第一篇：簡論虛假上市若干法律問題的探析

簡論虛假上市若干法律問題的探析

論文摘要 從前幾年的銀廣廈、綠大地造假案件，到萬福生科案，上市公司的財務造假案件頻發，財務造假一方面使公司失去公信力，給公司的股東和債權人帶來巨大損失，另一方面不利于證券市場和國民經濟的持續發展。本文通過對萬福生科案的分析，探尋虛假上市中的監管和法律責任，在博弈的分析中求得推進公開的不斷進步。

論文關鍵詞 萬福生科 財務造假 證券市場 法律監管

從1984年我國第一支股票公開發行上市至今，我國證券市場已經走過近三十年的歷史，在這期間，已有幾千家公司分別在上交所和深交所上市，在證券市場空前繁榮的今天，危機卻也在顯露，一些公司為獲取上市編制虛假的財務報告，蒙騙股東和社會公眾，瘋狂圈錢無視法律和監管的存在。從前幾年的銀廣廈、綠大地造假案件，到今年的萬福生科案，上市公司的財務造假案件的頻發，造假案件的發生一方面使公司失去公信力，給公司的股東和債權人帶來巨大損失，另一方面不利于證券市場和國民經濟的持續發展，雖然中國證券市場恢復相對于發達的資本主義國家難免顯得時間略短，但這似乎不成成為造假頻發的借口。據悉，2012年底，證監會通報了對2403家上市公司2011年年報審核結果，在滬深交易的9503個問題中，財務會計問題比例高達58%，會計信息失真占比最高，達27%。

雖然造假涉及到會計、法律各個方面的知識，本文難以兼顧，但是會計和財務造假又非單純的會計技術問題，其背后是法律話語權的設計。本文從經濟法和證券法的基本原則出發，試圖尋找中介的職能缺位和法律責任，尋找政府的監管和法律的運作是否存在問題。

萬福生科主要從事稻米精深加工系列產品的研發、生產和銷售，是我國南方稻米精深加工及副產物高效綜合利用的循環經濟型企業。公司于2011年9月27日正在深交所創業板上市。上市不到一年即因財務造假被勒令停牌，證監會已介入調查，目前已經開出巨額罰單和行政處理決定，而公司的主要負責人也因涉及刑事犯罪被移送司法機關審查起訴。

一、法律監管體系

就我國而言，從20世紀80年代重建證券市場至今，監管體制經歷了一個由分散監管到集中監管到中央統一監管的過程，監管機構也在不斷變化。《證券法》第7條規定：國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理。第8條：在國家對證券發行、交易活動實行集中統一監督管理的前提下，依法設立證券業協會，實行自律性管理。

由此可見，我國實行的是政府監管為主和行業協會自律性管理為輔的監管體制。并且在這個監管的體系中證監會承擔著監管的重要責任。在如今的證券市場充斥著大量的內幕交易、操縱市場、信息違規披露的等諸多違法行為的情況下，中國證監會被廣泛認為未能盡到保護中小投資者權益的職責。

首先，證監會的職能定位在先后發布的文件中和法律存在沖突之處。依據《中國證券監督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規定》，中國證券監督管理委員會為國務院直屬正部級事業單位，是全國證券期貨市場的主管部門，將其定位為事業單位，這一規定在其后出臺的《證券法》的定位或有矛盾，其事業單位的性質卻被賦予極大的行政監管權和規章制定權，與事業單位的定位和性質存在沖突。

其次，證監會人少權大、職能多導致監管的缺位。中國證監會在全國的系統中僅僅一千余人，但是中國證監會內設16個職能部門，3個中心；根據《證券法》第14條，中國證監會還設有股票發行審核委員會，委員由中國證監會專業人員和所聘請的會外有關專家擔任。中國證監會在省、自治區、直轄市和計劃單列市設立了36個證券監管局，以及上海、深圳證券監管專員辦事處。因此在目前的情況下，面對全國幾千家上市公司，很難期待證監會的的作用能夠得到最大程度的發揮。

最后，在本次萬福生科的財務造假中，證監會唯一突顯出來的職能只是依法對證券期貨違法違規行為進行調查、處罰。而之前的監管職能，包括對公司的上市的監管、對保薦機構的監管很難得到體現，萬福生科涉嫌欺詐發行股票和信息披露違法的事實包括：萬福生科《首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》披露的2008至2010年財務數據存在虛假記載；萬福生科2011年年度報告、2012年半年度報告也存在虛假記載；停產事項履行及時報告、公告義務，也未在2012年半年度報告予以披露。在中國“創業板”的造假第一案中，不得不說證監會需要進行一定的反思和加快有關規章的制定工作。不管是涉及證監會職能的定位還是是否存在權力尋租，都是我們需要考慮的。

二、基本原則虛設

除了監管職能的缺位，在公司的上市過程中，保薦機構的保薦過程中，律師事務所和會計師事務所的意見書的審核過程中，在這一系列過程中所體現出來的無不是對證券法基本原則的違背。

從法理學的意義上來說，法律原則是法的基礎性原理，是貫穿立法和司法全程的，一旦突破基本原則，法律形同虛設。

1.保護中小投資者。虛假上市的最大受害者便是中小投資者，其信息來源單

一、投入資金量少，在缺乏外部監管的情況下很容易被公司上市的《招股說明書》等一系列虛假文件迷惑，在公司的利潤表上虛增收入和捏造大客戶，以此在公司完成“圈錢”的行為，而造假行為一旦被查出，股票大幅跌落，損失最大的還是中小投資者。本次案件發生之后唯一令人欣喜的是平安證券已經與12756名萬福生科虛假陳述案適格投資者達成和解，補償金額約1.79億元。

2.公開、公平和公正。公開指證券發行者將應該公開的所有信息向投資者適時披露；公正原則是指執法者對證券市場的違法行為及違法者懲戒時候應該一視同仁。萬福生科在披露公告中的“本公司及董事會全體成員保證信息披露的內容真實、準確、完整，沒有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏”在事后看來無疑是巨大的諷刺，其行為已經觸犯《證券法》193條所述“發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”。在IPO的重啟過程中，信息的準備和恰當披露也是需要重

點關注的。3.反欺詐。證券的發行、交易以及各種活動中，不得有不實或者欺詐的動機、行為和結果發生，否則將承擔不利的法律后果。上市公司股價的高低與有關各方的利益直接相連股價上升公司價值得以上漲從而能夠提升公司的形象也會給管理人員、公司職工以及持有公司股票的利益相關者帶來好處。在這種動機支配下公司與券商聯手炒作，公司編造假消息券商托市以實現炒作股票動機。在筆者看來，這項原則在某種程度上是對公開原則和信息披露的又一重申，其重要性無論怎么強調都不為過。

三、中介職能缺位

外部監管和公司對證券法的基本原則的遵守固然重要，我們還不應該忽視了與公司上市密切相關的督導機構和相關的事務所。在這個過程中其重要性可以說不亞于中國證監會的監管，對于公司的財務狀況和合規與否的判斷均在這個環節，并且這個環節直接影響到其能否成功上市。有學者認為，會計師事務所和保薦機構只要做到盡職調查，如此離譜的財務數據造假問題應該很容易被發現，不排除兩方有聯合上市公司集體造假的嫌疑。

企業要上市，從最初的準備到上市后的規范運作信息披露，全過程都要有保薦機構的持續督導，其扮演的角色不容忽視。其中企業的賬目則要由會計師事務所一一檢查和審驗，律師事務所還要對上市所涉及的法律問題做出合法性的判斷。那么萬福生科上市前后大量內容涉嫌造假，中介機構到底有沒有盡職盡責呢？平安證券作為保薦人又是如何履行其職責的呢？

根據《證券法》第52條和《深圳證券交易所股票上市規則》第5章第1節第3條的有關上市需要提交文件的規定，其中涉及到保薦機構出具的文件有（1）會計師事務所審計的發行人最近三年的財務會計報告；（2）會計師事務所出具的驗資報告；（3）保薦協議和保薦人出具的上市保薦書；（4）律師事務所出具的法律意見書。

事實證明這些機構都沒有盡到其應有的職能，萬福生科上市招股書披露的2008年至2010年財務數據存在虛假記載；2011年年度報告、2012年半年度報告存在虛假記載。同時，公司未就2012年上半年停產事項履行及時報告、公告義務，也未在2012年半年度報告予以披露。法律風險和財務狀況在上市的時候并沒有提出，所以證監會開出了巨額罰單，暫停平安證券3個月保薦資格；沒收業務收入2555萬元，并處兩倍罰款；撤銷中磊會計師事務所證券服務業務許可；對兩名簽字會計師采取終身禁入；12個月內不接受湖南博鰲律師事務所出具的證券發行專項文件；對簽字律師終身禁入。

證監會的處罰力度看來是非常大，巨額罰款和終身禁入的處罰令投資者安慰的同時，只舉薦不保理應加大處罰，或許不是治本之法，如何營造一個健康的證券市場發展環境才是我們需要考慮的。

四、結語

從博弈論的視角來看，公司在這個過程中的博弈與其經濟行為密不可分，公司只會在體制內尋求利益最大化。為何公司敢于造假？為何在監管力度不斷加強的情況下，公司仍有機會進行造假？這種現象在一定程度上說明現有的監督制度

并沒有對管理者的造假行為產生有效的約束作用。一方面公司造假的成本低，造假的手段多，造假行為在市場上也視為常見，另一方面，外部監管體系不健全，出臺的相關的財務會計法規沒有配套的實施細則難以起到應有作用。于是公司造假行為在博弈論的視角便可以做出一個相對“合理”的解釋。在巨額罰單和對中介機構嚴懲的背后，立法者和執法者需要考慮的是中介機構何以冒著巨大的風險不履行其應有的職能？這種嚴懲的決心是指標還是治本？《會計法》、《律師法》等等法律以及行業協會的監管為何不能阻止這些行為。

對于上面所提出的原因和現狀分析，需要解決虛假上市的問題，筆者認為要解決以下幾個問題才能降低所謂“造假成本低”之說，推動證券市場的健康發展：

首先要加大證監會的監管力度，提高發審委對發行人資格的審核能力，行業協會在這個過程中的角色和重要性需要被深化，建立起真正有效的“雙軌監督”體制。

其次，在法律制度上，推動證券發行環節信息公開和信息披露的法規盡快出臺，公開是一種力量；還要加快對會計行業的立法和提高從業人員的素質，提高行業準入的門檻；法律不完善給會計欺詐提供了僥幸心理。市場機制唯一的法則就是利益。完善證券市場民事賠償制度和訴訟制度，特別是對于中小股東權益保護的訴訟。

最后需要強調的是，必須加大對虛假上市的責任人的相關處罰，無論是中介機構還是公司高管，上文提到的處罰基本來自《證券法》所規定，《刑法》的威懾力并沒有得到體現，期待在本次萬福生科移送司法的高管中，《刑法》第169條能發揮其應有之義。

第二篇：名人虛假廣告代言法律問題探究

名人虛假廣告代言法律問題探究

100506010013 鄭曉辰

摘 要：近年來，名人做廣告已經是司空見慣的事情了，其中名人代言的虛假廣告也是層出不窮，致使消費者的利益受到損害。本文立足于新《中華人民共和國食品安全法》有關規定，結合我國當前實際情況，介紹名人廣告代言的含義，名人虛假廣告代言的認定，借鑒國外相關法律規定，探究我國對名人虛假廣告代言應設立的相關法律規范和違法責任認定及責任承擔的問題。

關鍵詞：名人代言；虛假廣告；法律規制；法律責任

一、引言

近幾年來，我國由明星出任形象代言人的做法在廣告界非常普遍，尤其是在醫療、醫藥、保健品、化妝品等較為敏感的領域，由于涉及使用效果等可衡量因素，名人代言的產品經常出現夸大虛假宣傳的現象。例如，2005年年初，解曉東、唐國強代言的北京新興醫院電視廣告被北京市列為十大虛假廣告之一，在北京范圍內遭到全面禁播。前不久，寶潔公司的SK－Ⅱ及其代言人劉嘉玲就被一名消費者以虛假宣傳為由告上法庭。而陳小藝母子為三精牌葡萄糖酸鈣口服溶液代言的臺詞也屢遭爭議，并在這次廣告整頓中率先被禁①。

名人代言虛假廣告的現象已成為當今社會值得關注并應當深入分析的問題，政府及其有關部門有必要采取相應救濟措施來保障受虛假廣告欺騙的消費者的合法權益。

二、名人虛假廣告代言的認定

（一）名人廣告代言的概念

① 金天：“北京打擊違規廣告從明星開刀”，《經濟參考報》，2006年6月。名人廣告代言，又稱證言廣告，指名人在商業廣告中，利用自己的形象、表演、信譽及知名度等自身資源，借助廣播、電視、報刊等各種形式的媒介，為其所代表的企業，直接或間接地向消費者宣傳并推銷商品或服務的一種商業行為②。

（二）虛假廣告的含義

西方許多國家和地區的廣告法規、自律規則對虛假廣告的涵義有相當明確的界定，而前我國現行法律、法規對此卻沒有明確界定，在《廣告法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》中的相關規定，也只提到廣告應當真實，至于什么是真實、如何判斷廣告的真實卻并未提及。

筆者認為，虛假廣告的涵義應界定為：廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者或者其他經營者的合法權益受到侵害的廣告。

（三）名人虛假廣告代言的特征

1．名人利用自身的知名度

名人，屬于社會公眾人物，具有較高的社會知名度，他們常常擁有大批崇拜者，名人的光輝使廣告宣傳有較大的影響力，廣大消費者往往會主動接受這類廣告信息。

2．通過媒介宣傳的商業廣告

廣告作品必須通過一定的載體對外展現,通常具有可復制性。廣告代言人可利用報紙、雜志、廣播、電視、網絡等傳播媒體以文字、聲音、靜態影像、連續動作等形式進行代言活動。

3．名人有償代言

廣告代言人的代言不是無償的，廣告代言人通過表演，多數情況下會獲得顯性對價,但有時得到的也會是隱性對價，決定廣告代言人必然獲取對價的關鍵因素在于廣告主強烈的營利愿望。

4．廣告內容是為了宣傳產品的服務

在廣告代言活動中，名人不是以自己的名義,也不是為了宣傳自己,而是作為某一特定產品或企業的“發言人”，按照廣告主的要求對其產品或企業進行宣傳，② 蔣嘉檸、王崳.：“名人虛假廣告的尋租經濟學分析”，《特區經濟》, 2006第24期。.提高產品知名度, 塑造產品的品牌形象及促進銷售并達到一定的效果，使廣大消費者會主動接受這類廣告信息。

三、國外名人虛假廣告代言的法律規制

英美法系國家紛紛通過立法及判例形式對名人虛假廣告代言進行了嚴格的法律規制。

美國《廣告法》規定：凡是證言性質的廣告,內容必須有真人真事為證，如果情況不實，就要按虛假廣告處理，處以重罰。英國在《廣告標準和實踐法規》中，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實，不可造成誤解。《加拿大廣告標準準則》第7條對代言、推薦或證明某產品或服務作了明確規定，代言、推薦或證明者必須是該產品或服務的實際使用者，廣告相關信息須有充分事實依據，絕不許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應的民事或刑事處罰。

對于證言廣告的法律責任，大陸法系國家，如德國、法國、日本等也對此制定了相關的法律制度。

德國規定廣告不得誤導大眾，如藥品廣告涉及的療效與實際不符即為誤導。法國法律則規定代言虛假或欺騙性廣告，將被判處罰款和(或)兩年徒刑，罰款最高額可達違法廣告費用的一半。在日本，如果明星代言的產品屬于偽劣產品，明星本人則會名聲掃地，除了需向社會公開道歉外，還會很長時間找不到任何工作。

此外，國際廣告準則，如《國際商會廣告自律準則》中也不乏相關規定。正是有了這些對名人代言廣告給予約束的法律規定,才使有些名人因廣告的虛假證詞而受到法律的懲處，名人做廣告才不會毫無顧忌。

四、我國名人虛假廣告代言的現狀及法律發展方向

（一）我國名人虛假廣告代言的現狀

目前，我國名人代言虛假廣告的現象十分嚴重。北京市中醫管理局2005年曾對中醫醫療廣告進行調查，結果發現平均100條中醫醫療廣告中，符合廣告法 3 律要求的僅占0.8%。山東、廣西2004 年醫療廣告監測表明，90%以上的醫療廣告違法③。而中國保健品協會的一項調查也顯示，在中國保健食品市場上，每4個產品就至少有一個屬于假冒產品，而與之形成鮮明對比的是，保健食品的銷售對廣告的依賴程度越來越高，廣告費用占銷售成本的比例越來越大。

與名人代言虛假廣告猖狂現象相對應的卻是我國目前相關法律制度的空缺和不完善。目前，《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》以及《刑法》相關法律只規定了廣告主、廣告經營者及廣告發布者三類責任主體，但對廣告代言人，沒有相應的法律規定。如此無法可依的現狀根本無法杜絕名人代言虛假廣告的現象，這不能不說是法律的缺漏和需待完善之處。

（二）預防名人代言虛假廣告的有關立法完善

1．在《廣告法》等其他相關立法中專門設置廣告代言人法律制度

首先，擴大廣告責任主體的范圍。除了由廣告主、廣告經營者、廣告發布者承擔責任以外，通過修改《廣告法》，增加“廣告代言人”為虛假廣告的責任主體，名人在廣告活動中要對自己的行為承擔相應的法律責任，進而達到預防和打擊名人代言虛假廣告、維護消費者利益的目的。

其次，要明確名人在代言廣告中承擔的法律責任。我們應當借鑒國外的做法，如果名人為虛假廣告代言，肯定要承擔相應的民事和行政的法律責任，如果該虛假廣告的產品導致他人受到人身傷害或財產損失，還可能被追究刑事責任。

最后，限制名人廣告的范圍。例如，新《藥品廣告審查辦法》中將明確規定, 藥品廣告不得使用國家機關、醫藥科研單位、醫藥院校、學術機構、醫療機構及其工作人員、專家、學者、醫務人員和患者的名義作證明。這一舉措將使名人與良莠不齊的藥品廣告劃清界限，斬斷了假冒偽劣藥品憑借名人來欺騙消費者的利益傳導鏈條，也更有助于維護名人良好的社會形象。

2．規范廣告代言合同，并增設代言人對其所代言廣告內容合法性和真實性審查的義務

可以參照目前法律對廣告經營者和廣告發布者的相關規定，要求名人在代言產品之前，必須對所代言的產品進行充分了解，主要包括：熟悉所代言產品的相關信息，查看產品的檢驗檢查官方文件，特別是產品質量和禁忌注意事項等關鍵 ③ 李秀明：“明星代言亟待法律規范”，《中國工商報》，2005年6月7日第1版。因素，這也應該是明星向消費者推薦產品的前提。并且應當與代言企業簽訂質量連帶保證，約定對于所代言產品發生質量問題的，名人對外應當如何承擔責任，對內應當如何向企業責任主體追償等等。例如，此次《食品安全法草案》增加規定，個人在廣告中向消費者推薦不符合食品安全標準的食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。

（三）名人代言廣告法律責任認定及相關法律后果

1．民事責任

名人代言虛假廣告是一種侵權行為，名人是共同侵權人，應承擔民事責任。名人在做廣告時，應該對推薦商品、服務的性能特點等有一定程度的了解。如果名人為了經濟利益，嚴重誤導消費者，應當認為其主觀上具有欺騙或誤導的故意.。在訴訟活動中，代言人須對其在廣告中所說的話的真實性負舉證責任。如果其無法舉證證明其在廣告中所說得話都是真實的，他就必須為他的行為產生的損害負責，和廣告主、廣告經營者、廣告發布者等其他廣告主體承擔連帶責任。例如，美國黑人明星杰克遜給百事可樂做廣告，但被人揭發他根本就不喝百事可樂，結果在當年就被評為知名度高但是最不受歡迎的藝人，而且還受到了巨額的罰款④。

具體而言，可以修改《廣告法》第38條，將其補充至：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的,應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱地址的,應當承擔全部民事責任。社會團體、其他組織者或廣告代言人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”名人承擔民事責任的方式主要是賠償責任，但也還可以是公開賠禮道歉等形式，這種責任使得名人的不法行為處于廣大民眾的監督之下，名人將更好的約束自己。

2．行政責任

具體而言，包括罰款和禁止從事公眾活動兩種行政責任。名人參與代言活動，目的就是為了獲得經濟利益，罰款可以從經濟上對其進行處罰，從而收到良好的 ④ 常俊麗：“名人承擔虛假廣告民事責任探析”，《開封教育學院學報》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。效果。同時，名人為保持其影響力，必須保持一定的曝光率，降低其曝光率會影響到其個人形象和經濟利益，因此，對于代言虛假廣告的名人，應當禁止其參與公眾活動,包括公開演出、代言廣告、發行唱片、參加電視電影拍攝等。

例如，將《廣告法》第37 條的規定補充為：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的,由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布、以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的,依法追究刑事責任。”

3．刑事責任

在立法較先進的國家，法律規定在一定情形下可追究名人的刑事責任。例如法國電視主持人吉爾貝，因為為一種戒指做廣告而獲刑入獄⑤。對于名人明知廣告用語和內容虛假，仍然做宣傳，名人就起到助紂為虐的作用，危害社會，情節嚴重的，可以以虛假廣告罪、廣告詐騙罪等追究刑事責任，并處罰金。國家應通過刑事手段威懾、遏止名人肆意代言虛假廣告，使名人因代言虛假廣告付出慘重的代價，讓其得不償失，不敢再踐踏法律的禁區。

⑤ 徐慶松：“以法治視角審視‘明星廣告代言’”，《法制與社會》，2008年4月。

參考文獻

[1]劉莉:“伯樂相馬與明星廣告”，《商業文化》，2006年第1期。

[2]趙文博：“淺論虛假廣告代言人的法律責任”，《法制與經濟》，2008年第11期。[3]高志宏：“廣告代言人的法律地位及其責任”，《蘭州商學院學報》，2007年第6期。

[4]張曉明：“針對名人代言廣告的思考”，《消費導刊·學術要論》，2008年第5期。

[5]鐘金、謝乒：“論我國名人代言虛假廣告的法律責任”，《華東交通大學學報》，2007年第6期。

[6]徐慶松：“以法治視角審視‘明星廣告代言’”，《法制與社會》，2008年4月。[7]常俊麗：“名人承擔虛假廣告民事責任探析”，《開封教育學院學報》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。

[8]李秀明：“明星代言亟待法律規范”，《中國工商報》，2005年6月7日第1版。[9]趙雅文、樊麗：“明星虛假廣告與廣告道德的建立”，《新聞實踐（業界關注）》，2004年11月。

[10]李偉：“虛假代言廣告民事責任基本問題”，《科技與法制》，2008年第3期（下）。

第三篇：關于醫藥企業上市應關注的幾個法律問題

關于醫藥企業上市應關注的幾個法律問題

在全流通的背景下，企業上市更能實現企業、股東、投資者等各方利益的最大化，特別是隨著國內創業板的即將開閘，國內A股市場更將掀起新一輪企業上市潮。本文擬對醫藥類企業上市應關注的幾個法律問題，作一簡單探討。

一、關于醫藥行業的特許經營問題

與其它行業不同，醫藥行業是關系到國人身體健康、生命安全的特殊行業，其生產、流通等環節，均受到國家相關管理部門的嚴格管制。醫藥企業從事生產、經營活動，均須取得相關的生產、經營許可。

(一)藥品生產企業須取得《藥品生產許可證》和《藥品GMP證書》

《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第七條規定，“開辦藥品生產企業，須經企業所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準并發給《藥品生產許可證》，憑《藥品生產許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品生產許可證》的，不得生產藥品”。《藥品生產許可證》的有效期為五年，有效期屆滿可按規定申請換發。

獲得《藥品生產許可證》，這是藥品生產企業成立的前置行政審批程序，在成立后，藥品生產企業還須取得《藥品GMP證書》（藥品生產質量管理規范認證）。《藥品管理法》第九條規定，“藥品生產企業必須按照國務院藥品監督管理部門依據本法制定的《藥品生產質量管理規范》組織生產。藥品監督管理部門按照規定對藥品生產企業是否符合《藥品生產質量管理規范》的要求進行認證；對認證合格的，發給認證證書”。

藥品生產企業在獲得《藥品生產許可證》和《藥品GMP證書》后，才可以從事藥品的生產活動。

(二)藥品經營企業須取得《藥品經營許可證》和《藥品經營質量管理規范認證證書》

《藥品管理法》）第十四條規定，“開辦藥品批發企業，須經企業所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準并發給《藥品經營許可證》；開辦藥品零售企業，須經企業所在地縣級以上地方藥品監督管理部門批準并發給《藥品經營許可證》，憑《藥品經營許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品經營許可證》的，不得經營藥品”。《藥品經營許可證》有效期為5年，有效期屆滿可按規定申請換發。

獲得《藥品經營許可證》，這是藥品經營企業成立的前置行政審批程序，在成立后，藥品經營企業還須取得《藥品經營質量管理規范認證證書》（藥品GSP認證）。《藥品管理法》第十六條規定，“藥品經營企業必須按照國務院藥品監督管理部門依據本法制定的《藥品經營質量管理規范》經營藥品。藥品監督管理部門按照規定對藥品經營企業是否符合《藥品經營質量管理規范》的要求進行認證；對認證合格的，發給認證證書”。

藥品經營企業在獲得《藥品生產許可證》和《藥品經營質量管理規范認證證書》后，才可以從事藥品的經營活動。藥品生產企業只能銷售本企業生產的藥品，不得銷售本企業受委托生產的或者他人生產的藥品。

二、關于藥品注冊的問題

《首次公開發行股票并上市管理辦法》（中國證監會2006年頒布，以下簡稱《首發管理辦法》）第十一條規定，發行人的生產經營須符合法律、行政法規的規定。因此，擬申請上市的醫藥類企業，其藥品的生產經營必須符合相關法律規定。

藥品生產企業在取得《藥品生產許可證》和《藥品GMP證書》后，并不意味著其就能隨意地進行藥品的研制與生產。藥品生產企業的藥品研制與生產活動，受到國家相關法律法規的嚴格規范，藥品只有經過注冊后才能生產和銷售。藥品注冊，是指國家食品藥品監督管理局（以下簡稱國家藥監局）根據藥品注冊申請人的申請，依照法定程序，對擬上市銷售藥品的安全性、有效性、質量可控性等進行審查，并決定是否同意其申請的審批過程。

《藥品管理法》第二十九條規定，“研制新藥，必須按照國務院藥品監督管理部門的規定如實報送研制方法、質量指標、藥理及毒理試驗結果等有關資料和樣品，經國務院藥品監督管理部門批準后，方可進行臨床試驗。??，完成臨床試驗并通過審批的新藥，由國務院藥品監督管理部門批準，發給新藥證書”；第三十一條規定，“生產新藥或者已有國家標準的藥品的，須經國務院藥品監督管理部門批準，并發給藥品批準文號；??”。藥品批準文號的有效期為5年，有效期屆滿，可按規定申請再注冊。

根據上述規定，一個醫藥企業要合法生產藥品，除須取得《藥品生產許可證》和《藥品GMP證書》外，還須取得國家藥監局對擬生產藥品核發的藥品批準文號，只有獲得藥品批準文號的藥品，才能進行生產并上市銷售。

(一)藥品注冊的種類

依據《藥品注冊管理辦法》（國家藥監局2007年頒布）的相關規定，藥品注冊申請包括新藥申請、仿制藥申請、進口藥品申請及其補充申請和再注冊申請等五種。新藥申請，是指未曾在中國境內上市銷售的藥品的注冊申請；仿制藥申請，是指生產國家藥監局已批準上市的已有國家標準的藥品的注冊申請；進口藥品申請，是指境外生產的藥品在中國境內上市銷售的注冊申請；補充申請，是指新藥申請、仿制藥申請或者進口藥品申請經批準后，改變、增加或者取消原批準事項或者內容的注冊申請；再注冊申請，是指藥品批準證明文件有效期滿后申請人擬繼續生產或者進口該藥品的注冊申請。

(二)新藥申請的申報與審批

申請新藥注冊，應當進行臨床試驗，臨床試驗分為I、II、III、IV期。I期臨床試驗主要是進行初步的臨床藥理學及人體安全性評價試驗，II期主要是對治療作用初步評價，III期主要是對治療作用進行確證，IV期主要是進行新藥上市后的應用研究。

1.新藥臨床試驗的審批

藥品的臨床試驗應經國家藥監局審批。申請人應在完成臨床前研究后，應向所在地省一級藥品監督管理部門提出藥品注冊申請，后者受理申請后申請人進行現場核查，提出審查意見，并送交國家藥監局藥品審評中心，由藥品評審中心對申請人進行進行技術審評，提出技術審評意見。國家藥監局依據技術審評意見作出審批決定，符合規定的，發給《藥物臨床試驗批件》。醫藥生產企業拿到《藥物臨床試驗批件》后，才可以進行藥品的臨床試驗。

2.新藥注冊的審批

申請人完成藥物臨床試驗后，向所在地省一級藥品監督管理部門報送申請生產的申報資料，并同時向中國藥品生物制品檢定所報送相關材料，省一級藥品監督管理部門受理申請后，組織對臨床試驗情況及有關原始資料進行現場核查，對申報資料進行初步審查，提出審查意見，并送交國家藥監局藥品審評中心。

同時，藥品檢驗所對申請人提供的藥品樣品進行標準復核，并將復核意見送交國家藥監局藥品審評中心。藥品審評中心對申報資料進行審評，經審評符合規定的，由國家藥監局藥品認證管理中心組織對申請人進行現場檢查，并將生產現場檢查報告送交國家藥監局藥品審評中心。與此同時，藥品檢驗所亦對申請人提供的藥品樣品進行檢驗，并將藥品注冊檢驗報告送交國家藥監局藥品審評中心。藥品審評中心依據技術審評意見、樣品生產現場檢查報告和樣品檢驗結果，形成綜合意見，連同有關資料報送國家藥監局。國家藥監局依據綜合意見，作出審批決定，符合規定的，發給新藥證書，申請人已持有《藥品生產許可證》并具備生產條件的，同時發給藥品批準文號。

至此，新藥注冊才完成，新藥才能生產并上市銷售。

(三)仿制藥的申報與審批

申請仿制藥注冊，應向所在地省一級藥品監督管理部門提出申請，后者受理申請后，組織對申請人的研制情況和原始資料進行現場核查與生產現場檢查，符合規定的，將審查意見、核查報告、生產現場檢查報告及申報資料送交國家藥監局藥品審評中心。

同時，藥品檢驗所對申請人提供的藥品樣品進行檢驗，并將藥品注冊檢驗報告送交國家藥監局藥品審評中心。藥品審評中心依據技術審評意見、樣品生產現場檢查報告和樣品檢驗結果，形成綜合意見，連同相關資料報送國家藥監局，國家藥監局依據綜合意見，做出審批決定。符合規定的，發給藥品批準文號或者《藥物臨床試驗批件》。如果是發給《藥物臨床試驗批件》，申請人完成臨床試驗后，應當向國家藥監局藥品審評中心報送臨床試驗資料，國家藥監局依據技術意見，符合規定的，發給藥品批準文號。

至此，仿制藥注冊完成，可以生產并上市銷售。

(四)進口藥品的申報與審批

《藥品管理法實施條例》第三十六條規定，進口藥品，應當按照國務院藥品監督管理部門的規定申請注冊。國外企業生產的藥品取得《進口藥品注冊證》，中國香港、澳門和臺灣地區企業生產的藥品取得《醫藥產品注冊證》后，方可進口。

1.進口藥品臨床試驗的審批

申請進口藥品注冊，應向國家藥監局提出申請。國家藥監局受理申請后，通知中國藥品生物制品檢定所組織對樣品進行注冊檢驗，承擔進口藥品注冊檢驗的藥品檢驗所完成注冊檢驗后，將藥品注冊檢驗報告報送中國藥品生物制品檢定所進行技術審查。中國藥品生物制品檢定所完成進口藥品注冊檢驗后，再將復核的藥品標準、藥品注冊檢驗報告和復核意見送交國家藥監局藥品審評中心。國家藥監局藥品審評中心依據技術審評意見和樣品檢驗結果等，形成綜合意見，連同相關資料報送國家藥監局，國家藥監局依據綜合意見，做出審批決定，符合規定的，發給《藥物臨床試驗批件》。申請人獲得《藥物臨床試驗批件》后，方可進行相關進口藥品的臨床試驗。

2.進口藥品注冊的審批

臨床試驗結束后，申請人應按照規定向國家藥監局報送臨床試驗資料及其他相關資料，由其進行全面審評。國家藥監局依據綜合意見，做出審批決定。符合規定的，發給《進口藥品注冊證》。中國香港、澳門和臺灣地區的制藥廠商申請注冊的藥品，參照進口藥品注冊申請的程序辦理，符合要求的，發給《醫藥產品注冊證》。《進口藥品注冊證》、《醫藥產品注冊證》的有效期為5年，有效期屆滿，可按規定申請再注冊。

(五)藥品再注冊

國家藥監局核發的藥品批準文號、《進口藥品注冊證》或者《醫藥產品注冊證》的有效期為5年，有效期屆滿，需要繼續生產或者進口的，申請人應當在有效期屆滿前6個月申請再注冊。

藥品再注冊申請由藥品批準文號的持有者向省一級藥品監督管理部門提出申請，由其對再注冊申請進行審查，符合規定的，予以再注冊；不符合規定的，報國家藥監局。進口藥品的再注冊申請由國家藥監局受理，符合規定的，予以再注冊。

三、關于藥品的價格管理問題

藥品作為醫療衛生的必需品，向來受到相關政府部門的監管，其銷售不同于普通的商品銷售，藥品的銷售價格受到一定的限制。《藥品管理法實施條例》第四十八條規定，“國家對藥品價格實行政府定價、政府指導價或者市場調節價，列入國家基本醫療保險藥品目錄的藥品以及國家基本醫療保險藥品目錄以外具有壟斷性生產、經營的藥品，實行政府定價或者政府指導價；對其他藥品，實行市場調節價”。

因此，醫藥企業對藥品的銷售價格，并不具有完全自主的定價權，國家對藥品價格政策的變動，都會極大地影響醫藥企業的經營效益，特別是國家發改委最近幾次大規模降低藥品價格。醫藥企業要上市，必須要避免因國家對藥品價格政策的變化而帶來的對經營業績的影響，使得企業的營業前景，有一個穩定的預期，而不是隨著國家對藥品價格政策的變化而大起大落。

四、關于醫藥企業的經營模式問題

(一)藥品銷售中普遍存在的商業賄賂問題

醫藥行業銷售模式主要包括代理模式和臨床學術推廣兩種形式，兩種銷售模式中都普遍存在賬外回扣問題。藥品廠商為打開市場，對藥店銷售藥品給店員“提成”，對醫生開處方給“回扣”，這些提成和回扣，很大程度上都帶有商業賄賂的色彩。

《藥品管理法》第五十九條明確規定，“禁止藥品的生產企業、經營企業和醫療機構在藥品購銷中帳外暗中給予、收受回扣或者其他利益。禁止藥品的生產企業、經營企業或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益。禁止醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員以任何名義收受藥品的生產企業、經營企業或者其代理人給予的財物或者其他利益”。中共中央辦公廳、國務院辦公廳亦于2006年聯合發布《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》，對商業賄賂進行專項整治。

《首發管理辦法》第十一條規定，發行人的生產經營須符合法律、行政法規的規定。而藥品銷售中存在的賬外回扣問題，明顯違反了《藥品管理法》等法律和國家政策的規定，醫藥企業要想邁入資本市場的門檻——上市，則必須解決藥品銷售中普遍存在的商業賄賂問題。只有醫藥企業的生產經營符合相關法律、法規的規定，才有可能實現上市。

(二)委托生產模式

對于一般的生產型企業，其可能出于企業的經營管理和比較優勢的考慮，會將其業務生產的部分或全部委托其它企業生產，而自己則專注于產品研發或市場的開拓。對于醫藥企業，其委托生產則有著嚴格的限制。

《藥品管理法》第十三條規定，“經國務院藥品監督管理部門或者國務院藥品監督管理部門授權的省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準，藥品生產企業可以接受委托生產藥品”。《藥品管理法實施條例》第十條規定，“接受委托生產藥品的，受托方必須是持有與其受托生產的藥品相適應的《藥品生產質量管理規范》認證證書的藥品生產企業。疫苗、血液制品和國務院藥品監督管理部門規定的其他藥品，不得委托生產”。

根據上述規定，醫藥生產企業要委托生產，須委托具有與委托生產的藥品相適應的《藥品GMP證書》的藥品生產企業。委托生產藥品的雙方應當簽署合同，并應經省級以上藥品監督管理部門審核批準，經審查符合規定的，予以批準，并向委托方發放《藥品委托生產批件》。《藥品委托生產批件》有效期不得超過2年，且不得超過該藥品批準證明文件規定的有效期限，有效期屆滿，可按規定辦理延期手續。

擬上市的醫藥生產企業如存在業務外包現象，則須符合上述的相關規定，以保證經營模式的合法性，滿足上市的要求。

五、關于醫藥企業的知識產權保護問題

目前，國際上絕大多數創新藥都是美歐等發達國家跨國公司所研發。我國醫藥企業由于研發投入少，創新能力不強，在創新藥品研發、專利制藥技術等方面與發達國家存在較大差距，大多數內資醫藥企業還主要是仿制專利過期藥。要研發更多更好的新藥和專利制藥技術，這有賴于知識產權保護體系的進一步發展和完善。

第四篇：中小企業上市融資法律問題分析

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中小企業上市融資法律問題分析

撰稿人：王濤

引言

目前，我國1000多萬家企業中的絕大部分為中小企業。由于“主板”上市條件高、股權柜臺交易不允許、產權交易所轉讓價太低、股權協議轉讓不規范、公司回購股權只能注銷、海外上市成本高操作難、其他渠道(如信托、融資租賃、委貸、典當、保理等)企業又不熟悉等原因，這些中小企業融資渠道多而不暢，其中的80%缺乏資金，30%資金十分緊缺。因此，推出“中小企業板”，將民營中小企業納入資本市場，具有顯而易見的優點和意義。

但是，由于中小企業存在著因發展的模式和基礎等不同造成的特有問題，在推出中小企業板塊上市融資時，必須解決好中小企業普遍存在的“技術入股”、“管理層持股”、“內部職工股”等問題。

一、技術入股須經認定并明確關系

高科技企業中，技術研發的日益重要，使技術人員價值凸顯，在產業鏈中的地位不斷上升。技術入股方式的出現，則使高科技公司中最核心人群的利益得到了保障和確認。

技術入股的技術，是指專利、計算機軟件和非專利技術成果。所謂非專利技術，指的是特定、完整并在短時間內能夠傳授給所屬技術領域里的一般技術人員的成熟技術成果。而未開發完成的技術成果、零散的技術知識和信息以及與技術人員人身難以分離的技術能力和經驗，則不得作為技術出資的標的。

除專利技術以外，計算機軟件也可以作為入股的技術資本，但事前需要經過信息產業部門的認定。非專利技術中屬高科技成果的則須經技術成果主管部門鑒

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定或者登記。所有以技術成果作價出資入股的，技術成果所有權人應當對該項技術成果擁有合法的處置權利，應保證合作方對該項技術成果的財產權可以對抗任何第三人。

技術入股的確定主要分為兩個部分：第一部分為對需要入股的技術作出認定，并確定其具有的價值，此部分主要由科技管理部門負責；另一部分為技術入股的工商注冊登記，由工商管理部門負責。屬于高新技術的，需要通過第一部分的認定。而對于證明充分的非高新技術，可以在備齊相關材料的情況下直接向工商管理部門提請登記。

根據規定，技術入股高新科技企業時，所有涉及到申請注冊有限責任公司、股份有限公司，或進行公司變更注冊資本、公司增加注冊資本的，其技術入股注冊登記前，均需通過科技部門的認定。而在入股問題上，技術入股高新科技企業的比例一般不超過35%。以高新技術成果作價出資入股的也可區別對待，最高可以占到公司注冊資本的60%。

目前，企業尤其是新創科技企業對于股權認定并不是很在意，往往在企業發展壯大以后出現所有權的爭端。這里面的因素多種多樣，包括技術持有方與合作方的法律意識比較淡薄，有可能是合作各方在創業初期以開創事業為重，忽略或僅以口頭承諾約定各方權益，當然也不排除有人圖謀從中作梗的情況。

因此，操作中應注意以下幾點：

（一）涉及到技術出資和入股的企業，在成立之初，一定要盡量明確各方關系，既包括在工商部門的注冊登記，也包括簽訂技術合作或轉讓的相關協議與證明；

（二）公司章程應當就技術成果的轉讓事宜作出規定，公司成立后一個月以內，技術成果所有人與受讓人(公司)應當簽訂技術轉讓合同，辦理技術成果財產權的法定轉移手續并報登記機關備案；

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（三）股份有限公司的發起人以技術成果入股的，必須經有資質的資產評估機構評估；有限責任公司的股東以技術成果入股的，須經股東協商確定該技術成果的入股比例或作價值，或經資產評估機構評估作價；

（四）技術成果協商作價或評估作價后，應當經具有法定驗資資格的驗資機構驗證并出具驗資報告。

二、對管理層的四種股權激勵模式

中小企業創立時一般資產較小，其原始資本往往都是發起人、股東及其關聯人、第一批募集資金的個人股東的投入。公司管理層與原始資本是結合在一起的，一般來講，管理層就是由每個擁有資本的管理者組成的。

由于管理股對鼓勵更多人創業有著積極的意義，2004年1月18日，深圳市政府出臺的《關于完善區域創新體系推動高新技術產業持續快速發展的決定》中，就鼓勵設立管理股，第一次提出科技型企業可以設立管理股，并規定管理股和技術股的比例由企業股東在法律法規范圍內自主約定，市工商主管部門按規定予以辦理相關手續。

實際上，管理股在很多企業已經實行，如聯想集團就把一部分股票給了并非技術人員的柳傳志。但是，在設立管理股時，過分地強調“人和”而忽略“資和”是不可取的，過于的“人和”容易影響公司的發展，不利于新的股東加入，尤其是純資本性質的基金的加入。而資本又與技術人員相結合，忽略“人和”強調“資和”同樣影響公司的穩定、發展。因此，管理層股權激勵機制就是一個非常可取的利益分配機制。

管理層股權激勵機制是企業家人力資本激勵約束機制的重要組成部分，在實踐中主要有以下四種股權激勵模式：

（一）業績股票模式

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《公開發行證券的公司信息披露規范問答第2號-中高層管理人員激勵基金的提取》為提取激勵基金提供了法律依據。其中規定：“公司能否獎勵中高層管理人員、獎勵多少，由公司董事會根據法律或有關規定作出安排”；“公司發生設立中高層管理人員激勵基金的行為，應當在公開文件中披露有關的決策程序、實際決策情況以及激勵基金的發放情況，并在財務報表附注相關部分對會計處理情況作出說明”。

業績股票是指公司根據業績水平，以股票作為長期激勵形式支付給管理層。公司在年初設定業績目標，如果年末達到目標，則公司為管理層提取一定的激勵基金用以購買本公司股票。由于管理層所獲得的激勵基金必須購買為本公司股票且在任職期間不能轉讓，因此該模式有一定的長期激勵約束效用。

管理層購買股票的方式有兩種。多數公司采用按當時市價直接從二級市場購買的方式，例如“佛山照明”；也有公司借增發之機由管理層直接購買，例如“中遠發展”。

（二）虛擬股票模式

虛擬股票是指公司在期初授予管理層一定數量的虛擬股票單位，并以授予時股票的二級市場價格(或一定程度折扣)作為將來的行權價。若將來股票市場價格高于行權價，管理層將獲得虛擬股票溢價帶來的收入，這一收入由公司支付。在這種方式中，管理層并不真正持有股票，有效地解決了美式股票期權中的股票來源問題。“上海貝嶺”的“虛擬股票計劃”是采用這一激勵模式的典型。

（三）武漢模式

此種模式由于在武漢市國有資產經營公司控股的上市公司中普遍采用，在業界通常被稱為“武漢模式”，其實質是用經營者年薪的一部分購買流通股。

（四）強制持股

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實際上，強制持股模式算是一種激勵模式，而不僅僅是一種約束方式。此模式是指公司強制管理層購買一定數量的該公司股票并加以鎖定。由于經營者自身持有公司股票，一旦公司業績下降、股價下跌，經營者就要完全承擔損失，從而給經營者以相對程度的壓力和約束。

三、內部職工股的規范化解決之道

中小企業以及高科技民營企業與普通的國有企業不同，在企業成長壯大的過程中面臨資金和技術的雙重壓力，而對它們來說，內部職工定向認購公司股份往往成為最有效的資金解決之道，但是，因此形成的內部職工股也最容易成為日后其發行上市的障礙。

職工股分為兩種，其中一種是公司職工股，是指本公司職工在公司公開向社會發行股票時按發行價格所認購的股份。按照《股票發行和交易管理暫行條例》規定，公司職工股的股本數額不得超過擬向社會公眾發行股本總額的10%。公司職工股在本公司股票上市3年后(有的是6個月后)，即可安排上市流通。如“寰島實業”(000691)的內部職工股已經于2000年上市；“海南高速”(000886)的內部職工股已經于2001年上市；“國棟建設”(600321)于2004年3月上市流通。

另一種是內部職工股，內部職工股和公司職工股是兩個完全不同的概念。在我國進行股份制試點初期，出現了一批不向社會公開發行股票，只對法人和公司內部職工募集股份的股份有限公司，被稱為定向募集公司，內部職工作為投資者所持有的公司發行的股份被稱為內部職工股。如“浙江海越”(600387)是自2003年底證監會對內部職工股處理標準作修訂后，首家發行含有內部職工股股票的公司。

1993年，國務院正式發文明確規定停止內部職工股的審批和發行。1998年又規定停止發行公司職工股，至此，內部職工股和公司職工股都成為歷史。內部職工股具有人身性質，只能為公司內部職工所持有，但是在發行過程中，卻出現了大量的違規或者不規范的情形，主要表現為：內部職工股超范圍發行、私下轉

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讓、登記管理的不規范。例如“中恒集團”(原名梧州集團)爆出職工股重大黑洞，其中，有兩名不是中恒集團企業職工的自然人持有公司內部職工股分別高達37.5萬股和35萬股；浙江海越公司在發行時總股本13800萬股，其中內部職工股2500萬股，占總股本的18.11%，但是由于公司內部職工僅303人，公司職工無力認購批準發行的全部內部職工股，因此將內部職工股的認購范圍擴大到發起人單位及定向募集社會法人股股東單位職工，超范圍比例占到內部職工股總數的90.5%，且在認購的3年內發生了轉讓。

對此，我們認為，應根據中國證監會最近對《股票發行審核標準備忘錄第11號—關于定向募集公司申請公開發行股票有關問題的審核要求》的規定辦理。對于符合內部職工股審批與發行規定的公司，其內部職工股可從新股發行之日起滿3年后上市流通；對于1992年5月15日至1993年4月3日批準設立的、超比例發行內部職工股的定向募集公司以及1993年4月3日至1993年7月1日擅自批準設立的有內部職工持股的定向募集公司，其內部職工股可依據有關規定從新股發行之日起滿3年后上市流通；文件規定1993年7月1日至1994年6月19日，對于超比例發行內部職工股的公司，其中符合2.5%規定的內部職工股，可依據有關規定從新股發行之日起滿3年后上市流通；超出規定比例的其余部分的內部職工股由現有股東繼續持有，暫不上市流通。

在現有法律框架下，對于解決內部職工股問題，在具體操作上有兩種方式可供參照。

（一）集中托管—“浙江海越”內部職工股規范后上市的例子非常典型。

浙江海越股份有限公司定向募集設立時，公司募集內部職工2500萬股，發行對象是公司職工、公司發起人單位職工以及募集法人股單位職工，內部職工股股東共3535人。截至2003年12月31日，公司登記在冊的內部職工股股東為3036人，累計發生轉讓的內部職工股股份為1849.8萬股，占內部職工股總數的73.99%。“浙江海越”的內部職工股存在很多不規范的情況，如超范圍發行、認

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購后3年內發生轉讓且轉讓超范圍(共計333.7萬股發生了轉讓行為且部分轉讓超出了公司內部職工范圍)、未及時進行股份集中托管(公司股份的集中托管直至2000年11月才進行)、托管后進行非交易過戶(非交易過戶共計31筆，過戶股數為1076500股，占內部職工股總數的4.306%，其中13筆涉及公司董事、監事、高級管理人員)等，此外，內部職工股的認購過程中還存在部分職工超額認購的情況。公司內部職工股至1993年8月31日才認購出資完畢，與定向募集設立時的招股說明書不符。

針對這些問題，“浙江海越”的做法是委托浙江省股權托管咨詢服務有限公司對公司的全部股份進行集中托管。目前，其全部股份均已辦理了集中托管。對于公司設立后逾期發行的共計395.95萬股內部職工股，公司已通過募集自愿鎖定股份內部職工股股東的方式進行鎖定處理，該等股份在公司股票上市滿3年后仍不流通。公司的上述處理方案已獲得浙江省人民政府的同意。集中托管為“浙江海越”的上市掃除了障礙，使其成為自2003年底中國證監會修改內部職工股處理標準之后，首家含有內部職工股股票的IPO公司。

（二）設置民事信托。民事信托可以說是實現職工、股東和公司利益最大化的一條捷徑。

其具體的操作方式為：首先，依據《信托法》，由持有公司內部職工股的股東與一個“適格的主體”(通常為公司的法人股東)簽訂信托約定書，約定信托目的、信托當事人、信托財產、信托利益的實現形式及方法、信托期限、信托管理機構、信托規則和信托管理委員會工作細則及其他相關事項，明確信托的內部職工股權益與“適格主體”的資產相區分，該權益始終仍歸屬職工本人，“適格主體”應單獨設賬，并由信托管理委員會單獨管理有關的信托的分紅等事務；然后，設立信托管理委員會，制定相關的《信托規則》、《信托管理委員會工作細則》，規范信托運作。

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采用民事信托的方式，將原本分散在職工手中的股權集中起來，增強了公司股權的完整性，有利于公司重大決策的制定，而又不會損害公司職工股東的切身利益，可謂“一箭三雕”。

小結

中小企業欲上市融資，就應對自己有個清醒的認識，找準自己的定位，了解所存在問題的癥結所在，并有一個正確的解決方案，這樣才有可能順利實現上市融資計劃。

第五篇：簡論明星代言虛假廣告的危害及其治理方案

論明星代言虛假廣告的危害性及治理方案

摘要:近年來, “明星代言虛假廣告”這一現象在社會上屢見不鮮，其出現不僅侵害了消費者的合法權益，毒化了社會風氣，而且直接導致傳播生態環境的惡化，構成了和諧社會建設的一大“頑疾”。本文旨在對這一有害現象進行分析和研究，主要針對該問題所造成的社會危害，提出相應治理對策，并呼吁社會相關部門對此問題造成的社會危害性進行把握控制，完善相應的管理體系,以此來凈化傳播環境,促進廣告業健康發展。

關鍵詞：明星代言；虛假廣告；社會危害；治理方案

Star Speak Of The Danger Of False Advertising

And Governance Programmes

Name: Wang Jie ；Instructor: Guan Ni

Abstract： In recent years, “Stars speak false advertising” of this phenomenon is not uncommon in society, there is not only a violation of the legitimate rights and interests of consumers, poisons the social atmosphere, and directly leads to the deterioration of the ecological environment spread, it is a major “cancer ”to building a harmonious society.This paper aims to the analysis and research of this harmful phenomenon, finding out its harm to society, proposing some countermeasures, calling on the relevant departments to seize and control the social harm on this issue, improve the corresponding to coordinate of management system , in order to spread clean environment and promote the healthy development of the advertising industry.Key words: Star speak；False advertising；Harm to society；Governance programmes

１．前言

現代社會中，廣告作為一種大眾性的信息傳播手段，維持與促進著人類社會的生存和發展；明星，作為有一定“公信力”的公眾人物，與廣告相結合，必然會增強傳播力度，達到更優質的傳播效果。但近年來，明星代言虛假廣告，明星所代言的產品涉嫌欺詐行為的案件層出不窮，愈演愈烈，給消費者乃至社會造成了嚴重的負面影響，導致了傳播生態環境的惡化。

因此，社會相關部門和有關人士應對此保持高度警惕，對“明星代言虛假廣告”這一有害現象進行研究和控制，多方協調，加強立法、監察和治理力度，從根本上解決這一問題，以進化我們的傳播環境，優化我們的傳播質量，推動廣告業乃至媒體真正得以實現其自身價值，符合其功能定位，從而走上良性的運作發展軌道。

本文旨在對“明星代言虛假廣告”這一不良現象的社會危害性和須對此承擔相應責任的有關責任方予以一定的剖析，并提出初步的可行性治理方案。

２．研究對象與方法

2.1 研究對象

本論文選取了現代社會中普遍存在的“明星代言虛假廣告”這一現象作為研究對象，旨在對其出現的社會原因進行分析，揭示出其存在所造成的社會危害性，并通過借鑒國外該方面相關治理約束機制，探求一套較為完善的適合我國國情的可行性管制方案，以凈化廣告傳播環境，促進我國廣告業健康發展。

2.2研究方法

2.2.1文獻資料法

本論文在研究過程中，通過對書籍、雜志、期刊、報紙、網絡中大量文獻的檢索、閱讀、整理，以拓寬視野和知識面，并盡量局限著眼點，選取于論文有益的內容，獲取直接或間接的論文研究資料。

2.2.2案例分析法

本論文中列舉了“明星代言虛假廣告”中較為突出的案例，如“郭德綱代言藏秘排油茶”、“葛優涉嫌為傳銷組織代言”等，通過對典型案例的分析，揭示出“明星代言虛假廣告”這一現象的社會危害性，并提出相應的解決方案。

3.結果與分析

3.1廣告的概念及其在現代社會傳播中的作用和功能定位

3.1.1廣告的定義

《中華人民共和國廣告法》對廣告進行如下定義，“本法所稱的廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務的商業廣告。”

3.1.2廣告的作用和功能定位

廣告作為一種文化，一定程度上標志著一個民族的文化素養，在傳遞商業信息的同時，既產生經濟效益，也產生社會效益，塑造品牌，引領時尚，對人們的消費觀念、生活方式、價值觀念、道德規范產生潛移默化的影響。

簡而言之，廣告有經濟支柱、信息服務、市場中介、[1]文化建設四大基本作用。

此外，廣告對產品價值和價格、競爭、消費者需求和選擇、大眾傳媒 [2]等多個方面均有著重要的影響。

3.2明星進行廣告代言的含義和正負效應對比

3.2.1明星代言廣告的含義

明星代言，作為近幾年興起并流行的一種新的廣告形式，與過去的人物廣告相比，明星代言更注重包裝，從形式上去除了明顯的廣告痕跡，轉而以帶推薦人、介紹人、保證人等性質的色彩，向人們灌輸觀念。可以說，明星代言比傳統的人物廣告更具心理強制效應和誘導作用[3]。

3.2.2明星代言廣告的正負效應對比

明星代言產品，較之于普通人，可以產生更優質的廣告效應，達到更好的傳播效果。例如：(1)強化廣告效果；(2)加深品牌認知印象；(3)塑造獨特的品牌個性；(4)鼓勵消費者對產品產生強烈的購買欲；(5)增強公司在股票市場上的表現；(6)降低消費者的知覺風險[4]。

在達到優質傳播效果的同時，明星代言廣告往往也會產生一定的副作用，例如：(1)名人……不合宜的行為及負面訊息的產生,易使代言產品品牌形象受到影響；(2)名人強勢的名氣易壓過代言的品牌,以致掩蓋了產品的光彩,使觀眾只對名人而非廣告產品有印象；(3)同一名人在短期內代言許多品牌產品,易使消費者產生混淆,出現?推薦疲乏?的副作用；(4)清費者懷疑名人做廣告的立場和動機并非真正認為產品好,而是出于名或利的誘因[5]。

總體說來，明星進行廣告代言各有利弊，如果名人進行公益廣告的宣傳，憑借其知名度，則更能增強精神文明建設的宣傳力度，取得更優的傳播效果。但代言虛假廣告，明星較之于普通人，所造成的社會危害的廣度與深度也更為顯著。

3.3明星代言虛假廣告的案例分析及存在原因

3.3.1明星代言虛假廣告的相關案例

自從李默然代言“三九胃泰”開了明星代言廣告的先河以來，明星廣告層出不窮，由此引發的消費者對明星代言虛假廣告的投訴案件也呈逐年上升趨勢。

有些明星在巨額廣告收益的誘惑之下，喪失了社會責任意識，他們在對產品的性能和功效沒有進行調查，甚至不做基本核實的情況下，完全按照廣告制作人的要求，言之鑿鑿地向大眾吹噓產品的神奇功效，客觀上成為一些不良商家的吹鼓手，欺騙了消費者[6]。名人憑借其公眾形象，獲得巨大的經濟利益，完全無視消費者的合法權益，在損人利己的情況下，賤賣了自身的信譽。

明星代言虛假廣告，較為著名的有以下幾個相關案例：

郭德綱200萬元代言 “藏秘排油茶”

2007年3月15日，中央電視臺第十七界 “3?15”晚會上，節目第一輪曝光的就是相聲演員郭德綱代言的“藏秘排油茶”，200萬元天價的廣告代言費的誘惑下，郭德綱信誓旦旦地宣稱“三盒就能抹平大肚子”，并且揚言該產品經過權威部門的檢驗，本人敢對自己的言行負責。許多消費者被該廣告誤導，購買產品使用后根本沒有廣告所宣傳的減肥和調節血脂的保健功能。

葛優成了傳銷組織代言人

“植樹造林，首選億霖”,葛優的一句廣告語可謂深入人心，許多人沖著葛優去投資億霖，然而，寄托著多少人發家致富夢想的億霖木業案，最終被定性為“北京迄今為止最大的傳銷案”，全國共有兩萬多人被騙，涉案金額高達16億元。

代言“胡師傅”不粘鍋，傅藝偉惹麻煩

影視演員傅藝偉代言的號稱是全球市場上第一個真正意義上的無油煙不粘鍋——“胡師傅”不粘鍋，被宣傳采用了宇航飛船的外表材料，外包裝上還采用了純天然礦產——紫砂，不但能分解食物中的脂肪，降低膽固醇，而且有纖體、美容、益智、延年益壽等功效，宣傳如此之好，但經專家檢測，所謂的不粘鍋，其實就是一個普通鋁鍋,成本也就十幾元，然而當時的市場售賣價卻高達599元。

明星為問題產品所代言的案例不勝枚舉，例如央視前著名主持人文清代言的治療近視的醫療器械——“眼保姆”，涉嫌嚴重欺騙和誤導消費者，違反了《廣告法》、《醫療器械廣告審查標準》的相關規定，被北京市工商局曝光；由劉嘉玲等眾多女星代言的日本SK-Ⅱ品牌多項化妝品被中國國家質檢總局查出含有禁用成分；唐國強、解曉東為北京新興醫院代言，用上億元的廣告宣傳費用炮制了一個“送子”神話，引起了社會輿論的普遍譴責……關于明星代言虛假廣告的案例屢見不鮮，這一普遍社會現象的背后，隱藏的是更深層次的社會根源。

3.3.2明星代言虛假廣告的存在原因

造成“明星代言虛假廣告”泛濫和屢禁不止的原因是多方面的：1.廣告從業人員受利益驅動，法律意識淡薄，對廣告規范不夠嚴格；2.廣告監管部門對違法廣告的審查、監管、懲處不力，高額的違法廣告所得與無關痛癢的違法處罰不相協調；3.廣告法規體系與執法體系不健全，廣告行業自律體制不完善。4.廣告媒體缺乏責任意識和職業道德，管理不力，媒體廣告定價存在缺陷，為不規范廣告的存在提供了土壤。5.明星自身缺乏自律意識和職業道德，一味追求高額廣告代言費，對其宣傳的產品不做基本調查，置消費者利益于不顧，而且明星做廣告所得收益與應承擔的風險明顯不對稱，致使其缺乏警策規范。6.我國整體信用環境不完善。這些，都為虛假廣告的產生和存在提供了可能性。

3.4明星代言虛假廣告的社會危害性

代言廣告，明星較之于普通人，需承擔更多的社會責任，因其知名度和公信力，輻射范圍和人數較廣,因此,明星代言虛假廣告所造成的社會危害性要遠遠高于一般性的虛假廣告。

首先，明星代言虛假廣告，直接損害了消費者的合法權益，造成的受侵害的消費者的波及范圍廣，數量多，損失大。

其次，明星代言虛假廣告，直接損害了明星自身的公眾形象，影響其在受眾心目中的地位，同時也阻礙了其今后發展的道路。對于明星代言虛假廣告，搜狐網近期所做的一個調查顯示：（4422人參與投票）72.95﹪的人認為“明星就為錢，根本不管老百姓”[7]。可見，代言虛假廣告，嚴重損害了明星在受眾心目中的可信度。

再次，明星代言虛假廣告，將會嚴重危及刊播媒體的信譽，和諧社會需要誠信傳媒[8]。沒有誠信度，就不可能有公信力，而沒有公信力必將失去受眾，從而失去市場[9]。而且，媒介公信力對其“政治功能”、“經濟功能”、“文化功能”[10]等諸功能產生影響，一旦公信力下降，必然危及其各功能發揮作用。

最后，明星代言虛假廣告，直接損害了黨和政府的形象，嚴重污染了社會風氣，擾亂了市場經濟秩序，損害其他經營者合法權益，對我國和諧社會的構建和發展造成直接的負面影響。廣告也是一種宣傳，宣傳就要注意導向。廣告傳播也要有利于精神文明的建設[11]。

3.5明星代言虛假廣告，對此應付相關責任的責任方

關于廣告的內容，我國《廣告法》、《廣告管理條例》等明確規定，廣告必須是真實、合法、健康、清晰、符合社會主義精神文明建設的要求，不得以任何形式欺騙消費者。

3.5.1相關機構不健全，監督制約機制不夠完善，法律法規模糊滯后，是造成這一現象的首要責任方。

嚴格、健全的法律法規，是凈化廣告市場的基礎和保障。但我國《廣告法》等相關規定只是針對宣傳虛假廣告的廣告主、廣告商等進行懲處，而在規范廣告代言人的立法方面出現了缺失，導致“明星代言虛假廣告”這一問題出現時，缺乏法律予以參照，既沒有事先的預警效力，事發后，也難以依法懲處。

而且，為偽劣產品發放通行證的相關部門和責任人難逃其咎，正是由于其行政不作為，才導致大量“問題產品”被刊播，流于市面。

3.5.2廣告媒介沒有嚴格履行“把關人”責任，缺乏自律，是造成這一現象的重要責任方。

大眾傳媒的收益主要來自于廣告，媒體受高額廣告回報的誘惑，刊登或播放前也不加嚴格審查，結果使消費者上當受騙，從而在一定程度上損害了媒體的信譽[12]。

美國傳播與媒介研究學者埃弗利特?E?丹尼斯認為,媒體必須為公眾利益服務以維護信譽，獲取利潤[13]。

如果廣告媒介能對此稍加控制，“明星代言虛假廣告”的案件將會大幅度下降。所以，對于該現象所造成的社會危害，在我國相關法律尚未健全之前，媒體負有不可推卸的責任。

3.5.3廣告主、廣告商一味追求金錢利益，缺失社會誠信，是導致這一現象產生的另一重要因素。

制造、宣傳偽劣商品的商家是真正的罪魁禍首，生產、銷售、包裝劣質產品，通過不法手段取得相關手續，對產品進行不實甚至夸大宣傳，誤導、欺騙消費者，造成了極其惡劣的社會影響。

3.5.4明星自身不講社會道德，一味向“錢”看，為偽劣商品“搖旗吶喊”，理應受到法律的嚴懲和道德的譴責。

2007年，中國青年報社會調查中心與新浪網新聞中心聯合開展的一項民意調查（4332人參加）顯示，91.8﹪的公眾對虛假代言表示“憤怒”，67.7﹪的公眾認為，如果代言的產品出現問題，明星“應承擔部分責任”，24.0﹪的人認為，“應承擔全部責任”，認為“不應承擔責任的”僅占3.6﹪。

代言廣告，是明星的一種嚴肅的社會責任，而非任意濫用的賺錢資本，名人在代言產品之前，要為社會大眾考慮，不能違背公序良俗和社會基本準則，在引導消費輿論的同時也要引領社會文明。

廣告明星，是產品的直接宣傳者，產品質量是以明星名譽為擔保的，消費者很大程度上是通過名人的宣傳，并基于對其信任，才接受、購買產品的，作為為廣告主代言的明星，既然收取了不菲的費用，就有義務去查明廣告主和代言產品或者服務的基本信息。因此，因虛假廣告致使消費者合法權益受到侵害，代言廣告的明星難逃其咎，不僅應當承擔道義責任，同時應當承擔法律責任。

3.5.5受眾自身對廣告、對明星盲目迷信，缺乏理性的消費觀念和積極的維權意識，也應對此承擔一定的責任。

受眾是直接的消費者，據央視《東方時空》曾作的調查（3298人參加）顯示，47.2﹪的人表示“在選購同類產品的時候，會優先選擇名人所代言的產品”，顯然，對于大多數公眾來說，對產品的信任已經幾乎等同于對明星本人的信任了，受眾是因為名人的“光圈效應”才去購買其所代言的產品，缺乏清醒的頭腦和判斷力，盲目迷信跟風，才導致上當受騙，損失慘重。

3.6其他國家對于廣告行業的規范及對“明星代言虛假廣告”治理的經驗措施

國外一些發達國家的廣告傳播已進入了較為成熟的階段，相關的立法和監察管理相對完善，有效的控制了虛假廣告所造成的社會危害性。例如：

3.6.1韓國

廣告自律審議機構制定了一系列規定以規范廣告，建立嚴格的廣告預審制度，從源頭上杜絕了虛假廣告出籠，也使明星免于承擔責任。

3.6.2美國

廣告法規對廣告內容和形式都有嚴格、詳盡的規定，廣告形象代言人必須“證言廣告”和 “明示擔保”,即明星必須是其所代言產品的使用者和直接受益者，否則會被重罰，消費者也可據此擔保索賠。

3.6.3瑞典

從廣告法律條文、名人自律規范和輿論監督等方面對名人代言廣告進行嚴格的規定和制約。而且對食品、藥品以及保健品等直接關系到人民健康的產品更是有許多補充條款[14]。

而在我國，雖然《廣告法》第三條和第三十八條規定了廣告主、廣告商等如進行虛假廣告宣傳，要依法承擔相應責任，但在這些法律條款中，缺乏對廣告代言人責任和相關義務的認定，無法對代言虛假廣告的明星進行法律指引和責任追究，使得其缺乏必要約束，“權責利”不相統一，這是法律不完善之處。我們應借鑒國外的監管方式和處罰力度，將明星代言廣告納入行政監管范圍，明確其法律責任和相關義務，繼續探索規范化、制度化，標本兼治的長效監管機制，努力營造媒體廣告業發展的健康、有序的市場環境，真正促進我國廣告業實現良性發展。

3.7針對不同的責任方，提出相應的管制方案

3.7.1國家應加強廣告行業立法，執法，司法的監管整治力度，強化協調共管機制。

為了規范廣告經營活動，保護廣大消費者的合法權益，維護社會經濟秩序的正常進行，我國從８０年代開始加大了對廣告活動的管理，制定了一系列法規條例。例如《中華人民共和國廣告法》、《廣告管理條例》、《關于加強廣告宣傳管理的通知》等等，這些法律法規對于規范廣告行業的活動，抵制虛假廣告，維護正常、健康、有序的廣告傳播環境起到了積極的作用。

但一些名人對代言虛假廣告無所顧忌，是因為相關法律在這方面仍有漏洞可鉆，《廣告法》中，廣告代言人并不在規范對象之列，這也正是問題產品受害者起訴代言明星難勝訴，消協不斷發出公開勸告信卻收效甚微的原因所在。在這個法制社會中，我們應當有比呼喚道義更為有效的監管方式，那就是法律。隨著多起名人涉嫌代言虛假廣告事件接連發生，針對完善《廣告法》、加強對名人代言行為監管的呼聲越來越高[15]。

治理明星代言虛假廣告，法律上不可留空白，我國相關部門應對現行的法律法規進行修改完善，完善廣告代理制度，審查機制和違法廣告責任追究制，建立聯席會議制度，加強這方面的法律規范力度和專項整治力度，特別將藥品、醫療器械、化妝品等特殊商品作為整治重點，進行專項審核，而且將廣告代言人也同廣告主、廣告經營者和發布者一樣，列入監管，規范對象之列。與此同時，各個部門應責任細化，加強配合聯動，增強執法合力，形成完善的立法、執法、司法、社會監督一條龍的長效監管治理機制，嚴格執行廣告發布前的預審制度和虛假廣告案后的處罰制度，建立責任追究機制，違法廣告公示制度，廣告市場信用監管體制，對于一些行政不作為的單位和個人，也要定期通報，進行相應的懲處，同時積極營造健康有序的廣告市場環境，依法規范廣告刊播發布業務流程，加強廣告監測制度，建立媒體公示機制，希望積極的社會力量能給予負責的傳播者以回報，避開那些不負責任的傳播者[16]。并建立“明星廣告誠信檔案”，力求從根本上肅清這一有害現象。

3.7.2媒體應健全規章制度，強化自身規范，承擔起“把關人”的責任，規避虛假廣告報道。

大量虛假廣告的產生，與大眾傳媒缺乏職業道德，片面追求經濟利益，把關不嚴，放松對廣告內容的審查是分不開的。廣告是媒體生存的一大基礎，但媒介的宗旨是服務大眾。

鄒韜奮在《事業管理與職業修養》一書中，也就事業性和商業性這一問題進行了討論，我們的事業性和商業性是要兼顧而不應該是對立的[17]。

公器如衡，……好的報刊、電臺、電視臺，總是從公考慮，出以公心，報道公平公正，符合社會公德，反映公眾民意，引領公眾前行。我們所說的對黨和政府負責，對人民群眾負責，對社會歷史負責，此之謂也。反之，如果不公，不正，偏斜，胡鬧，也會得逞于一時，終將失信于民眾，身敗名裂，舊時尚且如此，今日自更嚴格[18]。

可見，大眾傳媒若要求得生存和發展，就必須樹立可持續發展觀念，恪守職業道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有適應市場經濟特點的職業化倫理道德，重視?品牌?這種無形資產，重視這種無形資產的巨大作用力和良性效應 [19]。強化廣告審查把關責任，堅持“責任優先，效益并重”，正確處理好經濟效益和社會效益，局部利益與全局利益，眼前利益與長遠利益之間的關系，增強法律意識和自律意識，營造公信力，提升媒體的市場競爭力和社會地位，在公眾心目中樹立良好的職業形象，從而對社會道德起到正面的示范作用。

3.7.3發揮廣告行業協會作用，嚴格規范廣告發布行為，并加強廣告行業自律，建立誠信機制。

“無信不立”，這應是商界恪守的格言。經營和宣傳真實、合法、健康的廣告產品和信息，關系到其長遠的營銷戰略和市場競爭力，是企業保持生存并不斷發展的重要條件[20]。消費者不是消極的容器，因此，經營者只有講求社會公德，努力重構和諧廣告生態環境，誠信經營，提供優質的產品和服務，才能打開市場，贏得信任。

3.7.4明星代言廣告應講求誠信，維護自身的公眾形象。

為產品代言，明星要有責任感，對受眾盡到相應的義務，珍惜自己的榮譽，遵守職業道德，尊重消費者權益，對所代言的產品進行適當審查，拒絕承做虛假和可能對消費者構成誤導的廣告，不應見利忘義，昧著良心為虛假廣告當“托兒”，誤導坑害消費者，若稍有不慎代言了偽劣產品，事發后，明星不應逃避、推卸責任，而是應 當與消費者一起調查了解該產品的真相，為自己的行為負責，進行自我反省并向消費者致歉，以維護自身的公眾形象。

2007年，以濮存昕為代表的百位明星聯合發表宣言，集體抵制虛假廣告，也反映了明星的道德感和危機意識逐漸覺醒，開始正面回應“代言虛假廣告”這一社會問題。

3.7.5受眾不應盲目迷信名人代言，應對廣告時刻保持清醒的認識,充分發揮全民參與的社會監管作用，共同抵制虛假廣告。

受眾作為整個環節中的“弱勢群體”，在購買之前無法核實產品的可靠性，但同時作為最具主觀能動性的部分，可以自主選擇是否購買該產品，這就決定了，是否受到不法侵害，很大程度上取決于消費者的選擇。

許多案例都證實，面對明星代言，消費者應對自己負責，保持冷靜，增強對虛假廣告的防范意識和識別能力，不能不做了解，盲目跟風。

而且，消費者一旦受到了虛假廣告的侵害，應拿起法律武器，訴諸于法院和消協等機構，進行監督、檢舉和投訴，打擊假冒偽劣產品，加強社會監督和控制，形成強大的輿論壓力，維護自己的合法權益，同時也對規范明星廣告起到警策作用，減少其他消費者受害的可能性，將其所引起的社會危害性降到最低程度。

3.7.6全社會整體的法制體系，道德體系的健全和完善。

和諧社會的建設，法律體系和道德體系相輔相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填補，道德的建設需要加強。健全的制度能催生出良好的職業道德觀[21]。只有整個社會在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，違法必究”，真正的法制社會才能實現。與此同時，社會的規范從來都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽視的，只有全民整體的道德水平有所提升，社會的發展才能真正納入健康、有序的良性發展軌道。因此，加強社會思想道德建設的力度，將個人道德、職業道德、公共道德齊抓并舉，與法律建設相得益彰，真正使參與廣告活動的個人和單位都能嚴于律己，使各個環節都符合法律和道德規范，行之有效。

4.結論與建議

明星代言虛假廣告已成為和諧社會建設的一大 “毒瘤”,社會各界必須對此予以重視，通過個人自律，媒體管理，社會監督，司法制約相結合的工作機制的建立，通過教育和管理，自律和他律共同發揮作用[22]，以促進我國廣告行業的發展納入良性的運作軌道，同時為我國和諧社會的建設提供有力的保障。

最后，用《一個自由而負責的新聞界》中的一段話作結：

“……這樣的職業具有一種良知，而正是良知，使之成為一個職業，……但是，如果將那種不可推卸的個人責任銘記不忘，社會應該確保的是：為了發展一種更加制度化的或共有的責任，每一種努力都得到了嘗試 [23]。

新聞如此，廣告亦如此。

[摘 要]明星代言是目前我國電視廣告中采用最多的一種方式。但是過多過濫的運用這一方式就造成了明星與產品之間“一人多代”等現象的發生，這種現象勢必帶來產品或品牌的認知模糊。要解決這一問題，必須從電視廣告的創意入手，多辟蹊徑，出奇制勝。

[關鍵詞]電視 廣告 明星 模糊現象

當前，我國電視廣告中采用形象代言人的方式幾近泛濫。代言人涉及影視明星、文化名人、體育明星等等。但是，這些采用了明星做代言人的廣告是否如廣告主所愿真的擴大了廣告主和產品的知名度、名譽度，為廣告主和產品帶來了利益呢？未必。其中的原因有很多：廣告在信息傳播過程中重點不突出的原因；沒有詳細研究受眾接收信息心理的原因等。但是對于采用了形象代言人這種策略的廣告來說，當前最為突出的問題是認知的模糊，也就是受眾無法像廣告主預期的那樣，能夠將廣告主或產品和所采用的形象代言人準確地對應起來。這樣一來，廣告傳播和明星效應不僅不能給廣告主或產品帶來知名度的提升，反而使廣告主或產品淹沒在了明星的光環下，造成傳播成本的浪費，甚至等于間接傳播了其他產品和廣告主的廣告信息，成了互相“為他人作嫁衣裳”。

電視廣告的本質目的是為了讓受眾記住自己的產品，記住自己的廣告作品所傳達的信息，而采用形象代言人可以在短時間內擴大知名度，這仿佛是所有廣告主一致的看法，原因是利用暗示手法和受眾的模仿心理等特征，可以將明星的光環嫁接到廣告主和產品上。這點沒錯，但是目前我國很多廣告卻忽略了一點：那就是當一個明星的光環嫁接到了很多廣告主和產品身上之后，那就等于很多產品或廣告主成了同一副面孔。如此一來，電視廣告的本質目的，區別、記憶、知名度的提升，名譽度的提升，便不復存在。

當前我國電視廣告中由于明星代言產生認知模糊的表現主要在以下三個方面：

一、廣告主和產品的信息在明星的光環下被淹沒，廣告成了明星的廣告，而非產品或廣告主的廣告

目前的一些廣告作品過于注重明星所擁有光環的“亮度”，一味采用大牌、當紅的明星，而忽略了自己進行廣告傳播的本意，甚至沒有認真去考慮自己廣告傳播的意圖是什么，從而盲目地崇拜明星光環，在廣告作品中過多的鏡頭給了明星，主體的部分給了明星，而真正要傳播的產品的形狀、特性、品質等等全被淹沒了，造成了明星與廣告傳播的目的脫節，與產品脫節。如我國某國產品牌手機，用臺灣知名藝人林志玲做代言人，但是廣告作品中過多地對該明星的優雅和美麗進行了表現，對應的戶外廣告牌上，代言人也是占據了百分之九十八以上的版面，而產品卻被放在了毫不突出的代言人腰部偏下的位置，且在色彩上也未進行合適的處理，使得受眾眼球的第一注意力不在產品而在明星。這樣的廣告作品導致受眾看完之后只記住了一個信息，那就是代言人，而非產品的特點（賣點），此其一。其二，相比而言，明星林志玲的演藝圈的知名度較該品牌手機在同類產品中的知名度相比，顯然要高出許多，這就容易讓消費者產生一種該手機品牌“攀”了林志玲“高枝”的心理認識。而這種心理認識顯然不會給產品帶來積極的作用。如此一來，廣告作品成了明星露臉的機會而不是產品露臉的機會，甚至會產生一些負面效應。

二、廣告主和產品的信息在“一人多代”的情況下無法被受眾準確記憶

眾所周知，明星代言這種形式可以讓產品或品牌在最短的時間內擴大知名度，增強美譽度。這就造成了一些急于在市場上提高自身品牌或產品的知名度的廣告主，往往更樂于采用明星代言這種“速成式”的途徑。而現實中相當多的產品和品牌依靠這種方式取得的成功更助長了這種風氣。但事實是明星數量的成長速度遠遠趕不上廣告主和廣告商的需求。如此一來，眾多需要請明星代言的“僧”就面臨著明星（尤其是大牌明星）這鍋“粥”太少的現實。這樣的現實就多少造成了“眾僧一碗粥”的現象出現，也就是眾多的產品和品牌采用了同一個明星做代言人，也可稱為“一人多代”現象。例如最為消費者（受眾）所熟悉的成龍、梁朝偉、濮存昕等大牌明星，代言過的產品和廣告也許連他們自己都無法數清楚。這種“一人多代”的現象就可能造成了一種事實：一旦離開了電視，走進商場、超市，消費者就無法根據廣告主賴以進行傳播和溝通的廣告作品，將產品和明星有效聯系起來，從而也就無法對產品和廣告信息進行有效而準確的記憶。對于大多數消費者，他們看電視時是一種非目的性的收看廣告，但在商場、超市他們卻是有目的性地在購買產品，這種反差就要求明星代言的廣告作品必須在有效的時間內讓消費者記憶準確而且深刻，尤其是明星代言的廣告。而“一人多代”現象最突出的弱點就在于此。

三、廣告主和產品的信息無法與代言的明星進行有效的聯系，從而造成廣告信息傳播的效用降低

即使是一些創意比較好的名人代言的廣告作品，由于在進行廣告表現這一階段的工作不夠細致，沒有根據廣告的風格或者廣告信息的傳播要求尋找合適的明星代言人，也會對廣告信息傳播的效用產生不利影響。例如某品牌家居廣場就請來了當紅的電視劇明星陳寶國和他的妻子做代言人。不能說二者之間沒有聯系，但是在消費者的心目中陳寶國給消費者的心理印象更多的是正面的政治形象，而非生活形象，因此陳寶國和這一家居品牌之間就無法產生很緊密的、一致性很強的、有效的聯系。在這方面做的比較好的新天干紅葡萄酒，就將葡萄酒“講究品位”的這一特性與張曼玉代表“品位女人”的形象較好地進行了結合，這樣才能夠進行有效的廣告信息傳播和溝通。

明星代言導致的認知模糊的現象目前普遍，要想改進、解決這一問題，需要從以下方面進行努力：

首先必須盡可能避免一人多代的現象。廣告活動作為一種傳播活動，它的效果來自于信息的傳播技巧或者說是溝通的技巧，而非單純依賴形式的取勝。無論廣告主還是廣告代理商，注重的本質應該是內涵、技巧，其次才是形式。因此未必請明星代言就一定是最好的擴大知名度辦法。走過了十幾年風雨的我國護膚品品牌大寶，一直堅持采用普通的社會角色作為產品的代言人，而這沒有絲毫影響它的知名度的逐步提升。在面臨“僧多粥少”的問題時，廣告主和代理商一方面應該更多地在廣告創意上下功夫，而不是單純地把希望寄托在明星光環的照耀中，如雨潤火腿廣告的夸張創意，一眼就深入了消費者的記憶，既節約了成本，又達到了有效傳播。另一方面也可以在形式方面大膽創新，明星代言只是廣告表現的形式之一，其他的如卡通、音樂等多種手段都可以靈活運用，新的手段，或者手段的新組合都是另辟蹊徑的好辦法。

其次必須找到合適的代言人。合適的代言人包括代言人自身形象（包括外在的和內在的）和產品的一致性和關聯性，和廣告風格的一致性和關聯性等。例如姚明這種國際明星的身份和運動形象與可口可樂品牌的國際品牌身份和充滿青春活力的定位就比較一致，具有內在的關聯性。與此相比較，姚明與中國人壽二者之間的關聯性就不是最緊密和一致的。而縱觀成功的明星代言廣告，多數是將廣告所要傳達的產品或品牌的獨特性或風格等內在內容，與代言人自身具備的某些特征（無論這些特征是在藝術作品里塑造的還是通過媒體塑造的）進行了有機的統一。對于廣告商來說，為產品或品牌尋找明星代言人應該遵循“寧缺勿濫”的原則，或者應該在創意和構思階段充分考慮到這一限制性的因素。

第三，在故事和構思上下功夫，削弱廣告中明星的光環。為了避免明星光環過于耀眼而淹沒了產品或廣告信息，就有必要在二者之間進行一種平衡。比較好的方法之一是增強廣告作品的故事性，讓故事性的趣味性和吸引力削弱明星的光環。如雀巢和可口可樂公司共同推出的“原葉百分百綠茶”，于2008年3月份前后推出了自己的電視廣告作品，該作品以成龍父子為代言人，卻有別于其他明星代言的廣告那樣直接、單調地陳述產品的特性，而是采用有趣的生活故事：兒子為了追女孩子送給對方的鮮花是無精打采有些蔫了的花，女孩子對花的評價是“還行”，父親這時候就出來說：“還行，怎么行？”，然后就將話題引向了“原葉綠茶”這一廣告產品的特性：純正，追求完美的感覺。這種明星代言的方式由于其中加入了故事的元素就使得廣告作品生動許多，同時有別于直接灌輸信息和觀念的其他明星代言廣告，而使得廣告易于讓消費者的心理產生認同。

明星代言這種方式在今后的一段時間仍將是我國電視廣告中采用較多的方式，但是如何有效地利用這種方式，最大化地發揮其優勢，同時又能巧妙地避免它所帶來的負面影響，這需要實踐者和研究者不斷的探索和努力，以及及時的總結和借鑒。