第一篇：法學(xué)畢業(yè)論文

論貪污罪的司法適用

年級專業(yè) 姓 名 指導(dǎo)教師

完成日期 2012年7月27日

摘 要

貪污罪是一種常見的職務(wù)犯罪,我國一直把懲治貪污犯罪作為一項長期的政治任務(wù)來抓。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,貪污犯罪出現(xiàn)了許多新的特點,司法實踐中也遇到了許多與此相關(guān)的新問題。在刑法理論研究方面,關(guān)于貪污罪的主體、對象、利用職務(wù)上的便利等問題,雖然在1997年刑法實施以來取得了一些有價值的成果,但由于法律的滯后性,對新出現(xiàn)的有關(guān)問題的認(rèn)識分歧仍然很大。基于此,本文運用比較、綜合、分析等方法,就上述問題作進(jìn)一步的探討和具體的情況闡釋,以期能給司法實務(wù)人員提供一些有益的參考。本文共五章:對貪污罪及司法認(rèn)定中遇到的若干問題分別進(jìn)行了研究。一是貪污罪概述;二是我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害;三是貪污罪司法認(rèn)定;四是探討了貪污腐敗產(chǎn)生的原因;五是預(yù)防貪污行為發(fā)生的手段。

關(guān)鍵詞：貪污罪，犯罪主體，犯罪對象

ABSTRACT

Corruption is a common job-related crimes, Our country has been regarded punishment of corruption and crime as a long-term political task.As the economic structural reform in China going further, here comes out a lot of new features of corruption and crime, and also in the judicial practice, we encountered a number of related problems.In terms of theoretical research of the criminal law, the subject of the corruption crime, the target, taking the advantage of his position, these problems has made some valuable results since the implementation of the Penal Code carried out in 1997, however, because of laws lag on emerging issues, there are still many dispute on the awareness of the new-coming problems.Based on this, this paper will make further exploration and explanation on specific circumstances with methods of comparison, induction, analysis, etc.The author’s expectation is to provide the judicial practice workers some useful references.This article is divided into five chapters: This chapter is to discuss in five parts sepretaly about those problems encountered here in judicial identification of corruption crimes.First, the Introduction of corruption crime;Second, Current Status of corruption crime and its compromise;Third, judicial identification of corruption crimes;Fourth, the Causes for the Emergence of corruption crimes;Fifth, the method to provide against corruption crime.KEY WORDS：corruption crime，subject of crime，the target

目 錄

引言.......................................................................................................1 1貪污罪概述................................................................................1 1.1 貪污罪的概念......................................................................1 1.2 貪污罪的構(gòu)成......................................................................2 2我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害........................................................2 2.1 貪污罪在我國的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出新的特點.................................2 2.2 我國貪污腐敗的危害.............................................................3 3 貪污罪司法認(rèn)定..........................................................................4 3.1 貪污罪對象的司法認(rèn)定..........................................................4 3.2 貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定....................................................5 3.3 貪污罪主體的司法認(rèn)定..........................................................5 4 貪污腐敗產(chǎn)生的原因....................................................................6 4.1 社會原因............................................................................6 4.1.1 貪污腐敗產(chǎn)生的內(nèi)在規(guī)律.................................................6 4.1.2 轉(zhuǎn)型社會內(nèi)在的矛盾滋生腐敗...........................................7 4.2 個人原因............................................................................7 4.2.1 個人的畸形需要導(dǎo)致貪污腐敗...........................................7 4.2.2 世界觀、人生觀扭曲.......................................................7 5 預(yù)防貪污行為發(fā)生的手段.............................................................8 5.1 創(chuàng)立嚴(yán)刑峻法、重典治吏

.....................................................8 5.2 建立高薪養(yǎng)廉和保廉銀制度

..................................................9 5.3 立法要與教育同步，法德并舉

...............................................9

參考文獻(xiàn).....................................................................................10 致謝...........................................................................................1引 言

思想政治方面要做到熱愛社會主義祖國，用戶中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，掌握馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論的基本原理和“三個代表”的理論精髓，以科學(xué)發(fā)展觀武裝頭腦，具有為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)努力奮斗的事業(yè)心、責(zé)任感和良好的道德品質(zhì)。

1貪污罪概述

1.1 貪污罪的概念

在我國“國家工作人員”加上“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”與“從事公務(wù)的人員”實際上可以“同日而語”，二者都是履行公共職能和提供公共服務(wù)的人員，而上述不論國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員還是具體列舉的國有保險公司的從事公務(wù)的人員都屬于“國家工作人員”，所以在貪污罪的概念表述上我們僅使用“從事公務(wù)的人員”足矣。此其一。其二，在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物應(yīng)當(dāng)屬于“公共財產(chǎn)”的范疇，而《刑法》第91條界定了公共財產(chǎn)，除國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)外，還涉及用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)，以及特定狀態(tài)下的私人財產(chǎn)，所以將貪污罪的犯罪對象表述為“公共財物”或者“公共財產(chǎn)”是全面的，而不應(yīng)局限為國有財產(chǎn)。其三，是否應(yīng)當(dāng)將數(shù)額較大或者情節(jié)較重列入概念之中呢？筆者認(rèn)為，“貪污罪”這一術(shù)語所對應(yīng)的行為應(yīng)是已構(gòu)成犯罪的行為，根據(jù)《刑法》第383條的規(guī)定，對貪污數(shù)額5000元以上的，以及不足5000元但情節(jié)較重的，均給予刑罰處罰，而貪污數(shù)額在5000元以下且情節(jié)較輕的則不成立貪污罪，僅給予行政處分。所以，對于貪污罪的概念表述中，必須涵蓋“數(shù)額較大（指貪污數(shù)額在5000元以上）或者情節(jié)較重（指貪污數(shù)額在5000元以下，但是情節(jié)嚴(yán)重）”這一表述。現(xiàn)行刑法涉及貪污罪的規(guī)定主要有以下幾條：

1、第382條第1款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”

2、第382條第2款又將主體擴(kuò)大為“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。

3、第394條規(guī)定，“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的”，以貪污罪論。

4、第271條第2款將“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員”也列入為貪污罪的主體。

5、第183條第2款將“國有保險公司和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員”列為貪污罪的主體。

6、《刑法》第93條對國家工作人員進(jìn)行了界定：國家 1

工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，均以國家工作人員論。

7、《刑法》第91條界定了公共財產(chǎn)，公共財產(chǎn)包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

1.2貪污罪的構(gòu)成

我國經(jīng)過20多年的改革開放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貪污犯罪也呈現(xiàn)出愈演愈烈趨勢。為有效打擊這種犯罪，我國刑法對貪污罪作出了較科學(xué)而又完整的規(guī)定。

1、本罪的客體是復(fù)雜客體，即本罪侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。其中，國家工作人員的職務(wù)廉潔性是本罪的主要客體。

2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。在這里利用職務(wù)上的便利和非法占有公共財物二者缺一不可。

3、本罪的主體是特殊主體，具體包括兩類人員：一類是國家工作人員。（1）國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員；（2）國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。另一類是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

4、本罪的主觀方面是直接故意，并且以非法占有為目的，即行為人明知自己的行為侵犯了職務(wù)的廉潔性，會發(fā)生侵害公共財產(chǎn)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害

新中國建立以來，中國共產(chǎn)黨人和中國政府，同腐敗現(xiàn)象進(jìn)行了不懈的斗爭，取得了舉世矚目的成績，但由于我國還處于社會主義初級階段，且我國是一個經(jīng)歷了漫長封建社會歷史的國家，剝削階段的思想意識、生活方式在一些人頭腦中根深蒂固，短期內(nèi)不可能消亡。對腐敗的斗爭將是長期的、復(fù)雜的、艱巨的，在一定的條件下，甚至?xí)呛芗ち业摹?/p>

2.1貪污罪在我國的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出新的特點

1、貪利性和瀆職性相互交織。貪利性是貪污罪的主要特征，近年來，除貪利性外，瀆職性也逐漸成為這類犯罪的突出特點。瀆職犯罪和貪污犯罪相互滲透、相互融合貪利性和瀆職性相互交織。

2、犯罪領(lǐng)域日趨廣泛。過去貪污犯罪發(fā)生在企業(yè)等經(jīng)濟(jì)部門，而近年來已

向權(quán)力容易商品化的領(lǐng)域和部門擴(kuò)展。近５年來，在全國反貪偵查部門共查辦的１７萬多件職務(wù)犯罪案件中，發(fā)生的領(lǐng)域已經(jīng)從過去集中在黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、，權(quán)力機(jī)關(guān)和金融、海關(guān)等部門，逐步擴(kuò)展到社會各個行業(yè)、領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、經(jīng)濟(jì)管理部門是貪污犯罪的多發(fā)點；金融、建筑等領(lǐng)域也逐漸成為貪污犯罪的高發(fā)區(qū)；以往較少發(fā)生貪污犯罪的新聞、文教、衛(wèi)生等部門也呈增長的趨勢。

3、犯罪呈群體性發(fā)展。近年來，隨著管理和監(jiān)督機(jī)制的逐步完善，腐敗分子采用單獨作案的手段已不易得逞，往往需要諸多環(huán)節(jié)的相互利用、相互協(xié)作，靠利益均沾的辦法才能實現(xiàn)，這樣，貪污案件呈群體性趨勢，許多案件往往“拔出蘿卜帶出泥”，查處一案，帶出一批，查處一人，揪出一群。在司法實踐中，小案連大案，一案帶多案的連環(huán)套，一人多案，一案多人，一人多罪，諸罪交織等現(xiàn)象尤為突出。

4、犯罪手段多樣性、智能性。貪污犯罪的行為人一般社會地位較高、社會交際較廣，為了逃避法律的制裁，在作案前他們往往深思熟慮，作案手段呈現(xiàn)多樣化、智能化趨勢。例如：利用計算機(jī)技術(shù)的智能性和快捷性作案，大肆侵吞公款。

5、任重要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的干部犯罪案件增多。近年來，“擔(dān)一把手”貪污犯罪現(xiàn)象比較突出。據(jù)官方公布的數(shù)據(jù)，2003年到2010年，全國檢察機(jī)關(guān)共受理貪污賄賂案件15998件，涉嫌犯罪的處級以上干部１萬６千多人，其中，廳局級干部933人，省部級干部25人。

2.2我國貪污腐敗的危害

1、國有企業(yè)資產(chǎn)大量流失。貪污犯罪對經(jīng)濟(jì)最直接的影響是給國家和社會造成巨大損失。根據(jù)社會科學(xué)院一個統(tǒng)計資料，“在２０世紀(jì)９０年代后半期，各種類型的腐敗所造成的經(jīng)濟(jì)損失和消費者福利損失平均每年在９８７５億元至１２５７０億元之間，占全國ＧＤＰ總量比重的１３.３％－１６.８％之間。

2、降低經(jīng)濟(jì)增長率。經(jīng)濟(jì)學(xué)原理表明：投資率是決定經(jīng)濟(jì)增長的最有利因素。隨著經(jīng)濟(jì)全球化，國際的合作與競爭日趨激烈，投資者一般以經(jīng)濟(jì)增長率作為其投資決策的基本依據(jù)。因此，人們除考慮市場、利潤等因素外，還要求具有廉潔的政府、穩(wěn)定的政局等條件。由于“貪污犯罪類似于一種不可預(yù)見的隨機(jī)性稅收”，必然嚴(yán)重影響投資者的決策，腐敗和貪污受賄的程度越是不可預(yù)見，對投資者的影響就越大。“腐敗對投資、人力資源配置、制度績效、社會穩(wěn)定的負(fù)面影響都會阻礙經(jīng)濟(jì)增長，但腐敗抑制經(jīng)濟(jì)增長的最主要機(jī)制是影響投資這個經(jīng)濟(jì)增長最主要的決定因素。”

3、損害市場競爭規(guī)則。許多腐敗分子常常挪用公款進(jìn)行營利活動，或者將貪污受賄所得“入股”，以股金、紅利作掩護(hù)，隱藏非法所得的收入。從而使這些有“股金”注入的企業(yè)常常有大筆的“非法”資金，可以以大大低于市場標(biāo)準(zhǔn)的價格補(bǔ)貼企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。在有些情況下，企業(yè)可以提供低于制造商成本價的產(chǎn)品，因此比從金融市場融資的合法公司更具有競爭優(yōu)勢。這就使得合法企業(yè)

很難、甚至不可能和這些企業(yè)競爭，進(jìn)而有可能導(dǎo)致把合法企業(yè)排擠出有關(guān)行業(yè)，嚴(yán)重違背了公平的市場競爭規(guī)則。

4、破壞按勞分配、兼顧公平的分配制度。貪污犯罪“產(chǎn)生于權(quán)力資本，而權(quán)力資本自身具有迅速擴(kuò)張的遞進(jìn)傾向和極強(qiáng)的示范效應(yīng)，這是權(quán)力資本的形成所需成本極低而收益率卻很高的特點所決定的”。從一定意義上講，貪污犯罪所體現(xiàn)的分配原則是按權(quán)力分配，即按權(quán)力大小和濫用次數(shù)的多少決定分配的原則，貪污所得往往與權(quán)力大小成正比。

5、減少國家在全球經(jīng)濟(jì)中的機(jī)會。一個國家內(nèi)部如果總是涌現(xiàn)大量的貪污犯罪，將會腐蝕人們對市場的信心，使得人們無法根據(jù)利潤來判斷一個企業(yè)的業(yè)績。長此以往，腐敗分子給一個國家?guī)淼牟涣济暢郎p少這個國家在全球經(jīng)濟(jì)中的合法機(jī)會及其可持續(xù)性增長以外，還會吸引國際犯罪組織前來達(dá)到一些短線目標(biāo)，這些都將對發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長起到妨礙作用。

6、危害公眾安全。推進(jìn)社會服務(wù)和進(jìn)行公共建設(shè)時，若貪污則導(dǎo)致監(jiān)管松懈，檢驗不嚴(yán)，便會嚴(yán)重危害公眾的健康和性命。

7、影響政府運作。政府如不能有效的打擊貪污，甚至連政府官員也知法犯法，這必然會降低人民對政府的信任和支持，使政府的威信蕩然無存，從而影響正常的工作程序，使政令無法切實執(zhí)行。

3貪污罪司法認(rèn)定

3.1貪污罪對象的司法認(rèn)定

根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百八十二條、三百九十四條、一百八十三條、二百七十一條規(guī)定規(guī)定，對于公共財物的范圍的界定相對比較明確，司法爭議也不是很大，在司法實務(wù)中，對國有財物和非國有財物的理解分歧比較大。關(guān)于國家參股或國有公司、企業(yè)參股的公司財物可否視為國有財產(chǎn)。對此理論上眾說紛紜。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中介紹了這樣幾種流行的學(xué)說，其中有肯定說的國有控股說、否定說、公有資本存在說等等，筆者認(rèn)為，公有資本存在說具有相當(dāng)合理性。為了保護(hù)國有資產(chǎn)的安全，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值目標(biāo)，維護(hù)國家和人民的利益，我們應(yīng)當(dāng)采用此學(xué)說。關(guān)于純私有財產(chǎn)可否視為貪污罪的犯罪對象。理論界與實務(wù)界可以說是眾說紛紛，有的學(xué)者認(rèn)為，刑法第一百八十三條第二款與第二百七十一條第二款規(guī)定的“依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”是指符合第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定的定貪污罪；不符合第三百八十二條、第三百八十三條第的規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的但符合第一百八十三條第二款或第二百七十一條第二款規(guī)定的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。但筆者對此不敢茍同，因為立法者單列貪污賄賂罪一章，充分表明了立法者關(guān)注的主要不是財產(chǎn)權(quán)利，而是對維護(hù)職務(wù)廉潔性的義務(wù)的更高要求。這也正表明了國家從嚴(yán)治吏和嚴(yán)懲腐敗的決心。再說從嚴(yán)懲腐敗和從嚴(yán)治吏的刑事政策來看，在當(dāng)前腐敗案件有增無減的情形下，為了實現(xiàn)國家從嚴(yán)治吏的目標(biāo)，把財物擴(kuò)大解釋為包括公共財產(chǎn)和非公共財產(chǎn)，這是對國家工

作人員提出的更高要求，只要其侵犯了職務(wù)的廉潔性，就應(yīng)該以貪污罪定罪處罰，從而突顯政府從嚴(yán)治吏的決心。在當(dāng)前嚴(yán)峻的反腐情勢下，這也不失為一個有效舉措。

通過閱讀各類關(guān)于貪污賄賂罪相關(guān)的文獻(xiàn)，我深深感到：在過去的20多年中，中國經(jīng)濟(jì)在轉(zhuǎn)軌過程中有著非常不俗的表現(xiàn)，人民生活水平得到提高，國家也走向富強(qiáng)。但不能忽略的是一些國家工作人員禁不住金錢的誘惑，放松了本人人生觀價值觀的學(xué)習(xí)，出賣自己的職權(quán)牟取私利。貪污賄賂的犯罪泛濫不止。“貪污犯罪”就是首當(dāng)其沖的高發(fā)，多發(fā)的犯罪之一。以此為背景，我通過嘗試對該領(lǐng)域內(nèi)主要貢獻(xiàn)者的觀點進(jìn)行歸納，并梳理其理論邏輯，力求從另一個側(cè)面去為司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)力度打擊此類犯罪，以便準(zhǔn)確的定罪量刑，做出自己綿薄之力。這是本文力求解決的問題。所以通過對文獻(xiàn)的歸納、總結(jié)，我基本構(gòu)建了文章的寫作體系。

3.2 貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定

在刑法修訂之前，刑法學(xué)界和司法實務(wù)界對于何為貪污罪中“利用職務(wù)之便”的含義爭議很大，主要有以下三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手公共財物等便利條件。

第二種觀點認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用自己主管、保管、出納、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及管理、經(jīng)手公共財物的方便條件，而不是指利用與職權(quán)無關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，或憑工作人員身份便于進(jìn)出某些場所、較易接近作案目標(biāo)等方便條件。

第三種觀點認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督活動的工作便利，或者履行公共管理職權(quán)和職責(zé)的方便條件，或公職人員利用職務(wù)范圍內(nèi)直接管理、經(jīng)手公共財物的方便條件。

3.3貪污罪主體的司法認(rèn)定

關(guān)于貪污罪主體的認(rèn)定,在刑法理論界和司法實務(wù)界存在很大的爭議, 司法實踐中困擾司法機(jī)關(guān)的主要是國家工作人員的范圍。因此準(zhǔn)確界定國家工作人員的范圍對于貪污罪的認(rèn)定具有極大的現(xiàn)實意義。而對此要有一個明確的認(rèn)定,我們必須把握以下三個問題:(一)國有性質(zhì)的認(rèn)定。縱觀我國學(xué)界對國有企業(yè)概念的闡述，我們可以粗略地將其分為三類，即獨資說、控股說和參股說。持龔培華先生在<<貪污罪立法模式及司法認(rèn)定>>一文中持控股說,他認(rèn)為:以國有投資占絕對控股,即51%以上,作為認(rèn)定多元化投資公司、企業(yè)的性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中則認(rèn)為凡有國有資本投入的企業(yè)，無論企業(yè)中國有資本（或股份）占有多大比重，均被定為國有企業(yè)，即國有企業(yè)包括國有獨資、國有資本控股的企業(yè)和國有資本參股但沒達(dá)到控股程度的企業(yè)。也即持的是參股說。還有的學(xué)者則認(rèn)為,國有企業(yè)只能是純粹的國家所有的企業(yè),即國家獨資企業(yè), 資產(chǎn)完全由國家投

入，產(chǎn)權(quán)完全為國家所有，由國家委派代理人管理，經(jīng)濟(jì)目標(biāo)受國家控制或影響的企業(yè)。李希慧教授在<<貪污賄賂罪研究>>一書中明確贊同此說話。本人贊同獨資獨資說，即我國刑法中的國有公司、企業(yè)是指國有獨資企業(yè)公司。2001年5月26日最高人民法院在《關(guān)于在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財務(wù)如何定罪問題的批復(fù)》中指出；“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財務(wù)非法占為己有，數(shù)額較大的應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵犯罪定罪處罰。”依據(jù)此《批復(fù)》，我們不難得出一下結(jié)論“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員（除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，）均不屬于國家工作人員。”而根據(jù)刑法第九十三條第二款規(guī)定，在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事公務(wù)的人員本是以國家工作人員論的，因此依據(jù)此《批復(fù)》，我們可以看出，立法有傾向于將國有公司、企業(yè)限制在國有獨資企業(yè)，而將國有資本控股或參股的股份公司排除在“國有公司、企業(yè)”之外。

(二).委派的認(rèn)定。學(xué)者賈于宇，舒洪水.在<<論刑法中“國有公司”及“受委派從事公務(wù)的人員”之認(rèn)定>>這篇論文中對于刑法中的委派總結(jié)了以下幾個特征: 第一，委派的主體特定。即委派的主體必須是國有單位，且須以單位名義，如果“委派”是基于個人之間的合意，則屬于無效委派。第二，委派的方式有效。委派方與被委派方均有同意的意思表示，且這種意思表示必須以書面的形式予以確認(rèn)。第三，委派的目的特定。委派的目的是為了從事公務(wù)活動，即從事領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動，而不是直接總是生產(chǎn)、勞動、服務(wù)等活動。第四，委派關(guān)系的隸屬性。即委派關(guān)系成立后，委派人與受委派人之間就形成的一種行政上的隸屬關(guān)系，也就是說兩者之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、服從與被服從、管理與被管理的行政隸屬關(guān)系。

(三)關(guān)于從事公務(wù)的認(rèn)定。趙秉志、肖中華教授在《貪污罪中“從事公務(wù)”的含義》一文中指出“如果一種活動是在國家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動，這種活動就是公務(wù)，而不是勞務(wù)。”由此我們可以推斷出公務(wù)是職能性與管理性是辨證統(tǒng)一的，職能性是管理性的體現(xiàn)，而管理性是職能性的前提，二者是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。在對于由多元投資主體形成的混合制企事業(yè)單位以及受委派的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中享有一定職權(quán)的人員，在從事公務(wù)的認(rèn)定上則有較大的分歧。在《國家工作人員概念若干問題辨析》一文中, 阮方民先生認(rèn)為不僅國有企事業(yè)單位的事務(wù)，而且非國有企事業(yè)單位的事務(wù)也屬于公務(wù)。

4貪污腐敗產(chǎn)生的原因

4.1 社會原因

4.1.1貪污腐敗產(chǎn)生的內(nèi)在規(guī)律

通觀人類社會貪污腐敗與反貪污腐敗的發(fā)展史，我們可以看出這樣一條規(guī)律：當(dāng)人類社會處于原始共產(chǎn)主義，即沒有私有制的時代時，貪污腐敗現(xiàn)象是不存在內(nèi)；在絕對的私有制情況下，財產(chǎn)所有者也不會貪污自己所有經(jīng)手管理的財物。在私有制與公有制并存的情況下，貪污犯罪的發(fā)生就成為不可避免的事情。世界上沒有哪一個國家和地區(qū)能夠例外。而且在一個國家內(nèi)所有制結(jié)構(gòu)成份越復(fù)雜，貪污的犯罪發(fā)案率就越高。4.1.2轉(zhuǎn)型社會內(nèi)在的矛盾滋生腐敗

分配差距拉大，貧富反差強(qiáng)烈，促使一些人產(chǎn)生畸形的物質(zhì)需要。在黨的允許一部分人先富起來的政策指引下，許多人勤勞致富。同時，也有些投機(jī)者或者鉆國家政策漏洞，或者違法經(jīng)營，成了爆發(fā)戶。這些富起來的人，擁有巨額資產(chǎn)，過著舒適甚至是奢侈糜爛的生活。可是，這些富翁，往往沒有更多的政治地位。出于各種目的，他們十分渴望接近政壇人物。而政府官員為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也需要頻繁地與這些人打交道。在這個過程中，很多國家工作人員產(chǎn)生了“相對貧困化”的感覺。認(rèn)為自己無論從哪方面講都比他們強(qiáng)，有什么理由他們能富，自己卻拿低薪水守著清貧。正是在這種失衡的心理支配下，產(chǎn)生貪污腐敗。

4.2 個人原因

4.2.1個人的畸形需要導(dǎo)致貪污腐敗

人們的合法行為和違法行為，都起源于需要，只不過前者的需要是合理的，而后者的需要是不合理的。而故意犯罪者的需要，則是一種畸形的需要。貪污犯罪行為也不例外。這種畸形的需要具有無止境性。大量的案例證明，貪污受賄犯罪分子的畸形需要是難有滿足之時的。每一次違法行為得以成功，都只是暫時的欣慰。而非分的欲念象一團(tuán)不滅的烈火，焚燒著這些人的心，不時地促使其犯罪動機(jī)一次又一次形成、強(qiáng)化，貪婪地攫取不義之財。這些人往往數(shù)次、數(shù)十次甚至數(shù)百次地作案，貪壑難填，有的金額達(dá)到了上億元。如廣東省佛山市財政局財政預(yù)算科科長羅斌。畸形需要的無止境性不僅來自于貪污受賄犯罪分子的貪婪性，而且還有其內(nèi)在的心理機(jī)制。犯罪心理學(xué)認(rèn)為：“犯罪心理形成之后，在犯罪活動和犯罪生活中，一般情況下，它將不斷得到鞏固和加強(qiáng)，如果得不到切實有效的控制和幫助，這種過程就會繼續(xù)發(fā)展，日益強(qiáng)化，這就是犯罪心理的惡性發(fā)展。”貪污犯罪對財物的非法占有只是一種表面現(xiàn)象，更多腐敗者對財物的追求是為了滿足畸形的精神需求。實生活中，有些國家工作人員公然不顧社會倫理道德，尋覓情婦，供養(yǎng)“二奶”；有的甚至人格淪落，頻頻嫖娼。而要做這些事，滿足自己無恥的低級的精神享受，就一定要有大量的金錢。從合法途經(jīng)得來的錢，根本維持不了這種墮落的生活，于是就不得不動壞腦筋，從事非法活動，貪污受賄以供糜爛生活之用。4.2.2世界觀、人生觀扭曲

為什么同樣生活在市民社會中，絕大多數(shù)國家工作人員能做到廉潔自律，而

一些人卻墮落了？其根本原因還是在于主觀上。前者能加強(qiáng)黨性修養(yǎng)，樹立科學(xué)的世界觀和人生觀，正確認(rèn)識自己手中權(quán)力的屬性，自覺抵制各種腐朽思想的侵蝕，保持了共產(chǎn)黨人的高尚氣節(jié)。而后者，放棄了黨性修養(yǎng)，信奉落后的世界觀、人生觀，背叛了人民，將權(quán)力私有化。這樣，腐朽的東西必然會趁虛而入，產(chǎn)生了畸形的需要。總書記一針見血指出：“改革開放還只是搞了十多年，有些干部、黨員在考驗面前就已打了敗仗，有的革命意志衰退了，有的走到邪路上去了，有的甚至墮落成為社會的蛀蟲和罪犯，歸根到底就是這些人在世界觀人生觀上出了問題。” 因此，可以這么講，在當(dāng)今社會中，國家工作人員如果放松對自身主觀世界的改造，就會腐敗墮落。嚴(yán)懲和預(yù)防貪污行為發(fā)生的手段

5.1 創(chuàng)立嚴(yán)刑峻法、重典治吏

我國歷朝歷代在制訂對官吏懲處的法律上看，都體現(xiàn)了以儆效尤的思想。其中明太祖朱元璋的重典治吏最具代表性，他親自編制了《大明律》并規(guī)定了地方官貪污６０兩以上的斬首示眾并剝皮實草，對貪官實施極其嚴(yán)厲的懲處，之后他又編發(fā)了《大誥》、《大詁續(xù)篇》、《大誥三篇》和《大誥武臣》作為《大明律》的補(bǔ)充，也是“法外之法”，這些無不讓貪官望而生畏，產(chǎn)生了極大的震懾作用，保證了明朝近一百年的吏治清明。而我國現(xiàn)行的法律對貪污的處罰相對顯的太寬松。

我國刑法規(guī)定個人貪污數(shù)額不滿5000元，將不予追究刑事責(zé)任，只有同時具備“情節(jié)較重”時，才夠得上立案標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這僅僅只是法律文本上的一個數(shù)字，司法實踐中，更有一些地方擅自將貪污罪的立案數(shù)額提高到了1萬元甚至5萬元。將貪污罪與盜竊罪加以類比，不管是“貪”，還是“盜”，都以非法占有為目的，都以本不屬于自己的財產(chǎn)為目標(biāo)。在1997年刑法修訂前，貪污罪和盜竊罪還一同被規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章中。“貪”與“盜”最大的區(qū)別就在于犯罪主體的不同。前者為特殊主體，即國家機(jī)關(guān)工作人員，也就是民眾通常所理解的“官”；后者為一般主體，任何有刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成，也可被理解成通常意義上的“民”。在刑事立法中，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。但何為“數(shù)額較大”，刑法并未明確。最高法院于1997年在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，劃出了“500元至2000元以上”的范圍。這就是說最低立案數(shù)額為500元。所謂“官貪五千，民盜五百”即由此而來。盜竊罪侵犯的僅僅是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而貪污罪卻不僅侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，還嚴(yán)重破壞了職務(wù)行為的廉潔性，損害了國家工作人員的形象，玷污了政府的聲譽，但對比立案標(biāo)準(zhǔn)我們不難發(fā)現(xiàn)，在一定的程度上我們不能不說我國的法律對貪污行為是一種放縱。在西方一些國家只要你有貪污行為就構(gòu)成犯罪，不問數(shù)額的多少。中國已經(jīng)加入了世界反腐敗公約，是否也應(yīng)該和國際接軌，在立案標(biāo)準(zhǔn)上貪污犯罪完全沒必要設(shè)立一個數(shù)字上的門檻。

5.2建立高薪養(yǎng)廉和保廉銀制度。

官員的貪污很大程度上是因為經(jīng)濟(jì)的原因，政府如果采用高薪的方式就會大大降低貪污的可能性。我國歷史上的孝文帝就是高薪養(yǎng)廉較成功的例子。經(jīng)濟(jì)上的高薪也要有所限制，借鑒新加坡等一些國家的成功做法，建立“保廉銀”制度。將國家工作人員工資的一部分和預(yù)期的退休金逐月提取，單獨建立帳戶，規(guī)定國家工作人員退休后的生活保障費從該帳戶中支取，一旦國家工作人員觸犯刑律構(gòu)成故意犯罪的，一律予以沒收，以此來遏止官員腐敗的產(chǎn)生。

5.3 立法要與教育同步，法德并舉。

法律再縝密，也不可能包羅萬象；再好的法律，也有漏洞。國家工作人員只有在不斷地自我教育和外在監(jiān)督下，筑起拒腐防變的心理屏障，在法律的“縫隙”中自我約束，凈化心靈，反腐法律約束機(jī)制和自身道德約束機(jī)制才能相互促進(jìn)，反腐立法才能收到事半功倍的效果。特別是在短時間內(nèi)，反腐立法不可能完備，廉政監(jiān)督還比較薄弱，更需要充分發(fā)揮反腐教育在增強(qiáng)國家工作人員執(zhí)法、守法自覺性上的作用。

參考文獻(xiàn)

[1] 高銘喧,馬克昌.《刑法學(xué)》 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社,2000 [2] 王玉柱.《中國刑法辯論》中國檢察出版社,1997 [3] 葉孝信.《中國法制史》 北京大學(xué)出版社,1989 [4] 蒲堅.《中國法制史》中國廣播電視大學(xué)出版社, 2003 [5] 鄭和平主編.《腐敗的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》 中共中央黨校出版社 2002 [6]《古代懲腐保廉七法》內(nèi)蒙古廉政網(wǎng) 2002-4-8 [7] 邵道生.《高檢報告與“嚴(yán)辦國企蛀蟲”》 人民網(wǎng) 2005-3-13

致謝

本篇論文雖然凝聚著自己的汗水，但卻不是個人智慧的產(chǎn)品，沒有老師的指引和贈予，沒有同學(xué)和朋友的幫助和支持，我的畢業(yè)論文也不會完成。當(dāng)我打完畢業(yè)論文的最后一個字符，涌上心頭的不是長途跋涉后抵達(dá)終點的欣喜，而是源自心底的誠摯謝意。

回首整個過程，可以說是收獲良多，也付出了不少心力。它檢驗了我對所學(xué)知識的掌握程度，通過老師們和同學(xué)們的幫助今天我的論文終于完成了。雖然寫論文中遇到很多困難，但整個過程中我真正掌握和領(lǐng)會了各項知識。面對問題仔細(xì)揣摩，查閱各方文件資料，也得到老師和同學(xué)的幫助。

我首先要感謝我的導(dǎo)師 老師，老師不僅治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)而且為人師表，堪稱良師益友，教給我們的不僅是知識還有待人處世的積極態(tài)度，在此表示衷心的感謝。

我還要感謝其他的老師在本次設(shè)計中給予我?guī)椭椭笇?dǎo)！也感謝對本次設(shè)計提供幫助的人。

第二篇：法學(xué)畢業(yè)論文

法學(xué)畢業(yè)論文范文(2009-05-10 04:10:19)

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【法學(xué)畢業(yè)論文范文】法學(xué)研究中階級分析方法的衰落

【摘要】法學(xué)研究中的階級分析方法一直是大家關(guān)注的焦點之一。本文正是以此為研究對象，詳細(xì)分析了法學(xué)研究中階級分析方法的衰落。文章從法學(xué)研究中的階級分析方法的相關(guān)概念談起，闡述了分析方法衰落的現(xiàn)實表現(xiàn)以及衰落的原因。希望本文的研究能夠給法學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的研究帶來指導(dǎo)和幫助。

【關(guān)鍵詞】法學(xué)研究；階級分析方法；衰落；

一、法學(xué)研究中的階級分析方法

階級分析方法是法學(xué)方法體系的指導(dǎo)原則，它為法學(xué)研究具體方法的使用提供基本的指導(dǎo)思想和宏觀的思維框架，而作為法學(xué)研究具體方法的價值分析、實證分析和社會分析是在階級分析所揭示的基本社會結(jié)構(gòu)和社會體制下運用和使用的。詳言之，所謂的價值分析方法在對法律制度這一客體進(jìn)行價值認(rèn)知和價值評價時，實質(zhì)上是以統(tǒng)治階級的價值標(biāo)準(zhǔn)在對法律制度進(jìn)行考察、體認(rèn)并基于統(tǒng)治階級的價值標(biāo)準(zhǔn)對法律制度的優(yōu)劣進(jìn)行判斷和評價；而所謂實證分析所關(guān)注的法律規(guī)范這一實然性存在，它也是社會統(tǒng)治階級有意識制定出來的，統(tǒng)治階級為使這一規(guī)范具有合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)，特別通過政治行為的運作而產(chǎn)生各級各類國家立法機(jī)關(guān)，從而使法成為一個效力等級、效力范圍、效力時間長短有別但確構(gòu)成一個內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律規(guī)則體系。至于社會分析方法所關(guān)注的法的社會效果，更是以法對于保障統(tǒng)治階級的即時利益和長遠(yuǎn)利益，對于維護(hù)統(tǒng)治階級進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)有分配格局和利益結(jié)構(gòu)、對于維護(hù)統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序的作用的效果為依歸的。因此，階級分析方法在法學(xué)研究中的處于基礎(chǔ)地位，對其他具體方法的正確使用發(fā)揮著總攬的作用。

具體談及法學(xué)研究中階級分析方法，它是用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會各種法律現(xiàn)象的方法，它是馬克思主義法學(xué)的重要標(biāo)志之一，在馬克思主義法學(xué)中占有極其重要的作用。這種分析方法的使用在我國人文社會科學(xué)領(lǐng)域得研究中歷時已久，并曾極度盛行，該方法的理論視角和理論思維為我們在社會主義革命和建國初期透視復(fù)雜的社會現(xiàn)象、認(rèn)識問題實質(zhì)起了巨大的作用，其科學(xué)性和有效性是勿庸置疑的。首先，對于法學(xué)理論建構(gòu)而言，其是避免走入唯心主義法學(xué)誤區(qū)的必要指南，這一方法的運用會使我們的視線自然投射在現(xiàn)實生活的社會分層、利益結(jié)構(gòu)之上；其次，對于法律現(xiàn)象的歷史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想歷史演變規(guī)律的基本線索；再次，對古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，對于法制實踐而言，其是確定和堅持我國法制根本宗旨的重要理論參照。這種方法不僅在社會主義國家得到普遍的認(rèn)同，就連西方的法學(xué)家們對階級分析方法顯示出極大的興趣。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研究方法的階級分析本身也是有限度的，它的運用遮蔽了在人類社會生活的多維性和社會關(guān)系的多樣性，因此社會關(guān)系的階級屬性使我國法學(xué)領(lǐng)域的研究對象帶有濃厚的意識形態(tài)色彩，它不再是以中立和審慎的眼光，在豐富多彩的社會關(guān)系中選擇基本、重大的社會關(guān)系將其上升為法律關(guān)系，而是將所有的社會關(guān)系政治化、意識形態(tài)化，在這一過程中，法學(xué)的獨立的社會品質(zhì)消失了，成為政治學(xué)的附庸。改革開放后的中國社會情勢發(fā)生歷史劇變，市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的推行，又讓階級分析這一方法一度經(jīng)歷了反思、批判甚至否棄。

二、法學(xué)研究中階級分析方法衰落的現(xiàn)實表現(xiàn)

1、有些學(xué)者在不對方法適用的具體領(lǐng)域進(jìn)行界分的基礎(chǔ)上直接否定階級分析方法在人文社會科學(xué)領(lǐng)域的適用。

這些學(xué)者指出，運用階級分析方法分析我國目前的社會現(xiàn)狀具有危害性，原因在于改革開放以來中國進(jìn)入市場化社會和資本社會，社會資本和社會財富的流動性顯著增強(qiáng)但卻越來越集中在少數(shù)人手中，政府片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高效率對社會公平問題長期擱置，因此運用階級分析會使我國在原有階級結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)一新的剝削階級——權(quán)貴資產(chǎn)階級，它所主導(dǎo)的是一個權(quán)貴資本主義，對內(nèi)實行修正主義，對外實行投降主義，而廣大工農(nóng)成為被剝削階級，中國主流的意識形態(tài)和政治理論——社會主義，為實現(xiàn)共同富裕和社會和諧的人道的社會主義將被顛覆，因此將使中國陷入社會形態(tài)的真空。同時，階級分析方法又是一種革命理論和革命性分析，運用階級分析會過分強(qiáng)調(diào)社會發(fā)展中的張力，凸顯社會沖突和矛盾，從而使社會有機(jī)體的動態(tài)平衡被任意擴(kuò)大化的矛盾所毀滅，并預(yù)示社會將以革命方式實現(xiàn)社會公平。因此該觀點要求人文社會科學(xué)領(lǐng)域的研究應(yīng)拋棄階級分析的方法，因為任何使用該方法所形成的社會理論，都將是對現(xiàn)行社會發(fā)展具有極大危害性的社會理論。

2、學(xué)者對法的“階級意志論”的解構(gòu)式解讀從一個側(cè)面反映了階級分析方法的勢微。

如果說“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”是我國法學(xué)界在20世紀(jì)50年代以來積極運用階級分析方法批判資本主義法律制度的虛偽性、局限性和彰顯社會主義法律制度的真實性、優(yōu)越性的背景下所做的關(guān)于法的本質(zhì)的基本命題，那么今天法學(xué)界從不同角度對法的階級性的否定無疑是對我們在進(jìn)行法學(xué)研究中所選用的研究方法和理論思維的質(zhì)疑。

三、法學(xué)研究中階級分析方法衰落的原因

1、社會情境的變遷

在社會科學(xué)領(lǐng)域，理論的孕育和產(chǎn)生往往是受到社會現(xiàn)實的驅(qū)使，而理論背后的思想也往往源于對社會現(xiàn)實和人類生存狀態(tài)的的思考。馬克思主義也是飽含了對資本主義生產(chǎn)方式的桎秙下生存的工人階級深切同情，并寄希望于工人階級的革命激情實現(xiàn)社會的根本性變革。因此馬克思以生產(chǎn)資料的占有關(guān)系將社會成員分為截然對立的兩大階級，資產(chǎn)階級擁有大量的社會資源并進(jìn)而控制經(jīng)濟(jì)和政治、文化領(lǐng)域，因此整個社會的權(quán)利結(jié)構(gòu)是根據(jù)以財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)的階級所建構(gòu)的。工人階級作為沒有生產(chǎn)資料、受雇用的勞動者在與資產(chǎn)階級高度兩極分化中

進(jìn)行各種方式的階級斗爭，并最終充當(dāng)了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描述了一幅這樣的圖式，即資本主義生產(chǎn)方式?jīng)Q定了資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的階級矛盾和生產(chǎn)社會化與資本主義私有制的矛盾，矛盾運動最終導(dǎo)向資本主義的滅亡而進(jìn)入社會主義。但馬克思對階級、階級斗爭等問題是在工業(yè)社會的背景分析和闡述。然而與時間流動并行的空間面貌的差異使源于馬克思主義的階級分析方法在全球范圍內(nèi)難以立足。

2、后現(xiàn)代方法與法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)化

20世紀(jì)的60年代原本只是對建筑風(fēng)格的一句戲言的后現(xiàn)代主義，卻逐漸變成為聲勢浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會的基本現(xiàn)實相適應(yīng)，以逆向思維方式批判、否定、超越現(xiàn)代主義的理論基礎(chǔ)、思維方式和價值取向。旨在提供一種新穎的思維方式、學(xué)術(shù)范式和思維理論范式的后現(xiàn)代主義，它運用解釋學(xué)、語言學(xué)、系譜學(xué)等方法使人文科學(xué)科學(xué)領(lǐng)域的研究展現(xiàn)出一派有別于傳統(tǒng)分析模式下的社會面貌。就法學(xué)研究而言，后現(xiàn)代主義打破的人們的固化思維，顛覆了法學(xué)研究中的本質(zhì)主義、基礎(chǔ)主義、普適主義的理論前設(shè)，解構(gòu)了法的至上性、自治性和一致性等傳統(tǒng)命題。階級分析方法作為一種具有濃厚現(xiàn)代主義色彩的研究方法自然也要迎接來自后現(xiàn)代主義法學(xué)研究范式的質(zhì)問與挑戰(zhàn)。

3、階級分析方法本身的局限性

階級分析方法是以階級作為基本范疇來解釋社會現(xiàn)象、分析社會問題的方法，把階級范疇作為一個基本的解釋范疇去理解社會，可以讓社會生活變得更容易理解，但是這種方法并不是萬能的。首先，階級分析方法并能夠應(yīng)對所有社會現(xiàn)象的問題解釋，“任何一個有思想的馬克思主義者都不能說只有階級范疇是有解釋力的，或者說階級范疇可以解釋所有社會現(xiàn)象。不說別的，確實存在著某些社會現(xiàn)象：它們的條理是如此的清楚，并不需要通過階級來進(jìn)行分析”其次，“階級分析方法本身是一種粗線條的分析方法”，階級這一范疇是對在社會生產(chǎn)——即生產(chǎn)關(guān)系中居于相同地位的人們的一種群體性存在的一種抽象，但是當(dāng)“馬克思比較具體的談到一個特定社會階中階級時，他似乎常常運用比‘生產(chǎn)關(guān)系’這個經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)更為粗略的標(biāo)準(zhǔn)”。

【參考文獻(xiàn)】

【1】徐亞文.對法的階級分析方法的知識社會學(xué)思考.法制現(xiàn)代化研究.2007/00

【2】蔡偉.經(jīng)濟(jì)、社會和哲學(xué):馬克思主義法學(xué)的三個方法論貢獻(xiàn).江海學(xué)刊.2007/01

【3】李甜甜.淺談運用方法論分析國際法問題.當(dāng)代經(jīng)理人(中旬刊).2005/06

第三篇：法學(xué)畢業(yè)論文

開放教育法學(xué)專科畢業(yè)論文

題目：“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

姓 名： 學(xué) 號： 學(xué) 校： 河南省直電大 指導(dǎo)教師： 寫作時間： 2012年3月

小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

內(nèi)容摘要：現(xiàn)行法律和政策對“小產(chǎn)權(quán)”房基本持否定態(tài)度。“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權(quán)”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同不宜一概認(rèn)定無效，而是應(yīng)當(dāng)將“小產(chǎn)權(quán)”房進(jìn)行分類，并結(jié)合當(dāng)前我國實際情況和國家關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關(guān)補(bǔ)正手續(xù)，或者不能滿足可以認(rèn)定合同有效情形的，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權(quán)制度，可解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣不能辦理物權(quán)登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機(jī)制。

關(guān)鍵詞: “小產(chǎn)權(quán)”房 合同效力 宅基地使用權(quán) 集體建設(shè)用地使用權(quán)

隨著近年來城鎮(zhèn)住房房價高漲，“小產(chǎn)權(quán)”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產(chǎn)權(quán)”房屋；法院也統(tǒng)一司法標(biāo)尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認(rèn)合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產(chǎn)權(quán)”房屋被強(qiáng)制拆除。“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應(yīng)如何看待，值得深入探討。

一、中國小產(chǎn)權(quán)房的成因

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業(yè)化的高速進(jìn)程。中國目前城鎮(zhèn)人口已達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據(jù)《憲法》落實農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運轉(zhuǎn)體系，有關(guān)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》的承諾落實房改的進(jìn) 程和政府擔(dān)保。該項改革指南強(qiáng)調(diào)：“深化城鎮(zhèn)住房制度改革的目標(biāo)是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系；發(fā)展住房金融，培育和規(guī)范住房交易市場。”事實上由于政府沒有“建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系”，以及廣泛發(fā)展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴(kuò)建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運轉(zhuǎn)風(fēng)險，而主要依賴開發(fā)商的商品化房屋的開發(fā)以解決城市住房需要，導(dǎo)致中國最高的城市化發(fā)展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據(jù)全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應(yīng)從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展。

二、“小產(chǎn)權(quán)”房的法律框定與劃分

“小產(chǎn)權(quán)”房，并不是一個法律概念，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰。籠統(tǒng)談及“小產(chǎn)權(quán)”房，實際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權(quán)屬清晰、能辦理權(quán)屬登記并能給購房者頒發(fā)物權(quán)證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地，（集體建設(shè)用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設(shè)用地包含宅基地，而狹義的集體建設(shè)用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設(shè)的土地。本文使用狹義的集體建設(shè)用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋。現(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權(quán)”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設(shè)規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權(quán)；第三，不能辦理物權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)證書。實踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權(quán)屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權(quán)；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設(shè)用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房的建造符合土地和建設(shè)規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權(quán)，（參見《物權(quán)法》第30條。）其所有權(quán)屬于事實所有權(quán)，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權(quán)證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進(jìn)入訴訟的糾紛來看，75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法?小產(chǎn)權(quán)?房”，將后者叫做“合法?小產(chǎn)權(quán)?房”。所以，不能籠統(tǒng)認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應(yīng)甄別不同情況進(jìn)行判定。

此外，“小產(chǎn)權(quán)”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房與集體建設(shè)用地“小產(chǎn)權(quán)”房。基于宅基地、集體建設(shè)用地的法權(quán)類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權(quán)”房的特點也不盡相同，應(yīng)當(dāng)分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉(zhuǎn)用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)予拆除，其買賣行為應(yīng)認(rèn)定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權(quán)”房與銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導(dǎo)致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房(主要是別墅)和普通消費型“小產(chǎn)權(quán)”房。嚴(yán)格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權(quán)”房不具有獨立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標(biāo)準(zhǔn)，分別納入其中。

三、“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律態(tài)度與評價

從法學(xué)視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當(dāng)下的法律環(huán)境中進(jìn)行判明，以此明確

法律對其所持態(tài)度，并作為進(jìn)一步討論這類規(guī)定得失的基礎(chǔ)。“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護(hù)

目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)”房的法律規(guī)定主要是《物權(quán)法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有： 1999 年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地。”2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或?小產(chǎn)權(quán)?房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。”從上述規(guī)定看，2008年之前國家對“小產(chǎn)權(quán)”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。

隨著社會對“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣行為的關(guān)注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權(quán)”房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了?小產(chǎn)權(quán)?房的消費者，政府要保護(hù)其合法權(quán)益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權(quán)”房違法，絕對不允許再建設(shè)。對于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權(quán)”房的消費者，國家相關(guān)部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護(hù)的。”）“08政策”首次提出要保護(hù)“小產(chǎn)權(quán)”房購買消費者的合法權(quán)益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認(rèn)無效。“12·4意見”統(tǒng)一了司法標(biāo)尺，對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)”房買賣行為，法院依法確認(rèn)無效。

四、利益分析基礎(chǔ)上破解“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同效力困境的思考

(一)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會問題，應(yīng)當(dāng)把利益分析作為基礎(chǔ)。通過分析利益群體構(gòu)成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關(guān)法律的制定。

在“小產(chǎn)權(quán)”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權(quán)”房現(xiàn)象———中國人民大學(xué)法學(xué)院“法眼透視”學(xué)術(shù)沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng) 業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設(shè)用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權(quán)”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設(shè)需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負(fù)擔(dān)農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當(dāng)然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣合法存在，因為“小產(chǎn)權(quán)”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。

由此可知，在“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權(quán)和相關(guān)土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補(bǔ)并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)是違背這個趨勢的，不如趁此時機(jī)允許集體土地進(jìn)入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程奠定基礎(chǔ)。總之，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權(quán)”房自由買賣在經(jīng)濟(jì)上是有效率的，也是社會大勢所趨。

五、“小產(chǎn)權(quán)”房登記問題的解決

根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于合同效力與物權(quán)變動效力相分離的規(guī)定，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效并不意味著房屋物權(quán)發(fā)生變動。我國的登記機(jī)構(gòu)屬于行政機(jī)關(guān)，必須執(zhí)行國務(wù)院的決定，而國務(wù)院對“小產(chǎn)權(quán)”房的建設(shè)持禁止態(tài)度，對“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣又限制較嚴(yán)，故登記機(jī)構(gòu)可完全以遵循政府規(guī)定為由拒絕為“小產(chǎn)權(quán)”房辦理物權(quán)變更登記。于是，有可能出現(xiàn)買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權(quán)變更登記而不能取得房屋物權(quán)的情況。破解這個問題的前提是明晰“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效產(chǎn)生的實際作用或法律效果。我們認(rèn)為，其法律效果在于：第一，“小產(chǎn)權(quán)”房在民法范疇內(nèi)屬于可流通財產(chǎn)，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權(quán)占有；第三，如果已經(jīng)交付，賣方再以所有權(quán)未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，其主張無法得到支持。

在此基礎(chǔ)上，如果確實不能辦理房屋所有權(quán)變更登記，可尋求債權(quán)法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)之上成立法定租賃權(quán)。租賃權(quán)既可基于合同發(fā)生(意定租賃)，還可基于法律規(guī)定發(fā)生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規(guī)定當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果。例如，日本《假登記擔(dān)保契約法》第10條(法定借地權(quán))規(guī)定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔(dān)保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續(xù)期間及租金，因當(dāng)事人的請求，由法院定之。”我國臺灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權(quán)。眾所周知，物權(quán)法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權(quán)法》解決城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)”房的物權(quán)登記問題。此時，買受人不必非依賴物權(quán)登記保障自己的房屋權(quán)利，還可依靠債權(quán)法中的“法定租賃權(quán)”來解決其合法占有房屋的法權(quán)狀態(tài)。這樣，在同一塊土地上成立三種權(quán)利：宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)法定租賃權(quán)。前兩種法權(quán)為物權(quán)，第三種為債權(quán)。買受人能辦理物權(quán)登記之場合，通過登記取得房屋所有權(quán)和宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設(shè)用地)租賃關(guān)系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規(guī)定，不受最長20年租期限制。這樣，既實現(xiàn)了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設(shè)用地)及合法擁有房屋的狀態(tài)，也最大限度地維系了現(xiàn)存社會秩序的安寧與穩(wěn)定，更是對誠信原則的遵守。

六、解決中國小產(chǎn)權(quán)房問題的幾個途徑

無論是基于對《憲法》的責(zé)任，還是要加強(qiáng)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和小產(chǎn)權(quán)房問題。對此大體可以有四個途徑：其 一，修改《土地管理法》，建立有關(guān)集體所有土地，特別是農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)體系和權(quán)利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關(guān)行政條例，初步建立農(nóng)村建設(shè)用地制度和促進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入市場；其三，國務(wù)院或國土資源部發(fā)布有關(guān)集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設(shè)用地的改革路徑和架構(gòu)；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

目前來看，小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因為以上

一、兩個嚴(yán)格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。因此，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與其說是土地管理問題，不如說是中國現(xiàn)階段的國民收入分配問題。為此，中國小產(chǎn)權(quán)房問題改革的實質(zhì)就是要實現(xiàn)中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進(jìn)的中國城鄉(xiāng)建設(shè)的利益平衡，解決土地使用權(quán)商品化。過去30年的中國城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應(yīng)該是人民，特別是中國農(nóng)民。從中國的互動機(jī)制而言，為防止通過社會沖突的方式導(dǎo)致維憲、護(hù)憲的危機(jī)，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度安排。

由于現(xiàn)行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區(qū)的情況下運轉(zhuǎn)的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產(chǎn)權(quán)房問題勢大的制度原因，也是小產(chǎn)權(quán)房問題影響力巨大的關(guān)鍵。它客觀上造就了小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理辦法，區(qū)別對待，解決中國的小產(chǎn)權(quán)房問題 結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ希彩∪チ搜a(bǔ)交相關(guān)稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住 8 房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營房屋。”）這樣可以合理降低土地補(bǔ)償費用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢，農(nóng)村土地進(jìn)入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。

結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ希彩∪チ搜a(bǔ)交相關(guān)稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營房屋。”）這樣可以合理降低土地補(bǔ)償費用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢，農(nóng)村土地進(jìn)入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。參考文獻(xiàn):

[1]郭雪鵬,朱錫生,季磊.城市“小產(chǎn)權(quán)房”成因分析及應(yīng)對[J].湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2009.1.[2]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施手冊》中國城市出版社2007年11月

[3]北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)[N].法制日報，2008-12-07.[4]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000： 330 [5]晉津.簡析“小產(chǎn)權(quán)房”帶來的相關(guān)影響[J].合作經(jīng)濟(jì)與科技,2009.1.10

第四篇：法學(xué)畢業(yè)論文

論民法法典化的人性基礎(chǔ)

作者：趙倩文章來源：轉(zhuǎn)載點擊數(shù)：183更新時間：2011-3-10

摘要：中國目前正處于民法法典化的過程之中。今日中國的民法明顯輕視了人的精神世界，而過分置重于人的物質(zhì)世界。這種輕視有著其歷史上的根源，因為在近代民法上，人就是徹底的物質(zhì)主義者。在事實層面上，民法上的人雖然來源于動物，雖然有著生存欲望，但他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外尚有著更多更高的追求，尤其是有著精神方面的追求。中國目前的民法法典化，應(yīng)當(dāng)遵循人的物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的原則，在重視人的物質(zhì)世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷。關(guān)鍵詞：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我國的《民法典》還沒有制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。民法和任何其他法律一樣，都是為人而立，都是以人的行為為規(guī)制對象，都表達(dá)了對于人的重視和關(guān)懷。因此，作為民法法典化的一個必要環(huán)節(jié)，如何認(rèn)識人、把握人，就成為了一個前提性的問題。立法者必須首先直面這樣的問題：民事領(lǐng)域里的人究竟是什么樣子?換言之，立法者必須如此自問：我所為之立法的這些人究竟都有哪些基本的特質(zhì)?這些人都有哪些需要?在他們的所有需要當(dāng)中，最基本的需要是什么?最高層次的需要是什么?我將要創(chuàng)立的這個民法典能否滿足這些需要?等等。不僅如此，立法者還必須能夠明了這些問題的答案。與立法者的這種境況相適應(yīng)的是，作為理論研究者，就有必要對民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行探索。偉大的英國哲學(xué)家休謨有言：“任何學(xué)科與人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論多么地貌似遠(yuǎn)離人性，最終都會通過這樣或那樣的途徑而回到人性。”[1]

一、現(xiàn)狀及其原因今日中國民法所反映出來的人性究竟是怎樣的呢?《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)和《中華人民共和國民法草案》(簡稱為《民法草案》)均以其第2條將民法的調(diào)整對象界定為“??的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這種界定表明，在立法者的認(rèn)識當(dāng)中，“民法上的人”不僅是追求財產(chǎn)的人，而且也是處于“人身關(guān)系”中的人，人不僅有財產(chǎn)權(quán)，而且也有其他方面的權(quán)利。就這一點而言，立法者的這種認(rèn)識并不失為妥當(dāng)。但是，通過全面的分析則不難看出，今日中國民法上的人主要是物質(zhì)性的人，而遠(yuǎn)非物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的人。簡而言之，今日中國民法輕視了人的精神世界。人屬于動物，這一點自不待言。但是，作為法律服務(wù)對象的人，卻并非是普普通通的作為動物的人，而是與其他動物有區(qū)別的人，是根本不同于其他動物的人。人之所以是人而非其他動物，根本之處乃在于人并不僅僅滿足于生存，而是在生存之外尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，正所謂吃飯是為了活著，但活著卻絕不是為了吃飯。道理很明顯，給豬狗頒發(fā)萬枚獎?wù)拢i狗也絕不會因此而有絲毫的興奮和激動，而對人說一句贊美的話或者僅僅露一個嘉許的笑，卻足以使該人頃刻之間變得熱血沸騰。不過，遺憾的是，正是在人之所以區(qū)別于其他動物的關(guān)鍵之處，今日中國的民法卻未能進(jìn)行很好的把握。無論《民法通則》，還是《民法草案》，它們在表述民法調(diào)整對象時均將財產(chǎn)關(guān)系置于人身關(guān)系之前，而與此表述順序相呼應(yīng)的則是，在具體權(quán)利制度的安排上，《民法通則》和《民法草案》均將財產(chǎn)權(quán)置于人格權(quán)之前。顯而易見，這種前后順序絕非漫不經(jīng)心的隨意手筆，而正為輕視人之所以為人的特征之明證。于是，人類偉大的生命和尊嚴(yán)就只能蜷縮在財產(chǎn)的腳踝旁邊，而實際上財產(chǎn)只不過是為人類偉大的生命和尊嚴(yán)服務(wù)的工具而已。這種輕視的另一明證則在于人格權(quán)法只規(guī)定了具體人格權(quán)，而缺乏關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，遂使得人格權(quán)法在面對許多新類型的侵權(quán)情形時無能為力。即使在具體人格權(quán)的規(guī)定方面，人格權(quán)法也存在著過分置重物質(zhì)性人格權(quán)而相對輕視精神性人格權(quán)的缺陷。在侵權(quán)法領(lǐng)域，并非所有的精神損害都可獲得賠償。依照目前的侵

權(quán)法規(guī)定，在寵物狗被肇事車輛軋死和住宅被非法拆遷等諸如此類因為財產(chǎn)權(quán)受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏獲得精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。至于在合同法領(lǐng)域，違約只導(dǎo)致財產(chǎn)責(zé)任而不導(dǎo)致精神損害賠償責(zé)任，則早已經(jīng)成為了民法長期以來的習(xí)慣做法①。對精神損害賠償如此消極的態(tài)度，也反映了今日中國民法對于人的精神世界的輕視。今日中國民法過分置重人的物質(zhì)世界而明顯輕視人的精神世界，這導(dǎo)致了民法理論上的重大缺陷。長期以來，民事責(zé)任理論實際上都是以財產(chǎn)性民事責(zé)任為對象概括而成，而未將人格性責(zé)任例如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等責(zé)任形式納入考慮。例如，學(xué)者們普遍認(rèn)為法人必須有獨立財產(chǎn)，否則就不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，學(xué)者們此處所謂“民事責(zé)任”指的就是財產(chǎn)性民事責(zé)任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產(chǎn)，法人依然可以承擔(dān)人格性民事責(zé)任，如公開登報向受害人道歉，從而挽回受害人的尊嚴(yán)。衡諸中國社會的歷史和現(xiàn)實，我們不能不承認(rèn)，人格性民事責(zé)任乃有著非常重大的作用。因為在很多情形下，受害人想要的并不是多少金錢，甚至有時候根本就不需要一分一厘的金錢，而只需要對方給一個“說法”。今日中國民法這種對于人精神世界的輕視并非空穴來風(fēng)，而是有著其歷史淵源的。在古羅馬法上，人的價值被身份所吞沒，如果沒有身份，則沒有人格。近代以降，法制昌明，財產(chǎn)法之發(fā)達(dá)臻于極致，而人格法則如孤島一樣被淹沒于財產(chǎn)法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性開拓自己命運的經(jīng)濟(jì)人”[2]。《法國民法典》沒有關(guān)于精神損害賠償?shù)娜魏沃苯右?guī)定，司法實踐中則是通過對民法典中的侵權(quán)行為法一般條款即第1382條作擴(kuò)張解釋而作為精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。在德國和日本，民法典制定之前都曾有過否定人的精神性存在的歷史。同樣的情形在中國也發(fā)生過。在《民法通則》頒行之前，理論上長期否定對精神損害予以民法救濟(jì)的正當(dāng)性，即使到了今天，雖然各國民法基本上都認(rèn)可人格權(quán)受到侵害時精神損害賠償?shù)恼?dāng)性，但對因財產(chǎn)權(quán)受侵而遭受精神痛苦的情形，除個別國家如日本的民法之外，均沒有提供救濟(jì)。在作為現(xiàn)代民法前輩的近代民法中，人乃是徹頭徹尾的物質(zhì)主義者。在這個物質(zhì)主義者所生活于其中的世界里，所有人倫的、感情的和精神的因素都被無情地蒸發(fā)殆盡。在這個世界，人生最大的快樂莫過于擁有財產(chǎn)，人生最大的悲哀莫過于失去財產(chǎn)。在這種物質(zhì)主義者看來，財產(chǎn)乃是人生價值的全部體現(xiàn)和最高體現(xiàn)，而沒有財產(chǎn)的人生則沒有任何意義。于是，他時時刻刻對自己的財產(chǎn)都嚴(yán)加看管，在自己的財產(chǎn)被侵奪時，他必定會倍感憤怒并必將拼死追回，而一旦追回了財產(chǎn)，他就立刻變得心滿意足恬然自安，對曾經(jīng)的憤怒則全然忘記。[3]顯而易見，這不是一個真正的人，而只是如巴爾扎克筆下的老葛朗臺那樣孤獨而可憐的財產(chǎn)守護(hù)者，只是徒具人的軀殼的行尸走肉，甚至只是裝飾以人的外表和形狀的一堆財產(chǎn)。很不幸的是，近代民法中的這種物質(zhì)主義者在現(xiàn)代民法中依然活躍。

二、民法上人的樣態(tài)那么，民法上的人究竟是什么樣子呢?關(guān)于這個問題，學(xué)界并非沒有研究。在這個問題上，梁慧星教授提出要實現(xiàn)從抽象人格到具體人格的轉(zhuǎn)變，[4](228-254)徐國棟教授提出了“新人文主義”[5]的民法觀，而薛軍博士則主張中國民法典中的人應(yīng)是個體性和社會性因素的統(tǒng)一[6]，等等。但是，總體而言，迄今關(guān)于民法上的人的探討仍嫌偏少，故有繼續(xù)探討之必要。本文認(rèn)為，民法上的人具有三個基本特征：其一，他來源于動物；其二，他有著生存欲望；其三，他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外，尚有著許多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是來源于動物的人。恩格斯曾經(jīng)有言：“人來源于動物界這一事實已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)不能完全擺脫獸性，所以問題永遠(yuǎn)只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異。”[7]此處，恩格斯所謂“獸性”并非貶義，而是指動物的所有區(qū)別于人的特性，即本能。學(xué)界有人一見到“本能”二字，便自然地想到了性本能，這雖不算荒唐，但也確實難謂全面。動物的本能并不局限于性本能，此外尚有著許多的本能，如覓食的本能、自我保存的本能、保護(hù)后代的本能，等等。明確了人來源于動物這一點，不但有助于正確地理解人的性行為對于婚姻生活非同尋常的重要意義，從而使得婚姻法的規(guī)定更加科學(xué)，而且對于深刻地把握物質(zhì)性人

格權(quán)和侵權(quán)法的某些規(guī)定也大有裨益。既然人因為來源于動物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通則》和《民法草案》那樣只規(guī)定生命權(quán)和健康權(quán)就不全面，而應(yīng)當(dāng)再規(guī)定身體權(quán)。對飼養(yǎng)的動物致人損害和嬰兒致人損害，侵權(quán)法之所以在處理上基本相同，原因就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個理智健全的人。自理智的有無這個角度進(jìn)行觀察，嬰兒其實只不過是一個小動物而已，所以才對于嬰兒和動物適用了基本相同的法則。在因為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險而致人損害的情形下，之所以正當(dāng)防衛(wèi)人和緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任，只是因為此時的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的必要限度以及避險措施的“當(dāng)”與“不當(dāng)”時，對行為人的自我保存本能也肯定應(yīng)當(dāng)予以充分的考量。來源于動物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質(zhì)生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)體制中，才有了人對于財產(chǎn)的努力追求，而其極致就是前已述及的物質(zhì)主義者。現(xiàn)代民法在重視人的生存的同時卻對人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財產(chǎn)只是生命得以走向美好的基礎(chǔ)，而絕非美好生命本身，因為人并不滿足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認(rèn)，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴(yán)，因為尊嚴(yán)乃是人類內(nèi)心深處最為迫切的渴望，是最為高級的精神現(xiàn)象。眾所周知，人屬于社會動物，天然要過社會生活，而尊嚴(yán)則無疑是人的社會性的最高體現(xiàn)。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財產(chǎn)權(quán)如所有權(quán)，也實實在在地有著權(quán)利人的尊嚴(yán)附麗于其上。關(guān)于財產(chǎn)之上也附麗著尊嚴(yán)這一點，就筆者目力所及，未見有學(xué)者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經(jīng)你的同意，擅自動用了你的電腦，但沒有對你的電腦造成任何損壞。在這個例子當(dāng)中，你在得知我的行為后的第一個反應(yīng)不是你的財產(chǎn)權(quán)被侵害了，而是你的人格尊嚴(yán)被冒犯了。再如，你的房產(chǎn)價值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產(chǎn)出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權(quán)拒絕。在這里，你的有權(quán)拒絕與你的房產(chǎn)所有權(quán)的“財產(chǎn)”性質(zhì)并無任何關(guān)聯(lián)，而純粹屬于你的人格自主即人格權(quán)范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項立法活動的民法法典化，在重視人的物質(zhì)世界的同時，對于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關(guān)懷并對純粹的物質(zhì)主義予以批判就屬合理。自人類現(xiàn)實生活的角度觀察，權(quán)利受到侵害時，受害人精神上均會感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質(zhì)主義者，則有悖于現(xiàn)實生活中人之真實狀態(tài)。最早對物質(zhì)化人格進(jìn)行批判者，當(dāng)推德國法儒耶林。針對當(dāng)時適用于德國之羅馬普通法，耶林批評道：“現(xiàn)行法距離健全法感情的正當(dāng)要求相去甚遠(yuǎn)。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，更因為它的絕大部分是與健全的法感情及其本質(zhì)針鋒相對的。??除名譽毀損外，用于權(quán)衡一切權(quán)利侵害的尺度只是物質(zhì)性的價值尺度——在這種物質(zhì)性的價值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質(zhì)主義。”[8]最早打碎純粹物質(zhì)主義者人像的民法當(dāng)屬《日本民法典》。該法典第710條規(guī)定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽情形，還是侵害他人財產(chǎn)權(quán)利情形，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任者，對財產(chǎn)以外的損害，也應(yīng)賠償。”在德國，對物質(zhì)化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國法學(xué)會議曾以“非財產(chǎn)損害賠償”為題，針對民法典上侵權(quán)行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強(qiáng)調(diào)非財產(chǎn)損害賠償不宜限于人格權(quán)，而應(yīng)擴(kuò)及于財產(chǎn)權(quán)及身份權(quán)，唯前者宜限于侵害情節(jié)重大，后者須以人格受有重大損害為限。

[9]需要說明的是，由于傳統(tǒng)守舊勢力的強(qiáng)大，日本和德國的上述規(guī)定和建議均未獲實施。無論侵害人格權(quán)還是侵害財產(chǎn)權(quán)，只要造成損害，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，就應(yīng)當(dāng)全部給予賠償，這種主張雖然與事實層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編·繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權(quán)及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(侵權(quán)行為編)》中，精神損害賠償主要適用于

人格權(quán)、身份權(quán)及具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品受侵害的情形；[11]在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權(quán)和具有紀(jì)念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀(jì)念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學(xué)者認(rèn)為在非法侵入他人住宅的場合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現(xiàn)實世界中的人的真實情況。按照梁慧星教授的意見，中國的民法立法和民法理論必須同時擔(dān)負(fù)起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實現(xiàn)民法現(xiàn)代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個使命，通過對傳統(tǒng)民法理論和知識的系統(tǒng)繼受即可得以實現(xiàn)，而“超越近代民法和實現(xiàn)民法現(xiàn)代化”這個使命，則要求我們必須實現(xiàn)從理論世界向現(xiàn)實世界的回歸，因為，正如李應(yīng)利先生所言，現(xiàn)實世界中人的真實生活狀態(tài)、人的真實的喜怒哀樂以及人對法律的真實感受乃是民法現(xiàn)代化之真正源泉[3]。

三、革命性變化與中國和諧社會民法法典化如果能夠?qū)θ擞腥娴恼J(rèn)識，能夠在重視人的物質(zhì)性追求的同時，也對人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起

民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國和諧社會。民法法典化對于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發(fā)生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個方面的變化值得特別地提出來，即民事權(quán)利本質(zhì)的重新定位、人格權(quán)在民法典分則中的位置以及民事責(zé)任結(jié)構(gòu)的變化。首先，因為對于人的精神世界的重視，民事權(quán)利的本質(zhì)將被重新定位。目前，民事權(quán)利的本質(zhì)被定位于“利益”，并且這個“利益”最終被解釋為“財產(chǎn)利益”(財產(chǎn)權(quán))或者“無形財產(chǎn)利益”(人格權(quán))。這就是學(xué)界目前在民事權(quán)利本質(zhì)問題上占主導(dǎo)地位的“利益說”。誠然，民事權(quán)利的行使在有的時候甚至在很多時候能為權(quán)利人帶來利益，但是也有行使權(quán)利而并無利益的情形，如你有權(quán)砸碎你的手機(jī)，有權(quán)面對他人800萬元的出價而拒絕出售你的價值只有80萬元的房產(chǎn)。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權(quán)利的本質(zhì)定位于“正當(dāng)?shù)囊庵咀杂伞保瑒t問題就可迎刃而解。其次，因為對于人的精神世界的重視，人格權(quán)將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權(quán)利當(dāng)中，人格權(quán)的地位將空前提高，人格尊嚴(yán)的價值將得到空前的凸顯。最后，因為對于人的精神世界的重視，民法典在規(guī)制民事責(zé)任時，就將不僅僅重視財產(chǎn)性責(zé)任，而且也同時重視人格性責(zé)任，而這種重視無疑將改變目前的民事責(zé)任結(jié)構(gòu)。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長期而切實的施行，通過民法典對人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴(yán)、自主、個性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對民法之外的其他私法，必將對公法甚至對法律之外的其他制度，產(chǎn)生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結(jié)合，必將有助于催生一個和諧的中國社會。

四、余想前文對民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行了探討。與此探討相關(guān)的一個問題是，近年來學(xué)界在研究民法上的人時，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認(rèn)為，“性惡論”自始就是唯心超驗的假設(shè)，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉(zhuǎn)和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉(zhuǎn)屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認(rèn)為，所謂的“自私自利”，究其實質(zhì)不過是人類自我保存本能的體現(xiàn)而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報告》，并且因為其鮮明的人本思想而已經(jīng)獲得了廣泛的社會認(rèn)同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國目前正在進(jìn)行的民法法典化在重視人的物質(zhì)世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷，則我國未來的民法典就

將在“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個方向上實質(zhì)性地前進(jìn)一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實現(xiàn)某種利益，當(dāng)這種利益是精神利益時，違約即可導(dǎo)致精神損害，于是就生出精神損害賠償?shù)谋匾＠纾跉泝x館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關(guān)人士即可請求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻(xiàn)： [1]大衛(wèi)·休謨.人性論(上)[M].關(guān)文運譯.北京:商務(wù)印書館,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李應(yīng)利.重新認(rèn)識民法上的人

[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=36515,2007?01?27.[4]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[C]//民商法論叢(第7卷).北京:法律出版社,1997.[5]徐國棟.兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義[C]// 中國民法典起草思路論戰(zhàn).北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:137-183.[6]薛軍.人的保護(hù)：中國民法典編纂的價值基礎(chǔ)

[J].中國社會科學(xué),2006,(4):117?128.[7]恩格斯.反杜林論[C]//馬克思恩格斯選集(第3卷).北京:人民出版社,1972:140.[8]耶林.為權(quán)利而斗爭[C]//民商法論叢(第2卷).北京:法律出版社,1994:48.[9]邱聰智.民法研究(一)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002:282.[10]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編·繼承編)[M].北京:法律出版社,2004:36?54.[11]王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(侵權(quán)行為編)[M].北京:法律出版社,2005:383?396.[12]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2004:723.[13]劉云生.民法與人性[M].北京:中國檢察出版社，2005.[14]王建平.民法法典化研究[M].北京:人民法院出版社,2006:76-78.

第五篇：法學(xué)畢業(yè)論文

【法學(xué)畢業(yè)論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業(yè)論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長期以來一直未能得到有效遏制,已經(jīng)出臺了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此,本文在闡述了超期羈押的概念,危害性及其長期存在的原因的基礎(chǔ)上,著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定;完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序;建立羈押的替代措施

[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一, 超期羈押的界定

二,超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)

(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實現(xiàn)

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性

三,超期羈押形成的原因

(一)重實體,輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重

(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監(jiān)督,救濟(jì)機(jī)制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四, 解決超期羈押的對策

(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì)

1,轉(zhuǎn)變“重實體,輕程序”的觀念

2,轉(zhuǎn)變“重懲罰,輕人權(quán)”的觀念

(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定

1,完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定

2,完善《國家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國家賠償?shù)囊?guī)定

(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序

1,完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制

2,建立超期羈押的救濟(jì)程序

3,建立羈押的替代措施

結(jié)束語

注釋

參考文獻(xiàn)