第一篇：公司減少資本的若干法律問題

內(nèi)容提要：減少資本可以提高資金的使用效率，公司減資的類型和適用的場(chǎng)合各異。為保護(hù)債權(quán)人利益，公司減資應(yīng)先彌補(bǔ)虧損和公積金的不足，減少的資本在彌補(bǔ)虧損、補(bǔ)足公積金后的剩余部分方可向股東返還，在對(duì)債務(wù)進(jìn)行清償或提供擔(dān)保前禁止向股東返還資本；為保護(hù)股東利益，有限責(zé)任公司不等比例減資應(yīng)經(jīng)全體股東同意，股份有限公司減資應(yīng)按股份回購(gòu)的程序進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：減資、債權(quán)人、股東、保護(hù)

公司減少資本根據(jù)其經(jīng)濟(jì)目的可分為實(shí)質(zhì)上減少資本和形式上減少資本兩種。前者是指法律上有減少資本，同時(shí)實(shí)質(zhì)上有引起公司財(cái)產(chǎn)減少的后果，后者是指法律上雖有減少資本的形式，然而實(shí)質(zhì)上未引起公司財(cái)產(chǎn)的減少。（1）這兩種減資方式發(fā)生在不同的場(chǎng)合下。實(shí)質(zhì)上減少資本發(fā)生于下列情況：由于公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生變化，使公司資本過剩，這時(shí)再維持過量的資本，勢(shì)必造成公司資本的凝滯，不利于公司資本的使用效益，適當(dāng)減少公司資本會(huì)使各方受益。形式上減少資本的場(chǎng)合是：公司經(jīng)營(yíng)不善造成嚴(yán)重虧損，致使公司資本與實(shí)有資產(chǎn)嚴(yán)重不符時(shí)，如果再維持實(shí)際虛無的資本，不僅于公司債權(quán)人利益無益，反而有害，股東也因公司虧損，得不到應(yīng)有的回報(bào)，因此，為了使公司資本與資產(chǎn)基本相當(dāng)，需要減資。（2）

上述觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)界比較有代表性的觀點(diǎn)。但我認(rèn)為并未涵蓋減資的各種情況，依據(jù)公司減少注冊(cè)資本的目的，可以將減資分為以下幾種類型：

1、付還資本型減資；

2、彌補(bǔ)虧損型減資；

3、免繳出資型減資；

4、混合型減資。付還資本型減資是為了發(fā)還股東的部分出資或股款，主要適用于公司資金過剩的情況；彌補(bǔ)虧損型減資主要是為了達(dá)到彌補(bǔ)虧損或損失之目的，適用于公司經(jīng)營(yíng)虧損或遭受損失的情況（3）；免繳出資型減資可以免除股東欠繳的部分資本，在實(shí)行授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制的公司制度中常用，我國(guó)實(shí)行法定資本制，公司設(shè)立登記時(shí)公司資本必須全部繳清，因此，此類型減資在通常情況下不適用于我國(guó)，但也并非絕對(duì)不能適用，實(shí)踐中股東出資不實(shí)或出資不到位的現(xiàn)象還時(shí)有發(fā)生，可以比照適用該類型減資；混合型減資是指股東出資的付還和彌補(bǔ)虧損兩種目的并存的減資方式，適用于公司資本規(guī)模過大又同時(shí)發(fā)生經(jīng)營(yíng)虧損的情況。為了進(jìn)一步解釋混合型減資，試舉一例：假設(shè)公司注冊(cè)資本為1000萬元，經(jīng)營(yíng)發(fā)生虧損，虧損額200萬元，則凈資產(chǎn)為800萬元，現(xiàn)股東會(huì)決定減資500萬元，則減資后的注冊(cè)資本為500萬元。如果返還股東500萬元注冊(cè)資本的話（即采用返還資本型減資），公司的凈資產(chǎn)將變?yōu)?00萬元；如果先彌補(bǔ)虧損然后再返還資本（即采用混合型減資），凈資產(chǎn)是500萬元，而公司只能返還股東300萬元資本。

公司減少注冊(cè)資本涉及兩方面的法律問題，一是對(duì)債權(quán)人的保護(hù)問題，二是對(duì)公司股東權(quán)利的保護(hù)問題。公司資產(chǎn)是公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)（4），公司減資，一般會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)的減少，削弱公司承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，因此，在法律上，公司減資首先要考慮的問題是必須保護(hù)債權(quán)人的利益。另外，由于公司減資涉及到股東權(quán)利的處分，必然引申出股東權(quán)利的保護(hù)問題。

一、關(guān)于債權(quán)人利益的保護(hù)幾個(gè)問題

大陸法系國(guó)家一般實(shí)行較為嚴(yán)格的資本制度，在公司制度中貫徹“資本三原則”：資本不變?cè)瓌t、資本充實(shí)原則和資本維持原則，目的是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。即使法律允許減資，也設(shè)置了一系列嚴(yán)格的程序和條件，包括減資的財(cái)務(wù)界限、股東會(huì)決議的方式、通知和公告程序、債務(wù)的處理或擔(dān)保、注冊(cè)登記程序以及向股東返還資本的條件等。

首先，關(guān)于公司向股東返還資本的財(cái)務(wù)界限。根據(jù)上文的論述，減資有向股東返還資本之別，不向股東返還資本的減資對(duì)債權(quán)人的利益沒有損害，因此，除彌補(bǔ)虧損型減資外，其他類型的減資都不可避免地對(duì)債權(quán)人產(chǎn)生影響。從前文論述可以看出，無論公司盈虧，均可減少注冊(cè)資本。如果減資的目的純粹是為了彌補(bǔ)公司虧損或損失，則禁止向股東返還資本。比如，在德國(guó)股份公司法中，為了平衡跌價(jià)、彌補(bǔ)其它損失或者將款項(xiàng)劃入資本儲(chǔ)備金中而進(jìn)行的減資，從削減資本中所得到的款項(xiàng)，不得用于對(duì)股東的支付款，也不得用于免除股東支付投資款的義務(wù)。（5）用減少的資本來彌補(bǔ)虧損實(shí)際是將資產(chǎn)負(fù)債表中所有者權(quán)益項(xiàng)下的實(shí)收資本、資本公積金、盈余公積金、未分配利潤(rùn)等科目進(jìn)行調(diào)整，（6）所有者權(quán)益并沒有減少，公司的資產(chǎn)在量上也沒有減少。在混合型減資中設(shè)立向股東返還資本的財(cái)務(wù)界限是十分必要的，如果不設(shè)立這樣的界限，即容許返還資本型減資，會(huì)導(dǎo)致減資后公司的凈資產(chǎn)過少，甚至低于法定的最低資本限額，有違資本維持原則。比如某公司注冊(cè)資本為100萬元，公司累積虧損60萬元，凈資產(chǎn)為40萬元，現(xiàn)股東決定減資50萬元，假設(shè)采用返還資本型減資，則償還債務(wù)后股東可以收回的資本是40萬元，當(dāng)公司向股東支付40萬元后，公司凈資產(chǎn)為零；假定采用混合型減資，但對(duì)彌補(bǔ)虧損的數(shù)額不做限制。股東用其中5萬元來彌補(bǔ)虧損，償還債務(wù)后股東可以收回的資本是35萬元，那么當(dāng)公司向股東支付35萬元后，公司的實(shí)際凈資產(chǎn)變?yōu)?萬元，而實(shí)際公司登記的注冊(cè)資本卻是50萬元。出現(xiàn)公司注冊(cè)資本與凈資產(chǎn)相差懸殊的問題在于法律沒有對(duì)在何種財(cái)務(wù)狀況下可以向股東返還資本做出規(guī)定，或者換句話說，法律對(duì)公司減資時(shí)向股東返還資本沒有設(shè)定一個(gè)財(cái)務(wù)上的前提條件。從上例分析可以看出，減資后公司資本的信用大打折扣，在減資前成立的債權(quán)雖然可以得到有效的清償（假定所有債權(quán)人都得到有效的通知），但在減資后成立的債權(quán)卻未必能得到有效清償。

公司在虧損的情況下減資可否向股東返還資本，學(xué)術(shù)界多持否定的觀點(diǎn)。我認(rèn)為，如果公司減資時(shí)僅有少量的虧損但同時(shí)凈資產(chǎn)又很龐大，禁止向股東返還資本與減資提高資金使用效率的功能背道而馳，不符合減資制度的立法本意。日本商法典及日本有限公司法規(guī)定，減少資本時(shí)，下列各項(xiàng)規(guī)定金額的合計(jì)額，不得超過應(yīng)當(dāng)減少的資本額：

1、向股東進(jìn)行返還的情形，應(yīng)當(dāng)返還的金額；

2、進(jìn)行股份消除的情形，應(yīng)當(dāng)消除的股份的種類及數(shù)量、消除方法及應(yīng)當(dāng)消除的金額；

3、彌補(bǔ)虧損的情形，應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)的金額。（7）可見，在日本法中，公司用減少的資本彌補(bǔ)虧損與向股東返還資本兩者之間并不矛盾。我認(rèn)為，在公司虧損的場(chǎng)合下減資不應(yīng)一概禁止向股東返還資本，而是應(yīng)適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行限制，比如：減少的資本在彌補(bǔ)虧損及補(bǔ)足公積金后方可向股東支付，在股東出資不到位的情況下，只有減少的資本在彌補(bǔ)虧損后方可免除股東的繳付剩余出資的義務(wù)。只有在下列情況下的減資方可禁止向股東返還資本，同時(shí)不能免除股東繳付剩余出資的義務(wù)：

1、為使注冊(cè)資本與凈資產(chǎn)保持一致而進(jìn)行的減資，此種情形實(shí)際是將減少的資本全部用于彌補(bǔ)虧損；

2、為彌補(bǔ)公積金、儲(chǔ)備金的不足而進(jìn)行的減資，這相當(dāng)于將減少的資本用于公積金或儲(chǔ)備金的缺額。比如在上例中，為了使注冊(cè)資本與凈資產(chǎn)保持一致，應(yīng)當(dāng)減資60萬元，并以此數(shù)額全部彌補(bǔ)虧損，對(duì)股東不返還資本，則減資后，注冊(cè)資本為40萬元，凈資產(chǎn)也為40萬元；再進(jìn)一步，假定將公積金或儲(chǔ)備金（假定公積金、儲(chǔ)備金為10萬元）也一并彌補(bǔ)，則需減少的資本為70萬元，其中60萬元用于彌補(bǔ)虧損，那么減資后注冊(cè)資金為30萬元，公積金為10萬元，凈資產(chǎn)為40萬元。

其次，關(guān)于公司向股東返還資本的時(shí)間界限。公司在清償債務(wù)或?qū)鶛?quán)人提供有效的擔(dān)保之前，必須禁止向股東支付資本。德國(guó)股份公司法規(guī)定，在削減基本資本的基礎(chǔ)之上給股東的支付款，只有在登記公告發(fā)布之日起六個(gè)月后，并且已經(jīng)給及時(shí)申報(bào)的債權(quán)人提供了補(bǔ)償或保證金之后，才能進(jìn)行。同樣，免除股東支付投資款的義務(wù)，不得在上述提到的時(shí)刻之前生效，也不得在給已經(jīng)及時(shí)申報(bào)的債權(quán)人提供補(bǔ)償或保證金之前生效。（8）歐盟公司法指令第2號(hào)規(guī)定，在減少公司實(shí)際認(rèn)購(gòu)資本的情形下，至少在公司減資決議公告之日前產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的債權(quán)人，至少有權(quán)就其在決議公告之日尚未屆滿履行期限的債權(quán)獲得擔(dān)保。除非債權(quán)人已獲清償、或者法院對(duì)其申請(qǐng)不予支持，成員國(guó)法律至少還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，公司的減資行為應(yīng)當(dāng)歸于無效，或者公司不得向股東分配任何股利。（9）這是債權(quán)對(duì)公司資產(chǎn)的請(qǐng)求優(yōu)先于股權(quán)的必然結(jié)果。如果股東在公司清償債務(wù)或?qū)鶆?wù)提供擔(dān)保之前接受返還，無論股東是否知情，均屬無效法律行為，公司可以不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還。如果因公司在此之前向股東返還資本而導(dǎo)致公司不能清償債務(wù)，債權(quán)人可以向接受返還的股東行使代位權(quán)。

關(guān)于減資的程序，各國(guó)公司法普遍規(guī)定了通知和公告程序。債權(quán)人可在限定的時(shí)間內(nèi)表達(dá)對(duì)減資的意見，如果債權(quán)人不同意減資，則公司應(yīng)對(duì)提出異議的債權(quán)人清償或?qū)ζ涮峁?dān)保。但這樣的程序并不能避免債權(quán)人與公司之間因減資問題而發(fā)生爭(zhēng)議。減資的爭(zhēng)議可能由于以下問題而產(chǎn)生：一是未得到表達(dá)意見的通知且未知悉減資公告內(nèi)容的債權(quán)人，在申報(bào)期過后知悉減資決議的或減資決議登記后知悉減資決議的；二是表達(dá)反對(duì)意見的債權(quán)人意見未被接受且未受清償或未被提供擔(dān)保；三是有權(quán)提出異議的債權(quán)人其債權(quán)尚未到期或債權(quán)于減資決議公告之后成立。第一個(gè)問題涉及公告的方式和公告后辦理減資登記的時(shí)間，對(duì)此有兩種做法，日本法對(duì)公告的方式作出限制，要求必須在政府公告上刊登；德國(guó)法對(duì)公告后的登記時(shí)間作出限制，按德國(guó)有限責(zé)任公司法的規(guī)定，自第三次在公開報(bào)紙上向債權(quán)人發(fā)出催告之日起一年內(nèi)，不得向商業(yè)登記所申請(qǐng)登記減資決議。在申報(bào)期過后減資決議登記前要求清償債務(wù)或要求提供債務(wù)擔(dān)保的債權(quán)人，公司對(duì)其債務(wù)必須予以清償或提供擔(dān)保，減資公告載明的期限不具有法律約束力，因?yàn)檫@只是公司單方面的意思表示，如果賦予其效力，則公司即可憑單方面的決定使債權(quán)人的債權(quán)處于不利地位。債權(quán)人在減資決議經(jīng)過合法程序登記后知悉減資決議內(nèi)容的，不再享有對(duì)減資前的公司資本的請(qǐng)求權(quán)，不得要求股東返還資本，這是因?yàn)闇p資對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)程序必須有時(shí)間界限，否則必然使社會(huì)的財(cái)產(chǎn)秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)，況且公告及登記行為本身是一種公示行為，除非公告及登記行為有違反法律規(guī)定的情形，否則推定通知全體債權(quán)人。要求清償債務(wù)的債權(quán)人既包括債權(quán)已屆清償期的債權(quán)人，也包括債權(quán)尚未到期的債權(quán)人，未到期債權(quán)人有權(quán)要求清償債務(wù)的權(quán)利依據(jù)是：公司資本具有公信力，債權(quán)人是基于原有資本的信用與債務(wù)人進(jìn)行交易的，如果公司有權(quán)對(duì)該類債務(wù)不予清償，則公司可輕松地利用減資來逃避債務(wù)，至于債權(quán)是否到期的時(shí)間界限則以減資決議的登記為宜。在減資決議公告后產(chǎn)生而在減資決議登記后到期的債權(quán)人不得要求公司提前償還債務(wù)或要求公司提供擔(dān)保，這是由減資決議公告所具有的推定通知的效力所決定的。

債權(quán)人與公司之間因債務(wù)的清償或擔(dān)保問題發(fā)生爭(zhēng)議的，從債權(quán)先于股權(quán)優(yōu)先受償?shù)脑瓌t出發(fā)，公司應(yīng)當(dāng)停止減資，先處理爭(zhēng)議。當(dāng)債權(quán)人與公司之間不能就減資問題達(dá)成一致時(shí)，有兩種處理模式：第一種以法國(guó)為代表，法國(guó)商事公司法第63條規(guī)定，債權(quán)人可在法令規(guī)定的期限內(nèi)，對(duì)減少資本提出異議。法院可裁定駁回異議，或責(zé)令償還債務(wù)，或者，如公司提供擔(dān)保，且所提供的擔(dān)保被認(rèn)定足夠時(shí)，責(zé)令設(shè)定擔(dān)保，在提出異議期間，不得開始減少資本的活動(dòng)，法國(guó)商事公司法第216條也有類似的規(guī)定；（10）第二種以日本為代表，日本法上有減資無效之訴，不同意減少資本的債權(quán)人可以提起該訴訟。（11）關(guān)于減資爭(zhēng)議的處理，法國(guó)法采取的是事前防范機(jī)制，日本法則是事后補(bǔ)救，顯然，就保護(hù)債權(quán)人而言，法國(guó)模式更佳。債權(quán)人要求公司清償債務(wù)或要求提供擔(dān)保的權(quán)利于彌補(bǔ)虧損型減資是一個(gè)例外，因彌補(bǔ)虧損型減資并未有公司資產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)減少，但要求公司在公告中應(yīng)明確減資的類型和目的。

二、關(guān)于股東利益保護(hù)的幾個(gè)問題

減資按股東減少的出資比例是否相同，有等比例減資和不等比例減資兩種類型。等比例減資是指公司減資后各股東的出資或股份比例保持不變的減資方式，比如公司原注冊(cè)資本為100萬元，甲、乙、丙三股東出資額分別為50萬元、30萬元、20萬元，相應(yīng)的出資比例為50、30、20，現(xiàn)資本減少至50萬元，按同比例減資，則減資后股東的出資額分別為25萬元、15萬元、10萬元。同比例減資后，各股東的股權(quán)仍然存在。不同比例減資是指減資后，各股東的出資或股份比例發(fā)生變化的減資方式，包括全部股東都減少出資僅個(gè)別股東多減或少減出資，或者只有部分股東減少出資甚至出資額減為零而其他股東出資額不變的情形。按不等比例減資，可能出現(xiàn)個(gè)別股東的股權(quán)消滅的情況。假定在上例中采不等比例減資，股東甲減資30萬元，股東丙減資20萬元，股東乙不減資，則減資后，股東丙不再是公司股東，甲、乙出資比例分別為40和60.在公司盈利時(shí)，股東都希望自己的股份多一些，因此在減資時(shí)希望自己的股份少減一些，以此獲得盡可能多的利潤(rùn)，而在公司虧損的場(chǎng)合，每個(gè)股東都希望自己的股份多減一些，這樣公司退回的資本也就多一些，從而減小投資虧損；同時(shí)，由于股東的表決權(quán)是按照出資或股份的比例行使，不等比例減資直接影響到股東表決權(quán)的比例，有些股東處于控制公司表決權(quán)的目的，希望其他股東多減一些出資。因此，減資的比例是否相同直接關(guān)系到股東的切身利益。有學(xué)者認(rèn)為，為保護(hù)弱小股東的利益，各股東減資比例應(yīng)該一致，不論股東大小，其股份比例都應(yīng)按同一比例減少；減資的結(jié)果應(yīng)該平等，即減資不應(yīng)影響到公司的股本結(jié)構(gòu)，每個(gè)股東在公司總股本中所占比重不應(yīng)發(fā)生變化。（12）這種觀點(diǎn)沒有看到公司在贏利和虧損情況下股東減資的意愿有所不同，在公司經(jīng)營(yíng)虧損的情況下，個(gè)別股東愿意多減出資或股份甚至退出公司并且其他股東也同意；或者，在公司贏利的情況下，個(gè)別股東愿意退出公司或少減出資且其他股東同意，如果仍堅(jiān)持等比例減資其實(shí)是對(duì)股東處分權(quán)的妨害，也是對(duì)股東意思自治原則的違反。公司是依據(jù)章程設(shè)立的，章程則是股東因合意而達(dá)成的契約。經(jīng)全體股東協(xié)商一致而導(dǎo)致股權(quán)比例發(fā)生變化正是股東意思自治原則的體現(xiàn)。盡管股份有限公司的章程不記載除發(fā)起人以外的股東名稱及持股比例，但全體股東合意而為的行為仍是意思自治的體現(xiàn)，只不過因股東人數(shù)眾多，股份有限公司全體股東達(dá)成一致的可能性很小，特別在上市股份有限公司，但在股東人數(shù)較少的非上市股份有限公司，股東達(dá)成一致的可能性是存在的。

公司減資時(shí)不得損害股東的平等權(quán)。明確規(guī)定減資不得違反股東平等原則的有法國(guó)商事公司法。法國(guó)商事公司法第62條規(guī)定了有限責(zé)任公司減資的原則：減少資本，股東大會(huì)可按修改章程所要求的條件審議批準(zhǔn)，在任何情況下，減少資本不得侵犯股東平等原則。該法第215條規(guī)定了股份有限公司減資應(yīng)遵循的原則：減少資本由特別股東大會(huì)批準(zhǔn)或作出決定，特別股東大會(huì)可授予董事會(huì)或經(jīng)理室以完成減少資本的一切權(quán)利，在任何情況下，減少資本不得損害股東的平等地位。（13）日本商法典第375條第2款規(guī)定，向股東進(jìn)行返還的金額，按各股東持有的股份數(shù)量進(jìn)行，但就公司持有的自己股份，不得進(jìn)行同項(xiàng)的返還。日本有限公司法第58條也有同樣的規(guī)定。（14）日本法的上述規(guī)定實(shí)際上是從接受返還的角度體現(xiàn)了股東的平等權(quán)。

按出資比例或股份比例行使權(quán)利是股東平等權(quán)的基本表現(xiàn)，股權(quán)是按份額行使的財(cái)產(chǎn)權(quán)，任何未經(jīng)股東同意而改變股權(quán)比例的行為都是對(duì)股東財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。股東平等權(quán)反映在減資中，要求每一股出資應(yīng)減少的數(shù)額相等；在返還資本的場(chǎng)合，每一股出資應(yīng)返回的資本相同，在免除繳付出資義務(wù)的場(chǎng)合，每一股應(yīng)免除的出資額也相等。在不等比例減資時(shí)，不同的股東所持每一股份之間減少的出資或免除的出資義務(wù)是不相等的。這里仍以前述不等比例減資的例子來加以說明，假設(shè)每1萬元為一份出資，那么股東丙擁有20份出資，每份出資減少的數(shù)額是1萬元，甲擁有50份出資，每份出資減少的數(shù)額是0.6萬元，乙每份出資減少的數(shù)額是零。不等比例減資涉及股東權(quán)利的處分，應(yīng)符合自愿的原則，除非股東自愿放棄其部分或全部股權(quán)，否則股東大會(huì)不得做出要求股東超過其股權(quán)比例多減或少減資本的決議。關(guān)于減資決議的方式，各國(guó)公司法普遍規(guī)定有限責(zé)任公司應(yīng)經(jīng)股東大會(huì)特別決議通過，股份有限公司則由股東大會(huì)特別決議或普通決議通過。特別決議一般要求代表三分之二以上或四分之三以上表決權(quán)的股東通過，但不能認(rèn)為股東大會(huì)滿足這種表決權(quán)比例的決議一定是合法的，合法與否還應(yīng)從是否侵害股東利益的角度進(jìn)行考察。資本多數(shù)決原則決不允許濫用，更不允許以此損害小股東的利益。如果是等比例的減資，因股東所持股權(quán)比例沒有發(fā)生變化，不能認(rèn)為是侵害股東利益，但如果是不等比例減資，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)由全體股東同意，表決時(shí)棄權(quán)的或沒有參加股東會(huì)議的股東不能視為同意，股份有限公司應(yīng)按股份回購(gòu)的相關(guān)程序進(jìn)行，給予全體股東以平等的被收購(gòu)機(jī)會(huì)。

三、公司減少資本與股份回購(gòu)

股份回購(gòu)是指公司通過一定的途徑購(gòu)回已發(fā)行在外股份的行為。盡管股東在公司成立后不能撤回投資是公司制度的一項(xiàng)基本要求，但為調(diào)節(jié)資本構(gòu)造、安定股市行情、防衛(wèi)敵對(duì)性企業(yè)收購(gòu)等目的，各國(guó)無不根據(jù)本國(guó)具體情況，在一定條件下容許公司回購(gòu)自己股份。（15）公司回購(gòu)自己的股份會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)的減少。如果公司使用資本回購(gòu)自己的股份，則與減資無異，如果公司動(dòng)用未分配利潤(rùn)或公積金回購(gòu)自己的股份，雖然資產(chǎn)負(fù)債表上的資產(chǎn)總額和凈資產(chǎn)額等量減少，但資本額沒有變化，與減資有根本區(qū)別。公司回購(gòu)股份和減少資本都面臨保護(hù)債權(quán)人和股東平等權(quán)的問題。公司減資在股份有限公司可采取股份回購(gòu)的方式為之，在此情形下，股份回購(gòu)是實(shí)現(xiàn)減資的一種手段。

公司股份回購(gòu)與減少資本畢竟是兩種不同的制度，兩者在制度價(jià)值、適用范圍等方面有較大差異。二者的區(qū)別在于：

1、適用的對(duì)象不同，股份回購(gòu)只適用于股份有限公司，而減資既適用于股份有限公司，也適用于有限責(zé)任公司；

2、目的不同，公司股份回購(gòu)一般是為了穩(wěn)定股價(jià)、實(shí)現(xiàn)員工持股、買進(jìn)反對(duì)股東的股份、防止敵意收購(gòu)等特定事由，而減資則是為了提高資金的使用效率或使資產(chǎn)與資本基本相符，因此在股份回購(gòu)時(shí)股東必定取得公司資金，而在減資時(shí)，股東卻未必取得公司資金；

3、數(shù)量上的限制不同，大陸法系對(duì)公司回購(gòu)股份的數(shù)量有限制，一般不得超過已發(fā)行股份的百分之十，而對(duì)公司減少的資本數(shù)額，一般只要求減少后的資本達(dá)到最低注冊(cè)資本即可；

4、資金來源不同，為不損害資本維持原則，保障公司債權(quán)人權(quán)益，各國(guó)對(duì)公司買回自己股份的資金來源，均設(shè)有限制，基本上都將公司取得自己股份之資金來源，限制在可分配盈余，而減資的資金則來源于公司資本；

5、保護(hù)股東平等權(quán)的方法不同，公司經(jīng)股東大會(huì)許可取得自己股份，及讓與自己股份時(shí)，各國(guó)均大致規(guī)定應(yīng)于不違反股東平等原則之下為之。如上市股票，應(yīng)在證券交易所進(jìn)行；非上市股票，公司對(duì)所有的股東提出收買的意思，而以一定比率收買時(shí)，也應(yīng)符合股東平等原則，而對(duì)于減資如何保護(hù)股東平等權(quán)，則多數(shù)都沒有規(guī)定。

四、對(duì)我國(guó)公司減資制度的評(píng)析

我國(guó)的公司減資制度見于《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，另外，國(guó)家工商行政管理局頒布的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)行細(xì)則》）、《公司注冊(cè)資本登記管理暫行規(guī)定》，也有相關(guān)的規(guī)定。其中，《公司登記管理?xiàng)l例》適用于內(nèi)資企業(yè)，外商投資企業(yè)如果采用公司制，則其減資應(yīng)適用《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其《施行細(xì)則》的規(guī)定。這些法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)減資的程序做了原則規(guī)定，側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)債權(quán)人利益，對(duì)股東權(quán)益特別是小股東的權(quán)益保護(hù)問題沒有涉及，即使對(duì)于債權(quán)人的保護(hù)問題，也有待于進(jìn)一步完善。

第一，應(yīng)明確減資的類型和適用的場(chǎng)合。對(duì)在虧損情況下減資的，應(yīng)明確減少的資本必須首先用于彌補(bǔ)虧損和補(bǔ)足公積金，剩余的部分方可向股東返還。同時(shí)禁止在償還債務(wù)之前向股東支付資本。《實(shí)行細(xì)則》第三十九條規(guī)定，企業(yè)法人實(shí)有資金比原注冊(cè)資金數(shù)額增加或者減少超過20時(shí)，應(yīng)持資金信用證明或者驗(yàn)資證明，向原登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。本條規(guī)定的目的是使企業(yè)法人的凈資產(chǎn)與注冊(cè)資本基本保持一致，不能認(rèn)為是對(duì)公司彌補(bǔ)虧損型減資適用場(chǎng)合的規(guī)定。

第二，對(duì)公告的方式進(jìn)行適當(dāng)限制，以使債權(quán)人得到適當(dāng)?shù)耐ㄖＭㄖ獋鶛?quán)人是便于債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利，避免公司借減資逃避債務(wù)。對(duì)已知的債權(quán)人應(yīng)直接通知，對(duì)未知的債權(quán)人應(yīng)公告通知。為便于債權(quán)人獲知公司決定減資的股東（大）會(huì)決議，公告的方式應(yīng)統(tǒng)一。

第三，設(shè)立減資爭(zhēng)議的處理程序。如果債權(quán)人與公司間就減資問題發(fā)生爭(zhēng)議，公司應(yīng)中止減資程序，待爭(zhēng)議處理完畢后繼續(xù)進(jìn)行。減資爭(zhēng)議的處理機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)是法院。

第四，應(yīng)明確有限責(zé)任公司不等比例減資應(yīng)由股東全體同意。《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于公司減少注冊(cè)資本辦理變更登記有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字2003第12號(hào)）規(guī)定，經(jīng)股東會(huì)作出決議，公司部分股東減少其出資的，公司申請(qǐng)減少注冊(cè)資本，登記機(jī)關(guān)應(yīng)予以辦理變更登記。這一意見實(shí)際肯定了公司可以不等比例減資，但未說明是否應(yīng)經(jīng)全體股東同意，為保護(hù)股東利益起見，應(yīng)理解為全體股東同意。

主要參考文獻(xiàn)

（1）張龍文：《股份有限公司法實(shí)務(wù)研究》，臺(tái)灣漢林出版社1976年版，第224頁(yè)。

（2）徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第341頁(yè)。

（3）除彌補(bǔ)虧損外，公司減資還可用于彌補(bǔ)公積金或儲(chǔ)備金的不足。參見《德國(guó)股份公司法》第230條、第231條。

（4）傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，公司資本是公司承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)，這是不正確的，公司資產(chǎn)來源于股東和債權(quán)人，公司是以其全部資產(chǎn)包括負(fù)債資產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任的。參見趙旭東，《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載于《法學(xué)研究》2003年第5期。在本文中，資本的信用與資產(chǎn)的信用涵義是一致的。

（5）參見《德國(guó)股份公司法》第229條、第230條。

（6）所有者權(quán)益即凈資產(chǎn)，是實(shí)收資本、公積金、未分配利潤(rùn)之和。

（7）吳建斌主編《日本公司法規(guī)范》第190頁(yè)、第301頁(yè)，法律出版社2003年6月版。

（8）參見《德國(guó)股份公司法》第225條。

（9）劉俊海譯《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年5月版，第30頁(yè)。

（10）金邦貴譯《法國(guó)商法典》第112頁(yè)、113頁(yè)、第178頁(yè)、第179頁(yè)，中國(guó)法制出版社2000年11月版。

（11）吳建斌前引書第191、第302頁(yè)。

（12）高旭軍：《論我國(guó)公司立法中的減資問題》，載《南開學(xué)報(bào)》1992年第4期，轉(zhuǎn)引自高爾森選編《南開國(guó)際經(jīng)濟(jì)法論文集》，天津人民出版社1994年版。

（13）金邦貴前引書第112頁(yè)、第178頁(yè)。

（14）吳建斌前引書，第190頁(yè)、第302頁(yè)。

（15）柯菊：《禁止公司取得自己股份緩和論之研究》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第24卷第2期。轉(zhuǎn)引自馬俊駒、林曉鎳《我國(guó)股份回購(gòu)的現(xiàn)實(shí)意義與立法完善》，載《法學(xué)》2000年第11期。

第二篇：公司資本原則

一、公司資本概念

由股東出資構(gòu)成的公司資本在公司存在及營(yíng)運(yùn)的整個(gè)過程中扮演著極其重要的角色：對(duì)公司而言，它既是公司獲取獨(dú)立人格的必備要件，又是公司得以營(yíng)運(yùn)和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)；對(duì)股東而言，它既是股東出資和享有相應(yīng)權(quán)益的體現(xiàn)，又是股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；對(duì)債權(quán)人而言，它是公司債務(wù)的總擔(dān)保，是債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的重要保障。所以研究公司資本制度有著重要的意義。而研究公司資本，首先要明確的就是公司資本的概念。對(duì)于公司資本，迄今為止，人們?nèi)匀狈y(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。它在不同學(xué)科、不同領(lǐng)域有著不同的含義。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，公司資本有廣義和狹義之分。狹義上的公司資本僅指股東對(duì)公司的出資和由此形成的收益，在會(huì)計(jì)學(xué)上，它主要體現(xiàn)為企業(yè)的資本金、公積金和未分配利潤(rùn)，也就是在資產(chǎn)負(fù)債表中列為股東權(quán)益的部分，或者說是企業(yè)的凈資產(chǎn)，即總資產(chǎn)減去負(fù)債后的余額，它代表著企業(yè)的真正償貸能力。廣義上的公司資本，除股本外，還包括借貸資本，即凡可供公司長(zhǎng)期支配或使用的資產(chǎn)均可視為公司的資本，而不管其真正所有人為誰，它相當(dāng)于公司資金的概念。可見在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，資本是一個(gè)隨著企業(yè)的運(yùn)營(yíng)而在不斷波動(dòng)的動(dòng)態(tài)范疇，它強(qiáng)調(diào)的是資本的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或者說資本的增值性，至于其來源及權(quán)利歸屬則非其所問。法學(xué)意義上的公司資本，主要出現(xiàn)在信托法、財(cái)政法和公司法中。公司法上的資本，通常指公司的注冊(cè)資本，即由章程所確定的、股東認(rèn)繳的出資總額，又稱股本。其特征是：第一，它是股東對(duì)于公司的投資。公司資本這一特征，使它與經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的資本概念相區(qū)別。它既不包括經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱“借貸資本”的公司債、貸款等，又不包括“自有資本”中的公積金和未分配利潤(rùn)等。第二，它是股東對(duì)于公司的永久性投資。公司負(fù)債到期必須償還，而股東一旦投資于公司形成公司資本，只要公司處于存續(xù)狀態(tài)，就不能退還股金。第三，它是公司法人對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。公司如果資不抵債，股東不承擔(dān)大于公司資本的清償責(zé)任。因此，公司資本于公司對(duì)外交往的信譽(yù)具有至關(guān)重要的作用。

正確理解公司資本的含義，首先應(yīng)將其與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公司資本區(qū)分開。公司資本既不包含經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公積金和未分配利潤(rùn)，也不包括借貸資本。它僅相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的業(yè)主資本或資本金，即股本。公司法上的資本是一個(gè)靜態(tài)的范疇，它是股東出資的貨幣體現(xiàn)，并不隨公司經(jīng)營(yíng)而不時(shí)地處于不斷變化之中。從而與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的動(dòng)態(tài)資本概念不同。這是因?yàn)閷?duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司而言，由于股東僅對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司資本成為公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的唯一擔(dān)保，鑒于此，法律就必須將公司的資產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)作出嚴(yán)格區(qū)分，并盡可能保持公司資本的相對(duì)充實(shí)和穩(wěn)定，以確保債權(quán)人的利益和社會(huì)交易安全，為此公司便需確立了一系列有關(guān)資本籌集和維持的原則和制度。此時(shí)公司資本就“不再是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的動(dòng)蕩不定的企業(yè)凈資產(chǎn)的符號(hào)，而演變成一個(gè)確定公司凈資產(chǎn)最小價(jià)值的剛性尺碼，這個(gè)最小的凈資產(chǎn)價(jià)值必須在公司成立之初形成并在經(jīng)營(yíng)過程中盡可能地加以維持”。其次，必須搞清公司資本與公司資金的關(guān)系。公司的資金，是指可供公司支配的以貨幣形式表現(xiàn)出來的公司資產(chǎn)的價(jià)值，它主要包括公司股東對(duì)公司的永久性投資、公司發(fā)行的債券、向銀行的貸款等。盡管發(fā)行公司債和貸款等方式所籌的資金可供公司支配，但這些資金實(shí)質(zhì)上是公司的債務(wù)，在公司資產(chǎn)負(fù)債表上是以債來表示的，只有公司股東的出資，才是公司的自有資本。由此可見，公司資金是一個(gè)外延比公司資本更加寬泛的概念，公司資本只是公司資金的組成部分。區(qū)分資本與資金，在公司設(shè)立承保人階段尤為重要，因?yàn)榻^大多數(shù)國(guó)家的公司法，都要求資合公司的成立必須具備一定的資本而不是一般意義上的資金，更不允許以貸款和公司債充作公司的資本。再次，要正確認(rèn)識(shí)公司資本的含義，還必須把它放到特定的公司資本制度中加以考察，迄今為止，西方國(guó)家的公司立法已經(jīng)確認(rèn)了相對(duì)獨(dú)立的三種公司資本制度，即法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制。在不同的公司資本制度中，公司資本的具體含義迥然有別。一般而言，在法定資本制下公司資本指注冊(cè)資本，而在授權(quán)資本制下，公司資本的內(nèi)容復(fù)雜化，并呈現(xiàn)出四種不同的具體形態(tài)：即注冊(cè)資本或授權(quán)資本、發(fā)行資本、實(shí)收資本和儲(chǔ)備資本。應(yīng)指出的是，授權(quán)資本制下的注冊(cè)資本與法定資本制下的注冊(cè)資本名同實(shí)則不同：授權(quán)資本制下的注冊(cè)資本，由于其并不要求發(fā)起人或股東全部認(rèn)足，因而實(shí)際上它本身還不是公司的真正資本，只不過是公司預(yù)計(jì)的發(fā)展規(guī)模和政府允許公司發(fā)行資本的最高限額，故又稱名義資本。而在折衷資本制下，有的國(guó)家對(duì)公司資本的含義則以立法的形式加以特別限定。如日本1950年修正商法后，將公司資本規(guī)定為：“公司的資本，除本法有特別規(guī)定外，是指已發(fā)行面額股份的股款總額和已發(fā)行無面額股份的發(fā)行價(jià)格的總額。”日本的這一規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是將公司資本限定為發(fā)行資本，而非注冊(cè)資本。從而避免了因?qū)嵭屑兇獾氖跈?quán)資本制易使相對(duì)人對(duì)公司資本產(chǎn)生誤解的弊端。正研究公司資本的意義。

二、公司資本的形成

（一）、股東出資。公司資本是指在章程中登記的由股東認(rèn)繳的出資總額。因而股東出資是公司資本形成的最基本的途徑。公司資本雖在章程中均應(yīng)貨幣化，表現(xiàn)為一定的貨幣額，但就股東的具體出資方式而言，并不以貨幣或現(xiàn)金為限，它還可以其他非現(xiàn)金財(cái)產(chǎn)出資，也稱現(xiàn)物出資。但是由于現(xiàn)物出資的特殊性，各國(guó)公司立法往往對(duì)之加以特別規(guī)定，尤其是對(duì)現(xiàn)物出資的范圍加以必要的限定。以下主要介紹以德國(guó)和美國(guó)為代表的兩種立法模式，以期從中得到一些啟示。

1、德國(guó)：德國(guó)1884年的第二股份修正法開始對(duì)現(xiàn)物出資進(jìn)行全面的嚴(yán)格限制，目前德國(guó)關(guān)于此的主要規(guī)定有：（1）明確實(shí)物出資有關(guān)事項(xiàng)的記載和事前公告措施。它不僅要求在章程中對(duì)實(shí)物出資相關(guān)作出規(guī)定，而且還要求發(fā)起人應(yīng)在調(diào)查之前向法院提交設(shè)立報(bào)告。（2）實(shí)行嚴(yán)格的實(shí)物出資檢查制度。實(shí)行董事、監(jiān)事與審計(jì)員的雙重檢查，規(guī)定了第三人機(jī)關(guān)的介入，即由法院根據(jù)工商大會(huì)的建議所任命的審計(jì)（檢察員）進(jìn)行審查。（3）嚴(yán)格禁止能夠代替實(shí)物出資的各種手段，包括財(cái)產(chǎn)承受、事后設(shè)立及以勞務(wù)出資等。所謂財(cái)產(chǎn)承受，主要指公司在成立之際有償接受他人財(cái)產(chǎn)的情形，德國(guó)法又稱實(shí)物承受。德國(guó)股份法規(guī)定：如果公司接收現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備或其他財(cái)物，那么章程必須對(duì)接受的實(shí)物、公司購(gòu)得實(shí)物的人員，因接收實(shí)物而提供的賠償金等作出規(guī)定，否則，實(shí)物接受的合同和法律行為無效。同時(shí)還規(guī)定，在實(shí)物接受的情況下，應(yīng)設(shè)立監(jiān)事和審計(jì)員，對(duì)實(shí)物接受情況進(jìn)行審查。設(shè)立報(bào)告要說明實(shí)物接收所依據(jù)的主要情況，如果實(shí)物接受的價(jià)值明顯低于為此而保證支付的價(jià)值，法院可以拒絕登記；如果發(fā)起人通過實(shí)物故意或由于嚴(yán)重過失而使公司受到損失，那么發(fā)起人應(yīng)作為總債務(wù)人負(fù)責(zé)賠償損失。概言之，關(guān)于實(shí)物出資的所有規(guī)則全部適用于財(cái)產(chǎn)承受。所謂事后設(shè)立，德國(guó)稱追加實(shí)物設(shè)立，指在公司成立后的一定時(shí)期內(nèi)，公司從股東及其有關(guān)聯(lián)的他人手中取得營(yíng)業(yè)所需財(cái)產(chǎn)的情形。德國(guó)公司法規(guī)定，自公司在商業(yè)登記簿中登記注冊(cè)后最初兩年內(nèi)訂立的合同，（此類合同主要指根據(jù)這些合同，公司應(yīng)獲得現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備，或者價(jià)值超過基本資本百分之十的賠償金的其他財(cái)物）只有經(jīng)過股東大會(huì)同意并且在商業(yè)登記簿登記注冊(cè)后才有效，在股東大會(huì)作出決議之前，監(jiān)事會(huì)應(yīng)審查合同，并作出書面報(bào)告（追加實(shí)物設(shè)立的報(bào)告），此外還應(yīng)由一名或幾名公司設(shè)立審計(jì)員進(jìn)行審查。股東大會(huì)同意后，董事會(huì)要將合同在商業(yè)登記簿中登記注冊(cè)。如果由于設(shè)立審計(jì)員聲明或者追加設(shè)立報(bào)告明顯不正確或不完整，或不合法律規(guī)定，法院可以拒絕登記。因故意或重大過失給公司造成損失的，公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。對(duì)于勞務(wù)，德國(guó)法明確規(guī)定，勞務(wù)不能算作實(shí)物出資或?qū)嵨锝邮堋＃?）強(qiáng)化現(xiàn)物出資人及設(shè)立參與人對(duì)公司的損害賠償及差額填補(bǔ)責(zé)任。

2、美國(guó)。美國(guó)的公司法對(duì)非現(xiàn)金財(cái)產(chǎn)出資沒有很嚴(yán)格的限制，而且沒有直接的監(jiān)督規(guī)定。但在實(shí)踐中，基于資本真實(shí)性的要求，其強(qiáng)調(diào)公司股份發(fā)行過程中以現(xiàn)物出資的對(duì)價(jià)的適當(dāng)性，從而形成了兩個(gè)著名的原則：真實(shí)價(jià)值規(guī)則和善意規(guī)則。真實(shí)價(jià)值規(guī)則要求股份的對(duì)價(jià)（真實(shí)價(jià)值）不得低于其發(fā)行價(jià)格；善意規(guī)則則規(guī)定，除非董事是依據(jù)善意的商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定對(duì)價(jià)，股份的承受人即應(yīng)對(duì)差額部分負(fù)責(zé)。據(jù)此，當(dāng)公司收到的出資財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值低于其發(fā)行價(jià)格時(shí)，其發(fā)行的股份即被形象地稱為摻水股。此時(shí)公司可以取消該股份，也可要求股東另外支付所需的對(duì)價(jià)以“擠出水分”。而公司的債權(quán)人也可依據(jù)信托資金理論、錯(cuò)誤陳述理論或法定義務(wù)理論來追究持有摻水股的股東的責(zé)任，以使自己沒能實(shí)現(xiàn)的權(quán)益得以救濟(jì)。所以，盡管美國(guó)沒有像大陸法系國(guó)家那樣建立一套相對(duì)嚴(yán)格現(xiàn)物出資限制制度，但其通過其發(fā)達(dá)的判例法確立了一系列司法原則，從而保證了公司債權(quán)人的利益不因股東實(shí)物出資的高估而受損，因而也能收到異工同曲之效。

3、中國(guó)。我國(guó)公司立法對(duì)現(xiàn)物出資也作了較充分的規(guī)定：一是規(guī)定了出資的基本范圍，即包括實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)（公司法第24條）；二是規(guī)定了一系列限制制度。包括：規(guī)定現(xiàn)物出資應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)（25條第一款）；股東出資須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。（公司法第26條）；規(guī)定了股東以現(xiàn)物出資出資不實(shí)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的差額填補(bǔ)責(zé)任和股東的連帶繳付責(zé)任（28條）。但是應(yīng)該看到，上述規(guī)定仍是不完善的。表現(xiàn)在：首先在出資范圍上，以列舉性條款加以規(guī)定的方式（第24條）不具有靈活性，難以適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。一個(gè)典型的問題是，在上述規(guī)定情況下，是否能以對(duì)公司的債權(quán)作為出資，即債作股問題。嚴(yán)格來說是不允許的，但在我國(guó)公司制改造過程中，債轉(zhuǎn)股已在實(shí)踐中采納。此外對(duì)采礦權(quán)、地役權(quán)甚至承包租賃權(quán)等用益物權(quán)能否作為出資，也是實(shí)踐中需要解決的問題，因?yàn)樵谖覈?guó)大部分自然資源屬于國(guó)家所有的情況下，以國(guó)有資源的經(jīng)營(yíng)權(quán)如采礦權(quán)，勘探權(quán)等出資是有現(xiàn)實(shí)依據(jù)的，而目前我國(guó)公司法只規(guī)定土地使用權(quán)一種，顯然也難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。所以我國(guó)公司法對(duì)現(xiàn)物出資范圍加以一定的兜底性條款是非常必要的。其次是對(duì)現(xiàn)物出資的限制方面，我國(guó)缺乏象德國(guó)那樣的財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立制度。但公司股東規(guī)避法律，先用現(xiàn)金出資，然后再以公司的名義反購(gòu)股東的現(xiàn)物，這樣的例子在我國(guó)也不鮮見。而我國(guó)又非判例法國(guó)家，不能以判例來加以彌補(bǔ)，所以采納德國(guó)法的上述規(guī)定是切實(shí)可行的。

（二）、股東和發(fā)起人的出資責(zé)任及其救濟(jì)。出資是股東對(duì)公司的基本義務(wù)，也是形成公司資本的基本途徑。為了保證公司資本的充實(shí)，維護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，各國(guó)立法對(duì)股東和公司的發(fā)起人規(guī)定了嚴(yán)格的出資責(zé)任。縱觀各國(guó)立法，主要有兩大類：

1、出資違約責(zé)任。股東的出資違約責(zé)任是指股東不履行或不適當(dāng)履行其出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司和其他已足額出資股東所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。各國(guó)公司法一般在規(guī)定股東出資違約責(zé)任的同時(shí)也規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)手段。概括起來有如下幾種：第一種是行使失權(quán)程序。失權(quán)程序相當(dāng)于立法賦予公司或發(fā)起人的一種單方面的認(rèn)股契約解除權(quán)。它是指公司立法規(guī)定，對(duì)于怠于履行出資義務(wù)的認(rèn)股人，公司或發(fā)起人可以催告其在一定期限內(nèi)繳納，逾期仍不繳納者即喪失其認(rèn)股人權(quán)利，所認(rèn)股份可另行募集。如日本商法後179條規(guī)定：“股份認(rèn)購(gòu)人不按該法第177條之規(guī)定繳納時(shí)，發(fā)起人可規(guī)定日期，到期仍未進(jìn)行繳納時(shí)，可向股份認(rèn)購(gòu)人通知其權(quán)利的喪失。”“發(fā)起人發(fā)出前項(xiàng)的通知后，股份認(rèn)購(gòu)人仍未進(jìn)行繳納時(shí)，其權(quán)利喪失，在此場(chǎng)合，發(fā)起人可對(duì)該認(rèn)購(gòu)人認(rèn)購(gòu)的股份，重新募集股東。”第二種是行使追繳出資權(quán)。在股東出資違約的情況下，公司也可以不行使失權(quán)手續(xù)，而要求有履行可能的股東繼續(xù)履行其出資義務(wù)，這就是公司對(duì)出資違約股東的追繳出資權(quán)。經(jīng)公司追繳，股東仍不履行出資義務(wù)的，公司完全可依契約之債的性質(zhì)，請(qǐng)求法院強(qiáng)制契約之履行，即強(qiáng)制認(rèn)股人繳款。此種救濟(jì)手段在股東以非現(xiàn)金出資的情形下更為常用。不過，不少國(guó)家對(duì)公司追繳出資權(quán)行使的時(shí)效作出規(guī)定，如德國(guó)規(guī)定公司請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效為5年，自公司登記人為商業(yè)登記時(shí)起算。第三種是損害賠償。損害賠償是可以和其他救濟(jì)手段并用的一種救濟(jì)方式，當(dāng)其他救濟(jì)手段不足以彌補(bǔ)其所遭受損失的情況下，公司仍可主張違約承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第四種是利息罰則。如德國(guó)法規(guī)定“沒有及時(shí)支付所要求款項(xiàng)的股東，應(yīng)自期滿之日起支付應(yīng)交款的5的年息。

2、發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任。所謂資本充實(shí)責(zé)任就是指為貫徹資本充實(shí)原則，由公司發(fā)起人承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行、確保公司實(shí)收資本與所定資本相一致的民事責(zé)任。資本充實(shí)責(zé)任是公司法上的一種特殊的民事責(zé)任制度，其目的是在公司發(fā)起人之間建立一種相互督促、相互約束的出資擔(dān)保關(guān)系，以確保資本充實(shí)，維護(hù)公司債權(quán)人的利益，并提高公司設(shè)立的效率，防止社會(huì)資源的浪費(fèi)。作為一種特殊的法律責(zé)任，其特點(diǎn)為：其一，它是公司法上的法定責(zé)任，不以當(dāng)事人的約定為必要，也不能以公司章程或股東會(huì)決議來免除。其二，它是違反出資義務(wù)股東以外的其他公司發(fā)起人的責(zé)任，其內(nèi)容與出資違約責(zé)任不同。其三，它因公司設(shè)立行為而產(chǎn)生，故承擔(dān)者僅限于公司發(fā)起人（日本還擴(kuò)充到公司成立時(shí)的董事）。其四，資本充實(shí)責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，只要存在資本不足的事實(shí)即可構(gòu)成，公司發(fā)起人是否有過錯(cuò)，在所不問。其五，它是一種連帶責(zé)任，全體發(fā)起人中的任何一人對(duì)資本不足的事實(shí)均負(fù)有全部充實(shí)責(zé)任。先行承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任的公司發(fā)起人，可向違反出資義務(wù)的股東求償，也可要求其他公司發(fā)起人分擔(dān)。發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任的一般內(nèi)容包括認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任、價(jià)格填補(bǔ)責(zé)任以及由于資本不實(shí)而給公司或第三人造成損失的損害賠償責(zé)任等內(nèi)容。其一，認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任，即設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股份時(shí)，其發(fā)行股份未被認(rèn)購(gòu)或認(rèn)購(gòu)后又取消的，由發(fā)起人共同認(rèn)購(gòu)，在此情形下，履行認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任的公司的發(fā)起人可以自然取得認(rèn)購(gòu)部分的股權(quán)。其二，繳納擔(dān)保責(zé)任。股東雖認(rèn)購(gòu)股份但未繳納股款或交付現(xiàn)物的，由發(fā)起人承擔(dān)連帶繳納股款或交付未給付財(cái)產(chǎn)價(jià)額的義務(wù)，繳納擔(dān)保責(zé)任也稱出資擔(dān)保責(zé)任。與認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任不同，履行繳納擔(dān)保責(zé)任的發(fā)起人只是代行出資義務(wù)，他并不能因此而當(dāng)然全部或部分取得履行責(zé)任部分的股權(quán)，而只能向違反出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)。三是差額填補(bǔ)責(zé)任，也稱價(jià)格補(bǔ)足責(zé)任。在公司成立時(shí)，如果出資現(xiàn)物的實(shí)際價(jià)額顯著低于所定價(jià)額時(shí)，發(fā)起人對(duì)不足的差額部分承擔(dān)連帶填補(bǔ)責(zé)任。履行差額填補(bǔ)責(zé)任的發(fā)起人可向出資不實(shí)的股東行使求償權(quán)。其四，損害賠償。發(fā)起人不僅要對(duì)股份認(rèn)購(gòu)、股款繳納承擔(dān)保證責(zé)任，而且還要對(duì)因出資不實(shí)給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這種損害賠償責(zé)任同樣是基于資本充實(shí)原則實(shí)行的無過錯(cuò)責(zé)任，實(shí)際上是一種代為賠償責(zé)任，在發(fā)起人對(duì)公司實(shí)際損失進(jìn)行后，同樣擁有向違約股東求償?shù)臋?quán)利。由于履行后三種責(zé)任的公司發(fā)起人并不能因此而當(dāng)然取得履行責(zé)任部分的股權(quán)，而只能事后向違反出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)，為避免代行出資者的求償權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，有的國(guó)家如日本賦予代行出資者如選擇權(quán)：要求違反出資義務(wù)的股東償付所代交的出資；或者要求其按章程所定價(jià)額或股票發(fā)行價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但該項(xiàng)選擇權(quán)應(yīng)在一定期間行使。應(yīng)該說頗具借鑒意義。

（三）、我國(guó)公司法關(guān)于股東出資責(zé)任的規(guī)定。我國(guó)公司法在“有限責(zé)任公司設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)設(shè)置”一節(jié)中對(duì)股東的出資違約責(zé)任和差額填補(bǔ)責(zé)任作了規(guī)定，但與其它國(guó)家相應(yīng)規(guī)定相比，我國(guó)上述法律規(guī)定顯然過于簡(jiǎn)單，缺乏操作性，在體系上也存在著較大的漏洞。表現(xiàn)在：首先，在適用范圍方面，它僅適用于有限責(zé)任公司的場(chǎng)合，而對(duì)于股份有限公司是否也適用，則無明確的規(guī)定。其次，在股東出資違約責(zé)任方面，它只規(guī)定了對(duì)股東承擔(dān)的違約責(zé)任，而未規(guī)定有對(duì)公司承擔(dān)的違約責(zé)任。而這兩種責(zé)任是有所區(qū)分的，一般而言，在公司成立或存續(xù)的場(chǎng)合，違反出資義務(wù)的股東只能是直接向公司承擔(dān)違約責(zé)任，而不是向已足額繳納出資的任一股東承擔(dān)違約責(zé)任，只有因出資義務(wù)不履行而導(dǎo)致公司不成立、解散或被撤銷等場(chǎng)合，違反出資義務(wù)的股東才向已足額繳納出資的股東承擔(dān)責(zé)任。再次是在資本充實(shí)責(zé)任方面，從公司法第28條的規(guī)定看，只有有限責(zé)任公司股東的差額填補(bǔ)責(zé)任，并且只適用于現(xiàn)物出資場(chǎng)合，對(duì)于現(xiàn)金出資則沒有相應(yīng)的規(guī)定。

三、公司資本的結(jié)構(gòu)。

1、出資構(gòu)成。是指公司資本中各類出資所占的比例。前述談到，股東可以現(xiàn)金，也可以以非現(xiàn)金財(cái)產(chǎn)（包括有體物和無形財(cái)產(chǎn)）出資，對(duì)各類出資在公司資本中所占的比例，各國(guó)往往根據(jù)自己的實(shí)踐需要而在立法上作出規(guī)定。一般而言，對(duì)現(xiàn)金出資比例和無形財(cái)產(chǎn)的出資比例作出限定，為各國(guó)立法所經(jīng)常采納。由于現(xiàn)金是公司得以正常營(yíng)運(yùn)的最基本的物質(zhì)基礎(chǔ)，因而許多國(guó)家特別是大陸法系國(guó)家的公司法大都對(duì)現(xiàn)金應(yīng)占資本的比例作了明確的規(guī)定。例如，法國(guó)規(guī)定股份有限公司的現(xiàn)金出資應(yīng)占公司總資本的25的；意大利規(guī)定現(xiàn)金出資為公司資本的30，瑞士、盧森堡規(guī)定為20.從我國(guó)公司法規(guī)定的注冊(cè)成本構(gòu)成要求來看，現(xiàn)金出資仍為注冊(cè)資本之大部。毫無疑問，對(duì)現(xiàn)金出資應(yīng)占公司資本的比例加限定是完全必要的，但如對(duì)現(xiàn)金出資的比例要求過高，在一定程度上，勢(shì)必增加公司設(shè)立的難度，造成公司資金的積壓或沉淀。因此，對(duì)現(xiàn)金出資數(shù)額的限制，原則上應(yīng)以是否達(dá)到了啟動(dòng)公司經(jīng)營(yíng)為準(zhǔn)。同時(shí)，規(guī)定過高的貨幣出資比例，不利于國(guó)有企業(yè)的公司化改造。因?yàn)槲覈?guó)國(guó)有企業(yè)普遍存在著流動(dòng)資金不足的問題，在其資本結(jié)構(gòu)中，貨幣資本所占比例偏低，如果公司法規(guī)定較高的現(xiàn)金出資比例，必將使許多國(guó)有企業(yè)因不符合現(xiàn)金比例要求而難以改造為股份有限公司。基于此，我國(guó)公司法沒有采取不少國(guó)家所采取的上限控制法，而是采取下限控制法，即規(guī)定某種非現(xiàn)金出資不得超過公司注冊(cè)資本的一定比例。如我國(guó)公司法第24條第2款規(guī)定：以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。公司法第80條第2款要求，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資的金額不得超過股份有限公司注冊(cè)資本的20.2、借貸資本的法律控制。公司通過舉債方式所籌集的可供公司長(zhǎng)期支配和使用的資金，借貸資本或債務(wù)資本。借貸資本并非真正意義上公司資本，相反，它是公司的債務(wù)，無論公司經(jīng)營(yíng)情況如何，公司都負(fù)有定期還本付息的義務(wù)。但它又與公司資本密切聯(lián)關(guān)。首先，借貸資本與權(quán)益資本之間的比率通常與債權(quán)的安全系數(shù)成反比：比率越高，公司的凈資產(chǎn)就越少，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)就越大，公司的穩(wěn)定性就越差；反之，比率越低，公司的凈資產(chǎn)比重就越高，公司的穩(wěn)定性就越強(qiáng)，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)就越小。其次，債權(quán)較股權(quán)具有更大的優(yōu)越性。尤其在公司清算時(shí)，作為債權(quán)人的股東比單純的股東在公司破產(chǎn)時(shí)會(huì)享有更多的權(quán)利，債權(quán)往往優(yōu)先于股權(quán)得到清償。從而，股東在特定情況下更傾向于以債權(quán)人身份出現(xiàn)，通過公司借貸而不是向公司注入股本的方式來作為來彌補(bǔ)公司資金的不足。進(jìn)而極易導(dǎo)致借貸資本與權(quán)益資本的過分懸殊，因此，為限制股東出資債權(quán)化此，出于保證公司的正常經(jīng)營(yíng)、保護(hù)債權(quán)人利益和交易安全的需要，各國(guó)都對(duì)借貸資本的規(guī)模作出一定的限制。通常的作法是：一是限定借貸資本與股本的最高比例，通常為3：1或4：1；二是對(duì)股東向公司借貸作出限制。如德國(guó)1980修訂后的公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東在公司需要增加自有資本時(shí)向公司提供的借貸資本，在所有的破產(chǎn)程序中，都將被視為是公司的自有資本，如果第三人向公司提供這種借貸時(shí)，是由某個(gè)股東提供擔(dān)保，那么該第三人將不會(huì)被視為普通的債權(quán)人。在破產(chǎn)程序中，他向有限公司提出債權(quán)主張之前，必須向該第三人償還貸款后的12個(gè)月內(nèi)開始了破產(chǎn)程序，提供了擔(dān)保的股東就必須就公司向該第三人償還的任何款項(xiàng)對(duì)公司負(fù)責(zé)。（有限責(zé)任公司法第32條）。英美法系國(guó)家雖然缺乏明確的法律規(guī)定，但卻通過大量的司法判例，確立一系列司法規(guī)則來加以保護(hù)。主要有：一是揭開法人面紗原則。依該項(xiàng)原則，在某些特殊情況下，法官可以不考慮公司的獨(dú)立人格而直接追究股東的個(gè)人責(zé)任。該原則經(jīng)常被適用于公司資本嚴(yán)重不足的場(chǎng)合，這里資本不足，通常指公司資本總額與公司經(jīng)營(yíng)事業(yè)及其隱含的風(fēng)險(xiǎn)相比所存在的明顯不足的情形。同時(shí)，資本不足應(yīng)以公司設(shè)立時(shí)為準(zhǔn)，若公司成立時(shí)已有足額資本，只是在競(jìng)爭(zhēng)中因經(jīng)營(yíng)不善或其它原因而導(dǎo)致資本虧損時(shí)，則不能認(rèn)為是資本不足。據(jù)此，當(dāng)公司成立時(shí)若自有資本與其負(fù)債相關(guān)懸殊，與其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)無法適應(yīng)，即原始資本未充分化時(shí)，股東應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。二是深石理論。為在泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)石油公司及電子公司一案中確立。意為：子公司如存在資本不足，又為母公司的利益而不按正常方式經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，則子公司破產(chǎn)或重組時(shí)母公司對(duì)子公司的債權(quán)地位應(yīng)次于優(yōu)先股東的權(quán)益。三是以破產(chǎn)為目的對(duì)公司的貸款視為公司資本規(guī)則。這是在破產(chǎn)訴訟和稅務(wù)訴訟中經(jīng)常被援引的一項(xiàng)規(guī)則。美國(guó)最高法院在對(duì)約翰。凱利一案中所作的判決中宣布負(fù)債對(duì)權(quán)益比率為4：1或更高時(shí)，將自動(dòng)導(dǎo)致負(fù)債重新歸入權(quán)益（資本），從而使那些本作為公司原始資本一部分的所謂股東貸款的求償權(quán)在公司破產(chǎn)程序中得不到法院的支持。其立論依據(jù)是，依據(jù)公平和誠(chéng)信原則，事實(shí)上的資本應(yīng)被作為資本看待，這樣，那些以破產(chǎn)為目的而向公司提供關(guān)聯(lián)的所謂優(yōu)勢(shì)也隨著這一規(guī)則的確立而消失。當(dāng)然，上述對(duì)股東債權(quán)的此種處理只適用于公司資本不足的場(chǎng)合。如果公司成立時(shí)的資本是充足的，即不是以破產(chǎn)為目的，而是公司其他業(yè)務(wù)需要而向公司提供的貸款通常仍被視為真正的貸款。我國(guó)在這方面的規(guī)定主要見于公司法第161條第二項(xiàng)即：公司發(fā)行公司債券時(shí)累計(jì)的債券總額不超過公司凈資產(chǎn)的40.除此外再難發(fā)現(xiàn)類似規(guī)定。而我們知道，發(fā)行公司債券只是股份公司或極少數(shù)符合條件的國(guó)有有限責(zé)任公司向社會(huì)舉債的一種方式，僅限定公司債券與公司凈資產(chǎn)的比例，尚不能解決其他類型公司以及股份有限公司通過其他融資方式所形成的超額負(fù)債問題，更無法防范股東基于破產(chǎn)目的以虛假的債務(wù)關(guān)系掩蓋其真實(shí)投資行為現(xiàn)象的發(fā)生和蔓延。國(guó)此我們認(rèn)為，德國(guó)有限責(zé)任公司法的有關(guān)規(guī)定和英美法國(guó)家的一些判例學(xué)說和規(guī)則值得我們借鑒。

3、法定最低資本限額。最低資本限額制是公司資本制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，各國(guó)立法都給予充分關(guān)注，但各國(guó)國(guó)情和法律文化的不同，對(duì)最低資本額限制的寬嚴(yán)程度也各不相同。

1、歐洲國(guó)家。歐洲大陸國(guó)家一般多以法律明文的形式對(duì)公司最低資本額作出規(guī)定。因有限責(zé)任公司的人合特點(diǎn)及其多為中小組織形態(tài)的現(xiàn)實(shí)，一般對(duì)有限責(zé)任公司最低資本額的要求不高，而對(duì)具有資合性特點(diǎn)并可能成為大企業(yè)形態(tài)的股份有限公司，則規(guī)定較高的最低資本額。如下表所示：

--------------------||公司最低資本額| |國(guó)別|---------[1][2][3]下一頁(yè)

第三篇：國(guó)際投資的資本形式及其相關(guān)法律問題

國(guó)際投資的資本形式及其相關(guān)法律問題

——我國(guó)允許進(jìn)入的外國(guó)資本形式及其有關(guān)法律問題

國(guó)際投資的資本形式，是指一國(guó)投資者在另一國(guó)用來投資的各種資產(chǎn)表現(xiàn)的各種形態(tài)的總稱。它主要是依照東道國(guó)的國(guó)內(nèi)立法或雙邊國(guó)際投資協(xié)議或國(guó)際投資保護(hù)協(xié)定來確定。綜合看來，各國(guó)國(guó)際投資的資本形式，不外乎可以分為下面幾類：

??貨幣或有價(jià)證券有形資產(chǎn)??及其他各種物權(quán)??動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以 國(guó)際投資資本形式??知識(shí)產(chǎn)權(quán)?無形資產(chǎn)???專有技術(shù)?

國(guó)際投資法是一個(gè)由調(diào)整國(guó)際私人直接投資關(guān)系的有關(guān)國(guó)內(nèi)法規(guī)范和國(guó)際法規(guī)范組成的，既包括資本輸入國(guó)法制又包括資本輸出國(guó)法制，既有實(shí)體法又有程序法的獨(dú)立法律體系。這一體系如下圖：

??法?外國(guó)投資法，合營(yíng)企業(yè)?資本輸入國(guó)法制??國(guó)內(nèi)法律法規(guī)??等?外匯管理法，涉外稅法??資本輸出國(guó)法制?海外投資保險(xiǎn)法等?????促進(jìn)與保護(hù)??雙邊投資條約??? ?投資協(xié)定等?國(guó)際投資法?區(qū)域性多邊投資條約?東盟出盡和保護(hù)投資協(xié)定等????建立多邊投資?國(guó)際法律法規(guī)?世界性多變投資條約?????擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約等??章等??聯(lián)合國(guó)大會(huì)決議?各國(guó)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲

??國(guó)際慣例?傭金當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則??

在國(guó)際投資法律體系中，我選擇了《國(guó)內(nèi)法律法規(guī)》下《資本輸入國(guó)法制》中的“國(guó)際投資的資本形式和相關(guān)法律問題”做了一個(gè)思考和總結(jié)。這里選擇我過準(zhǔn)許進(jìn)入的外國(guó)資本形式及有關(guān)法律問題為例。

依照1990年4月4日修正的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（一下簡(jiǎn)稱《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》）、1988年9月20日《中外合年月資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、1988年4月13日通過的《中外合月作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、1986年4月12日通過的《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《外資企業(yè)法》）和1990年10月28日發(fā)布的《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》以及中國(guó)和一些國(guó)家簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定等這一系列關(guān)于外商投資的法律、法規(guī)的規(guī)定，我國(guó)允許外國(guó)投資的資本形式主要有貨幣資本、實(shí)物資本、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)以及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利等等。下面則結(jié)合其涉及到的法律問題分別對(duì)這幾種資本形式進(jìn)行分析和說明。

（一）貨幣資本

《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營(yíng)企《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法業(yè)法》中規(guī)定的“現(xiàn)金”出資形式顯然是一種貨幣資本形式；《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：外國(guó)投資者可以用可自由兌換的外幣出資，??外國(guó)投資者可將從外資企業(yè)所得的利潤(rùn)在中國(guó)境內(nèi)投資，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以用其從中國(guó)境內(nèi)舉辦的其它外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤(rùn)出資。其中，“可自由兌換的外幣”和在中國(guó)賺得的人民幣利潤(rùn)這兩種出資形式都是貨幣資本形式。

吸引外國(guó)投資者的貨幣資本，是一種最為直接又比較理想的利用外資的方式待建立和完善社會(huì)

主義市場(chǎng)，尤其是對(duì)于一個(gè)亟待建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制但又缺乏資金的發(fā)展中國(guó)家來說，更顯得迫切而必要。

外國(guó)投資者用貨幣投資，在我國(guó)主要會(huì)涉及到以下幾個(gè)方面的法律問題：

1．投資者對(duì)出資的貨幣擁有所有權(quán)。1988年對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部和國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》中規(guī)定：合營(yíng)各方按照合營(yíng)合同的規(guī)定向合營(yíng)企業(yè)認(rèn)繳的出資，必須是合營(yíng)者自己所有的現(xiàn)金，合營(yíng)企業(yè)任何一方不得以合營(yíng)企業(yè)名義取得的貸款以及合營(yíng)者以外的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益或者合營(yíng)他方的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔(dān)保。這些要求對(duì)中外合作經(jīng)營(yíng) 企業(yè)的投資方同樣有效。該規(guī)章就明確規(guī)定，合營(yíng)各力 的出資必須是自己所有的現(xiàn)金，不得以貸款作為出資，也不得以他人的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益作為出資或作為擔(dān)保。《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》對(duì)中外合作者以自己的名義借款及其擔(dān)保也明文規(guī)定：“中外合作者用作投資或者合作條件的借款及其擔(dān)保，由各方自行解決。”

從上述法律規(guī)定看，作為外商則應(yīng)自覺遵守中國(guó)的法律，不得以合營(yíng)、合作企業(yè)的名義借款出資，也不得無理需求中方合資、合作者或地方政府為其出資提供擔(dān)保。

2．開立外匯帳戶。我國(guó)是實(shí)行外匯管制的國(guó)家，外國(guó)投資者以貨幣資本在中國(guó)境內(nèi)從事投資活動(dòng)則一般要求在中國(guó)境內(nèi)指定的外匯銀行開立外匯帳戶。依照《外匯帳戶管理暫行辦法》第十一條的規(guī)定，外國(guó)投資者應(yīng)在投資實(shí)體注冊(cè)或者登記所在地外匯指定銀行辦理開戶，需要在中國(guó)境內(nèi)其它地區(qū)開立外匯帳戶的，應(yīng)當(dāng)持注冊(cè)或登記所在地外匯局的核準(zhǔn)文件及有關(guān)資料向開戶所在地外匯局申請(qǐng)，并按照規(guī)定辦理開戶手續(xù)。外國(guó)投資者確有需要在中國(guó)境外開戶，在具備一定的條件或履行了申請(qǐng)批準(zhǔn)手續(xù)后，也可以在中國(guó)境外開設(shè)賬戶。1983年國(guó)家外匯管理局發(fā)布的《對(duì)僑資企業(yè)、外資企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)外匯管理施行細(xì)則》規(guī)定，在中國(guó)從事合作開采海洋石油資源的外資企業(yè)，其獨(dú)資承擔(dān)的勘探資金和合作開發(fā)、合作生產(chǎn)的資金，準(zhǔn)許存放在經(jīng)中方同意的外國(guó)或者港澳地區(qū)開立外匯存款帳戶，必須向國(guó)家外匯管理局或其分局申請(qǐng)批準(zhǔn)，經(jīng)批準(zhǔn)在外國(guó)或者港澳地區(qū)開立外匯存款帳戶者，須于每季終了后30天內(nèi)向國(guó)家外匯管理局或其分局報(bào)告外匯存款帳戶的收付情況。

3．出資驗(yàn)證與登記備案。外國(guó)投資者出資后，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，并由注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的投資者，由企業(yè)根據(jù)驗(yàn)資報(bào)告發(fā)給出資證明書。然后，再由其將企業(yè)發(fā)給的出資證明書報(bào)送原審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案，外資企業(yè)的外國(guó)投資者將驗(yàn)資報(bào)告報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。

（二）實(shí)物資本

從1994年起，外商以實(shí)物資本投資于我國(guó)的比重已逐年下降，其中外商作為投資進(jìn)口的設(shè)備物品也開始減少，到1995年這一勢(shì)頭更加明顯，從1996年開始，我國(guó)已取消投資進(jìn)口設(shè)備免稅的優(yōu)惠政策。這說明我國(guó)對(duì)外商以實(shí)物投資開始有所選擇，并力促其規(guī)范發(fā)展。實(shí)物資本涉及到的法律問題主要有以下幾個(gè)方面：

1．投資者對(duì)出資的實(shí)物擁有所有權(quán)。依照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》。合營(yíng)各方按照合營(yíng)合同的規(guī)定向合營(yíng)企業(yè)認(rèn)繳的出資，必須是合營(yíng)者自己所有、并且是擁有處置權(quán)的實(shí)物。外國(guó)投資者得出具其對(duì)該實(shí)物擁有所有權(quán)和處置權(quán)的有效證明，并要求外國(guó)投資者提供的實(shí)物不得存在任何擔(dān)保物權(quán)。

2．對(duì)實(shí)物出資有一定限制條件。不是外商想投資于中國(guó)的實(shí)物都能滿足作為資本的條件，我國(guó)關(guān)于外商投資企業(yè)的有關(guān)法規(guī)對(duì)實(shí)物外國(guó)投資者用以投資的實(shí)物確實(shí)是適合出資的要求是：外國(guó)投資者用以投資的實(shí)物確實(shí)是適合中國(guó)需要的，并為外商投資企業(yè)必不可少；中國(guó)不能生產(chǎn)，或中國(guó)雖能生產(chǎn)但價(jià)格過高，或在技術(shù)性能或供應(yīng)時(shí)間上不能保證需要的。

3．作價(jià)。外國(guó)投資者以實(shí)物投資時(shí)，必須作價(jià)，一來可以確定投資者的出資額，二來可以出資比例確定投資者可以分享到的收益。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施條例》、《外資企業(yè)法實(shí)

施細(xì)則》對(duì)實(shí)物投資的作價(jià)作了原則性的規(guī)定，設(shè)立中外合資企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的，外國(guó)投資者作為投資的機(jī)器設(shè)備或其它物料的價(jià)格由合營(yíng)或合作雙方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請(qǐng)中外方當(dāng)事人同意的第三方評(píng)定，作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或其它物料當(dāng)時(shí)的國(guó)際市場(chǎng)正常價(jià)格；外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)，其作為出資的機(jī)器設(shè)備等實(shí)物由外國(guó)投資者自己作價(jià)，但作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備當(dāng)時(shí)的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格。

4．鑒定。在外國(guó)投資者順利報(bào)關(guān)進(jìn)口，領(lǐng)取進(jìn)口許可證、征收關(guān)稅和由商檢機(jī)構(gòu)出具檢驗(yàn)報(bào)告后，對(duì)于外商投資的實(shí)物進(jìn)行價(jià)值和質(zhì)量的鑒定則是一個(gè)關(guān)系到主權(quán)利益的關(guān)鍵問題。

近年來，一些不法外商以“合營(yíng)”、“合作”為名，甚至與中方當(dāng)事人串通合謀，大行欺詐之實(shí)，往往采用以舊充新，以次充好的手段將舊設(shè)備作為出資，嚴(yán)重地?fù)p害了中方當(dāng)事人和中國(guó)國(guó)家、政府的利益。為此，國(guó)家商檢局、財(cái)年月政部于1994年3月18日發(fā)布了《外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定管理辦法》，依此規(guī)定，外商投資財(cái)產(chǎn)鑒定的內(nèi)容包括外商投資財(cái)產(chǎn)的品種、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)值和損失鑒定。經(jīng)申請(qǐng)人提出鑒定申請(qǐng)，鑒定機(jī)構(gòu)依法鑒定后，出具鑒定證書。

5．驗(yàn)證與審批。外國(guó)投資者以實(shí)物投資，必須憑財(cái)產(chǎn)鑒定證書到中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所辦理驗(yàn)證。實(shí)物出資，還得經(jīng)國(guó)家的審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。舉辦中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的，外國(guó)的投資者作為出資的機(jī)器設(shè)備或其他物料，應(yīng)經(jīng)中國(guó)一方當(dāng)事人的企業(yè)主管部門審查同意，報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)的，對(duì)作價(jià)出資的機(jī)器設(shè)備，應(yīng)當(dāng)列出詳細(xì)的作價(jià)出資清單，包括名稱、種類、數(shù)量、作價(jià)等，作為設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書的附件一并報(bào)送審批機(jī)關(guān)，如與實(shí)物的實(shí)際情況不符，審批機(jī)關(guān)有權(quán)要求外國(guó)投資者限期改正。

（三）工業(yè)產(chǎn)權(quán)與專有技術(shù)

工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)這兩種形式都是技術(shù)資本的形式。從新興工業(yè)國(guó)家，如新加坡、韓國(guó)經(jīng)濟(jì)的起飛的奇跡看，從日本工業(yè)發(fā)展的軌跡來看，它們的成功在很大程度上都是靠不斷引進(jìn)本國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)特別是工業(yè)發(fā)展所需要的先進(jìn)技術(shù)并不斷增加對(duì)引進(jìn)的外國(guó)的先進(jìn)技術(shù)的消化、吸收、改進(jìn)和創(chuàng)造的能力。這對(duì)我國(guó)如何吸引技術(shù)資本，增強(qiáng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的“科技”含量，不可謂不是一個(gè)重大啟示。關(guān)于健全和完善技術(shù)資本引進(jìn)的外資法律制度，解決在技術(shù)作為資本形式而進(jìn)入國(guó)內(nèi)的法律問題，也顯得日益重要而緊迫。

1．投資者對(duì)所投技術(shù)無權(quán)利瑕疵。所謂無權(quán)利瑕疵，也就是說外國(guó)投資者必須擁有對(duì)其出資的技術(shù)的所有權(quán)和處置權(quán)。依我國(guó)外資立法，外國(guó)投資者為保證技術(shù)為自己所有，必須向我國(guó)審批機(jī)關(guān)提交其技術(shù)所有權(quán)證書的復(fù)制件和擁有處置權(quán)的有效證明，以及其有效狀況的證明材料，并且，作為外國(guó)投資者投資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)之上不得設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)。如果其中有一項(xiàng)存在瑕疵，外商便不能以其作為出資的資本。除此之外，外國(guó)投資者還須提交有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)的技術(shù)特性的資料和實(shí)用價(jià)值的資料。

2．必須符合一定的實(shí)質(zhì)性條件。我國(guó)外資立法對(duì)關(guān)于外商投資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)有一些實(shí)質(zhì)性要求：（1）確實(shí)是適合中國(guó)需要的，為外商投資企業(yè)所必需的；（2）能生產(chǎn)中國(guó)急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的；（3）能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；能顯著節(jié)約原材料、燃料動(dòng)力的；（4）設(shè)立外資企業(yè)的，作價(jià)金額不得超過注冊(cè)資本的。我們認(rèn)為，這些規(guī)定對(duì)我國(guó)引進(jìn)技術(shù)作了限制性的約束和原則性的要求，這是完全必要的。

3．作價(jià)。相對(duì)說來，對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)的作價(jià)顯得更為復(fù)雜，專業(yè)性、政策性的要求更高。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施條例》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》對(duì)此作了原則性規(guī)定。設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的，外國(guó)合營(yíng)者要與中國(guó)合營(yíng)者按照平等互利的原則協(xié)商確定，或聘請(qǐng)合營(yíng)各方同意的第三方評(píng)定；設(shè)立外資企業(yè)的，外國(guó)投資者將作價(jià)的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)作為設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書的附件一并報(bào)送審批機(jī)關(guān)。具體而言，關(guān)于如何盡可能地對(duì)作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)合理作價(jià)，在與國(guó)際直接投資相關(guān)的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)、合作勘探和開發(fā)自然資源以及大型工程項(xiàng)目承包合同或與間接投資相關(guān)的補(bǔ)償貿(mào)易合同中，合同當(dāng)事人都盡可以詳盡地對(duì)作價(jià)作出約定條款。

4．驗(yàn)資與審批。依照我國(guó)外資立法，外國(guó)投資者無論以何種資本形式出資，都應(yīng)聘請(qǐng)中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，并由其出具驗(yàn)資報(bào)告。設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的，外國(guó)出資者作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)經(jīng)中國(guó)一方當(dāng)事人的企業(yè)主管部門審查同意，報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。設(shè)立外資企業(yè)的外國(guó)投資者對(duì)作價(jià)出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)備有詳細(xì)資料，作為設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書的附件一并報(bào)送審批機(jī)關(guān)。外國(guó)投資者作價(jià)出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)實(shí)施后，審批機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行檢查，如與實(shí)際情況不符，審批機(jī)關(guān)有權(quán)要求外國(guó)投資者限期改正。

（四）其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利

除上述三種常見的出資方式外，各資本輸入國(guó)的國(guó)內(nèi)立法和雙邊投資保護(hù)協(xié)定中還規(guī)定了其他一些出資方式，如動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、用益物權(quán)、經(jīng)濟(jì)請(qǐng)求權(quán)、經(jīng)濟(jì)特許權(quán)、版權(quán)、商譽(yù)、證券和場(chǎng)地使用權(quán)等。（中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法）把“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利”也列為外國(guó)合資者的一種出資方式但對(duì)“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利”包括哪些權(quán)利，并未直接提及。我們認(rèn)為，這應(yīng)結(jié)合我國(guó)與一些國(guó)家簽訂的關(guān)于保護(hù)和促進(jìn)投資的雙邊協(xié)定中關(guān)于“投資”的含義來加以說明。它實(shí)際上指的是用于創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值的金錢請(qǐng)求權(quán)或具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為請(qǐng)求權(quán)以及我國(guó)法律賦予外國(guó)投資者的特許權(quán)。

第四篇：民間資本管理公司

民間資本管理公司

一、民間資本管理公司產(chǎn)生背景及依據(jù)

近年來，我國(guó)民間融資快速發(fā)展。根據(jù)中金公司的報(bào)告，截至2011年6月末，我國(guó)民間借貸余額3.8萬億，占我國(guó)影子銀行體系總規(guī)模約33%，相當(dāng)于銀行總貸款的7%，民間融資已成為企業(yè)（個(gè)人）解決資金需求的重要渠道。但在我國(guó)民間融資快速發(fā)展過程中，存在操作不公開、不規(guī)范等問題，從而引發(fā)了非法集資欺詐、高利貸、借貸糾紛等多種社會(huì)問題。如2011年以來，浙江、河南等地接連發(fā)生民間融資信用危機(jī)，屢屢出現(xiàn)債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉、債權(quán)人沖擊政府機(jī)關(guān)、群體上訪等事件，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成了不良后果。

眾所周知，缺乏法律保障的民間融資具有高風(fēng)險(xiǎn)的特征。但明知如此，我國(guó)民間融資仍十分繁榮，歸根到底，還是因?yàn)槲覈?guó)民間閑置資金多、投資渠道又非常缺乏、保值增值能力差等。改革開放以來，我國(guó)先后建立了股權(quán)、證券交易平臺(tái)、產(chǎn)權(quán)交易平臺(tái)、期貨交易平臺(tái)、工業(yè)產(chǎn)品等交易平臺(tái)，但資金來源充裕的民間資本投融資平臺(tái)仍一直非常缺乏。近幾年，我國(guó)證券投資、房地產(chǎn)投資等專業(yè)性強(qiáng)的投資產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)高、投機(jī)性強(qiáng)、收益低下，而閑置資金存入銀行，又面臨通貨膨脹帶來的大幅貶值風(fēng)險(xiǎn)。因此，急需搭建起一個(gè)穩(wěn)定的民間融資與民間資本投資等多種形式的民間融資平臺(tái)，走出一條民間資本規(guī)范化陽(yáng)光化之路，而通過組建民間資本管理公司則是規(guī)范引導(dǎo)民間投融資的具體體現(xiàn)。2012年3月28日，國(guó)務(wù)院決定設(shè)立溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)，并批準(zhǔn)實(shí)施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》。此舉被認(rèn)為是中國(guó)啟動(dòng)金融改革的破冰之旅，讓溫州民間資本“陽(yáng)光化”成為可能，也讓我國(guó)民間融資正規(guī)化夢(mèng)想開啟了序幕。

長(zhǎng)期以來，民間資本投資實(shí)體經(jīng)濟(jì)主要通過地下形式非法集資吸儲(chǔ)完成。民間資本管理服務(wù)公司這一新業(yè)態(tài)的產(chǎn)生，可以把部分民間資本由從“地下”引上“地面”，糾正其虛擬化、泡沫化的缺點(diǎn)，促使民間資本投身實(shí)體經(jīng)濟(jì)。作為金融改革的重要舉措，溫州市首創(chuàng)民間資本管理公司。2012年2月底，首家民間資本管理公司——甌海區(qū)信通民間資本管理股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“信通民資公司”）正式試營(yíng)業(yè)。

二、民間資本管理公司的優(yōu)勢(shì)

民間資本管理公司是傳統(tǒng)小額貸款、私募等多個(gè)金融服務(wù)體的綜合體。與同樣面向中小微企業(yè)的小額貸款公司相比，民間資本管理公司的資金來源顯得更加靈活。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）擔(dān)保方式多樣，業(yè)務(wù)發(fā)展迅速

民間資本管理公司根據(jù)自身特點(diǎn)和市場(chǎng)需求，探索創(chuàng)新多種擔(dān)保方式。民間資本管理公司可以與典當(dāng)行合作，這樣，能有效地解決土地、房產(chǎn)抵押難的問題，民間資本管理公司根據(jù)客戶類型，采取多種擔(dān)保方式。對(duì)于企業(yè)類貸款，需要有兩個(gè)企業(yè)擔(dān)保；對(duì)于個(gè)人類貸款，采取土地、房產(chǎn)抵押或公職人員擔(dān)保，并根據(jù)擔(dān)保人工作年限設(shè)置不同的擔(dān)保額度；對(duì)于農(nóng)戶類貸款，采取三戶聯(lián)保或者村支書擔(dān)保的方式。

（二）建立評(píng)審機(jī)制，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管控

民間資本管理公司應(yīng)該設(shè)置評(píng)審委員會(huì)，由公司高管、全體股東和法律顧問組成，嚴(yán)格實(shí)行貸前審查和貸后追蹤制，制定規(guī)范的投資合同和擔(dān)保協(xié)議，每投放一筆資金，都要經(jīng)過考查客戶、評(píng)價(jià)評(píng)審和集體決議等環(huán)節(jié)，經(jīng)評(píng)審委員會(huì)全體通過后生效，在業(yè)務(wù)源頭上加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管控。對(duì)已貸款客戶定期問詢，及時(shí)落實(shí)貸款用途，確保資金安全，有效防范市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)等。

（三）自身優(yōu)勢(shì)突出，市場(chǎng)定位準(zhǔn)確

民間資本管理公司主要針對(duì)“三農(nóng)”和中小微企業(yè)，尤其是銀行不支持的、有發(fā)展前景中小微企業(yè)和農(nóng)戶，與銀行形成互補(bǔ)，錯(cuò)位發(fā)展。投放資金以短期為主，堅(jiān)持“小額、快捷”的原則。

三、自治區(qū)民間資本管理公司開展情況

目前自治區(qū)尚無設(shè)立民間資本管理公司的先例。多有打著“民間資本運(yùn)作”旗號(hào)的私募公司，但往往有傳銷和非法集資之嫌。

四、外地開展情況

自2012年2月28日，溫州成立全國(guó)首家民間資本管理公司“甌海信通”以來，已相繼有德州、南昌、威海、青島、杭州、萊蕪、菏澤等地成立民間資本管理公司，而近幾月各地開展民間資本管理試點(diǎn)尤為密集，其中溫州、青島均已有10多家民資管理公司開業(yè)。總的來看，國(guó)內(nèi)民間資本管理公司的開設(shè)依然處于嘗鮮階段，試點(diǎn)地區(qū)不多，且是最近剛有向全國(guó)推廣的趨勢(shì)，因此，可供參考的該類公司運(yùn)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)并不多。

五、公司運(yùn)營(yíng)可能會(huì)遇到的問題與風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)已有的經(jīng)驗(yàn)，民資管理公司在運(yùn)營(yíng)過程中主要會(huì)面臨兩個(gè)問題。一是遭遇政策壁壘，發(fā)展受限。根據(jù)規(guī)定，民資公司“對(duì)單一投資對(duì)象的投資總額不超過總資本凈額的5%”，即目前單筆項(xiàng)目投資款不能超過500萬元。類似風(fēng)險(xiǎn)投資，雖然民資公司并不完全以控股為目的，但是對(duì)于一些處于成長(zhǎng)期的優(yōu)質(zhì)企業(yè)，500萬的額度幾乎只是杯水車薪，并不能滿足企業(yè)項(xiàng)目的融資需求。這也是民資公司在開展業(yè)務(wù)中面臨的一個(gè)政策壁壘，極大地限制了民資公司的發(fā)展。二是民間資本流向懸疑。民間資本管理公司設(shè)立的初衷是成為一個(gè)讓資金與企業(yè)對(duì)接的機(jī)構(gòu)，引導(dǎo)更多民間資金流向?qū)崢I(yè)。但由于民間資本具有逐利性的特征，如何引導(dǎo)其流向投資者普遍不愿涉足的實(shí)業(yè)是一個(gè)亟待解決的問題。

第五篇：教學(xué)輔導(dǎo)公司資本原則

（一）公司資本原則

1、資本確定原則

這一原則是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對(duì)公司的資本總額做出明確規(guī)定，并須全部認(rèn)足或募足，否則公司不能成立。公司成立后若發(fā)行股份，必須履行增資程序，經(jīng)股東會(huì)決議并修改公司章程。

資本確定原則為傳統(tǒng)大陸法國(guó)家所采用，我國(guó)《公司法》實(shí)行的是嚴(yán)格的資本確定原則，《公司法》中關(guān)于有限責(zé)任公司和股份有限公司最低注冊(cè)資本額的規(guī)定、關(guān)于有限責(zé)任公司章程應(yīng)載明公司注冊(cè)資本、股東出資方式、出資時(shí)間和出資額的規(guī)定、關(guān)于股份有限公司章程應(yīng)載明公司股份總額、每股金額和注冊(cè)資本的規(guī)定、關(guān)于注冊(cè)資本均應(yīng)按期繳納的規(guī)定等，都體現(xiàn)了資本確定原則的要求。

2、資本維持原則

又稱資本的充實(shí)原則，它是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。因?yàn)樵诠境闪r(shí)，公司資本即代表公司的實(shí)有財(cái)產(chǎn)，但在公司經(jīng)營(yíng)一段時(shí)間后，其實(shí)有財(cái)產(chǎn)會(huì)由于公司的虧損而低于公司的資本，即使公司成立后未開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也會(huì)因時(shí)過境遷、財(cái)產(chǎn)無形貶損而使資本的實(shí)際財(cái)產(chǎn)價(jià)值低于其原有的價(jià)值，從而使公司的實(shí)際財(cái)產(chǎn)能力與其明示的資本數(shù)額和信用脫節(jié)。資本維持原則的立法目的正是為了防止資本的實(shí)質(zhì)減少，保護(hù)債權(quán)人利益，同時(shí)也防止股東對(duì)盈利分配的不當(dāng)要求，確保公司本身業(yè)務(wù)活動(dòng)的正常開展。

其具體表現(xiàn)在:。

(1)股東退股禁止。公司成立后，股東不得抽回出資。

(2)不得折價(jià)發(fā)行股份。公司股份可以按面額平價(jià)發(fā)行或溢價(jià)發(fā)行，但不允許折價(jià)發(fā)行。

(3)限制非貨幣出資。由于非貨幣出資在價(jià)值評(píng)估和權(quán)利轉(zhuǎn)移方面的特殊性，容易造成資本的虛假，因此，公司法通常限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)的出資，禁止勞務(wù)、信用等經(jīng)營(yíng)要素的出資。

(4)發(fā)起人和股東對(duì)出資承擔(dān)連帶認(rèn)繳責(zé)任。其中包括股份未被全部認(rèn)購(gòu)時(shí)的認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任、股款未被全部繳納時(shí)的繳納擔(dān)保責(zé)任和實(shí)物出資過高估價(jià)時(shí)的差額填補(bǔ)責(zé)任。

(5)按規(guī)定提取和使用公積金。公司公積金的作用除擴(kuò)大再生產(chǎn)外，主要用于充實(shí)公司資本和彌補(bǔ)公司經(jīng)營(yíng)的虧損。

(6)沒有盈利，不得分配。“無盈不分”是公司股利分配的基本規(guī)則，公司的盈利首先應(yīng)用于彌補(bǔ)虧損。只有在公司盈利的狀態(tài)下，才能向股東分配股利，否則，等于以公司資本向股東分配。

(7)禁止收購(gòu)本公司的股份。公司收購(gòu)自己的股份，等于股東退股，收回的股份等于未能發(fā)行，從而導(dǎo)致資本虛假。因此，除特殊情況外，原則上不許公司收購(gòu)自己的股份。

(8)不得接受以本公司股份提供的擔(dān)保。此種擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致公司取得自己的股份，與公司不得收購(gòu)自己股份的規(guī)則相悖。

3、資本不變?cè)瓌t

這一原則是指公司的資本一經(jīng)確定，即不得隨意改變，如需增減，必須嚴(yán)格按法定程序進(jìn)行。由此可見，這里的不變，并非資本絕對(duì)的不可改變，而是指不得隨意增減，也不是隨構(gòu)成資本的具體資產(chǎn)價(jià)值的實(shí)際變化而增減。

我國(guó)公司法的資本不變?cè)瓌t主要體現(xiàn)在對(duì)公司增減資本的嚴(yán)格規(guī)定上，公司法中對(duì)公司增減資本規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序，要求必須經(jīng)股東會(huì)議決議通過，并依法辦理變更登記。而且，對(duì)于減少資本，特別規(guī)定了債權(quán)人保護(hù)程序，即在公司減少資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，向債權(quán)人發(fā)出通知，在報(bào)紙上公告，債權(quán)人有權(quán)要求清償債務(wù)或要求提供相應(yīng)擔(dān)保。

國(guó)開分部教學(xué)處文法教學(xué)部

2016年3月10日