第一篇：參考樣本：法學(xué)畢業(yè)論文參考

封面（略）提綱（略）

法學(xué)畢業(yè)論文范文：參考其邏輯結(jié)構(gòu)和基本格式

淺論行政立法中公眾參與征求意見的保障

【內(nèi)容摘要】：行政立法的核心和精髓是公眾參與，只有飽含公眾參與的行政立法，才具有價(jià)值，才能發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系的作用。我國行政立法公眾參與征求意見中存在一些問題，征求意見程序規(guī)定不完善，行政機(jī)關(guān)忽視公眾參與征求意見的重要性，公眾參與征求意見的意識有待提高，廣度和深度有限等。要解決上述問題應(yīng)當(dāng)從專門立法、立法準(zhǔn)備等方面著手，充分利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，提高公眾參與征求意見的信心和熱情。

【關(guān)鍵詞】：行政立法 公眾參與 征求意見 保障 立法，是指特定國家機(jī)關(guān)依照一定程序制定或者認(rèn)可反映國家和人民意志，并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的活動。行政立法，通常是指國家行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序制定行政法規(guī)、規(guī)章和起草法律草案、地方性法規(guī)草案的活動。現(xiàn)代行政立法的概念，起始于19世紀(jì)末期的西方國家，為了防止和消除自由商品經(jīng)濟(jì)帶來的無政府狀態(tài)的種種弊端，彌補(bǔ)議會立法的局限性和過于原則的不足，只能由政府通過行政立法，制定具體的實(shí)施細(xì)則，自此西方國家行政立法不斷發(fā)展和強(qiáng)化。

一、我國行政立法的背景與現(xiàn)狀

我國的行政立法是自1982年《憲法》開始的，發(fā)展成熟于2000

年的《立法法》。上述有關(guān)法律確立了我國社會主義法制統(tǒng)一原則下的多層次立法體制，明確了行政立法在我國社會主義法制建設(shè)中舉足輕重的地位和作用。我國之所以賦予有關(guān)行政機(jī)關(guān)立法權(quán)，主要是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展、改革開放和建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，同時(shí)也考慮到我國地域廣大，各地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平很不相同的實(shí)際情況。自政府獲得行政立法權(quán)以來，國務(wù)院及其部門和有立法權(quán)的地方政府適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和行政管理的實(shí)際需要，嚴(yán)格按照法定權(quán)限和程序制定了大量行政法規(guī)和規(guī)章，行政立法工作取得了巨大成就。

隨著行政立法的日益深入，立法領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展，各種問題也日益凸顯。如行政機(jī)關(guān)越權(quán)立法，行政立法缺乏正當(dāng)法律程序，行政立法權(quán)力控制與監(jiān)督不足，行政立法的科學(xué)性、民主性、公正性、公開性不夠，行政立法審查及責(zé)任追究缺乏制度保障等等，從而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)立法的隨意性、不公正性、不公開性。由于我國行政立法程序不完善，一些行政機(jī)關(guān)利用行政立法的機(jī)會任意擴(kuò)大本部門權(quán)力、限制公民權(quán)利，隨便增加人民負(fù)擔(dān)，部門利益法制化。造成這些問題的核心就是行政立法缺乏公眾參與，而這恰恰是行政立法的核心和精髓。只有飽含公眾參與的行政立法，才具有價(jià)值，才能發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系的作用。

二、行政立法公眾參與征求意見中存在的問題

《立法法》第五十八條規(guī)定，行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。座談會、論證會、聽證會都是公眾參與征求意見的形式，屬于立法程序的一個(gè)最重要的環(huán)節(jié)。在征求意見方面，我國行政立法存在諸多問題：

（一）征求意見程序規(guī)定不完善

首先，《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》都規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章草案向社會公開征求意見的內(nèi)容，但是卻都沒有明確具體范圍，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)太大。其次，公眾對行政法規(guī)、規(guī)章草案提出的意見如何提交，行政機(jī)關(guān)如何受理、處理、反饋公眾提出的意見以及征求意見的時(shí)限等均未作具體規(guī)定。再次，聽證會作為最有保障的征求意見方式，行政機(jī)關(guān)只是“可以采取”，且沒有嚴(yán)格的范圍、程序的規(guī)定，公眾參與征求意見的權(quán)利未得到應(yīng)有的確認(rèn)和保障，處于一種不確定的狀態(tài)。

（二）行政機(jī)關(guān)忽視公眾參與征求意見的重要性

我國行政機(jī)關(guān)長期以來奉行“效率優(yōu)先”，并將這種行政管理的價(jià)值選擇適用于行政立法，忽視了公平正義的法律價(jià)值取向。經(jīng)常會出現(xiàn)不進(jìn)行充分的立法調(diào)查研究，為了實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)意志而立法；為了片面追求立法進(jìn)度，縮短公民參與征求意見的時(shí)間；因?yàn)槁犠C程序嚴(yán)格或者以公民法律素質(zhì)不高為名，拒絕開聽證會或是將聽證會變成“聽證秀”等等。不自覺地進(jìn)行“單邊立法”，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)配置不平衡，部分或全部剝奪了公民的正當(dāng)參與權(quán)施加于行政相對方，損害了民主立法的基本原則。

（三）公眾參與征求意見的意識有待提高，廣度和深度有限 我國幾千年的專制歷史，公眾的民主意識淡薄，自古就有“餓死不作賊，氣死不告狀”的傳統(tǒng)。雖然隨著我國社會主義法制建設(shè)日益完善，公眾法治意識不斷增強(qiáng)，但是真正參與到立法過程中的公眾少之又少。由于立法參與對專業(yè)知識、法律知識的要求較高，那些迫切需要表達(dá)訴求的弱勢群體，受教育水平、經(jīng)濟(jì)能力所限，只能“望法興嘆”。真正積極參與立法，尤其是行政立法的，大都是社會的“精

英階層”，從而使立法異化服務(wù)于小團(tuán)體的利益。就像有的學(xué)者指出的那樣：“普通百姓完全外在于立法過程的結(jié)果只能是法律的異化和百姓對法律的陌生與麻木。”

三、行政立法公眾參與征求意見的保障措施

要解決上述公眾參與征求意見的問題，實(shí)現(xiàn)行政立法的公開和民主，保障社會公眾的參與權(quán)，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮：

（一）對公眾參與征求意見立法

《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》都有原則規(guī)定，亟需將這些原則細(xì)化、補(bǔ)充，通過立法深化保障公眾參與征求意見的權(quán)利，明確向社會公開征求意見的法規(guī)、規(guī)章范圍，公眾參與征求意見的形式、時(shí)限及相關(guān)權(quán)利義務(wù)，行政機(jī)關(guān)接收、處理、反饋、公布公眾意見的程序、相關(guān)權(quán)利義務(wù)及責(zé)任追究，征求意見方式的選擇（尤其確定應(yīng)當(dāng)采取聽證會的法規(guī)規(guī)章），座談會、聽證會、論證會的參加人員及相關(guān)程序規(guī)定等。通過立法，使公眾參與征求意見方式規(guī)范、渠道暢通，是行政機(jī)關(guān)的“軟義務(wù)”變成法定職責(zé)，使法規(guī)規(guī)章草案盡可能全面的反映社會各界的不同意見，最終保證行政立法公眾參與征求意見的客觀、公正、公開。

（二）在行政立法的準(zhǔn)備階段公開征求意見

立法準(zhǔn)備，一般指在提出法案前所進(jìn)行的有關(guān)立法活動，是為正式立法奠定基礎(chǔ)的活動，是整個(gè)立法過程中的第一個(gè)環(huán)節(jié)。它的最終結(jié)果直接為進(jìn)入下一階段的立法運(yùn)作過程服務(wù)，是整個(gè)立法過程的奠基石。在法治化發(fā)達(dá)的國家，法案提交立法機(jī)關(guān)或立法主體審議、表決，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正決定該法案能否正式成為法，因?yàn)槟芊癯蔀榉ǎ诹⒎?zhǔn)備階段就已有定奪或至少大體上已有定奪了。要充分保障公眾參與行政立法，應(yīng)當(dāng)將征求意見發(fā)展

到立法準(zhǔn)備階段，即向社會各界表達(dá)立法意向，收集各界的利益訴求，從而從法規(guī)規(guī)章產(chǎn)生階段就能契合公眾的愿望，收到事半功倍的效果。

（三）充分利用網(wǎng)絡(luò)搭建征求意見的平臺

立法民主包括立法的實(shí)質(zhì)民主和形式民主。立法形式民主即“人民通過怎樣的形式行使立法權(quán)并在所立之法中表達(dá)意愿和實(shí)現(xiàn)民權(quán)，立法者怎樣在立法過程中貫注人民民主的精神和實(shí)踐立法民主的思想”。形式民主是實(shí)質(zhì)民主的載體，是立法民主的運(yùn)作方式及外部形態(tài)，形式民主是實(shí)現(xiàn)立法民主的保障。立法形式民主需要通過各種手段實(shí)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為公民參與立法過程提供了方便快捷的方式。通過網(wǎng)絡(luò)形式公開征求議案，可以使立法程序公開、透明，立法技術(shù)擁有強(qiáng)大的科學(xué)技術(shù)支撐，并提供最大量的立法信息。目前，全國大都城市都建立了各自的法制信息網(wǎng)站，并通過各自網(wǎng)站將一些重要的法規(guī)規(guī)章公開征求意見，呈現(xiàn)出很好的發(fā)展趨勢。但是各地法制網(wǎng)站知名度有限，點(diǎn)擊率不高，造成上網(wǎng)征求意見的法規(guī)規(guī)章“無人問津”。因此，應(yīng)當(dāng)組織各地法制網(wǎng)站鏈接，進(jìn)一步完善網(wǎng)站版面設(shè)計(jì)，及時(shí)更新內(nèi)容，并適當(dāng)通過其他媒體方式進(jìn)行宣傳，擴(kuò)大法制網(wǎng)站的知名度，真正成為老百姓反饋立法意見的第一平臺。

（四）通過多種形式提高公眾參與征求意見的信心和熱情 隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的逐步推進(jìn)，我國的民主化進(jìn)程不斷加快，公民的政治熱情有所提高，民主參與意識大大增強(qiáng)。在目前國家對公眾參與征求意見沒有專門立法的形勢下，應(yīng)當(dāng)通過多種形式進(jìn)一步提高公眾參與的信心和熱情。如對公眾提出的意見采納情況向社會公布或者書面反饋，對那些給法規(guī)規(guī)章提出建設(shè)性意見的單位和個(gè)人給予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，對多次提出建設(shè)性意見的特聘其為行政立

法顧問或宣傳員等，使越來越多的公眾關(guān)心立法，不僅敢于拿起法律武器維權(quán)，而且通過提出立法建議的形式參與、影響立法，努力把正當(dāng)?shù)膫€(gè)人既得權(quán)益變成寫在法律條款上的“權(quán)利”，讓行政立法真正成為體現(xiàn)人民意志和利益的“陽光立法”。正如英國的一句格言所說的那樣，“正義必須得到伸張，而且必須眼看著伸張”。

行政立法過程的公眾參與征求意見，必須建立在多維視野之上，必須從觀念上和體制上承認(rèn)利益的多樣性、價(jià)值的多元性乃至民主的多維性。要從根本上保障公眾參與征求意見的權(quán)利還有很長一段路要走，而我們正在路上。

參考文獻(xiàn)：

1.曹康泰，《加強(qiáng)政府立法工作提高政府立法質(zhì)量》，2006年9月22日講座。

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4.姚銳民，《依法行政理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年版。5.姜明安，《公眾參與與行政法治》，《中國法學(xué)》2004年第2期。6.肖寒，《淺析網(wǎng)絡(luò)對我國立法形式民主的影響》，法律圖書館網(wǎng)，2007年4月4日。

第二篇：法學(xué)畢業(yè)論文

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益保護(hù)

學(xué)生姓名：張俊 指導(dǎo)老師： 所在院系： 所學(xué)專業(yè)：法學(xué) 研究方向：

XX大學(xué) 中國·德陽 2014年10月

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

摘 要

債權(quán)人利益保護(hù)問題從根本上說是一個(gè)社會經(jīng)濟(jì)秩序問題。在財(cái)產(chǎn)繼承領(lǐng)域表現(xiàn)尤為突出。各國繼承法均用大量條文規(guī)范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權(quán)人利益。我國繼承法僅原則規(guī)定繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為被繼承人繳納稅款、清償債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值為限。一個(gè)人死后，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面有兩個(gè)問題必須妥善處理：何一個(gè)是哪些親屬可以繼承遺產(chǎn)以及他們相互之間如何分配遺產(chǎn)；一個(gè)是被繼承人生前所欠債務(wù)如處理。我國應(yīng)當(dāng)改無條件的有限責(zé)任繼承制度為有條件的有限責(zé)任繼承制度，繼承人違反有限責(zé)任繼承的條件，即應(yīng)對被繼承人的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。此外還應(yīng)賦于債權(quán)人遺產(chǎn)分立請求權(quán)（或叫官方清算請求權(quán)），使債權(quán)人能夠主動采取法律措施保護(hù)自己的合法權(quán)益。對這個(gè)問題進(jìn)行進(jìn)一步深入研究的必要，以便對司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)，為繼承法的修改和完善提供參考。

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)、遺產(chǎn)范圍、繼承原則、法律手段

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

目 錄

摘要……………………………………………………………………………………………1 1 前言…………………………………………………………………………………………3 1.1 論文研究的目的…………………………………………………………………………3 2 問題…………………………………………………………………………………………3 2.1現(xiàn)行繼承法中債權(quán)人的利益保護(hù) ………………………………………………………3 2.2 沒有確定遺產(chǎn)的范圍、接受和放棄……………………………………………………3 2.3債權(quán)人受侵害的原因……………………………………………………………………4 3 原因…………………………………………………………………………………………4 3.1 現(xiàn)行繼承法的社會條件所決定…………………………………………………………4 3.2 繼承法理論研究的幼稚方面……………………………………………………………5 3.3 實(shí)踐中的實(shí)際繼承………………………………………………………………………5 4 外國保護(hù)債權(quán)人的主要制度………………………………………………………………5 4.1中外結(jié)合的運(yùn)籌制度…………………………………………………………………5 4.2直接繼承制度下債權(quán)人的利益保護(hù)……………………………………………………6 5 關(guān)于修改我國繼承法的建議………………………………………………………………6 5.1 建立債權(quán)人制度保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持的原則……………………………………………………6 5.2 繼承法發(fā)展方向的制度構(gòu)想……………………………………………………………6 參考文獻(xiàn)………………………………………………………………………………………8 致謝……………………………………………………………………………………………8

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益 前言

1.1 論文研究的目的

目的：由于我國承繼法規(guī)定的法定承繼人范圍過窄,許多沒有直系親屬的老年人,既然有其他的近親屬,可是這些近親屬不屬于法定承繼人的范疇,這些近親屬相比被承繼人沒有法定的贍養(yǎng)義務(wù),又不可以依據(jù)法律承繼被承繼人的遺產(chǎn),則有大概使得老無所養(yǎng)的情況。2 問題

2.1現(xiàn)行繼承法在保護(hù)債權(quán)人利益方面存在的問題.我國現(xiàn)行繼承法采有限責(zé)任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責(zé)任繼承是保護(hù)繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務(wù)的清償責(zé)任，即繼承人只須在繼承遺產(chǎn)的限度以內(nèi)為被繼承人清償債務(wù)，而不以自己的固有財(cái)產(chǎn)對被繼承人的債務(wù)負(fù)責(zé)。這一原則符合現(xiàn)代社會家庭成員人格獨(dú)立、責(zé)任自負(fù)的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關(guān)系到繼承人的利益，而且關(guān)系到被繼承人的債權(quán)人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權(quán)人雙方提供平等的保護(hù)。恰恰在這個(gè)問題上，我國繼承法存在著嚴(yán)重的缺陷，具體表現(xiàn)為：

2.2沒有確定遺產(chǎn)的范圍、接受和放棄繼承規(guī)定的界限不明

有限責(zé)任繼承原則一方面將繼承人的責(zé)任限制在繼承遺產(chǎn)范圍以內(nèi)，另一方面又要求被繼承人的財(cái)產(chǎn)必須首先用于清償被繼承人的債務(wù)。因此，有限責(zé)任繼承不僅是保護(hù)繼承人的利益的制度，而且是保護(hù)被繼承人的債權(quán)人利益的制度。遺產(chǎn)范圍的確定在這里起著關(guān)鍵性的作用。有限責(zé)任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準(zhǔn)確劃定遺產(chǎn)范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責(zé)任繼承原則的同時(shí)，卻沒有關(guān)于確定遺產(chǎn)狀況的任何規(guī)定，使有限責(zé)任的界限無法確定。其結(jié)果是，繼承人在享受有限責(zé)任繼承的利益的同時(shí)，卻往往不承擔(dān)其相應(yīng)的義務(wù)。這就使得法律在繼承人利益和債權(quán)人利益的保護(hù)上失去平衡。我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)就概括地轉(zhuǎn)歸繼承人。這意味著被繼承人的債權(quán)由繼承人收取，債務(wù)由繼承人承擔(dān)，被繼承人的債權(quán)人只能向繼承人行使權(quán)利，債務(wù)人只能向繼承人清償債務(wù)。因此，必

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

年來，在遺產(chǎn)繼承實(shí)踐中，債權(quán)人利益受侵害的事態(tài)越來越嚴(yán)重，在一定程度上嚴(yán)重影響了社會經(jīng)濟(jì)秩序，究其根本原因，是因?yàn)槲覈F(xiàn)行繼承法本身存在著疏漏與不足，受立法時(shí)特定的社會條件限制，我國繼承法無論在立法宗旨還是在具體的制度設(shè)計(jì)上，都明顯忽略了對債權(quán)人利益的行為。

3.2繼承法理論研究的幼稚方面

制定繼承法時(shí)，我國繼承法學(xué)的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調(diào)整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關(guān)系的研究（當(dāng)然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權(quán)人之間關(guān)系的研究。3.3實(shí)踐中繼承的實(shí)際問題

在公民的財(cái)產(chǎn)限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實(shí)踐中不會導(dǎo)致多大問題。但是，現(xiàn)在情況不同了，公民的財(cái)產(chǎn)不僅數(shù)量大大增加，而且性質(zhì)發(fā)生了重要變化。即從主要是生活資料變?yōu)榧扔猩钯Y料又有生產(chǎn)資料，對于那些個(gè)體戶和私營企業(yè)主來說，則主要是生產(chǎn)資料。作為生產(chǎn)資料，其最大特點(diǎn)是處于生產(chǎn)經(jīng)營過程之中，是動態(tài)的財(cái)產(chǎn)，在競爭規(guī)律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。而且，處于生產(chǎn)經(jīng)營過程中的財(cái)產(chǎn)數(shù)量多，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜。在這樣的經(jīng)濟(jì)條件之下，現(xiàn)行繼承法的上述缺陷日益突出。實(shí)踐中的主要問題是，債權(quán)人無有效手段制止繼承人轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，一旦發(fā)生糾紛，人民法院難以查清遺產(chǎn)的實(shí)際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權(quán)人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關(guān)系，債權(quán)人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財(cái)產(chǎn)，因而其合法權(quán)利將難以得到保護(hù)。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產(chǎn)而獲得不當(dāng)利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發(fā)揮其保護(hù)合法、制裁違法、抑惡揚(yáng)善，扶正祛邪的作用。

外國保護(hù)債權(quán)人利益的主要制度 4.1中外結(jié)合的運(yùn)籌制度

他山之石，可以攻玉。了解外國保護(hù)債權(quán)人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護(hù)債權(quán)人利益的制度。

目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。

法定財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人的利益

于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規(guī)定，制作遺產(chǎn)清冊的期限也就是應(yīng)作出選擇的期限；而法國則規(guī)定，遺產(chǎn)清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認(rèn)為法國的規(guī)定更為合理。我國修改繼承法時(shí)可考慮規(guī)定兩個(gè)期限：一個(gè)是制作遺產(chǎn)清冊的期限；一個(gè)是選擇有限責(zé)任繼承的期限。關(guān)于制作遺產(chǎn)清冊的期限，我們認(rèn)為宜短不宜長。因?yàn)槲覀円呀?jīng)處在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，處于生產(chǎn)經(jīng)營過程的財(cái)產(chǎn)復(fù)雜多變。為了防止因主體空缺對經(jīng)營活動造成的不利影響，防止繼承人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，這個(gè)期限應(yīng)盡可能短一些。我們認(rèn)為以一個(gè)月為宜，從繼承人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己是應(yīng)召繼承人時(shí)起算。如果由于遺產(chǎn)情況復(fù)雜等原因不能按期完成遺產(chǎn)清冊，可向主管機(jī)關(guān)申請延長。至于選擇有限責(zé)任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機(jī)關(guān)提交遺產(chǎn)清冊之日起計(jì)算。繼承法應(yīng)沿著中外、古今結(jié)合的原則，加強(qiáng)法律制度的實(shí)用性，切實(shí)保護(hù)繼承者的合法權(quán)益不受到侵犯，切實(shí)保護(hù)老百姓的利益，做到法定財(cái)產(chǎn)法定人合理繼承，做到完美。

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第三篇：2012法學(xué)畢業(yè)論文

論生育權(quán)性質(zhì)及其沖突解決

【摘要】生育長久以來成為夫妻生活中至關(guān)重要的部分,甚至被認(rèn)為是婚姻的一項(xiàng)重要職能,即“男女相約共同擔(dān)負(fù)撫育他們所生孩子的責(zé)任就是婚姻”,“婚姻是社會為孩子們確定父母的手段”。近年來,夫妻之間因?yàn)閮r(jià)值觀及個(gè)體利益的差異,甚至對婚姻信心的缺乏,在生育問題上并不都能取得一致意見,從而引發(fā)各種糾紛及爭訟。權(quán)利沖突是法理學(xué)上的一個(gè)命題,國內(nèi)外一些學(xué)者對權(quán)利沖突的定義、產(chǎn)生原因、實(shí)質(zhì)、協(xié)調(diào)原則和解決途徑已經(jīng)進(jìn)行了深入的探討,能否將權(quán)利沖突的理論從法理學(xué)純理論的研究移入到具體的權(quán)利——生育權(quán)的范疇,來協(xié)調(diào)因生育權(quán)而引起的沖突問題,具有一定的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】：生育權(quán) 基本人權(quán) 人格權(quán) 法律保護(hù)

一、生育權(quán)的性質(zhì)

（一）、生育權(quán)的概念

生育權(quán)是指公民享有生育子女及獲得與此相關(guān)的信息和服務(wù)的權(quán)利。包括自由權(quán)利，生育自由，夫妻平等權(quán)利，生殖健康權(quán)。

公民的生育權(quán)是一項(xiàng)基本的人權(quán)，公民的生育權(quán)是與生俱來的，是先于國家和法律發(fā)生的權(quán)利，作為人的基本權(quán)利，生育權(quán)與其他由憲法、法律賦予的選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)等政治權(quán)利不同，是任何時(shí)候都不能剝奪的。

(二)、生育權(quán)的性質(zhì)

1.合法婚姻內(nèi)夫妻共同享有的一種身份權(quán)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，生育權(quán)屬人身權(quán)，具體應(yīng)進(jìn)入身份權(quán)范疇；生育權(quán)應(yīng)由夫妻共同享有，它是夫妻共有權(quán)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為生育權(quán)是一種夫妻身份權(quán)，這是可取的。但說是夫妻共有，卻有點(diǎn)說不過去。因?yàn)槿松?1 權(quán)無法強(qiáng)制實(shí)行,因此在一切人身權(quán)上規(guī)定的共有是荒謬的。同時(shí)我們也不能因?yàn)橐粋€(gè)權(quán)利需要和別人合作才能實(shí)現(xiàn)，就說這個(gè)權(quán)利是和別人共有的。

2.只有女性才享有的一種權(quán)利。該觀點(diǎn)認(rèn)為，女性受孕,才真正地使生育成為可能性, 而這個(gè)階段女性的身體與生育意愿使其成為唯一的生育主體，正是因?yàn)闄?quán)利本身不允許任何支配他人的身體的權(quán)利存在（除非自衛(wèi)），男性的生育權(quán)在理論上是不存在的；生育自由———只有女性自己才是身體的主宰，是生產(chǎn)力發(fā)展給予女性的機(jī)會。顯然，這種觀點(diǎn)把生育權(quán)限定在一個(gè)狹小的范圍內(nèi)，即生育權(quán)是女性在受孕以后是決定生還是選擇墮胎的權(quán)利，說白了就是墮胎權(quán)。墮胎權(quán)當(dāng)然為女性專有。因?yàn)檫@時(shí)，胎兒是孕婦身體的一部分。男性不可能強(qiáng)制女性墮胎。否則會侵犯女性的身體和人身自由權(quán)。墮胎權(quán)已在我國取得合法地位，也為女性所享有，這已人所共知。但把生育權(quán)只限制在墮胎權(quán)這一種權(quán)利之內(nèi)，卻未免混淆了兩者是包含關(guān)系的邏輯事實(shí)。因?yàn)椋龣?quán)包括生育的自由和不生育的自由方面，生育的自由

中包括：決定何時(shí)生育權(quán)、決定子女?dāng)?shù)量權(quán)、決定生育間隔權(quán)、生育方式選擇權(quán)等，不生育的自由包括：權(quán)利人可選擇避孕、墮胎、絕育手術(shù)等方式?jīng)Q定并實(shí)施不生育子女的自由。同時(shí)這種觀點(diǎn)也不符合社會現(xiàn)實(shí)和各國的法律規(guī)定，在婚姻內(nèi)，沒有人會認(rèn)為生孩子是妻子一個(gè)人的事（權(quán)利）。即使我國《婦女權(quán)益保障法》第47 條規(guī)定，婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。這也不成為生育權(quán)只為女性所獨(dú)享的理由。因?yàn)檫@一條主要是針對舊中國婦女沒有生育權(quán)，只是被視為傳宗接代的工具而立的，其立法目的在于保護(hù)婦女享有與男子平等的生育權(quán)，而非排斥男性的生育權(quán)。

3.民事主體都享有的一種人格權(quán)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，生育權(quán)屬于一種人格權(quán)，因?yàn)樗且环N人與生俱來的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求，因此，它和姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)一樣都是人格主體依據(jù)其獨(dú)立的人格所享有的天賦權(quán)利, 并不只與特定的婚姻身份關(guān)系相關(guān)聯(lián)。該觀點(diǎn)認(rèn)為：第一，把民事主體和自然人混為一談，民事主體不僅包括自然人而且包括法人。第二，人格權(quán)是每個(gè)人平等享有的，與生俱有的。現(xiàn)代社會，幾乎每個(gè)國家的立法都保護(hù)它。人格權(quán)是不受客觀條件的限制的。不可能一些人享有，而有些人卻沒有。而主張生育權(quán)是人格 2 權(quán)的學(xué)者又認(rèn)為，公民的生育權(quán)受年齡、有傳

染性疾病的等條件限制。這會得出這樣的結(jié)論，自然人的人格權(quán)受客觀條件的限制，一些人享有，一些人卻沒有。這豈不是要推翻自然人人格權(quán)平等的結(jié)論？這顯然在法理上說不通。這種理論的缺陷在于混淆了人格權(quán)與人權(quán)的區(qū)別。

4.生育權(quán)是合法婚姻內(nèi)夫妻各自享有的一種身份權(quán)。筆者認(rèn)為，在民法上規(guī)定的生育權(quán)只能是合法婚姻下的夫妻個(gè)人權(quán)利。

二、夫妻生育權(quán)的沖突

何為權(quán)利沖突：指兩個(gè)或兩個(gè)以上具有同樣法律上之依據(jù)的權(quán)利之間，因法律未對它們之間的關(guān)系作出明確的界定所導(dǎo)致的權(quán)利邊界的不確定性、模糊性，而引起的它們之間的不和諧狀態(tài)、矛盾狀態(tài)。

生育權(quán)沖突在形式上主要表現(xiàn)為夫妻雙方對舒服生育無法達(dá)成合意的情況，具體可分為兩類：

一類是丈夫不想生育而其中因?yàn)樯眢w、年齡或?yàn)榫S系感情等各種原因而堅(jiān)持要生育；

另一類是妻子拒絕生育而丈夫堅(jiān)持。

對第一種情況，現(xiàn)實(shí)生活中也有不同結(jié)果。有點(diǎn)丈夫最后迫于壓力或其他原因最后接受了生育的事實(shí)。有點(diǎn)則堅(jiān)持不接受，最后離婚了結(jié)。頗有意味的是，大多數(shù)學(xué)者及公眾認(rèn)為，如果能證明丈夫去世拒絕生育，但其中堅(jiān)持的，應(yīng)由其中一人來承擔(dān)養(yǎng)育責(zé)任。其理論基點(diǎn)是，生育應(yīng)該是夫妻雙方的合意，而未達(dá)成合意的不利后果當(dāng)然由違背合意方獨(dú)自承擔(dān)。其中的生育意愿不能對抗丈夫的不生育權(quán)利。道理在這一狀況中似乎顯直白的。然而，當(dāng)論及妻子不生育的自由能否對抗丈夫要生育的權(quán)利時(shí)則在理論界與司法界卻引發(fā)了激烈的爭論。論點(diǎn)爭論觀點(diǎn)主要分為兩種。一種是，生殖過程是精子與卵子的自然結(jié)合過程，需要男女合意與共同參與。如果配偶沒有生理上的愿意或其他正當(dāng)理由便不應(yīng)拒絕對方生育的要求，夫妻雙方均應(yīng)如此。“男女協(xié)商并懷孕后，一方（尤其是女方）不能隨便違反約定，除非基于一些原因：如繼續(xù)懷孕會嚴(yán)重影響婦女的身體健康，或者有導(dǎo)致其死亡的危險(xiǎn)；胎兒發(fā)育有嚴(yán)重缺陷；或 3 基于倫理道德上的原因，如遭強(qiáng)暴等導(dǎo)致懷孕。”另一種則認(rèn)為，“生育權(quán)是個(gè)人基于人格而單獨(dú)享有的權(quán)利，當(dāng)夫妻之間的生育權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法律不能強(qiáng)迫和要求任何一方生育或不生育。”

除了這兩種主要觀點(diǎn)外，還有學(xué)者在面對生育權(quán)糾紛時(shí)認(rèn)為易用“生育協(xié)議”的方式解決沖突。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)已經(jīng)證明，生育協(xié)議根本無法阻止當(dāng)事人隨著時(shí)事變遷而改變原來的決定，熱烈的論爭其實(shí)顯示出了社會對這一問題的極大敏感與關(guān)心，生育權(quán)，這一以前往往只在家庭內(nèi)論及的問題，如今卻因其與文化禁忌，道德倫理及公民權(quán)利本位的強(qiáng)烈關(guān)聯(lián)在法治社會中蘊(yùn)含了更多的內(nèi)涵。價(jià)值多元化的社會發(fā)展趨勢向也逐漸投射在這一權(quán)利之上。

三、生育權(quán)與公權(quán)力的沖突

公權(quán)力 是人類共同體（國家、社團(tuán)、國際組織等）為生產(chǎn)、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進(jìn)行組織、指揮、管理，對共同體事務(wù)進(jìn)行決策、立法和執(zhí)行、實(shí)施決策、立法的權(quán)力。

公權(quán)力是為維護(hù)和增進(jìn)公益而設(shè)的權(quán)力。它來源于私權(quán)力，是私權(quán)力實(shí)現(xiàn)的手段與保障。公權(quán)力有利于保障個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)社會的文明與進(jìn)步； 另一方面，公權(quán)力也具有其內(nèi)在局限和異化特質(zhì)。

四、生育權(quán)沖突解決原則及途徑

在夫妻雙方依法定方式行使生育權(quán)時(shí)，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)受法定規(guī)則、人類生理結(jié)構(gòu)的天然制約，必須要有夫妻雙方共同的意愿和行為。而在生活中，夫妻雙方并不總是能夠在生育權(quán)行使問題上達(dá)成一致的意見。尤其是在妻子懷孕以后，一方想生育，一方不想生育的情況下，夫妻雙方生育權(quán)的沖突尤烈。生育權(quán)是人格權(quán)，重在強(qiáng)調(diào)公民個(gè)人的生育意志、行為不受外界的非法干預(yù)，而在夫妻之間，保護(hù)任何一方的生育權(quán)，都意味著對方應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，如果雙方無法形成合意，相互間的生育權(quán)就形成了沖突，這也是兩個(gè)完全相同的人格權(quán)之間的沖突。這種情況下，審理此類生育權(quán)糾紛案，就應(yīng)考慮夫妻中的任何一方是否負(fù)有協(xié)助義務(wù)？不同主體的人格權(quán)是否具 4 有更重要的利益？對此，筆者認(rèn)為：

（一）堅(jiān)持義務(wù)必須由法律明確規(guī)定的原則

沒有法律要求的作為或不作為，也就沒有義務(wù)。綜觀我國婚姻家庭方面的法律法規(guī)乃至所有可稱為法源的規(guī)范，都不曾規(guī)定夫妻中的一方有協(xié)助對方實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的義務(wù)。盡管從婚姻的傳統(tǒng)本質(zhì)與功能看，它是為保證人類的有序繁衍而產(chǎn)生的，因而一定意義上可以推定婚姻雙方均負(fù)有生育的義務(wù)。但是，這一隱藏于婚姻制度背后的原因，一直作為現(xiàn)象性的事實(shí)存在，更沒有得到現(xiàn)代法律的普遍首肯。恰恰相反，現(xiàn)代法律認(rèn)為生育與不生育的自由共同構(gòu)成了生育權(quán)的內(nèi)容，這就否定了婚姻必然形成生育義務(wù)的傳統(tǒng)本質(zhì)與功能。

（二）夫妻雙方生育自由與不生育自由的沖突，應(yīng)遵循夫妻生育權(quán)協(xié)商行使的原則

這要求夫妻雙方就生育權(quán)的行使應(yīng)相互尊重、相互協(xié)商。因?yàn)椋橐瞿康牡膶?shí)現(xiàn)，要求在婚姻內(nèi)部形成夫妻雙方的個(gè)人意志與雙方共同意志的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。生育子女問題應(yīng)是夫妻根本利益之所系，因此，在就生育權(quán)行使發(fā)生沖突時(shí)，提供一種協(xié)商對話機(jī)制促使雙方了解并尊重對方的意愿，營造和諧的夫妻生活氛圍，不失為一種明智的選擇。

（三）從不同主體利益系屬的重要性方面去判斷何種自由更值得尊重和保護(hù)的原則

1．從社會層面上判斷。在社會層面上，人類的生存發(fā)展，依賴于相應(yīng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，而物質(zhì)上的供給總是有限的，人口的極度膨脹必將造成資源的緊缺和環(huán)境的惡化，從而危及人類的生存與發(fā)展。為實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧共存，1984年國際人口會議通過的《墨西哥城人口與發(fā)展宣言》規(guī)定：“在行使這一權(quán)利（生育權(quán)）時(shí)，應(yīng)該考慮到他們現(xiàn)有的和未來的子女的最高利益以及對社區(qū)的責(zé)任。”1994年在開羅通過的《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》規(guī)定：“還沒有完成人口過渡轉(zhuǎn)變的國家應(yīng)在其社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展范圍內(nèi)、并在充分尊重人權(quán)的條件下采取這方面的有效步驟??普及??生殖健康和計(jì)劃生育服務(wù)以及關(guān)于負(fù)責(zé)任的生育。”可見，人類已越來越意識到，人口與資源間的緊張關(guān)系決定了目前情況下保護(hù)不生育的自由更有利于整個(gè)人類社會。

2．從個(gè)體層面上判斷。在個(gè)體層面上，妻子為妊娠、分娩較丈夫承擔(dān)了更多生理風(fēng)險(xiǎn)及心理壓力，其為撫育子女成長通常也會付出較丈夫更大的犧牲，因此，生育對女性利益的影響大于男性，罔顧女性意愿而強(qiáng)制其生育早已為現(xiàn)代文明所不齒，相反，為了顧全女性利益，法律才將生育權(quán)內(nèi)涵擴(kuò)張至不生育的自由。與生育自由相比，不生育自由更應(yīng)具有絕對性，夫妻任何一方都可以不經(jīng)對方同意而行使不生育權(quán)，且在法律無明確的禁止時(shí)，也可以在作出同意生育的意思表示后撤回該意思。若非如此，不生育自由將難以真正貫徹。即便認(rèn)為夫妻雙方的生育利益完全平等，畢竟行使生育權(quán)是改變現(xiàn)狀的權(quán)利，且需要得到配偶的協(xié)助，而不生育權(quán)是維持或恢復(fù)現(xiàn)狀的權(quán)利，無需配偶履行義務(wù)，與前者相比，后者實(shí)現(xiàn)權(quán)利的成本和對生活現(xiàn)狀的影響都要小得多。還應(yīng)看到，國民普遍存在著子女是愛情產(chǎn)物的心理，是否生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶為觀念支配下的決定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，沒有了感情的生育只會增加夫妻雙方乃至即將出生的子女的痛苦及不便。所以，當(dāng)夫妻雙方無法就生育達(dá)成一致意見時(shí)，支持不生育一方的決定也更符合雙方的將來利益。

3．在女方懷孕的情況下，女方有優(yōu)先于男方的生育決定權(quán)。原因是：生育行為需要具備一定的生理、健康條件并存在生育風(fēng)險(xiǎn)，生育任務(wù)主要由婦女承擔(dān)。婦女承擔(dān)了更多的生理風(fēng)險(xiǎn)及心理壓力，從法理上講，承擔(dān)較大義務(wù)便意味著應(yīng)享有較大權(quán)利。所以，當(dāng)夫妻生育權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，側(cè)重于婦女權(quán)益的特殊保護(hù)，既符合立法本意，也是司法公正的要求。值得借鑒的是，即便在制定有反墮胎法的美國，其最高法院的法官們通過一系列的判例確認(rèn)了婦女的墮胎權(quán)，否定了丈夫?qū)ζ拮恿鳟a(chǎn)的同意權(quán)，明確指出，在父親的利益與母親的私權(quán)沖突時(shí)，法院傾向于保護(hù)后者。

五、結(jié)語

目前，世界各國的法律已經(jīng)一般的承認(rèn)生育權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，大多數(shù)國家也對此做了明確、細(xì)致的規(guī)定，而我國現(xiàn)行民事法律中卻沒有對生育權(quán)所出具體的規(guī)定。法律應(yīng)具備預(yù)測性和指導(dǎo)性，這是法之未發(fā)的一個(gè)重要功能。而我國立法目前表現(xiàn)出嚴(yán)重滯后的狀態(tài)。于此種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為我國應(yīng)加快生育權(quán)的相關(guān)立法，將生 6 育權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利規(guī)定在未來的民法典中，并對《婚姻法》和《人口與計(jì)劃生育法》中關(guān)于生育權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化、完善，使司法機(jī)關(guān)面對種種生育權(quán)糾紛真正做到有法可依，從而更加全面、實(shí)在地保護(hù)生育權(quán)主體的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]武秀英著《對生育權(quán)的法理闡釋》。載《山東社會科學(xué)》2004年第1期，第98頁。[2]《全國首例生育權(quán)糾紛案審結(jié)》載2005年10月27日中國普法網(wǎng)。[3]魏振瀛編《民法》。北京大學(xué)出版社，2000年版.[4]王利明著《人格權(quán)法》。法律出版社，1998年版.7

第四篇：法學(xué)畢業(yè)論文

論貪污罪的司法適用

年級專業(yè) 姓 名 指導(dǎo)教師

完成日期 2012年7月27日

摘 要

貪污罪是一種常見的職務(wù)犯罪,我國一直把懲治貪污犯罪作為一項(xiàng)長期的政治任務(wù)來抓。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,貪污犯罪出現(xiàn)了許多新的特點(diǎn),司法實(shí)踐中也遇到了許多與此相關(guān)的新問題。在刑法理論研究方面,關(guān)于貪污罪的主體、對象、利用職務(wù)上的便利等問題,雖然在1997年刑法實(shí)施以來取得了一些有價(jià)值的成果,但由于法律的滯后性,對新出現(xiàn)的有關(guān)問題的認(rèn)識分歧仍然很大。基于此,本文運(yùn)用比較、綜合、分析等方法,就上述問題作進(jìn)一步的探討和具體的情況闡釋,以期能給司法實(shí)務(wù)人員提供一些有益的參考。本文共五章:對貪污罪及司法認(rèn)定中遇到的若干問題分別進(jìn)行了研究。一是貪污罪概述;二是我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害;三是貪污罪司法認(rèn)定;四是探討了貪污腐敗產(chǎn)生的原因;五是預(yù)防貪污行為發(fā)生的手段。

關(guān)鍵詞：貪污罪，犯罪主體，犯罪對象

ABSTRACT

Corruption is a common job-related crimes, Our country has been regarded punishment of corruption and crime as a long-term political task.As the economic structural reform in China going further, here comes out a lot of new features of corruption and crime, and also in the judicial practice, we encountered a number of related problems.In terms of theoretical research of the criminal law, the subject of the corruption crime, the target, taking the advantage of his position, these problems has made some valuable results since the implementation of the Penal Code carried out in 1997, however, because of laws lag on emerging issues, there are still many dispute on the awareness of the new-coming problems.Based on this, this paper will make further exploration and explanation on specific circumstances with methods of comparison, induction, analysis, etc.The author’s expectation is to provide the judicial practice workers some useful references.This article is divided into five chapters: This chapter is to discuss in five parts sepretaly about those problems encountered here in judicial identification of corruption crimes.First, the Introduction of corruption crime;Second, Current Status of corruption crime and its compromise;Third, judicial identification of corruption crimes;Fourth, the Causes for the Emergence of corruption crimes;Fifth, the method to provide against corruption crime.KEY WORDS：corruption crime，subject of crime，the target

目 錄

引言.......................................................................................................1 1貪污罪概述................................................................................1 1.1 貪污罪的概念......................................................................1 1.2 貪污罪的構(gòu)成......................................................................2 2我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害........................................................2 2.1 貪污罪在我國的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出新的特點(diǎn).................................2 2.2 我國貪污腐敗的危害.............................................................3 3 貪污罪司法認(rèn)定..........................................................................4 3.1 貪污罪對象的司法認(rèn)定..........................................................4 3.2 貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定....................................................5 3.3 貪污罪主體的司法認(rèn)定..........................................................5 4 貪污腐敗產(chǎn)生的原因....................................................................6 4.1 社會原因............................................................................6 4.1.1 貪污腐敗產(chǎn)生的內(nèi)在規(guī)律.................................................6 4.1.2 轉(zhuǎn)型社會內(nèi)在的矛盾滋生腐敗...........................................7 4.2 個(gè)人原因............................................................................7 4.2.1 個(gè)人的畸形需要導(dǎo)致貪污腐敗...........................................7 4.2.2 世界觀、人生觀扭曲.......................................................7 5 預(yù)防貪污行為發(fā)生的手段.............................................................8 5.1 創(chuàng)立嚴(yán)刑峻法、重典治吏

.....................................................8 5.2 建立高薪養(yǎng)廉和保廉銀制度

..................................................9 5.3 立法要與教育同步，法德并舉

...............................................9

參考文獻(xiàn).....................................................................................10 致謝...........................................................................................1引 言

思想政治方面要做到熱愛社會主義祖國，用戶中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，掌握馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論的基本原理和“三個(gè)代表”的理論精髓，以科學(xué)發(fā)展觀武裝頭腦，具有為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)努力奮斗的事業(yè)心、責(zé)任感和良好的道德品質(zhì)。

1貪污罪概述

1.1 貪污罪的概念

在我國“國家工作人員”加上“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”與“從事公務(wù)的人員”實(shí)際上可以“同日而語”，二者都是履行公共職能和提供公共服務(wù)的人員，而上述不論國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員還是具體列舉的國有保險(xiǎn)公司的從事公務(wù)的人員都屬于“國家工作人員”，所以在貪污罪的概念表述上我們僅使用“從事公務(wù)的人員”足矣。此其一。其二，在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物應(yīng)當(dāng)屬于“公共財(cái)產(chǎn)”的范疇，而《刑法》第91條界定了公共財(cái)產(chǎn)，除國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)外，還涉及用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，以及特定狀態(tài)下的私人財(cái)產(chǎn)，所以將貪污罪的犯罪對象表述為“公共財(cái)物”或者“公共財(cái)產(chǎn)”是全面的，而不應(yīng)局限為國有財(cái)產(chǎn)。其三，是否應(yīng)當(dāng)將數(shù)額較大或者情節(jié)較重列入概念之中呢？筆者認(rèn)為，“貪污罪”這一術(shù)語所對應(yīng)的行為應(yīng)是已構(gòu)成犯罪的行為，根據(jù)《刑法》第383條的規(guī)定，對貪污數(shù)額5000元以上的，以及不足5000元但情節(jié)較重的，均給予刑罰處罰，而貪污數(shù)額在5000元以下且情節(jié)較輕的則不成立貪污罪，僅給予行政處分。所以，對于貪污罪的概念表述中，必須涵蓋“數(shù)額較大（指貪污數(shù)額在5000元以上）或者情節(jié)較重（指貪污數(shù)額在5000元以下，但是情節(jié)嚴(yán)重）”這一表述。現(xiàn)行刑法涉及貪污罪的規(guī)定主要有以下幾條：

1、第382條第1款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。”

2、第382條第2款又將主體擴(kuò)大為“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”。

3、第394條規(guī)定，“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的”，以貪污罪論。

4、第271條第2款將“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員”也列入為貪污罪的主體。

5、第183條第2款將“國有保險(xiǎn)公司和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員”列為貪污罪的主體。

6、《刑法》第93條對國家工作人員進(jìn)行了界定：國家 1

工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，均以國家工作人員論。

7、《刑法》第91條界定了公共財(cái)產(chǎn)，公共財(cái)產(chǎn)包括國有財(cái)產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。

1.2貪污罪的構(gòu)成

我國經(jīng)過20多年的改革開放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貪污犯罪也呈現(xiàn)出愈演愈烈趨勢。為有效打擊這種犯罪，我國刑法對貪污罪作出了較科學(xué)而又完整的規(guī)定。

1、本罪的客體是復(fù)雜客體，即本罪侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。其中，國家工作人員的職務(wù)廉潔性是本罪的主要客體。

2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。在這里利用職務(wù)上的便利和非法占有公共財(cái)物二者缺一不可。

3、本罪的主體是特殊主體，具體包括兩類人員：一類是國家工作人員。（1）國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員；（2）國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。另一類是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。

4、本罪的主觀方面是直接故意，并且以非法占有為目的，即行為人明知自己的行為侵犯了職務(wù)的廉潔性，會發(fā)生侵害公共財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害

新中國建立以來，中國共產(chǎn)黨人和中國政府，同腐敗現(xiàn)象進(jìn)行了不懈的斗爭，取得了舉世矚目的成績，但由于我國還處于社會主義初級階段，且我國是一個(gè)經(jīng)歷了漫長封建社會歷史的國家，剝削階段的思想意識、生活方式在一些人頭腦中根深蒂固，短期內(nèi)不可能消亡。對腐敗的斗爭將是長期的、復(fù)雜的、艱巨的，在一定的條件下，甚至?xí)呛芗ち业摹?/p>

2.1貪污罪在我國的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)

1、貪利性和瀆職性相互交織。貪利性是貪污罪的主要特征，近年來，除貪利性外，瀆職性也逐漸成為這類犯罪的突出特點(diǎn)。瀆職犯罪和貪污犯罪相互滲透、相互融合貪利性和瀆職性相互交織。

2、犯罪領(lǐng)域日趨廣泛。過去貪污犯罪發(fā)生在企業(yè)等經(jīng)濟(jì)部門，而近年來已

向權(quán)力容易商品化的領(lǐng)域和部門擴(kuò)展。近５年來，在全國反貪偵查部門共查辦的１７萬多件職務(wù)犯罪案件中，發(fā)生的領(lǐng)域已經(jīng)從過去集中在黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、，權(quán)力機(jī)關(guān)和金融、海關(guān)等部門，逐步擴(kuò)展到社會各個(gè)行業(yè)、領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、經(jīng)濟(jì)管理部門是貪污犯罪的多發(fā)點(diǎn)；金融、建筑等領(lǐng)域也逐漸成為貪污犯罪的高發(fā)區(qū)；以往較少發(fā)生貪污犯罪的新聞、文教、衛(wèi)生等部門也呈增長的趨勢。

3、犯罪呈群體性發(fā)展。近年來，隨著管理和監(jiān)督機(jī)制的逐步完善，腐敗分子采用單獨(dú)作案的手段已不易得逞，往往需要諸多環(huán)節(jié)的相互利用、相互協(xié)作，靠利益均沾的辦法才能實(shí)現(xiàn)，這樣，貪污案件呈群體性趨勢，許多案件往往“拔出蘿卜帶出泥”，查處一案，帶出一批，查處一人，揪出一群。在司法實(shí)踐中，小案連大案，一案帶多案的連環(huán)套，一人多案，一案多人，一人多罪，諸罪交織等現(xiàn)象尤為突出。

4、犯罪手段多樣性、智能性。貪污犯罪的行為人一般社會地位較高、社會交際較廣，為了逃避法律的制裁，在作案前他們往往深思熟慮，作案手段呈現(xiàn)多樣化、智能化趨勢。例如：利用計(jì)算機(jī)技術(shù)的智能性和快捷性作案，大肆侵吞公款。

5、任重要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的干部犯罪案件增多。近年來，“擔(dān)一把手”貪污犯罪現(xiàn)象比較突出。據(jù)官方公布的數(shù)據(jù)，2003年到2010年，全國檢察機(jī)關(guān)共受理貪污賄賂案件15998件，涉嫌犯罪的處級以上干部１萬６千多人，其中，廳局級干部933人，省部級干部25人。

2.2我國貪污腐敗的危害

1、國有企業(yè)資產(chǎn)大量流失。貪污犯罪對經(jīng)濟(jì)最直接的影響是給國家和社會造成巨大損失。根據(jù)社會科學(xué)院一個(gè)統(tǒng)計(jì)資料，“在２０世紀(jì)９０年代后半期，各種類型的腐敗所造成的經(jīng)濟(jì)損失和消費(fèi)者福利損失平均每年在９８７５億元至１２５７０億元之間，占全國ＧＤＰ總量比重的１３.３％－１６.８％之間。

2、降低經(jīng)濟(jì)增長率。經(jīng)濟(jì)學(xué)原理表明：投資率是決定經(jīng)濟(jì)增長的最有利因素。隨著經(jīng)濟(jì)全球化，國際的合作與競爭日趨激烈，投資者一般以經(jīng)濟(jì)增長率作為其投資決策的基本依據(jù)。因此，人們除考慮市場、利潤等因素外，還要求具有廉潔的政府、穩(wěn)定的政局等條件。由于“貪污犯罪類似于一種不可預(yù)見的隨機(jī)性稅收”，必然嚴(yán)重影響投資者的決策，腐敗和貪污受賄的程度越是不可預(yù)見，對投資者的影響就越大。“腐敗對投資、人力資源配置、制度績效、社會穩(wěn)定的負(fù)面影響都會阻礙經(jīng)濟(jì)增長，但腐敗抑制經(jīng)濟(jì)增長的最主要機(jī)制是影響投資這個(gè)經(jīng)濟(jì)增長最主要的決定因素。”

3、損害市場競爭規(guī)則。許多腐敗分子常常挪用公款進(jìn)行營利活動，或者將貪污受賄所得“入股”，以股金、紅利作掩護(hù)，隱藏非法所得的收入。從而使這些有“股金”注入的企業(yè)常常有大筆的“非法”資金，可以以大大低于市場標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)格補(bǔ)貼企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。在有些情況下，企業(yè)可以提供低于制造商成本價(jià)的產(chǎn)品，因此比從金融市場融資的合法公司更具有競爭優(yōu)勢。這就使得合法企業(yè)

很難、甚至不可能和這些企業(yè)競爭，進(jìn)而有可能導(dǎo)致把合法企業(yè)排擠出有關(guān)行業(yè)，嚴(yán)重違背了公平的市場競爭規(guī)則。

4、破壞按勞分配、兼顧公平的分配制度。貪污犯罪“產(chǎn)生于權(quán)力資本，而權(quán)力資本自身具有迅速擴(kuò)張的遞進(jìn)傾向和極強(qiáng)的示范效應(yīng)，這是權(quán)力資本的形成所需成本極低而收益率卻很高的特點(diǎn)所決定的”。從一定意義上講，貪污犯罪所體現(xiàn)的分配原則是按權(quán)力分配，即按權(quán)力大小和濫用次數(shù)的多少決定分配的原則，貪污所得往往與權(quán)力大小成正比。

5、減少國家在全球經(jīng)濟(jì)中的機(jī)會。一個(gè)國家內(nèi)部如果總是涌現(xiàn)大量的貪污犯罪，將會腐蝕人們對市場的信心，使得人們無法根據(jù)利潤來判斷一個(gè)企業(yè)的業(yè)績。長此以往，腐敗分子給一個(gè)國家?guī)淼牟涣济暢郎p少這個(gè)國家在全球經(jīng)濟(jì)中的合法機(jī)會及其可持續(xù)性增長以外，還會吸引國際犯罪組織前來達(dá)到一些短線目標(biāo)，這些都將對發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長起到妨礙作用。

6、危害公眾安全。推進(jìn)社會服務(wù)和進(jìn)行公共建設(shè)時(shí)，若貪污則導(dǎo)致監(jiān)管松懈，檢驗(yàn)不嚴(yán)，便會嚴(yán)重危害公眾的健康和性命。

7、影響政府運(yùn)作。政府如不能有效的打擊貪污，甚至連政府官員也知法犯法，這必然會降低人民對政府的信任和支持，使政府的威信蕩然無存，從而影響正常的工作程序，使政令無法切實(shí)執(zhí)行。

3貪污罪司法認(rèn)定

3.1貪污罪對象的司法認(rèn)定

根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百八十二條、三百九十四條、一百八十三條、二百七十一條規(guī)定規(guī)定，對于公共財(cái)物的范圍的界定相對比較明確，司法爭議也不是很大，在司法實(shí)務(wù)中，對國有財(cái)物和非國有財(cái)物的理解分歧比較大。關(guān)于國家參股或國有公司、企業(yè)參股的公司財(cái)物可否視為國有財(cái)產(chǎn)。對此理論上眾說紛紜。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中介紹了這樣幾種流行的學(xué)說，其中有肯定說的國有控股說、否定說、公有資本存在說等等，筆者認(rèn)為，公有資本存在說具有相當(dāng)合理性。為了保護(hù)國有資產(chǎn)的安全，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值目標(biāo)，維護(hù)國家和人民的利益，我們應(yīng)當(dāng)采用此學(xué)說。關(guān)于純私有財(cái)產(chǎn)可否視為貪污罪的犯罪對象。理論界與實(shí)務(wù)界可以說是眾說紛紛，有的學(xué)者認(rèn)為，刑法第一百八十三條第二款與第二百七十一條第二款規(guī)定的“依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”是指符合第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定的定貪污罪；不符合第三百八十二條、第三百八十三條第的規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的但符合第一百八十三條第二款或第二百七十一條第二款規(guī)定的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。但筆者對此不敢茍同，因?yàn)榱⒎ㄕ邌瘟胸澪圪V賂罪一章，充分表明了立法者關(guān)注的主要不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而是對維護(hù)職務(wù)廉潔性的義務(wù)的更高要求。這也正表明了國家從嚴(yán)治吏和嚴(yán)懲腐敗的決心。再說從嚴(yán)懲腐敗和從嚴(yán)治吏的刑事政策來看，在當(dāng)前腐敗案件有增無減的情形下，為了實(shí)現(xiàn)國家從嚴(yán)治吏的目標(biāo)，把財(cái)物擴(kuò)大解釋為包括公共財(cái)產(chǎn)和非公共財(cái)產(chǎn)，這是對國家工

作人員提出的更高要求，只要其侵犯了職務(wù)的廉潔性，就應(yīng)該以貪污罪定罪處罰，從而突顯政府從嚴(yán)治吏的決心。在當(dāng)前嚴(yán)峻的反腐情勢下，這也不失為一個(gè)有效舉措。

通過閱讀各類關(guān)于貪污賄賂罪相關(guān)的文獻(xiàn)，我深深感到：在過去的20多年中，中國經(jīng)濟(jì)在轉(zhuǎn)軌過程中有著非常不俗的表現(xiàn)，人民生活水平得到提高，國家也走向富強(qiáng)。但不能忽略的是一些國家工作人員禁不住金錢的誘惑，放松了本人人生觀價(jià)值觀的學(xué)習(xí)，出賣自己的職權(quán)牟取私利。貪污賄賂的犯罪泛濫不止。“貪污犯罪”就是首當(dāng)其沖的高發(fā)，多發(fā)的犯罪之一。以此為背景，我通過嘗試對該領(lǐng)域內(nèi)主要貢獻(xiàn)者的觀點(diǎn)進(jìn)行歸納，并梳理其理論邏輯，力求從另一個(gè)側(cè)面去為司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)力度打擊此類犯罪，以便準(zhǔn)確的定罪量刑，做出自己綿薄之力。這是本文力求解決的問題。所以通過對文獻(xiàn)的歸納、總結(jié)，我基本構(gòu)建了文章的寫作體系。

3.2 貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定

在刑法修訂之前，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對于何為貪污罪中“利用職務(wù)之便”的含義爭議很大，主要有以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手公共財(cái)物等便利條件。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用自己主管、保管、出納、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及管理、經(jīng)手公共財(cái)物的方便條件，而不是指利用與職權(quán)無關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，或憑工作人員身份便于進(jìn)出某些場所、較易接近作案目標(biāo)等方便條件。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督活動的工作便利，或者履行公共管理職權(quán)和職責(zé)的方便條件，或公職人員利用職務(wù)范圍內(nèi)直接管理、經(jīng)手公共財(cái)物的方便條件。

3.3貪污罪主體的司法認(rèn)定

關(guān)于貪污罪主體的認(rèn)定,在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界存在很大的爭議, 司法實(shí)踐中困擾司法機(jī)關(guān)的主要是國家工作人員的范圍。因此準(zhǔn)確界定國家工作人員的范圍對于貪污罪的認(rèn)定具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。而對此要有一個(gè)明確的認(rèn)定,我們必須把握以下三個(gè)問題:(一)國有性質(zhì)的認(rèn)定。縱觀我國學(xué)界對國有企業(yè)概念的闡述，我們可以粗略地將其分為三類，即獨(dú)資說、控股說和參股說。持龔培華先生在<<貪污罪立法模式及司法認(rèn)定>>一文中持控股說,他認(rèn)為:以國有投資占絕對控股,即51%以上,作為認(rèn)定多元化投資公司、企業(yè)的性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中則認(rèn)為凡有國有資本投入的企業(yè)，無論企業(yè)中國有資本（或股份）占有多大比重，均被定為國有企業(yè)，即國有企業(yè)包括國有獨(dú)資、國有資本控股的企業(yè)和國有資本參股但沒達(dá)到控股程度的企業(yè)。也即持的是參股說。還有的學(xué)者則認(rèn)為,國有企業(yè)只能是純粹的國家所有的企業(yè),即國家獨(dú)資企業(yè), 資產(chǎn)完全由國家投

入，產(chǎn)權(quán)完全為國家所有，由國家委派代理人管理，經(jīng)濟(jì)目標(biāo)受國家控制或影響的企業(yè)。李希慧教授在<<貪污賄賂罪研究>>一書中明確贊同此說話。本人贊同獨(dú)資獨(dú)資說，即我國刑法中的國有公司、企業(yè)是指國有獨(dú)資企業(yè)公司。2001年5月26日最高人民法院在《關(guān)于在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)務(wù)如何定罪問題的批復(fù)》中指出；“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)務(wù)非法占為己有，數(shù)額較大的應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵犯罪定罪處罰。”依據(jù)此《批復(fù)》，我們不難得出一下結(jié)論“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員（除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，）均不屬于國家工作人員。”而根據(jù)刑法第九十三條第二款規(guī)定，在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事公務(wù)的人員本是以國家工作人員論的，因此依據(jù)此《批復(fù)》，我們可以看出，立法有傾向于將國有公司、企業(yè)限制在國有獨(dú)資企業(yè)，而將國有資本控股或參股的股份公司排除在“國有公司、企業(yè)”之外。

(二).委派的認(rèn)定。學(xué)者賈于宇，舒洪水.在<<論刑法中“國有公司”及“受委派從事公務(wù)的人員”之認(rèn)定>>這篇論文中對于刑法中的委派總結(jié)了以下幾個(gè)特征: 第一，委派的主體特定。即委派的主體必須是國有單位，且須以單位名義，如果“委派”是基于個(gè)人之間的合意，則屬于無效委派。第二，委派的方式有效。委派方與被委派方均有同意的意思表示，且這種意思表示必須以書面的形式予以確認(rèn)。第三，委派的目的特定。委派的目的是為了從事公務(wù)活動，即從事領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動，而不是直接總是生產(chǎn)、勞動、服務(wù)等活動。第四，委派關(guān)系的隸屬性。即委派關(guān)系成立后，委派人與受委派人之間就形成的一種行政上的隸屬關(guān)系，也就是說兩者之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、服從與被服從、管理與被管理的行政隸屬關(guān)系。

(三)關(guān)于從事公務(wù)的認(rèn)定。趙秉志、肖中華教授在《貪污罪中“從事公務(wù)”的含義》一文中指出“如果一種活動是在國家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動，這種活動就是公務(wù)，而不是勞務(wù)。”由此我們可以推斷出公務(wù)是職能性與管理性是辨證統(tǒng)一的，職能性是管理性的體現(xiàn)，而管理性是職能性的前提，二者是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。在對于由多元投資主體形成的混合制企事業(yè)單位以及受委派的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中享有一定職權(quán)的人員，在從事公務(wù)的認(rèn)定上則有較大的分歧。在《國家工作人員概念若干問題辨析》一文中, 阮方民先生認(rèn)為不僅國有企事業(yè)單位的事務(wù)，而且非國有企事業(yè)單位的事務(wù)也屬于公務(wù)。

4貪污腐敗產(chǎn)生的原因

4.1 社會原因

4.1.1貪污腐敗產(chǎn)生的內(nèi)在規(guī)律

通觀人類社會貪污腐敗與反貪污腐敗的發(fā)展史，我們可以看出這樣一條規(guī)律：當(dāng)人類社會處于原始共產(chǎn)主義，即沒有私有制的時(shí)代時(shí)，貪污腐敗現(xiàn)象是不存在內(nèi)；在絕對的私有制情況下，財(cái)產(chǎn)所有者也不會貪污自己所有經(jīng)手管理的財(cái)物。在私有制與公有制并存的情況下，貪污犯罪的發(fā)生就成為不可避免的事情。世界上沒有哪一個(gè)國家和地區(qū)能夠例外。而且在一個(gè)國家內(nèi)所有制結(jié)構(gòu)成份越復(fù)雜，貪污的犯罪發(fā)案率就越高。4.1.2轉(zhuǎn)型社會內(nèi)在的矛盾滋生腐敗

分配差距拉大，貧富反差強(qiáng)烈，促使一些人產(chǎn)生畸形的物質(zhì)需要。在黨的允許一部分人先富起來的政策指引下，許多人勤勞致富。同時(shí)，也有些投機(jī)者或者鉆國家政策漏洞，或者違法經(jīng)營，成了爆發(fā)戶。這些富起來的人，擁有巨額資產(chǎn)，過著舒適甚至是奢侈糜爛的生活。可是，這些富翁，往往沒有更多的政治地位。出于各種目的，他們十分渴望接近政壇人物。而政府官員為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也需要頻繁地與這些人打交道。在這個(gè)過程中，很多國家工作人員產(chǎn)生了“相對貧困化”的感覺。認(rèn)為自己無論從哪方面講都比他們強(qiáng)，有什么理由他們能富，自己卻拿低薪水守著清貧。正是在這種失衡的心理支配下，產(chǎn)生貪污腐敗。

4.2 個(gè)人原因

4.2.1個(gè)人的畸形需要導(dǎo)致貪污腐敗

人們的合法行為和違法行為，都起源于需要，只不過前者的需要是合理的，而后者的需要是不合理的。而故意犯罪者的需要，則是一種畸形的需要。貪污犯罪行為也不例外。這種畸形的需要具有無止境性。大量的案例證明，貪污受賄犯罪分子的畸形需要是難有滿足之時(shí)的。每一次違法行為得以成功，都只是暫時(shí)的欣慰。而非分的欲念象一團(tuán)不滅的烈火，焚燒著這些人的心，不時(shí)地促使其犯罪動機(jī)一次又一次形成、強(qiáng)化，貪婪地攫取不義之財(cái)。這些人往往數(shù)次、數(shù)十次甚至數(shù)百次地作案，貪壑難填，有的金額達(dá)到了上億元。如廣東省佛山市財(cái)政局財(cái)政預(yù)算科科長羅斌。畸形需要的無止境性不僅來自于貪污受賄犯罪分子的貪婪性，而且還有其內(nèi)在的心理機(jī)制。犯罪心理學(xué)認(rèn)為：“犯罪心理形成之后，在犯罪活動和犯罪生活中，一般情況下，它將不斷得到鞏固和加強(qiáng)，如果得不到切實(shí)有效的控制和幫助，這種過程就會繼續(xù)發(fā)展，日益強(qiáng)化，這就是犯罪心理的惡性發(fā)展。”貪污犯罪對財(cái)物的非法占有只是一種表面現(xiàn)象，更多腐敗者對財(cái)物的追求是為了滿足畸形的精神需求。實(shí)生活中，有些國家工作人員公然不顧社會倫理道德，尋覓情婦，供養(yǎng)“二奶”；有的甚至人格淪落，頻頻嫖娼。而要做這些事，滿足自己無恥的低級的精神享受，就一定要有大量的金錢。從合法途經(jīng)得來的錢，根本維持不了這種墮落的生活，于是就不得不動壞腦筋，從事非法活動，貪污受賄以供糜爛生活之用。4.2.2世界觀、人生觀扭曲

為什么同樣生活在市民社會中，絕大多數(shù)國家工作人員能做到廉潔自律，而

一些人卻墮落了？其根本原因還是在于主觀上。前者能加強(qiáng)黨性修養(yǎng)，樹立科學(xué)的世界觀和人生觀，正確認(rèn)識自己手中權(quán)力的屬性，自覺抵制各種腐朽思想的侵蝕，保持了共產(chǎn)黨人的高尚氣節(jié)。而后者，放棄了黨性修養(yǎng)，信奉落后的世界觀、人生觀，背叛了人民，將權(quán)力私有化。這樣，腐朽的東西必然會趁虛而入，產(chǎn)生了畸形的需要。總書記一針見血指出：“改革開放還只是搞了十多年，有些干部、黨員在考驗(yàn)面前就已打了敗仗，有的革命意志衰退了，有的走到邪路上去了，有的甚至墮落成為社會的蛀蟲和罪犯，歸根到底就是這些人在世界觀人生觀上出了問題。” 因此，可以這么講，在當(dāng)今社會中，國家工作人員如果放松對自身主觀世界的改造，就會腐敗墮落。嚴(yán)懲和預(yù)防貪污行為發(fā)生的手段

5.1 創(chuàng)立嚴(yán)刑峻法、重典治吏

我國歷朝歷代在制訂對官吏懲處的法律上看，都體現(xiàn)了以儆效尤的思想。其中明太祖朱元璋的重典治吏最具代表性，他親自編制了《大明律》并規(guī)定了地方官貪污６０兩以上的斬首示眾并剝皮實(shí)草，對貪官實(shí)施極其嚴(yán)厲的懲處，之后他又編發(fā)了《大誥》、《大詁續(xù)篇》、《大誥三篇》和《大誥武臣》作為《大明律》的補(bǔ)充，也是“法外之法”，這些無不讓貪官望而生畏，產(chǎn)生了極大的震懾作用，保證了明朝近一百年的吏治清明。而我國現(xiàn)行的法律對貪污的處罰相對顯的太寬松。

我國刑法規(guī)定個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，將不予追究刑事責(zé)任，只有同時(shí)具備“情節(jié)較重”時(shí)，才夠得上立案標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這僅僅只是法律文本上的一個(gè)數(shù)字，司法實(shí)踐中，更有一些地方擅自將貪污罪的立案數(shù)額提高到了1萬元甚至5萬元。將貪污罪與盜竊罪加以類比，不管是“貪”，還是“盜”，都以非法占有為目的，都以本不屬于自己的財(cái)產(chǎn)為目標(biāo)。在1997年刑法修訂前，貪污罪和盜竊罪還一同被規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中。“貪”與“盜”最大的區(qū)別就在于犯罪主體的不同。前者為特殊主體，即國家機(jī)關(guān)工作人員，也就是民眾通常所理解的“官”；后者為一般主體，任何有刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成，也可被理解成通常意義上的“民”。在刑事立法中，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。但何為“數(shù)額較大”，刑法并未明確。最高法院于1997年在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，劃出了“500元至2000元以上”的范圍。這就是說最低立案數(shù)額為500元。所謂“官貪五千，民盜五百”即由此而來。盜竊罪侵犯的僅僅是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而貪污罪卻不僅侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還嚴(yán)重破壞了職務(wù)行為的廉潔性，損害了國家工作人員的形象，玷污了政府的聲譽(yù)，但對比立案標(biāo)準(zhǔn)我們不難發(fā)現(xiàn)，在一定的程度上我們不能不說我國的法律對貪污行為是一種放縱。在西方一些國家只要你有貪污行為就構(gòu)成犯罪，不問數(shù)額的多少。中國已經(jīng)加入了世界反腐敗公約，是否也應(yīng)該和國際接軌，在立案標(biāo)準(zhǔn)上貪污犯罪完全沒必要設(shè)立一個(gè)數(shù)字上的門檻。

5.2建立高薪養(yǎng)廉和保廉銀制度。

官員的貪污很大程度上是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的原因，政府如果采用高薪的方式就會大大降低貪污的可能性。我國歷史上的孝文帝就是高薪養(yǎng)廉較成功的例子。經(jīng)濟(jì)上的高薪也要有所限制，借鑒新加坡等一些國家的成功做法，建立“保廉銀”制度。將國家工作人員工資的一部分和預(yù)期的退休金逐月提取，單獨(dú)建立帳戶，規(guī)定國家工作人員退休后的生活保障費(fèi)從該帳戶中支取，一旦國家工作人員觸犯刑律構(gòu)成故意犯罪的，一律予以沒收，以此來遏止官員腐敗的產(chǎn)生。

5.3 立法要與教育同步，法德并舉。

法律再縝密，也不可能包羅萬象；再好的法律，也有漏洞。國家工作人員只有在不斷地自我教育和外在監(jiān)督下，筑起拒腐防變的心理屏障，在法律的“縫隙”中自我約束，凈化心靈，反腐法律約束機(jī)制和自身道德約束機(jī)制才能相互促進(jìn)，反腐立法才能收到事半功倍的效果。特別是在短時(shí)間內(nèi)，反腐立法不可能完備，廉政監(jiān)督還比較薄弱，更需要充分發(fā)揮反腐教育在增強(qiáng)國家工作人員執(zhí)法、守法自覺性上的作用。

參考文獻(xiàn)

[1] 高銘喧,馬克昌.《刑法學(xué)》 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社,2000 [2] 王玉柱.《中國刑法辯論》中國檢察出版社,1997 [3] 葉孝信.《中國法制史》 北京大學(xué)出版社,1989 [4] 蒲堅(jiān).《中國法制史》中國廣播電視大學(xué)出版社, 2003 [5] 鄭和平主編.《腐敗的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》 中共中央黨校出版社 2002 [6]《古代懲腐保廉七法》內(nèi)蒙古廉政網(wǎng) 2002-4-8 [7] 邵道生.《高檢報(bào)告與“嚴(yán)辦國企蛀蟲”》 人民網(wǎng) 2005-3-13

致謝

本篇論文雖然凝聚著自己的汗水，但卻不是個(gè)人智慧的產(chǎn)品，沒有老師的指引和贈予，沒有同學(xué)和朋友的幫助和支持，我的畢業(yè)論文也不會完成。當(dāng)我打完畢業(yè)論文的最后一個(gè)字符，涌上心頭的不是長途跋涉后抵達(dá)終點(diǎn)的欣喜，而是源自心底的誠摯謝意。

回首整個(gè)過程，可以說是收獲良多，也付出了不少心力。它檢驗(yàn)了我對所學(xué)知識的掌握程度，通過老師們和同學(xué)們的幫助今天我的論文終于完成了。雖然寫論文中遇到很多困難，但整個(gè)過程中我真正掌握和領(lǐng)會了各項(xiàng)知識。面對問題仔細(xì)揣摩，查閱各方文件資料，也得到老師和同學(xué)的幫助。

我首先要感謝我的導(dǎo)師 老師，老師不僅治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)而且為人師表，堪稱良師益友，教給我們的不僅是知識還有待人處世的積極態(tài)度，在此表示衷心的感謝。

我還要感謝其他的老師在本次設(shè)計(jì)中給予我?guī)椭椭笇?dǎo)！也感謝對本次設(shè)計(jì)提供幫助的人。

第五篇：法學(xué)畢業(yè)論文

淺論行政處罰的構(gòu)成要件

摘 要:行政處罰是享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)對違反行政法秩序的相對人所給予的制裁,它和刑事制裁、民事制裁一起構(gòu)成公民的三大責(zé)任制度。行政處罰權(quán)具有雙重性,一方面為管理所需要;另一方面稍有不慎就會危害到相對人的合法權(quán)益。因而,要對行政處罰權(quán)嚴(yán)加規(guī)范和控制。那么行政處罰權(quán)要符合哪些要件? 行政處罰的構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成的要件有哪些異同? 研究這些問題不僅是規(guī)范行政處罰權(quán)的需要,同時(shí)也能為行政處罰的實(shí)踐提供積極的指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞:主觀過錯(cuò);違法行為;行政處罰

行政處罰是指特定的行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)組織、行政委托組織依法對違反行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪的個(gè)人或組織予以制裁的行政行為。[1 ]在行政處罰的立法和實(shí)施中, 應(yīng)受處罰行為(有學(xué)者也稱之為行政違法行為,是指公民、法人和其它組織實(shí)施的違反行政法律規(guī)范、依法應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的作為或者不作為)是行為人負(fù)處罰之責(zé)的基礎(chǔ),占有核心地位。其中, 行為人在何種條件下應(yīng)承擔(dān)行政處罰之責(zé),實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)或者組織又按什么規(guī)則去確定行為人承擔(dān)處罰之責(zé)的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)等問題,則是研究行政處罰行為的關(guān)鍵問題,我們稱之為應(yīng)受處罰行為的責(zé)任基礎(chǔ)。[ 2 ]具體來說,主要包括兩方面內(nèi)容,一是行政處罰的歸責(zé)原則;二是應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件。

一、行政處罰的歸責(zé)原則(一)概述

“歸責(zé)”即責(zé)任的確定,是民事侵權(quán)行為法中的一個(gè)重要概念。在侵權(quán)行為法中,歸責(zé)的含義,一般是指行為人因其行為和物件致使的損害的事實(shí)發(fā)生后,應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé),此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價(jià)值判斷,即法律應(yīng)以已發(fā)生的損害結(jié)果的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),抑或以公平考慮等作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[ 3 ]行政處罰中的歸責(zé)原則雖不能完全套用這一定義,但歸責(zé)作為責(zé)任的判斷過程,其基本含義是相同的。因此,行政處罰中的歸責(zé)可定義為:行為人實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為后,應(yīng)以何種價(jià)值為判斷標(biāo)準(zhǔn)使其承擔(dān)行政處罰之責(zé)。歸責(zé)不同于責(zé)任,責(zé)任是一種否定式的法律后果,而歸責(zé)是為這種法律后果是否成立尋找根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。[ 4]歸責(zé)原則就是行政處罰的歸責(zé)的規(guī)則,它所解決的是確定行為人承擔(dān)處罰之責(zé)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)問題。歸責(zé)原則與行政處罰的構(gòu)成要件是一對既相互聯(lián)系,又各具特點(diǎn)的法律概念。前者是確定責(zé)任的抽象、普遍的法律規(guī)則,決定著特定要受處罰的行為的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容,為實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)或者組織最終確定行為人承擔(dān)處罰之責(zé)提供法律上的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),是應(yīng)受處罰行為構(gòu)成要件的前

提和基礎(chǔ);后者則是歸責(zé)原則的具體落實(shí)和體現(xiàn),是實(shí)現(xiàn)歸責(zé)原則的功能的最佳方式。從我國行政管理和行政處罰的實(shí)踐出發(fā),我國行政處罰的歸責(zé)原則應(yīng)遵循以過錯(cuò)推定原則為主,以主觀責(zé)任原則為輔。(二)過錯(cuò)推定原則

在民法上,過錯(cuò)推定,又稱過失推定,是指原告若能證明其所受的損害是由被告所致,而被告不能證明自己沒有過錯(cuò), 法律上就應(yīng)推定被告有過錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。[ 5 ]行政處罰與民事責(zé)任是兩種完全不同的責(zé)任形式,民事上的過錯(cuò)推定原則不完全適用于行政處罰,但過錯(cuò)推定的基本含義卻應(yīng)是相近的,因此,行政處罰中的過錯(cuò)推定可理解為:公民、法人和其他組織一旦實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為,只要不能證明自己主觀上無故意或者過失,法律上就應(yīng)推定行為人有故意或過失并依法承擔(dān)行政處罰之責(zé)。[ 6 ]為什么要以過錯(cuò)推定作為行政處罰的一般歸責(zé)原則呢? 可以這樣理解:其一,行政處罰是嚴(yán)格依法進(jìn)行的,受處罰行為必須是以違法為前提的,違法包含過錯(cuò)是行政處罰領(lǐng)域的一個(gè)特性。其二,行政處罰作為行政管理的重要手段,必須在合法的前提下充分體現(xiàn)高效率。若要實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)或者組織無條件去認(rèn)定每個(gè)違法行為的主觀過錯(cuò),既不可能,也無從體現(xiàn)行政效率原則。既然如此,為什么不采取客觀(嚴(yán)格)責(zé)任原則呢? 一般來說,客觀責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)的是,只要能證明行為人實(shí)施了違法行為,即使無主觀過錯(cuò),行為人也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在行政處罰領(lǐng)域, 雖然違法行為的客觀存在在大多數(shù)情況下決定了行政處罰的存在,主觀因素與違法行為相比處于次要地位,但不是毫無意義:其一,現(xiàn)代條件下,法律不懲罰無意志行為,因而,歸責(zé)不考慮行為人的主觀過錯(cuò)在道德上是否具有極大的惡劣性,是否符合歷史的發(fā)展趨勢。其二,客觀責(zé)任原則難以適用歸責(zé)的有關(guān)情況,如責(zé)任年齡、責(zé)任能力,以及因行政機(jī)關(guān)的責(zé)任而引起的違法行為等。其三,在行政處罰領(lǐng)域,大量的受處罰行為都是有主觀因素的。過錯(cuò)推定原則賦予了行為人舉證、反駁的機(jī)會,以表明自己無過錯(cuò);而客觀責(zé)任原則卻剝奪了行為人這種機(jī)會,完全不考慮主觀因素在歸責(zé)中的影響。所以說,行政處罰不宜采用客觀歸責(zé)原則。

二、行政處罰的構(gòu)成要件

行政處罰的構(gòu)成要件,是指行政機(jī)關(guān)對違反行政管理秩序的行為(以下簡稱違法行為)依法給予行政處罰所應(yīng)具備的必不可少的條件。它是確定某種行為受行政處罰所必須具備的各種條件,是行為人負(fù)行政處罰之責(zé)的基礎(chǔ)和根據(jù)。對應(yīng)于受處罰行為應(yīng)具備哪些條件,目前有幾種不同的觀點(diǎn),較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件包括四個(gè)方面:違法行為主體、違法行為客體、違法行為的客觀要件和主觀要件。[ 7 ] [ 8 ]考慮

到行政管理領(lǐng)域內(nèi)容非常廣泛且各具特點(diǎn),應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件必須符合行政管理的實(shí)際和特性。綜合上述理解,行政處罰的構(gòu)成要件可歸納為以下三個(gè)方面:(一)基礎(chǔ)要件

基礎(chǔ)要件是指違法行為已經(jīng)發(fā)生,即行為人已實(shí)施了違反行政管理秩序的行為。它包括二方面的內(nèi)容:1.行為人實(shí)施了違法行為。作為法律規(guī)定的違法行為,須具備以下三個(gè)特征:(1)行為人實(shí)施的行為具有社會危害性,這是違法行為的本質(zhì)特征。具有社會危害性是指行為人的行為是行政法律規(guī)范所禁止的,這種行為一旦實(shí)施,必然危及行政管理秩序,對他人、對社會造成或可能造成危害后果。這種危害性包括兩種情況:一是行為已經(jīng)造成損害后果,二是可能給社會造成嚴(yán)重后果。比如毆打他人造成輕微傷害,就是已經(jīng)造成了損害后果;違反渡船、渡口安全規(guī)定,經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知不加改正的行為,就是可能造成嚴(yán)重?fù)p害后果的行為,都應(yīng)當(dāng)給予處理。如果行為人的行為沒有社會危害性,如某人給行政機(jī)關(guān)提批評建議就不是違法行為,不能給予行政處罰。(2)行為人實(shí)施的行為違反了行政管理秩序,即侵犯的客體是國家行政管理秩序,也就是說,行為具有行政違法性。任何一種違法行為都必然侵害了法律所保護(hù)的社會關(guān)系和社會秩序,行政違法行為直接侵害了國家的行政管理秩序,這是行政違法行為區(qū)別于刑事違法行為、民事違法行為的最主要的特征。因此,是否屬于行政違法行為只能以是否違反了行政管理秩序來認(rèn)定。比如違反合同的行為侵犯的是民事法律所保護(hù)的社會關(guān)系,而不是行政管理秩序,就不屬于行政違法行為,也就不能給予行政處罰。(3)違法行為具有應(yīng)受懲罰性。行政處罰就是《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)規(guī)定的對行政違法行為的懲罰手段。違法行為應(yīng)當(dāng)受到行政處罰,是行為的社會危害性和行政違法性的法律后果。正因?yàn)樾袨榫哂猩鐣：π?并且觸犯了行政法律,才應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。2.行為人具有行政責(zé)任能力。行政責(zé)任能力,是指公民、法人或者其他組織對其實(shí)施的違法行為獨(dú)立自主地承擔(dān)行政法律責(zé)任的能力。這是違法行為主體承擔(dān)行政責(zé)任的必備條件。只有行為人具備了行政責(zé)任能力,才能對自己實(shí)施的違法行為承擔(dān)行政法律責(zé)任,接受行政處罰。反之,即使行為人實(shí)施了違法行為,但不具備行政責(zé)任能力,就不能追究其行政法律責(zé)任。它有兩種情況:(1)公民。公民的行政責(zé)任能力有三種:第一種是完全行政責(zé)任能力。凡年滿18 周歲且精神正常的人,具有完全行政責(zé)任能力。第二種是限制行政責(zé)任能力或稱之為不完全行政責(zé)任能力。凡年滿14周歲不滿18周歲的未成年人和精神病人在不能完全辨認(rèn)和控制自己行為時(shí),如果實(shí)施了違法行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任,但應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。第三種是無行政責(zé)任能力。不滿14 周歲的未成年人,不能辨認(rèn)和控制自己行為的精神病人，以及法律明文規(guī)定的有嚴(yán)重生理缺陷的人,無行政責(zé)任能力。由于行為人無行政責(zé)任能力,即使實(shí)施了違法行為,也不承擔(dān)行政法律責(zé)任。[ 9 ](2)法人或者其他組織。法人或者其他組織,都具有完全行政責(zé)任能力,如果實(shí)施了違法行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。綜合上述分析,行政處罰的基礎(chǔ)要件就是:具有行政責(zé)任能力的公民、法人或其他組織,出于故意或過失,實(shí)施了違法行為,則行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。否則, 缺少任何一個(gè)條件, 就不構(gòu)成違法行為,不能給予行政處罰。

(二)法律要件

法律要件是指給予行政處罰在法律上必須具備的條件,也就是說,違法行為已被法律規(guī)定為應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為。法律要件有四個(gè)方面的內(nèi)容:1.以法律規(guī)定的行為為處罰要件。刑法學(xué)中有一個(gè)重要原則:法無明文規(guī)定不為罪。作為法律責(zé)任形式之一的行政處罰同樣如此,也必須做到法無明文規(guī)定不處罰。《行政處罰法》把法定原則確定為基本原則。因此,凡是法律、法規(guī)、規(guī)章沒有明確規(guī)定的行為,就不得實(shí)施處罰。比如某人偷蓋單位公章私開介紹信,但并未招搖撞騙,或作為其他違法活動的手段,僅僅是為了外出方便。法律沒有將此種行為明確規(guī)定為違法行為,就不能實(shí)施處罰。2.必須以法律規(guī)定有行政責(zé)任形式為處罰條件。警告、罰款、拘留、吊銷營業(yè)執(zhí)照等是法律規(guī)定的行政責(zé)任形式。如果法律對某種行為沒有規(guī)定處罰形式,就是說沒有規(guī)定行為人承擔(dān)行政責(zé)任的方式,就不能對其實(shí)施行政處罰。比如,《金融稽核檢查處罰規(guī)定》第21條規(guī)定:凡不顧大局,不執(zhí)行國務(wù)院及中國人民銀行文件規(guī)定的單位,要限期糾正,并要予以通報(bào)批評。情節(jié)嚴(yán)重造成不良后果的,對單位負(fù)責(zé)人和有關(guān)負(fù)責(zé)人處以記大過直至撤職處分。這條規(guī)定中,盡管將“不顧大局,不執(zhí)行國務(wù)院及中國人民銀行文件規(guī)定”列為違法行為,但責(zé)任形式卻是“限期糾正”、“通報(bào)批評”、“記大過直至撤職處分”,只規(guī)定給予行政處分的責(zé)任形式,因此就不能給予行政處罰。3.必須以法定程序?yàn)樘幜P條件。由于行政處罰涉及公民的人身和財(cái)產(chǎn)以及法人和其他組織的權(quán)益,是一種最嚴(yán)厲的行政制裁措施,因而,《行政處罰法》規(guī)定了較為嚴(yán)格的處罰程序,以防止處罰的畸輕畸重以及濫用處罰權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。《行政處罰法》規(guī)定了簡易程序和一般程序,簡易程序只限定適用于對公民處50元以下罰款、對法人和其他組織處1000元以下罰款或警告的處罰。除此之外,都必須使用一般程序,即經(jīng)過調(diào)查、收集證據(jù)或必要的檢查,并由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審查后作出處罰決定。違反法定程序?qū)嵤┑奶幜P是無效的。4.必須以違法行為尚未受過行政處罰為條件。《行政處罰法》確立了“一事不再罰”原則,就是說某個(gè)違法行為已經(jīng)受到行政處罰,任何機(jī)關(guān)就不得對該行為再行處罰;或是行為發(fā)生地的某一行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對違法行為進(jìn)行處罰，當(dāng)?shù)氐娜魏纹渌麢C(jī)關(guān)不得以行為人違法為由重復(fù)處罰。根據(jù)上述分析,行政處罰的法律要件應(yīng)該理解為:只有行為人的行為已經(jīng)被法律明文規(guī)定為違法行為,并且規(guī)定有法定的責(zé)任形式,應(yīng)當(dāng)給予處罰但尚未處理,行政機(jī)關(guān)按照法定程序作出處罰決定的,才是合法有效的,否則,缺失任何一個(gè)條件,就是違法無效的。

(三)執(zhí)法主體要件

執(zhí)法主體要件是指實(shí)施行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)必須具備的條件。具體包括三個(gè)方面的內(nèi)容:1.法律明確授權(quán)。凡法律未授予行政處罰權(quán)的組織或部門,就不能成為執(zhí)法主體,比如僑務(wù)辦公室就不具備執(zhí)罰權(quán)。2.享有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)只能在職權(quán)范圍內(nèi)行使處罰權(quán),而不得越權(quán)實(shí)施處罰。比如礦產(chǎn)資源管理部門就無權(quán)對違反金融秩序的行為實(shí)施處罰。3.具有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)才能行使執(zhí)法權(quán)。執(zhí)罰主體的完整含義是享有執(zhí)法權(quán),并具有管轄權(quán),在職權(quán)范圍內(nèi)對違法行為實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān),才是合法的執(zhí)法主體。在我國有兩種類型:行政機(jī)關(guān)(含中央行政機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān))和擁有行政職權(quán)的有關(guān)組織(含行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)和行政立法特別授權(quán)的企事業(yè)單位)。[ 10 ]綜上所述,行政處罰,必須是基于違法行為已經(jīng)發(fā)生,依法應(yīng)當(dāng)給予處理,在追責(zé)時(shí)效內(nèi)由具有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)或組織實(shí)施。這三個(gè)方面的條件是構(gòu)成行政處罰必不可少的,缺少任何一個(gè)條件,行政處罰都不能成立。

三、行政處罰構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件的比較

在我國法律責(zé)任體系中,行政處罰與刑罰都是行為人對國家承擔(dān)的責(zé)任,是公法上的兩種重要制裁形式。二者具有許多相同之處:一是責(zé)任的基礎(chǔ)相同。行政處罰與刑罰的存在均以法律有明文規(guī)定為基礎(chǔ),前者遵循“法無明文規(guī)定不為罰”之原則,后者恪守“罪行法定”主義。二是實(shí)施處罰的主體均須國家權(quán)力的擁有者。無論是實(shí)施行政處罰,還是實(shí)施刑罰,都是直接運(yùn)用國家權(quán)力的體現(xiàn),實(shí)施處罰的主體必須是國家權(quán)力的主體,任何非權(quán)力主體的組織或個(gè)人均不得以自己的名義實(shí)施處罰。這被稱之為“國家追究主義”原則。三是二者均不產(chǎn)生責(zé)任的轉(zhuǎn)讓問題。行政處罰原則上和刑罰一樣只直接對行為人適用,不產(chǎn)生違法行為人與他人的責(zé)任轉(zhuǎn)讓。除此之外,行政處罰與刑罰在其他方面還有不少相同點(diǎn),比如,并罰的原則、證據(jù)的收集與運(yùn)用等。但作為兩種性質(zhì)互異的法律制裁方法,行政處罰與刑罰的區(qū)別,要比其共同點(diǎn)復(fù)雜得多。將行政處罰的構(gòu)成要件和犯罪構(gòu)成要件做一比較可以發(fā)現(xiàn),在主觀條件和危害結(jié)果方面二者是有較大差別的:(一)主觀條件

行政違法的主觀條件也稱行政違法主體主觀上的過錯(cuò),是指行政違法主體對其所實(shí)

施的違法行為所報(bào)的心理態(tài)度,包括故意、過失以及實(shí)施違法行為的動機(jī)和目的。故意,指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果,并且希望或放任這種后果發(fā)生的心理狀態(tài),它包括直接故意和間接故意。過失,指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的后果,因疏忽大意而沒預(yù)見或雖有預(yù)見但輕信可以避免,以致發(fā)生危害后果的心理狀態(tài),它包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。在我國刑法中,只有故意或者過失地實(shí)施了危害社會的行為,才構(gòu)成犯罪,有的犯罪構(gòu)成還必須以某種犯罪目的為必要條件(例如賭博罪,拐賣人口罪等必須以“營利為目的”)。可以說,在刑法中,主觀條件對判斷罪與非罪、此罪與彼罪有絕對意義。但是,在行政處罰中,行為人主觀上的因素只有相對意義,即對絕大多數(shù)行政處罰的實(shí)施來說,行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中而沒有獨(dú)立和實(shí)際的意義;只有在某些情況下,行為人的主觀因素對行為人是否應(yīng)受行政處罰才有實(shí)際意義,這種情況一般均由法律、法規(guī)明確規(guī)定。比如,《治安管理處罰法》規(guī)定,明知是贓物而購買的,應(yīng)受治安處罰;故意損壞路牌、交通標(biāo)志的行為,也應(yīng)受治安處罰。根據(jù)我國現(xiàn)行《行政處罰法》,行政處罰的前提必須是有違法行為存在,而不考慮行為人是否具有主觀過錯(cuò),因此,行為人的主觀過錯(cuò)在行政處罰的構(gòu)成要件和在犯罪構(gòu)成要件中的作用不具有可比性。

(二)危害結(jié)果

危害結(jié)果是指違法行為對法律所保護(hù)的客體造成的損害。刑法上所講的行為的危害結(jié)果,是指主體的行為對客體已造成的損害。由于我國刑法對故意犯罪的預(yù)備行為和未遂行為原則上都認(rèn)為是犯罪,因此,除少數(shù)刑法分則有明文規(guī)定外,對大多數(shù)故意犯罪來說,危害結(jié)果并不是犯罪構(gòu)成的必要因素,只有當(dāng)過失行為已造成法定犯罪構(gòu)成所要求的危害結(jié)果時(shí),才能構(gòu)成犯罪。[ 11 ]我國刑法分則對危害結(jié)果的規(guī)定,大體有以下幾種情況:1.有些條文把某種特定的危害結(jié)果的發(fā)生規(guī)定為犯罪構(gòu)成的必要因素。對于所有過失犯罪來說,必須是造成的法定的危害結(jié)果,過失行為才構(gòu)成犯罪。2.有些條文把足以使某種特定的危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)規(guī)定為犯罪構(gòu)成的必要因素。3.有些條文規(guī)定某一犯罪行為,如果發(fā)生了某些特定的嚴(yán)重危害結(jié)果,則加重其定刑。4.有些條文要求只有發(fā)生了某些特定的危害結(jié)果,才能構(gòu)成犯罪的既遂。[ 12 ]而在行政管理領(lǐng)域,從總體說,危害結(jié)果對行為人是否應(yīng)承擔(dān)行政處罰之責(zé),關(guān)系不大,不是應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件。因?yàn)樾姓幜P是以維護(hù)公共利益和社會秩序?yàn)樽谥?公共利益和社會秩序均是非人格化的,對其危害往往不直接發(fā)生后果。不僅如此,如果出現(xiàn)了危害后果,則表明行政處罰沒有真正發(fā)揮作用。當(dāng)然,有時(shí)危害結(jié)果也決定了行為人是否應(yīng)受到行政處罰制裁。例如,在有關(guān)環(huán)境保

護(hù)和資源管理領(lǐng)域,對法人的行政處罰一般要依據(jù)行為的危害程度來確定。除此之外,危害結(jié)果還是判斷違法情節(jié)輕重、選擇處罰種類和幅度的重要標(biāo)準(zhǔn)。目前,中國是世界上公認(rèn)的行政大國,行政處罰幾乎涉及到行政管理的各個(gè)領(lǐng)域;絕大部分行政機(jī)關(guān)都取得了實(shí)際行政處罰的權(quán)力;法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定的行政處罰種類達(dá)數(shù)百種。行政處罰已成為我國行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制中正在也必將發(fā)揮越來越重要的作用。因此,學(xué)習(xí)和研究行政處罰的構(gòu)成要件對更好地適用行政處罰,充分發(fā)揮行政處罰的教育功能(行政處罰是對破壞社會秩序和公共利益行為的預(yù)防)都是極有意義的。[ 13 ]

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