第一篇：解讀新刑訴法 是一次刑事司法制度的重大發展

解讀新刑訴法 是一次刑事司法制度的重大發展

卞建林

3月14日，十一屆全國人大五次會議順利通過關于修改刑事訴訟法的決定。我國刑事訴訟法制定于1979年，在1996年進行過一次修訂，這是第二次修改。此次刑訴法修改幅度很大，修改內容涉及到100多處，修改比例超過總條文的50%，修正后的條文總數已達290條，并且增加了新的編、章、節，可以說是一次名副其實的“大修”。

此次刑事訴訟法修改，在指導思想方面把握了以下幾點:一是堅持從我國基本國情出發，循序漸進地推進我國刑事訴訟制度的完善。二是堅持統籌處理好懲罰犯罪與保障人權的關系。三是堅持著力解決在懲治犯罪與維護司法公正方面存在的突出問題。本次刑訴法修改堅持社會主義法治理念，貫徹寬嚴相濟刑事政策，落實中央深化司法體制和工作機制改革的要求，適應新形勢下懲罰犯罪與保護人民的需要，著力解決當前司法實踐中迫切需要解決的問題，符合我國國情和司法實際，有很多亮點和創新之處，是一次中國特色社會主義刑事司法制度的重大發展和健全完善。

一、貫徹“尊重和保障人權”憲法原則

本次刑訴法修改一個最突出的亮點，就是將“尊重和保障人權”寫進刑事訴訟法總則，并在多項具體規定和制度完善中加以貫徹和體現。尊重和保障人權是我國憲法確立的一項重要原則，體現了社會主義制度的本質要求。刑事訴訟法是規范刑事訴訟活動的基本法律。刑事訴訟活動是國家追究犯罪、懲罰犯罪的活動，其訴訟過程與訴訟結果均與公民的人身自由、財產權利等基本權利息息相關。此次修改刑事訴訟法，堅持統籌處理好懲罰犯罪與保障人權的關系，既要有利于保證準確及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權，保證公民的訴訟權利和其他合法權利。為此，本次刑訴法修改將“尊重和保障人權”寫入刑事訴訟法總則第2條，既有利于彰顯我國司法制度的社會主義性質，也有利于公安司法機關在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

本次刑訴法修改在很多具體訴訟制度和程序規定中都注意體現尊重和保障人權的原則。例如，在完善證據制度中，明確不得強迫任何人證實自己有罪，確立非法證據排除制度;在完善強制措施制度中，完善了逮捕條件和人民檢察院審查批準逮捕的程序，強調檢察機關在批準逮捕后對羈押必要性的審查，嚴格限制采取強制措施后不通知家屬的例外規定;在完善辯護制度中，明確犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護人，完善辯護律師會見和閱卷的程序，擴大法律援助的適用范圍;在完善偵查程序中，完善了訊問犯罪嫌疑人、被告人的規定，強化對偵查活動的監督;在完善審判程序中，明確第二審應當開庭審理的案件范圍，完善上訴不加刑原則，規范發回重審制度;在完善執行程序中，增加社區矯正的規定;在增設的特別程序中，設置未成年人附條件不起訴和犯罪記錄封存制度，等等。

二、改革偵查程序，健全強制措施

在現代刑事訴訟中，偵查居重要地位。一方面，由于犯罪的特點，使得偵查在絕大多數案件中成為破獲犯罪、確定被告人不可或缺的程序。非經偵查，無從收集固定證據;非經偵查，無從發現犯罪嫌疑人。因此，偵查是起訴的前提和基礎。另一方面，偵查以國家強制力做后盾，偵查活動的開展以限制甚至剝奪有關公民的法定權利為代價。偵查權力的任何不當行使或者異化濫用，均可能對公民合法權益造成嚴重侵犯。因此，健全偵查程序，規范偵查行為，是刑事訴訟法修改的重要任務。本次刑訴法修改，著重完善了訊問犯罪嫌疑人的程序和必要的偵查措施，同時強化對偵查措施的規范和監督，防止濫用。其主要內容為:根據偵查取證工作的實際需要，增加規定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當延長了特別重大復雜案件傳喚、拘傳的時間，增加規定了詢問證人的地點，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結的范圍中增加規定債券、股票、基金份額等財產，并根據偵查犯罪的實際需要，增加了嚴格規范技術偵查措施的規定。

強制措施對于保障刑事訴訟活動的順利進行具有重要作用。按照現代訴訟理念，強制措施應當具有訴訟保障和人權保障雙重功能。我國的刑事強制措施，無論制度設計還是實際運作，均存在功能泛化甚至異化的傾向和現象，如賦予強制措施懲罰教育、刑罰預支、證據發現以及犯罪預防等額外功能，對此應當予以規范和改革。本次刑訴法修改重點完善了逮捕、監視居住的條件和程序，以及采取強制措施后通知家屬的規定。針對司法實踐中對逮捕條件理解不一致的問題，本次刑訴法修改將刑訴法關于逮捕條件中“發生社會危險性，而有逮捕必要”的規定細化為以下情形:可能實施新的犯罪;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險;可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復;企圖自殺或者逃跑。為保證檢察院正確行使批準逮捕權，防止錯誤逮捕，本次刑訴法修改增加規定了檢察院審查批準逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見的程序，以及在逮捕后對羈押必要性繼續審查的程序。

此外，本次刑訴法修改還將監視居住定位于減少羈押的替代措施，規定了與取保候審不同的適用條件，增加了指定居所監視居住的執行方式，并明確檢察機關對指定居所監視居住的決定和執行實行監督。特別需要指出的是，現行刑訴法規定:拘留、逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應當把拘留、逮捕的原因和羈押的場所，在24小時以內通知被拘留人、被逮捕人的家屬。其中，“有礙偵查”情形的界限比較模糊。綜合考慮懲治犯罪與保護犯罪嫌疑人、被告人權利的需要，本次刑訴法修改對采取強制措施后不通知家屬的例外作了嚴格限制，明確采取逮捕和指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在24小時內通知家屬。同時，將拘留后因有礙偵查不通知家屬的情形，僅限于危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪。

三、規范司法行為，遏制刑訊逼供

規范司法行為，是我國司法改革確定的一項重要任務。刑訊逼供是司法實踐中久禁不絕的一種丑惡現象，不僅嚴重侵犯人權，損害司法公信力，而且是造成冤假錯案的重要原因。此次刑訴法修改，在規范司法行為、遏制刑訊逼供方面采取了一系列重要舉措。關于訊問犯罪嫌疑人的程序，在堅持“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”規定不動搖之外，又增加規定“不得強迫任何人證實自己有罪”。針對司法實踐中刑訊逼供行為多發生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，本次刑訴法修改明確規定，在拘留、逮捕后應當立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押;增加規定犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行;并規定對訊問過程實行錄音錄像的制度。此外，本次刑訴法修改還正式確立了非法證據排除規則，規定對采取刑訊逼供等非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。

第二篇：專家解讀新刑訴法

專家解讀新刑訴法

3月14日，十一屆全國人大五次會議順利通過關于修改刑事訴訟法的決定。我國刑事訴訟法制定于1979年，在1996年進行過一次修訂，這是第二次修改。此次刑訴法修改幅度很大，修改內容涉及到100多處，修改比例超過總條文的50%，修正后的條文總數已達290條，并且增加了新的編、章、節，可以說是一次名副其實的“大修”。

此次刑事訴訟法修改，在指導思想方面把握了以下幾點：一是堅持從我國基本國情出發，循序漸進地推進我國刑事訴訟制度的完善。二是堅持統籌處理好懲罰犯罪與保障人權的關系。三是堅持著力解決在懲治犯罪與維護司法公正方面存在的突出問題。本次刑訴法修改堅持社會主義法治理念，貫徹寬嚴相濟刑事政策，落實中央深化司法體制和工作機制改革的要求，適應新形勢下懲罰犯罪與保護人民的需要，著力解決當前司法實踐中迫切需要解決的問題，符合我國國情和司法實際，有很多亮點和創新之處，是一次中國特色社會主義刑事司法制度的重大發展和健全完善。

一、貫徹“尊重和保障人權”憲法原則

本次刑訴法修改一個最突出的亮點，就是將“尊重和保障人權”寫進刑事訴訟法總則，并在多項具體規定和制度完善中加以貫徹和體現。尊重和保障人權是我國憲法確立的一項重要原則，體現了社會主義制度的本質要求。刑事訴訟法是規范刑事訴訟活動的基本法律。刑事訴訟活動是國家追究犯罪、懲罰犯罪的活動，其訴訟過程與訴訟結果均與公民的人身自由、財產權利等基本權利息息相關。此次修改刑事訴訟法，堅持統籌處理好懲罰犯罪與保障人權的關系，既要有利于保證準確及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權，保證公民的訴訟權利和其他合法權利。為此，本次刑訴法修改將“尊重和保障人權”寫入刑事訴訟法總則第2條，既有利于彰顯我國司法制度的社會主義性質，也有利于公安司法機關在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

本次刑訴法修改在很多具體訴訟制度和程序規定中都注意體現尊重和保障人權的原則。例如，在完善證據制度中，明確不得強迫任何人證實自己有罪，確立非法證據排除制度；在完善強制措施制度中，完善了逮捕條件和人民檢察院審查批準逮捕的程序，強調檢察機關在批準逮捕后對羈押必要性的審查，嚴格限制采取強制措施后不通知家屬的例外規定；在完善辯護制度中，明確犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護人，完善辯護律師會見和閱卷的程序，擴大法律援助的適用范圍；在完善偵查程序中，完善了訊問犯罪嫌疑人、被告人的規定，強化對偵查活動的監督；在完善審判程序中，明確第二審應當開庭審理的案件范圍，完善上訴不加刑原則，規范發回重審制度；在完善執行程序中，增加社區矯正的規定；在增設的特別程序中，設置未成年人附條件不起訴和犯罪記錄封存制度，等等。

二、改革偵查程序，健全強制措施

在現代刑事訴訟中，偵查居重要地位。一方面，由于犯罪的特點，使得偵查在絕大多數案件中成為破獲犯罪、確定被告人不可或缺的程序。非經偵查，無從收集固定證據；非經偵查，無從發現犯罪嫌疑人。因此，偵查是起訴的前提和基礎。另一方面，偵查以國家強制力做后盾，偵查活動的開展以限制甚至剝奪有關公民的法定權利為代價。偵查權力的任何不當行使或者異化濫用，均可能對公民合法權益造成嚴重侵犯。因此，健全偵查程序，規范偵查

行為，是刑事訴訟法修改的重要任務。本次刑訴法修改，著重完善了訊問犯罪嫌疑人的程序和必要的偵查措施，同時強化對偵查措施的規范和監督，防止濫用。其主要內容為：根據偵查取證工作的實際需要，增加規定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當延長了特別重大復雜案件傳喚、拘傳的時間，增加規定了詢問證人的地點，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結的范圍中增加規定債券、股票、基金份額等財產，并根據偵查犯罪的實際需要，增加了嚴格規范技術偵查措施的規定。

強制措施對于保障刑事訴訟活動的順利進行具有重要作用。按照現代訴訟理念，強制措施應當具有訴訟保障和人權保障雙重功能。我國的刑事強制措施，無論制度設計還是實際運作，均存在功能泛化甚至異化的傾向和現象，如賦予強制措施懲罰教育、刑罰預支、證據發現以及犯罪預防等額外功能，對此應當予以規范和改革。本次刑訴法修改重點完善了逮捕、監視居住的條件和程序，以及采取強制措施后通知家屬的規定。針對司法實踐中對逮捕條件理解不一致的問題，本次刑訴法修改將刑訴法關于逮捕條件中“發生社會危險性，而有逮捕必要”的規定細化為以下情形：可能實施新的犯罪；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險；可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復；企圖自殺或者逃跑。為保證檢察院正確行使批準逮捕權，防止錯誤逮捕，本次刑訴法修改增加規定了檢察院審查批準逮捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見的程序，以及在逮捕后對羈押必要性繼續審查的程序。

此外，本次刑訴法修改還將監視居住定位于減少羈押的替代措施，規定了與取保候審不同的適用條件，增加了指定居所監視居住的執行方式，并明確檢察機關對指定居所監視居住的決定和執行實行監督。特別需要指出的是，現行刑訴法規定：拘留、逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應當把拘留、逮捕的原因和羈押的場所，在24小時以內通知被拘留人、被逮捕人的家屬。其中，“有礙偵查”情形的界限比較模糊。綜合考慮懲治犯罪與保護犯罪嫌疑人、被告人權利的需要，本次刑訴法修改對采取強制措施后不通知家屬的例外作了嚴格限制，明確采取逮捕和指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在24小時內通知家屬。同時，將拘留后因有礙偵查不通知家屬的情形，僅限于危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪。

三、規范司法行為，遏制刑訊逼供

規范司法行為，是我國司法改革確定的一項重要任務。刑訊逼供是司法實踐中久禁不絕的一種丑惡現象，不僅嚴重侵犯人權，損害司法公信力，而且是造成冤假錯案的重要原因。此次刑訴法修改，在規范司法行為、遏制刑訊逼供方面采取了一系列重要舉措。關于訊問犯罪嫌疑人的程序，在堅持“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”規定不動搖之外，又增加規定“不得強迫任何人證實自己有罪”。針對司法實踐中刑訊逼供行為多發生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，本次刑訴法修改明確規定，在拘留、逮捕后應當立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押；增加規定犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行；并規定對訊問過程實行錄音錄像的制度。此外，本次刑訴法修改還正式確立了非法證據排除規則，規定對采取刑訊逼供等非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。

四、完善辯護制度，擴大法律援助

辯護制度是刑事訴訟中的一項重要制度。為保障律師執業權利，強化法律援助，切實解決司法實踐中律師辯護長期存在的“會見難、閱卷難、取證難”等老大難問題，本次刑訴法修改在完善辯護制度方面具有很多亮點，取得長足進步。首先，明確律師在偵查階段介入訴訟的辯護人身份，將現行立法關于犯罪嫌疑人在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助的規定修改為“犯罪嫌疑人在偵查期間可以委托律師作為辯護人”。其次，保障了律師會見在押犯罪嫌疑人的權利。本次刑訴法修改規定，除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件外，在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人不需經偵查機關批準。辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。再次，保障了律師閱卷的權利。本次刑訴法修改規定，在審查起訴和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。

此外，為貫徹公民在適用法律上一律平等的憲法原則，加強對訴訟弱勢群體的特別保護，維護司法公正，本次刑訴法修改還進一步完善了法律援助制度。具體表現在：第一，擴大了法律援助的適用對象。按照現行法律規定，被告人是盲、聾、啞、未成年人和可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。本次刑訴法修改將此適用對象擴大至可能被判處無期徒刑而沒有委托辯護人的情形。第二，提前了法律援助的適用時間。現行法律規定，法律援助只發生在審判階段，只適用于具有法定情形的被告人。伴隨著立法允許犯罪嫌疑人在偵查期間委托律師作為辯護人，本次刑訴法修改同時將法律援助的時間提前至偵查階段，明確當犯罪嫌疑人具有法律規定適用法律援助的各項情形時，有權得到法律援助。第三，明確公安機關、人民檢察院和人民法院一樣，均有應當通知法律援助機構指派律師為法律援助對象提供辯護的義務和責任。

五、健全審判程序，提高訴訟效率

審判是決定被告人是否有罪和判處刑罰的關鍵階段。審判程序的改革完善是此次刑事訴訟法修改的重頭戲，涉及內容廣，修改條文多，改革力度大。主要分為兩大部分，一是對現有程序加以改革完善，包括庭前審查和準備程序、一審普通程序、一審簡易程序、二審程序、審判監督程序、死刑復核程序和附帶民事訴訟程序等。二是增設特別程序，例如犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，對實施暴力行為的精神病人的強制醫療程序。此外，未成年人犯罪案件訴訟程序和特定范圍公訴案件的和解程序，與審判程序有關，但又不限于審判程序。

為更好地配置司法資源，提高訴訟效率，本次刑訴法修改考慮在保證司法公正的前提下，區分案件的不同情況，進一步完善審判程序中的重要環節。擇其要者，簡述如下：

第一，調整簡易程序適用范圍，完善第一審程序。本次刑訴法修改將簡易程序審判的案件范圍，修改為基層人民法院管轄的可能判處有期徒刑以下刑罰、被告人承認自己所犯罪行的案件。同時，根據審判工作實際，對第一審普通程序中的案卷移送制度、開庭前的準備程序、與量刑有關的程序、中止審理程序等都作了補充完善。此外，在證據制度部分，為保證證人、鑒定人出庭作證采取了一系列措施，實際上是與庭審程序改革相關的重要內容。同時，還根據審判實踐需要，對審判期限作了適當調整。

第二，明確第二審應當開庭審理的案件范圍，對發回重審作出限制性規定。一是為保證

案件的公正審理，本次刑訴法修改明確了第二審應當開庭審理的案件范圍，增加規定：上訴人對第一審認定的案件事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的，被告人可能被判處死刑的上述案件等，第二審人民法院應當開庭審理。二是為避免案件反復發回重審，久拖不決，增加規定：對于因事實不清或者證據不足，第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，原審人民法院再次作出判決后，被告人提出上訴或者檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定。三是為落實上訴不加刑原則，避免發生在上訴案件中第二審人民法院發回重審，下級人民法院在重審中加刑的情況，增加規定：第二審人民法院發回重新審判的案件，除有新的犯罪事實、人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。此外，本次刑訴法修改還完善了查封、扣押、凍結的財物及其孳息的處理程序。

第三，完善附帶民事訴訟程序。本次刑訴法修改對附帶民事訴訟程序作了補充修改，主要是增加規定：被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟；附帶民事訴訟的原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施；人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決。

第四，對死刑復核程序作出具體規定。為體現適用死刑的慎重，保證死刑復核案件質量，加強對死刑復核程序的法律監督，本次刑訴法修改明確規定：最高人民法院復核死刑案件，應當作出核準或者不核準死刑的裁定。對于不核準死刑的，最高人民法院可以發回重新審判或者予以改判。同時增加規定：最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。在復核死刑過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院。

第五，對審判監督程序進行補充完善。通過審判監督程序對確有錯誤的生效判決、裁定予以糾正，有利于確保案件質量，維護司法公正。本次刑訴法修改對現行審判監督程序作了必要的修改補充，主要涉及對申訴案件決定重審的條件，指令原審法院以外的法院審理，檢察院派員出席法庭，再審案件強制措施的決定，原判決、裁定的中止執行等內容。

六、強化訴訟監督，維護司法公正

強化檢察機關對刑事訴訟活動的法律監督，監督國家專門機關依法行使職權，保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權益，是此次刑事訴訟法修改的重要內容。通過對“關于修改刑事訴訟法的決定”的初步研讀，主要表現在以下三個方面。

第一，增添了訴訟監督的內容，擴展了訴訟監督的范圍。

根據現行法律規定，檢察機關對刑事訴訟的法律監督主要體現在四個方面，即刑事立案監督、刑事偵查監督、刑事審判監督、刑事執行監督。此次刑訴法修改，為強化檢察機關的訴訟監督職能，擴展了檢察機關訴訟監督的范圍，增添了訴訟監督的內容。例如，關于檢察機關對死刑復核程序的監督問題。“關于修改刑事訴訟法的決定”新增規定：“在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院。”除此之外，此次刑事訴訟法修改，增設了“對實施暴力行為的精神病人的強制醫療程序”。強制醫療程序，盡管不追究相關行為人的刑事責任，但強制醫療其實質是剝奪了被申請人的人身自由。為了保證強制醫療程序的正確適用，保護被申請人的合法權利，必須發揮檢察機關的監督作用。本次刑訴法修改除了在強制醫療程序注意設置法律援助和法律救濟程序外，增加規定：“人民檢察院對強制醫療機構的執行活動是否合法實行監督。”

第二，豐富了訴訟監督的手段，明確了訴訟監督的效力。

長期以來，檢察機關行使訴訟監督權時，因缺乏監督手段或者監督效力不明確而影響監督的實效。此次刑事訴訟法修改，注意總結司法實踐經驗和理論研究成果，適當增加了訴訟監督的手段，明確了訴訟監督的效力。例如，在貫徹非法證據排除規則、強化偵查監督方面，“關于修改刑事訴訟法的決定”規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；對于以非法方法收集證據，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”顯然，發現違法行為是糾正違法行為的前提，要強化檢察機關的偵查監督，首先要保證檢察機關的知情權和調查權，因此授權檢察機關對偵查機關非法取證行為進行調查核實，是十分必要和有效的。

同時，為了改變實踐中監督滯后的情況，也為了保障檢察機關的知情權，以便適時開展監督，立法明確有關機關在采取某種訴訟行為或者作出訴訟決定時，要將相關行為或者決定同時告知檢察機關。例如，“關于修改刑事訴訟法的決定”規定，監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見的，應當將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定或者批準機關提出書面意見。

此外，針對實踐中監督乏力、監督效果不明確的問題，本次刑訴法修改也作了一些補充性、強制性的規定。例如，為了減少不必要的審前羈押，“關于修改刑事訴訟法的決定”新增規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。并且規定，檢察機關提出釋放或者變更強制措施的建議后，“有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”

第三，強化了訴訟監督的責任，健全了訴訟監督的程序。

在我國，人民檢察院在刑事訴訟中不僅是國家公訴機構，同時還是國家法律監督機關。因此，檢察機關應當妥善處理好所承擔的訴訟職能與訴訟監督職能的關系，著力保證法律的正確實施，實現司法的公平正義，維護犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的合法權益。此次立法修改，注意強化了檢察機關履行訴訟監督職能方面的責任。例如，為維護辯護人的合法權益，保證辯護人依法履行職務，“關于修改刑事訴訟法的決定”規定，“辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法履行職責的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關進行糾正。”

除了以上內容外，本次刑訴法修改還對證據定義和種類、證明標準、舉證責任，取保候審和監視居住的監督管理，辯護人和訴訟代理人的申請回避權，辯護人對阻礙其依法行使訴訟權利的申訴控告及處理機制，中級法院的管轄范圍，社區矯正執行等作了補充和完善。

綜上所述，通過此次對刑事訴訟法的“大修”，我國的刑事訴訟制度進一步走向民主化

科學化，尊重和保障人權已成為刑事訴訟法的指導思想和重要任務，程序正義的獨立價值愈來愈為人們所認識和重視。我們期待，修改后的刑事訴訟法能夠得到不折不扣的實施，使我國的刑事程序法治真正邁上一個新臺階，為國家的長治久安和人民的幸福安康作出新貢獻！

第三篇：淺析新刑訴法的刑事證明標準

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淺析新刑訴法的刑事證明標準

作者：王樾

來源：《法制博覽》2013年第05期

【摘要】2012年新刑事訴訟法的修改，在總結實踐經驗和司法解釋規定的基礎上進一步明確了刑事證明標準，將刑事證明標準進一步完善化、具體化，其中最大的突破在于首次把排除合理懷疑引入到證明標準之中，從而使這一標準從法官主管自有判斷的標準變為依據邏輯和經驗常識等知識進行綜合判斷的標準。本文將通過分析我國刑事證明標準的內涵和證明條件，以期為正確理解和應用我國刑事證明標準提出個人看法。

【關鍵詞】刑事證明標準；排除合理懷疑；新刑事訴訟法

一、引言

刑事訴訟的過程，實則為訴訟主體搜集、審查、運用證據對待證事實進行求證而依法處理案件的過程。在這一過程中，公訴機關對證據材料的分析、把握和運用顯得至關重要，只有當刑事證明達到一個合理的標準才可提起公訴，因而證明標準可謂是刑事訴訟工作所需堅持的核心之所在。

二、刑事證明標準的內涵

關于證明標準的內涵，學術界存在著不同的看法。

有學者從證明主體的角度加以確定，如證明標準“是指承擔證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度”[1]，或證明標準“即法律關于負有證明責任的訴訟主體運用證據證明爭議事實、論證訴訟主張所須達到的程度方面的要求”[2]。也有學者從裁判者角度加以確定，如“刑事訴訟中的證明標準，是指法律規定的公安司法機關作出有罪認定所要達到的證明程度”[3]。還有學者從證明主體與裁判者兩個角度加以確定，如“證明標準術語是指卸除證明責任必須達到的范圍或程度，它是證據必須在事實審理者頭腦里形成的確定性或蓋然性的尺度；是負擔證明責任的當事人在有權贏得訴訟之前必須運用證據說服事實審理者的標準。[4]從法理的角度分析，證明標準具有法律規定性，案件發生過程具有不可回溯性，法定證明標準的基本出發點是規范證明主體的證明活動并為中立裁判者形成心證設定門檻，證明標準與中立裁判者形成心證是密不可分的。[5]

而就刑事證明標準而言，則是指承擔刑事證明責任的訴訟主體提供證據進行證明應達到規定的程度才能確認待證實施的真偽，從而可以解除其證明責任。[6]證明標準是證據的質量和說服力應達到的尺度，它是承擔證明責任的訴訟主體依法運用證據進行證明以確認待證事實成立應達到的成都，由于證明責任密切相關。證明標準的到達與否，決定了訴訟主體證明責任的解除與否。承擔證明責任的訴訟主體運用證據要達到證明標準，方能解除其證明責任，將案件向下一個階段或者終結案件。

三、我國刑事證明標準的制度突破

根據我國1996年刑事訴訟法第129條、第141條和第162條的規定，證明被告人有罪的標準是“犯罪事實清楚，證據確實、充分”。對于這一證明標準，存在諸多的問題：其一，對其涵義存在不同理解。關于法律規定的證明標準，單單理論界即存在三種不同的理解：即客觀真實說、法律真實說和訴訟真實說。[7]這些不同的認識不僅反映了法律規定的不完善，也影響了司法人員的司法活動。其二，在實踐中缺乏可操作性。“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準過于原則化，實踐中的運用以來司法人員的主觀認知，對案件的評判極易出現“同人不同判”的現象，司法人員的自由裁量限度過于寬泛，說明該證明標準不具有約束司法人員的實踐可操作性。

為了彌補原規定的不足，明確刑事訴訟中的刑事證明標準，新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，對證明標準進行了具體化和明確化，是此次刑事訴訟法修訂的重大突破。在修正案第五十三條規定： 對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。

證據確實、充分，應當符合以下條件：

（一）定罪量刑的事實都有證據證明；

（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；

（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

基于上述規定，關于我國的刑事證明標準進一步具體化、規范化和明確化，與此同時，如何正確理解這三大條件的問題應運而生。

四、對我國刑事證明標準的分析

（一）定罪量刑的事實都有證據證明

筆者認為，“定罪量刑的事實”包括“定罪的事實”和“量刑的事實”兩個方面，其中，“定罪的事實”是指刑法規定的與犯罪構成要件有關的事實，或者犯罪構成各個構成要件的事實；“量刑的事實”則是指刑法規定的應系那個某個犯罪量刑輕重各種情節的事實，如行為人的年齡、主管罪過形態、犯罪的結果等。

基于這一規定，對公訴機關所應掌握的證據的“量”提出了要求，即應對與定罪和量刑都有關的證明對象均提供證據，才能達到證明標準。在司法實踐中，有部分錯案甚至冤案的出現，并不是因為沒有證據，而是因為證據并不全面，特別是對定罪量刑有關的重要證明對象并沒有足夠的證據達到證明標準并形成完整的證據鏈。因而，新刑訴法對這一條件的規定，是保證案件質量的基礎條件。

（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實

這里的“定案”是指法院對案件作出裁判；“法定程序”是指法律規定的法庭審理程序；“查證屬實”是指有關證據經過法庭控辯雙方的質證和辯論，被認為是真實的。

筆者認為，這是對證據的“質”提出了更高層次的要求。既強調了據以定罪的證據的性質必須是經法定程序查證后屬實的“結果”，有強調了證據需要經法定程序（如庭審程序）查證（如法庭質證、辯論）這一過程，從而確保了證據的證明力。值得一提的是，該規定也應和了新刑訴法中關于非法證據排除的明確規定，檢察機關對非法證據負有證明、排除的責任，從而進一步確保了證據本身以及案件的質量。

（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑

這里的“全案證據”是指經過法定程序被查證屬實的所有證據，不包括被排除的非法證據；“排除合理懷疑”是指根據查證屬實的所有證據，對案件事實得出唯一合理的結論，不存在其他任何合理的可能性。

筆者認為，“排除合理懷疑”應是對據以定罪量刑的案件事實，按照任何有理性的人正常判斷，都是確定的、不抱有懷疑的，這是法院對被告人作出有罪判決的根本要求。如若公訴機關不能達到該證明標準，或是法官認為還存有“合理懷疑”，那么就應該由公訴機關承擔不利后果，同時作出有利于被告人的推定，即公訴機關撤銷控訴或是法院判定被告人無罪。同時，基于案件事實無法徹底還原即并非絕對確定的，因而排除合理懷疑這一證明標準的本質應為一個無法與事實認識主體剝離的主觀范疇，它并不意味著排除一切任意性的懷疑而達到結論的唯一性、排他性，而是排除確有根據的懷疑。

五、對我國刑事證明標準的評價

眾所周知，刑事訴訟的過程需要通過證據的揭示不斷還原事實的真相，但絕不可能達到絕對真實，而是不斷地接近真實，因而客觀真實和法律真實并不是相互對立的。筆者認為，修訂后的刑事訴訟法對刑事證明責任的規定在堅持原有客觀真實的基礎上，承認了證明標準的主觀性，即在據以定案的證據經法定程序查證屬實的情況下，需達到“排除合理懷疑”的程度才可作出判決，這在一定程度上達到了主客觀平衡的標準，體現了實質追求的客觀性和表達形式的主觀性的統一，既強調了對客觀、真實的追求及評判，又強調了主體認知的重要性及其應達到的要求。

與此同時，修訂后的刑事訴訟法中對證明標準的規定使其更具有可操作性，確定了綜合運用證據的過程，要求全案證據相互印證，形成完整的證據料條，同時也要求定案的證據之間不能存在矛盾。如此辯證理性地運用和對待證據，將對我國刑事證據制度的完善發揮其積極作用，也將不斷促進我國的刑事訴訟程序的規范化、合法化。

參考文獻：

[1]樊崇義，鎖正杰，等.刑事證據法原理與適用[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003：215.[2]卞建林.刑事證明理論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004：235.[3]陳光中.刑事證據制度與認識論[J].中國法學，2001，（01）.[4]Peter Murphy，Murphy，Murphy on Evidence，Blackstone Press Limited，2000：119.[5]吳憲國.非法證據排除規則下檢察機關的證明標準[J].中國刑事法雜志，2012，（12）.[6]龍宗智.我國刑事訴訟的證據標準[J].法學研究，1996，（06）.[7]童建明主編.新刑事訴訟法理解與適用[M].1版.上海：中國檢察出版社，2012.04.[8]陳瑞華.法律程序改革的突破與限度[M].1版.北京：中國法制出版社，2012.8.

第四篇：新刑訴法下刑事辯護的新空間[小編推薦]

新刑訴法下刑事辯護的新空間（上）

薛火根:

點睛網高級培訓師，江蘇省律協刑事業務委員會副主任，全國律協刑委會委員，南京法醫學會理事，農工民主黨江蘇省委法律義助中心主任。原在江蘇警官學院從事刑事法律、法醫學和律師實務的教學和研究工作，執教十六年，先后發表論文數十篇，開辦了薛火根刑事辯護聯盟專業網站。主要專業領域為刑事辯護、重大民商事案件的代理和大型企事業單位的法律顧問。在文某某和朱某貪污受賄案、辛某某和王某死刑改判案、馬堯海教授聚眾淫亂案等260余件刑事案件中發表的大量從輕、減輕和無罪的辯護意見，得到了公檢法機關的充分采納。在南京某大廈的聯建合同糾紛案、全國首例優生優育選擇權糾紛案、抽脂美容死亡案、南京市砂珠巷小區47戶居民訴南京市規劃局行政規劃違法侵犯采光權案件中，代理獲得了成功。其在執業過程中表現出的精湛的業務能力和一切為了當事人合法利益而奮斗的敬業精神，得到了客戶的普遍認可

一、薛火根律師主講

1.以司法實踐為導向

2.以解決問題為宗旨

3.以相互交流為目的（一）刑訴法修改的背景及理念

1.我國當前的刑事司法現狀是《刑事訴訟法》修訂的現實基礎

2.《人民法院第二個五年改革綱要》是《刑事訴訟法》修訂的政策依據

3.2012年11月8日十八大報告

4.各方共同努力和博弈的結果

（二）刑訴法修改與刑事辯護的新空間

1.尊重和保障人權

（二）刑訴法修改與刑事辯護的新空間

2.完善證據制度

（1）完善證據體系

①舉證責任

②不得強迫自認其罪

③進一步細化證明標準

④關于司法鑒定的新規定

⑤關于法官可以在庭外核實證據的規定

第五篇：陳少文微博簡要解讀新刑訴法

陳少文解讀新刑訴

【刑訴解讀1-級別管轄】

原法第20條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）反革命案件、危害國家安全案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；

（三）外國人犯罪的刑事案件。

新法第20條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）危害國家安全、恐怖活動案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。變化：

1、刪除反革命罪，增加恐怖活動案件；

2、刪除外國人犯罪案件。解讀： 1、96年刑訴法修改時，刑法尚未修改，反革命罪仍然存在，因此保留了反革命罪的表述，此次予以刪除，根據國內犯罪情況的變化，增加恐怖活動犯罪。

2、外國人犯罪數量逐漸增多，刪除該類犯罪。民訴中曾規定中院管轄涉外案件，后因涉外案件增多，規定重大涉外案件由中院管轄。考察方式：

外國人犯罪案件將不再是獨立的判斷級別管轄的標準，只有犯罪類型和可能判處的刑罰才是判斷是否由中院管轄的標準。如外國人約翰涉嫌侮辱罪，一般應由基層法院管轄，但外國人約翰如涉嫌強奸罪，由于可能判處死刑，則由中院管轄。

【刑訴解讀2-回避】 原法第31條：“本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。” 新法第31條：“本章關于回避的規定適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規定要求回避、申請復議。” 變化：

將回避申請主體的范圍和申請復議的主體范圍從“當事人及其法定代理人”，擴展到“辯護人和訴訟代理人”。考察方式：

回避近年來往往以單選題的形式考察，但難度很大，每個選項涉及一個回避的知識點。今年仍會如此，并且重點考察回避申請和復議主體的范圍。例：被告人張某19歲，其父親由于是近親屬而非法定代理人，沒有申請回避權；但如其父親擔任辯護人，則具有申請回避權。

【刑訴解讀3-委托辯護人的時間】 原法第33條1款：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。” 新法第33條1款：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。” 變化：

將犯罪嫌疑人委托辯護人的時間從移送審查起訴之日起提前到了偵查階段“第一次訊問或者采取強制措施之日起”；將偵查階段律師的身份從法律幫助者改為辯護人。解讀：

之前，偵查階段律師的辯護人身份不被承認，調查取證權、閱卷權等辯護活動無從談起，身份極為尷尬，此次將偵查階段的律師定位為辯護人，為擴展偵查階段辯護律師的訴訟權利掃清了立法上的障礙。另，第一次訊問可聘請辯護律師，也為訊問時律師在場制度埋下了伏筆。考察方式：

會就有關偵查階段律師訴訟權利的說法進行正誤判斷，如偵查階段聘請律師的時間起點是第一次訊問后（錯誤，應為第一次訊問），偵查階段，非律師也可以接受委托成為辯護人（錯誤，只有律師可以接受委托成為辯護人）??

【刑訴解讀4-委托辯護人的主體】 原法第33條：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。”按照此規定，舊法有權委托辯護人的主體范圍為“犯罪嫌疑人和被告人。” 新法第33條增加第3款：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監護人、近親屬代為委托辯護人。” 變化：

在犯罪嫌疑人、被告人在押時，有權委托辯護人的主體范圍可以拓展到監護人和近親屬。解讀：

實踐中，一旦犯罪嫌疑人或被告人處于被羈押的狀態，其委托辯護人的權利往往無法行使，因此，常常由其家屬代為委托，然后得到被告人同意和確認即可，但法律本身并未明確近親屬的委托權，此次明確規定，犯罪嫌疑人被告人在押的，監護人和近親屬可以委托辯護人。考察方式：

僅會作為一個選項出現，同學們需要注意，必須在犯罪嫌疑人、被告人“在押時”，其監護人和近親屬才有委托權，其他情況仍然不可獨立委托。

【刑訴解讀5-指定辯護】 原規定：《高法解釋》第36條“被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院應當為其指定辯護人：

（一）盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；

（二）開庭審理時不滿十八周歲的未成年人；

（三）可能被判處死刑的人。” 新法第34條：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，??犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，法院、檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。” 變化：

1、將應當指定辯護的情形擴展到了無期徒刑；

2、將指定辯護的義務主體從法院擴展到了公安機關和檢察院。解讀：

當前我國刑事案件辯護率不到30%。很多被追訴人在沒有律師幫助的情況下接受起訴和審判，其合法權益難以得到有效保護，因此必須擴大指定辯護的范圍。同時，將指定辯護的訴訟階段延伸到偵查、起訴階段，不僅有利于盡早保護被追訴人權益，也可以為律師開拓更大的業務空間。考察方式：

指定辯護歷來是司法考試的重要考察對象，尤其是應當指定辯護的情形，今年仍不例外，很可能是一道多選題。記憶口訣可以更改為“盲聾啞變成半瘋傻，未成年永遠（無期）拿槍打（死刑）”。補充：

有同學發現新法沒有“未成年”這一應當指定辯護的情形了，其實這是一種誤讀，在新法第267條中這樣規定：“ 未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，法院、檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”因此，未成年人仍然是應當指定辯護的對象。

【刑訴解讀6-律師會見權】 原法第96條：“涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。” 新法第37條：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，??危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。” 變化：

明確辯護律師持三證（委托辯護為律師執業證書、律師事務所證明和委托書，指定辯護為律師執業證書、律師事務所證明和法律援助公函）可以無障礙會見，而無需經過批準。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和特別重大賄賂犯罪案件，仍然需要經過偵查機關許可。解讀：

1、盡管原法規定只有涉及國家秘密的案件才需經過偵查機關批準，但實踐中，偵查機關往往因偵查過程中的有關材料和處理意見需保密而作為涉及國家秘密的案件，不予批準會見。08年律師法規定辯護律師只要持有三證即可會見，不再需要經過批準，本次修改吸收了這一規定。

2、危害國家安全的犯罪，恐怖主義犯罪和特別重大的賄賂案件，仍然需要經過偵查機關的批準。即使是在西方，對于這些犯罪，也同樣會規定權利的例外，卡多佐就認為，如果保護這類罪犯的所有基本人權，權利法案就會成為美國的自殺協議。可以說，這一例外規定是比較合理的。考察方式：

律師法自實施以來，從未在卷二考察過，因此今年與律師法一致的改動之處會是重要考點。同學們應注意兩點：第一，三證范圍（證明自己資格的執業證書，證明所在單位的事務所證明，證明與本案關系的委托書或法律援助公函），第二，應經偵查機關批準會見的三類罪名。

【刑訴解讀7-會見時間】 《六機關規定》：“律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在四十八小時內安排會見，對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪、組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件，??應當在五日內安排會見。” 《人民檢察院刑事訴訟規則》第151條：“對于不涉及國家秘密的案件，律師提出會見在押的犯罪嫌疑人的，人民檢察院應當在四十八小時以內安排會見的具體時間。” 新法第37條第2款：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。” 變化：

1、刪除了5日內安排會見的情形，一律統一為48小時內安排會見；

2、將《高檢規則》中“在48小時內安排會見的具體時間”的表述改為“在48小時內安排會見”。解讀：

1、不論案件情形，一律統一為48小時內安排會見；

2、《高檢規則》“在48小時內安排會見的具體時間”將《六機關規定》中“48小時內必須見上面”的立法原意，篡改成“48小時內安排會見的時間”（按此規定，安排律師和嫌疑人幾個月后見面也不違法），此次修改重申了立法原意。考察方式：

此處只會作為一個選項出現，較為簡單，同學們記住48小時內（不是兩天，因為兩者期限的起算時間不同）必須見上面即可。

【刑訴解讀8-會見監督】 原法第96條：“??律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。??” 新法第37條：“??辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。” 變化：

從辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時偵查機關有權派員在場監督，改為不得監聽（意即不得在場監督）。解讀：

根據舊法，偵查機關可以派員在場監督，實踐中則演變成應當派員在場監督，當事人無法暢所欲言，更無法反映程序違法，新法規定不得監聽（這是國際公約普遍遵循的最低程序正義標準，偵查人員只能在看得見但聽不見的范圍內進行監督），以保障律師和當事人的自由交流。考察方式：

只會作為一個選項出現。較為簡單。

【刑訴解讀9-閱卷范圍】 原法第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。” 新法第38條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。” 變化：

將閱卷范圍從訴訟文書和技術性鑒定材料拓展到案卷材料（包括證人證言、被害人陳述、視聽資料等其他證據種類）解讀：

根據以往的閱卷范圍，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解等證據材料都不在閱卷范圍，辯護律師既不敢主動調查取證，也無法通過閱卷獲取信息，極大的影響了辯護效果。這次修改將閱卷范圍拓展到了案卷材料，律師閱卷權至少在立法上取得了巨大的進步。考察方式：

律師法將閱卷范圍拓展到案卷材料，但由于是全國人大常委會通過的法律，因此在實踐中總是被拒絕適用，司法部08年至今，從未在卷二中考察過律師法對閱卷權問題的新規，此次律師法的規定被刑訴法確認，因此考察的可能性很大。

【刑訴解讀10-被告人閱卷權】

原法沒有明確規定被告人是否有權閱卷。新法第37條：“??自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。??” 解讀

1、辯護律師是否可以將卷宗交由嫌疑人、被告人閱覽，贊同者認為：這是其知情權的體現，也是辯護律師與被告人通信權的應有之義，反對者認為，被告人閱卷會為其翻供提供便利，本次修訂明確辯護律師可以向嫌疑人、被告人核實證據，在一定程度上確立了其閱卷權。

2、為了防止被追訴人閱卷后翻供，或者與同案犯訂立攻守同盟，影響控方證據體系，立法將向其核實證據的時間起點限定為“移送審查起訴之日”，在偵查階段不可向其核實證據。另外，立法并未明確是向其展示原卷，還是提供摘要或是口述，“核實”二字需要進一步解釋。考察方式：

本知識點不會專門考察，只會作為一個選項出現。

1、只能向犯罪嫌疑人、被告人核實，而不能向其家屬核實；

2、只能在移送審查起訴之日起向其核實，在偵查階段則不可以。

【刑訴解讀11-辯方證據開示】 新法第40條：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。” 解讀：

隨著律師閱卷范圍的擴大，其所承擔的義務也隨之增加。由于律師可以在移送審查起訴之日起看到控方的案卷材料，一定程度上避免了突襲控訴，辯方將其所掌握的無罪和不負刑事責任的證據提前告知控方，也是避免突襲辯護的需要。這可以看做是我國證據開示制度的萌芽。考察方式：

考試可能會涉及哪三類證據要告知控方，同學們可以這樣記憶：無罪（不在犯罪現場）和不負刑事責任（未達到刑事責任年齡和精神病人）的證據。

【刑訴解讀12-辯護人的訴訟義務】

原法第38條：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

新法第42條：辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。變化：

1、將義務主體從辯護人改為“辯護人或者其他任何人”；

2、刪除改變證言的提法。解讀：

1、原法第38條與刑法第306條遙相呼應，共同構成對辯護人群體的職業歧視。刑法專門設置以辯護人為主體的偽證罪，這在全世界也非常罕見，而更有可能制造偽證的警察和檢察官卻沒有相應的罪名。廢除刑法306的呼聲一直都不絕于耳。

2、此次修改將義務主體擴展為辯護人及其他任何人，具有很強的針對性，表明立法者已開始意識到306條的不合理之處，是最終廢除306條的階段性成果。其次，刪除“改變證言”的表述，是因為并非所有“改變證言”的行為都應禁止，只有違背事實改變證言（偽證）才應禁止。考察方式：本處修改考察可能不大。

【刑訴解讀13-追究辯護人刑事責任的回避】 新法第42條新增一款：“辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會。” 解讀：

以往實踐中，偵查機關往往主動追究自己承辦案件中辯護人的刑事責任，由于立場的對立，其總是帶有強烈的報復心理，律師往往因此遭受無端的追究。為了解決這一問題，此次規定必須由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理辯護人涉嫌的犯罪。考察方式：

本法條可能會作為一個選項出現，如果要用口語來表述法律修改前后的變化的話，之前偵查機關常對律師說“我來辦你”，而現在則只能說：“你等著，我找我兄弟去！”此外，如果辯護人是律師，必須要通知其所在律師事務所或者律師協會。

【刑訴解讀14-證據種類】 新法第48條：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：

（一）物證；

（二）書證；

（三）證人證言；

（四）被害人陳述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；

（六）鑒定意見；

（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；

（八）視聽資料、電子數據。” 變化：

1、將鑒定結論改為鑒定意見；

2、增加辨認、偵查實驗筆錄等筆錄類證據；

3、增加電子數據。解讀：

1、鑒定結果只能作為法官定案的參考，而絕不能左右法官的裁判，稱之為鑒定意見更為科學，避免鑒定人成為事實上的法官；

2、以往的種類無法涵蓋辨認、偵查實驗等偵查活動所形成的筆錄類證據；

3、電子郵件、聊天記錄、微博等電子信息按照已有種類無法歸類，故增設電子數據。考察方式：

每年都會有一道證據種類的題目（多為單選），一道證據分類的題目（多選），今年應該也不例外，考察電子數據的可能極大。考生需要注意和視聽資料（多為動態展現）的區別。如果無法區分，直接選擇電子數據，正確概率較高。【刑訴解讀15-行政執法中收集證據的效力】 新法第52條第2款新增規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。” 解讀：

證據合法性要求證據收集的主體必須合法（偵查人員），因此，行政執法人員收集的證據往往無法直接作為刑訴證據加以使用，而必須經過證據轉化，重新收集固定。言詞證據尚可重新收集，但物證、書證等實物證據往往難以達到這一要求，因此增加此規定。考察方式：

只會是一個選項，考察角度有二：一是判斷“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的??不能直接作為刑訴證據加以使用”的說法是否正確？二是考察可以直接使用的證據種類（物證、書證、視聽資料、電子數據，一般認為，言辭類證據不可直接使用）。

【刑訴解讀16-證明標準】

原法僅規定刑事案件的有罪證明標準為“案件事實清楚，證據確實充分。” 新法第53條第2款：“證據確實、充分，應當符合以下條件：

（一）定罪量刑的事實都有證據證明；

（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；

（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。” 考察方式：

1、近兩三年，刑事訴訟對證明標準的考試力度明顯加大，甚至2010年的卷四大題就是考察在具體案例中如何運用證明標準的理論來裁判案件。對于這類試題，同學們不用擔心，只需要把握一個原則——根據以有的證據定案，會不會冤枉被告，如果會，則不能定罪。

2、例1-某受賄案，證人證明被告受賄，被告否認，可否定案？不可以，因為一對一的證據無法排除證人做偽證的可能，可能冤枉被告。例2-甲乙兩人沒有相約，各自埋伏，朝張三射擊，張身中一彈，無法查明是誰的子彈致死，能否定罪？可以，因為兩人至少是未遂，不會冤枉他們。

【刑訴解讀17-非法取證的手段】 《高法解釋》第61條（原規定）：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。” 新法第54條第1款：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。” 變化：

1、在對犯罪嫌疑人、被告人的取證手段中去除了威脅、引誘和欺騙；

2、在對證人、被害人的取證手段中去除了引誘和欺騙。解讀：

立法者認為，引誘和欺騙，甚至某種程度的威脅是訊問的必要手段，如果一概加以禁止，則無法完成訊問任務，因此以“等”字模糊處理，其本意是：一般的威脅、引誘和欺騙為立法所允許，但與刑訊逼供相當的類似手段（如寒冷逼供，饑餓逼供，親情逼供等）也應禁止。考察方式：

1、由于“等”字含義模糊，司法解釋又未出臺，實踐中何種手段屬于應當排除證據效力的非法取證交由法官裁量認定，因此考察可能不大。本人認為，在考試中，應理解為：威脅、引誘和欺騙手段達到了與刑訊逼供相當的程度，仍然可以成為排除的對象；

2、從立法明文禁止“威脅、引誘、欺騙”，到刪除這些手段，而以“等”字這樣的模糊字眼代替，實際上傳遞了一個錯誤的信號，如果沒有明確的司法解釋加以界定，或最高人民法院遲遲不出臺有關排除范圍的指導性案例，我對實踐中變相刑訊逼供現象的進一步擴大表示深切的擔憂?

【刑訴解讀18-非法證據排除的范圍】 《高法解釋》第61條：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。” 新法第54條：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。” 變化：

將排除的非法證據范圍從言詞證據（犯罪嫌疑人被告人供述、被害人陳述和證人證言）拓展到了物證、書證。解讀：

1、我國之所以之前規定只排除非法言辭證據，是因為只有言辭證據才可能因為非法取證而影響其真實性，實物證據即使取證程序違法，其真實性一般也不會受到影響。但這種范圍大大限制了非法證據排除規則對刑訊逼供等非法取證行為的威懾作用。故而此次擴大了排除范圍。

2、但畢竟非法取證對言辭證據和實物證據的影響的確存在不同，考慮到查明真相和打擊犯罪的需要，因此立法對物證和書證的排除作了嚴格的限定，必須要達到嚴重影響司法公正的程度，且無法作出補正或合理解釋。

考察方式：

如無意外，此規定今年一定會有至少一道多選題。同學們需要記住三點：

1、物證、書證可排除；

2、不是一律排除（必須達到嚴重影響司法公正的程度）；

3、不是直接排除（必須先給機會補正或進行合理解釋）。注：所謂補正，如補充簽名。

【刑訴解讀19-非法證據排除的階段】 新法第54條第2款：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。” 解讀：

第一次在刑事訴訟法中明確規定在訴訟的各個階段都可以排除非法證據，公安機關、人民檢察院和人民法院均可成為排除非法證據的主體。考察方式：

只會作為一個選項出現：

1、非法證據排除的階段包括偵查、審查起訴和審判階段；

2、非法證據排除的主體包括公安機關、檢察院和法院。

【刑訴解讀20-非法取證行為的法庭調查】

原法沒有相應規定，實踐中，被告方提出遭受刑訊逼供等非法取證行為，法庭往往不予調查。新法第56條：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。” 《非法證據排除規則》第5條：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查。” 變化：

新法和司法解釋增加規定，只要提出非法取證行為，必須調查，而不能不予調查。解讀：

如果不明確要求法庭必須調查非法取證行為，則刑訊逼供就無法被發現和確認，無法得到應有的程序和實體制裁，因而更加難以得到遏制，此次明確要求必須在實體審判之前進行程序審判，先確認刑訊逼供問題，在排除相關證據后再對被告人的犯罪行為進行審理。考察方式：（重要）

1、對非法取證，現在是“應當”調查，而非不予或可以調查。

2、如果在審理的早期（開庭審理前或者庭審中）提出，則是“先行”“當庭”調查；而如果在審理的結束前提出（法庭辯論結束前），則只要求應當調查，而沒有“當庭”的要求。

【刑訴解讀21-非法證據排除的證明責任】 新法第56條第2款：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。” 解讀：

此條規定當事人及其辯護人、訴訟代理人必須就非法取證行為提供相關線索或材料，是為了避免沒有任何依據的誣告，防止惡意拖延訴訟進程，浪費司法資源。因此，僅僅主張自己受到了刑訊逼供而不提供證據加以證明，其主張是無法得到支持的。考察方式：（重要）

在非法證據排除程序中，被告方并非不承擔任何證明責任，也不是承擔全部證明責任，而是承擔“初步的證明責任”，使法官相信的確可能存在刑訊逼供。

【刑訴解讀22-非法證據排除的證明責任】 新法第57條規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。”

解讀：在被告方承擔初步的證明責任之后，證明責任開始轉移給控方承擔。之所以如此規定，因為控方承擔證明責任更為合理，它可以通過對訊問過程全程錄音錄像的方式來證明不存在非法取證的行為，而被告方要證明存在刑訊逼供則非常困難。考察方式：

在非法證據排除程序中，由被告方承擔初步的證明責任，然后證明責任轉移給控方，由其證明證據收集的合法性。【刑訴解讀23-非法證據排除】 新法第57條：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。” 解讀：

本條的亮點在于——不能排除非法取證可能的，應推定非法取證行為存在，該證據不應采納。這就等于在行為責任（由控方證明取證行為合法）和結果責任（證明不了則推定為非法）兩個方面確定了控方的證明責任，疑點利益盡歸被告。考察方式：

同學們需要注意無法確定非法取證是否存在時，也應排除該證據。

【刑訴解讀24-證人保護】 原法第49條：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。” 新法第62條：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，公檢法應當采取以下一項或者多項保護措施：

（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；

（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；

（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；

（五）其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。變化：

1、明確了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，存在人身危險的，應當采取證人保護措施；

2、將保護對象從證人擴大到證人、鑒定人和被害人及其近親屬；

3、明確了證人保護的措施；

4、增加了證人保護的請求權；

5、增加有關單位和個人的配合義務。解讀

1：在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件中，證人等受到打擊報復的可能性更大，因此明確規定公檢法應當采取證人保護措施的義務，其中“等”字應理解為：其社會危害性與證人所處的現實危險與上述幾類罪名相當的犯罪，而不限于上述幾類；

2：在實踐中，特定案件中的鑒定人、被害人因為參與訴訟，也可能面臨打擊報復的危險，將其列入保護對象更為科學和全面。在保護措施中，不公開個人信息，包括在起訴書、判決書等法律文書中使用化名以代替真實的個人信息，但學界認為，應允許律師核對其真實身份；

3：采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施，應防止以此為借口剝奪被告方的質證權，不允許對該證人進行詢問。禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬，其中特定的人員是指可能實施打擊報復的特定人員，不應理解為辯護律師等人員；

4：有關單位和個人應當予以配合，比如：不公開證人的個人信息需要新聞媒體的配合，禁止特定人員接觸證人等，需要基層群眾組織配合等。考察方式：

考題以多選可能最大，主要有三個命題角度：

1、證人保護的犯罪類型；

2、證人保護的對象：證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

3、對證人保護措施的理解；

4、證人保護的請求權。

【刑訴解讀25-證人作證補償】 新法63條：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。” 解讀：

我國證人出庭率相當之低，使得1996年建立起來的控辯式庭審方式根本無法落實，法庭上往往直接宣讀、甚至是摘要宣讀證人證言筆錄，從而剝奪了被告方的質證權，為了鼓勵證人出庭，除了提供證人保護措施、打消其出庭顧慮之外，還需要建立證人作證補償制度。考察方式：

對于這一改革，同學們只需要一般了解即可。

【刑訴解讀26-取保候審的條件】 原法第51條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。” 新法第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；

（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；

（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。” 變化：

1、將取保候審的條件和監視居住的條件分開規定。

2、取保候審的條件增加兩種情形：

第一，患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；

第二，羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。解讀：

1、取保候審和監視居住在限制人身自由的程度上有較大區別，但根據原法，其適用條件和對象卻沒有分別。本次修改，將監視居住規定了不同于取保候審的條件，適用于符合逮捕條件，但因特殊原因不適宜羈押的對象，從而將其定位于羈押的替代措施，以期減少羈押率。

2、新增加的取保候審的兩個適用條件，嚴格而言其實并非新的規定，原法第60條第2款規定：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候審或者監視居住的辦法。”原法第74條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的??期限內辦結，需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。”因此，本次修改實際上只是新增了“生活不能自理，采取取保候審不致發生社會危險性這一個適用對象。考察方式：

今年的強制措施改動較大，也很具考試價值，關于取保候審的條件，同學們需要把握兩個考察角度：

1、四種適用情形，只需具備其中之一，而不需要全部具備；

2、四種情形應當掌握——第一，有期以下；第二，危險不大；第三，人道主義；第四，羈押期滿。

【刑訴解讀27-取保候審的義務】 原法第56條：“被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：

（一）未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；

（二）在傳訊的時候及時到案；

（三）不得以任何形式干擾證人作證；

（四）不得毀滅、偽造證據或者串供。” 新法第69條：“??應當遵守以下規定：

（一）未經執行機關批準不得離開所居住的市縣；

（二）住址、工作單位和聯系方式發生變動的，在24小時以內向執行機關報告；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據或者串供。” 新法第69條第2款：“公檢法可以根據案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規定：

（一）不得進入特定的場所；

（二）不得與特定的人員會見或者通信；

（三）不得從事特定的活動；

（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。” 變化：

1、增加了一項必須遵守的義務：“住址、工作單位和聯系方式發生變動的，在二十四小時以內向執行機關報告”；

2、增加了若干可選擇的義務：不得進入特定場所、不得與特定人員會見或通信、不得從事特定活動、將出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。解讀：

1、隨著人口流動性的加強，人們的住址、單位和聯系方式經常變動，因而增加在變動后24小時內向執行機關的報告義務，但，變動不需要經過執行機關批準。

2、根據嫌疑人、被告人的個體情況個別化地設置了若干可選擇的義務，突出了取保候審這一強制措施的針對性。

考察方式：

1、將取保和監視居住必須遵守的義務對比考察；

2、個人住址等變動，不需要經過執行機關批準；

3、對必須遵守的義務以及可選擇遵守的義務進行對比考察，同學們可以這樣記憶（帶有“特定”和“證件”字樣的，屬于可選擇的義務）。

【刑訴解讀28-違反取保義務后的先行拘留】 新法第69條第4款：“對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。” 解讀：

有些嫌疑人、被告人，從其遵守取保義務的情況來看，取保已經不起作用，只能采取更嚴厲的逮捕措施，但逮捕要經過嚴格的審批手續，需要一定時間，在此期間也應對其加以控制，而原法在批捕前可否先行拘留規定不明，此次明確規定可以先行拘留。考察方式：

同學們牢記可以先行拘留即可（既不是轉為監視居住，也不是應當拘留——如果逮捕手續補辦及時，完全可以直接逮捕，而不需要先行拘留）。

【刑訴解讀29-取保候審保證金的退還】 原法第56條第2款：“??犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。” 新法第71條：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規定的，取保候審結束的時候，憑解除取保候審的通知或者有關法律文書到銀行領取退還的保證金。” 變化：

增加了領取退還保證金的手續和文書要求。解讀：

原法對于領取退還保證金的憑證沒有明確規定。有些部門規定應當簽發《退還保證金決定書》，并持此文書領取退還保證金，但執行中，往往拒絕簽發，或者相互推諉，拒絕會見，變相不簽發該決定書，導致無法領取保證金，因此，此次明確規定領取時應持的文書。考察方式：

此項考察可能不大，至多作為一個選項出現。

【刑訴解讀30-監視居住】 原法第51條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。” 新法第72條：“公檢法對符合逮捕條件，有下列情形之一的嫌疑人、被告人，可以監視居住：

（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；

（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶養人;

（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；

（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。” 變化：

1、改變監視居住的適用條件；

2、將適用監視居住的對象增加系生活不能自理的人的唯一扶養人。解讀：

1、原法中，監視和取保的適用條件相同，在實踐中適用比率較低，無法發揮替代羈押的功能，不能解決羈押率過高的現狀，此次修改將符合逮捕條件的部分情形劃入監視居住的范圍，將監視和取保區分開來，使其真正成為取保和逮捕之間的過渡措施，強化其替代羈押的功能定位。

2、在將原法中符合逮捕條件但不宜逮捕的若干情形劃入監視居住的范圍之后，新法仍然保留了取保候審的若干情形可以監視居住的規定（不能提出保證人，也不交納保證金的），典型地體現了監視作為取保和逮捕之間過渡措施的屬性，使得強制措施體系的階梯性、層次性更為明顯。考察方式：

1、監視的適用條件是今年重要考點，同學們務必熟練掌握。至少是一道多選，甚至會結合其他強制措施出任選題。要重點掌握可以監視的情形：人道主義考慮+羈押期限屆滿兩大類，至于第四種情形，采取監視“更為適宜”則不用專門記憶，既然采取監視更為適宜，自然可以采取。

2、注意符合上述情形，是可以監視居住，而非應當監視居住，如果符合本條規定的情形，但可能具有很大的社會危害性的，也可不采取監視居住措施而仍然予以逮捕。【刑訴解讀31-第73條之指定居所監視居住】

原法第57條第一項：“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：

（一）未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所；……”

新法：“監視居住應當在……的住處執行；無固定住處的，可以在指定居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級檢察院或者公安批準，也可以在指定居所執行。但不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。” 變化：

指定居所監視居住并非新創設的制度，早已存在，但只能針對無固定住處的人才能采取，但本次修改，增加規定，對于危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂三類犯罪，即使有固定住處，只要在住處執行可能有礙偵查，都可以指定監視居住。解讀1：

這一條被廣為批評，人們擔心增加了三類犯罪可以無條件地指定監視居住后，本來針對黨員才能采取的雙規措施，就可以對任何公民任意采取（在規定的時間——監視居住的6個月內，在規定的地點——指定居所）。公民人身自由將受到重大侵犯。解讀2：

立法者的理由是，這三類犯罪比較特殊，又是在住處執行會導致同案犯警覺，潛逃或者轉移、隱匿、銷毀罪證等情形發生，所以，可以對其在指定居所監視居住。

解讀3：即使是“無固定住處，可以指定居所”也不合理。如，張三在A區有固定住處，但在B區涉嫌犯罪，B區辦案機關可否以其在B區沒有固定住處而將其指定監視居住？再如，本無固定住處，后由于租放或買房而取得了固定住處，是否還能繼續指定監視居住？這些都需要司法解釋予以明確。考察方式：

一般而言，存在巨大爭議的條文往往都不是考察的重點，大家了解：一般案件需要無固定住處，才可以指定居所監視居住，三類特殊案件，有固定住處也可指定監視居住，但不得在羈押場所或辦案場所，否則就是變相羈押。

【刑訴解讀32-監視居住通知家屬】

原法對指定居所監視居住后通知家屬的問題未做規定，實踐中常出現不通知家屬，以至家屬誤以為親人失蹤而報案的情形發生。

新法第73條第2款：“指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。” 解讀：

無法通知，是指犯罪嫌疑人沒有家屬，犯罪嫌疑人、被告人身份、家庭住址、通訊方式無法查找或者根據其提供的聯系方式聯系不上，以及因為自然災害等不可抗拒的事由造成通訊、交通中斷等無法通知的情形。但這些均需司法解釋予以明確，否則很可能被執法人員濫用。解讀2：

對于身份不明的犯罪嫌疑人、被告人應當首先調查其身份，不能不經調查就直接以“無法通知”為由拒絕通知家屬。考察方式：

1、只適用于指定居所監視居住的情形，不適用于在住處執行的監視居住；

2、只有無法通知的情形才可不通知，不包括“有礙偵查”的情形；

3、必須通知家屬，而無所在單位。

【刑訴解讀33-監視居住折抵刑期】

新法第74條：“指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。” 解讀：

原法并未規定監視居住可以折抵刑期，這次修改規定指定監視居住可以折抵刑期，可見，這種強制措施在限制人身自由程度上與一般的監視居住不同，具有類似羈押的特征。但從理論上來看，指定監視居住又與羈押存在區別，因此指定監視居住2日只折抵拘役，有期徒刑1日。解讀2：

而在司法實踐中，一旦犯罪嫌疑人被指定監視居住，人身自由就已經受到了剝奪，與羈押無異，因此，這一折抵的規定實際上并不利于犯罪嫌疑人權利的保護，這也正是指定監視居住制度飽受抨擊的原因之一。考察方式：

監視居住是今年必考知識點，而本條折抵的計算方式可能作為一個選項考察。同學們應如此記憶：

1、指定監視居住相當于半羈押狀態，因此指定監視一日折抵管制一日，指定監視兩日折抵拘役和有期徒刑一日。

2、折抵刑期從判決執行之日起計算，而非判決生效之日。

【刑訴解讀34-監視居住義務】

原法第57條：“被監視的嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：

1、未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所；

2、未經執行機關批準不得會見他人；

3、在傳訊的時候及時到案；

4、不得以任何形式干擾證人作證；

5、不得毀滅、偽造證據或者串供。” 新法第75條：“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：

（一）未經執行機關批準不得離開執行監視居住的處所；

（二）未經執行機關批準不得會見他人或者通信；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據或者串供；

（六）將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執行機關保存。” 變化：

1、將不得離開“住處”或“居所”的措詞改為不得離開處所；

2、增加未經執行機關批準不得通信的規定；

3、增加“將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執行機關保存”的規定。解讀：

1、不得通信是指不得與自己居住在一起的家人和聘請的辯護人以外的其他人通信，除了信件往來以外，也包括電話電郵和短信等。

2、外國人在我國犯罪增多，對這些人監視居住需要防止其離境，對中國公民犯罪采取監視居住的，也需防止其逃脫監管，因此增加扣押證件的義務。考察方式：

監視居住義務的考察可能極大。最可能的命題角度是和取保候審的義務對比考察。

1、離開處所要經過執行機關而非決定機關批準，如果是法檢決定的監視居住，公安在批準前，還應征得決定機關同意。

2、不得離開所居住的市縣是取保的義務，不得離開處所是監視的義務。考察方式2：

3、在取保候審中，扣押證件是選擇性義務，并非一定采取，在監視居住中，是必須遵守的義務；

4、取保候審中，只要求將護照和駕駛證件交執行機關保存，監視居住增加了身份證件，因為后者活動范圍小，不需要隨身攜帶身份證件。

【刑訴解讀35-違反監視居住義務的處理】

原法第57條第2款：“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，情節嚴重的，予以逮捕。”

新法第75條第2款：“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，情節嚴重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”

變化：將以往違反監視居住義務，情節嚴重的，一律予以逮捕，改為“可以逮捕，也可以先行拘留”。

解讀：

1、違反義務情節較輕，可以繼續監視居住，情節較重，可以逮捕。之所以由原法的“應當”改為“可以”，是考慮到增加了一種“可以先行拘留”的處理方法；

2、逮捕需要經過一段審批時間，因此，在批捕之前允許先行拘留，以起到同樣的剝奪其自由的效果。

考察方式：同學們要高度重視這一處修改，考察可能極大。會作為一個選項出現——“需要逮捕的，可以先行拘留。”

【刑訴解讀36-監視居住期間的監督】

新法第76條：“執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督；在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控。” 解讀：

通信和網絡技術的迅速發展使得監控難度大為增加，一些國家采取電子手鐲等監控方式加強監視，我國在社區矯正中也開始嘗試類似方式，效果很好，故增設此規定。但如需要通過監控通信破獲犯罪，則必須遵守技術偵查的相關規定，嚴格審批，限制手段、對象和期限。考察方式：

一般性了解即可。注意，監控通信只能針對被監視居住的犯罪嫌疑人，不宜針對其家人。

【刑訴解讀37-逮捕條件】原法第60條：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”新法第79條：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保尚不足以防止發生下列社會危險性的，應予以逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的；

（二）有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現實危險的；）……

（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；

（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；

（五）企圖自殺或者逃跑的

新法第79條第2、3款：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或身份不明的，應當予以逮捕。被取保、監視的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”