極為謹慎的。當然，考慮到機關自身的性質，在認定機關行為時有必要區分政府（國家）行為和非政府行為，純粹政府行為應排除為單位犯罪，而非政府行為則可構成單位犯罪。

（一）單位犯罪概念的分析

首先，我國《刑法》對單位犯罪只是從犯罪主體范圍方面進行了描述，而從概念揭示對象本質屬性的思維形式來看，還遠沒有揭示單位犯罪概念的深刻內涵，但同時它又為單位犯罪理論研究及其實踐探討留下了廣闊的空間，正因為如此，學理界關于單位犯罪的概念的學說是仁者見仁、智者見智。歸納起來，主要有以下三種觀點：

1、所謂單位犯罪就是公司、企業、事業單位、機關、團體所犯的罪，系個人犯罪的對稱。﹙注釋①﹚ 此種觀點認識到了單位犯罪和個人犯罪的區別，也揭示了單位犯罪的主體范圍，但它實際上是對《刑法》條文的一種片面理解，由此推之，單位犯罪即單位所犯的罪，這又犯了循環定義的邏輯錯誤。

2、單位犯罪的公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究決定或者由有關負責人員決定實施的危害社會的行為。﹙注釋②﹚ 與前一種觀點相比，它區分了單位意志和個人意志，但它所說的單位犯罪只限于主觀上的故意，這與《刑法》中規定的少數過失的單位犯罪相背離。此外它強調的單位犯罪以非法利益為要件，無疑縮小了概念的內涵。因此，在八屆人大五次會議的時候，由于其局限性而被否決。

3、單位犯罪是公司、企業、事業單位、機關、團體等法定單位，經單位集體研究決定或有關負責人員代表單位決定，為本單位謀取利益而故意實施的，或不履行單位法律義務，過失實施的危害社會，而由法律規定為應負刑事責任的行為。﹙注釋③﹚ 此觀點克服了以上觀點的不足，明確地把過失犯罪納入其中，這與《刑法》之規定是一致的，同時也不限于以非法利益為要件，準確地揭示了單位犯罪的本質特征。

（二）單位犯罪的法律特征

綜合單位犯罪概念的分析，不難發現，單位犯罪具有以下法律特征：

1、主體的特性。單位是一種“既不能脫離自然人而孤立存在，又可以從形式上先于單位成員而構建的”組織形式，﹙注釋④﹚ 它是由單位（法人或非法人）為形式，以自然人（單位的主管人員和其他責任人員）為內容而組成的特別主體。

因此，機關可以作為單位犯罪的主體，有以下理論依據。首先，國家機關代表國家主持、實施、保障、參與國家事務，但國家機關同樣必須在憲法、法律范圍內活動，更應模范守法，刑法作為國家基本法律應得到遵守，其次，機關犯罪客觀存在為我們提供了強有力的真實支持。機關代行國家職權，如無恰當規定，權利極易異化，而權利異化的后果便是機關大量不法行為的存在。第三，國家對國家機關的刑事懲罰不是自我懲罰，國家作為一個集合概念，其包含非集合因素即構成要素，國家機關即國家的組成部分之一，對機關的懲處不能認為是對國家自身的懲處。

（三）企業法人的分支機構，機關的處所或派出機構能否成為單位犯罪主體

企業法人的分支機構，機關的處所或派出機構根據其與單位的隸屬關系的獨立性可分為兩大類：一類是單位內部的非獨立性的職能部門，如企業內部的車間、科室，公司的營業部、公關部等，它們是不是具有獨立資格的內設機構其決策權取決于上級主管部門或單位最高決策機關。另一類是具有相對獨立性的機構，如公司的一些分公司、銀行的分支機構、大學的分院等。

對于上述第一類機構，它不具有獨立的人格，所從事的一切活動均受命于人，所實施的危害社會的行為應由上級單位負責，其本身不能構成單位犯罪主體。但是，有法律明文規定的則可以成為單位犯罪主體，如在涉及到單位的內部職能部門犯罪的主體問題上，在高院下發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中提出了明確的處理原則：“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施的犯罪，違法所得歸單位分支機構、內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構，內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪而按個人犯罪處理。”因此，根據法律規定，在一定條件下這一類機構可以認定為單位犯罪主體。

注釋：

①王仲興：《新刑法典的犯罪單位和單位犯罪》，法律出版社，1998年，第298頁。

②陳興良：《刑法疏議》，中國公安大學出版社，1997年，第114頁。

③高明暄、劉遠：《論新刑法規定的單位犯罪》，第252頁。

④馬長生、胡鳳英：《新刑法對單位犯罪的規定》，法律出版社，1998年，第322頁。⑤張國軒：《單位犯罪的罪和刑》，第339 — 340頁。

參考文獻：

① 王仲興：《新刑法典的犯罪單位和單位犯罪》，法律出版社，1998年。

② 陳興良：《刑法疏議》，中國公安大學出版社，1997年。

③ 高明暄、劉遠：《論新刑法規定的單位犯罪》。

④ 馬長生、胡鳳英：《新刑法對單位犯罪的規定》，法律出版社，1998年。⑤ 張國軒：《單位犯罪的罪和刑》。

⑥ 高西江：《中華人民共和國刑法的修訂與適用研究》，中國方正出版社，1997年。⑦ 陳興良著：《陳興良刑法學教科書》，中國政法大學出版社，2003年8月第一版。⑧ 高明暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社，2000年10月版。

⑨ 趙秉志主編：《刑法學》，中央廣播電視大學出版社，2003年7月 第1版。⑩ http:///xingfa/zongze/11/lfm11008.htm中國刑法律師網。