第一篇：投資企業境內A股上市的若干法律問題

關于外商投資企業境內A股上市的有關法律問題

2010年4月13日，國務院公布了《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》，提出將修訂《外商投資產業指導目錄》,擴大開放領域,鼓勵外資投向高端制造業、高新技術產業、現代服務業、新能源和節能環保產業；鼓勵外資以參股并購等方式參與國內企業改組改造和兼并重組、支持A股上市公司引入境內外戰略投資；支持符合條件的外商投資企業境內公開發行股票、發行企業債和中期票據。

近年來，證券市場的國際化已成為我國資本市場發展的基本方向，不少外商投資企業立足國內市場，尋求長遠發展，并迫切希望到境內證券市場發行上市。關于外商投資企業在內地上市，中國證監會曾提出了六點要求：第一，希望外方投資主體為國際知名企業；第二，產業為高新產業或中國需要發展的產業；第三，具有相當規模；第四，有較好的經濟效益；第五，具良好發展前景及其研究總部設在國內；第六，中外合作良好，具良好管理架構。這為外商投資企業在國內上市指明了方向。但在操作過程中還會遇到一些具體的技術問題。

一、外商投資企業境內上市的法律及政策依據

根據有關法律規定，申請上市公開發行股票的企業必須是依據《公司法》組建的股份有限公司。《公司法》第218條規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法。《公司法》正是通過此條款實現了和相應外商投資法律法規的無縫銜接，把外商投資企業納入了《公司法》調整的框架。

《證券法》第12條則規定設立股份有限公司上市發行股票應當符合《公司法》規定的條件，對擬上市的股份有限公司并沒有從所有制形態上進行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國證券市場公開發行股票，這表明外商投資股份有限公司境內上市在基礎法律層面不存在法律障礙。

1995年外經貿部發布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（“《暫行規定》”）第15條明確規定了外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發行人在證券市場上市公開發行股票，《暫行規定》搭建了外商投資企業境內上市的通路。外商投資企業首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場上市已成為外商投資企業境內上市的基本程序和模式。

在2001年外經貿部和證監會聯合發布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》中，第2條明確規定了外商投資企業上市發行股票的具體條件。外商投資企業境內上市除了需符合《公司法》等法律法規和證監會的有關規定之外，還要求符合外商投資產業政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。

在2002年證監會發布的《外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》則強調了外商投資股份有限公司在遵循證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定之外，還應遵循招股說明書信息披露的特殊規定，具體包括外國法律政策變化風險、匯率風險、關聯交易、外國股東信息的披露等。

二、設立外商投資股份公司的有關要求

（一）設立方式

外商投資企業申請到境內證券市場上市，首先應當按照有關規定改建為股份有限公司。根據《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設立：（1）采取發起方式或募集方式設立。

根據《暫行規定》第6條規定，設立外商投資股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，并至少有一個發起人為外國股東，境內發起人應當為非自然人。在外商投資股份有限公司設立批準簽發之日起90日內，發起人應一次繳足其認購的股份。

以募集方式設立外商投資股份有限公司的，除應符合前述條件外，其中至少有一個發起人還應有募集股份前三年連續盈利的記錄，該發起人為中國股東時，應提供其近三年經過中國注冊會計師審計的財務會計報告；該發起人為外國股東時，應提供該外國股東居所所在地注冊會計師審計的財務報告。

（2）根據《暫行規定》第15條規定，已設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業等外商投資企業，如果有最近連續3年的盈利記錄，可申請變更為外商投資股份有限公司。

（3）根據《暫行規定》第18條規定，已設立的國有企業、集體所有制企業，如果營業時間超過5年、有最近連續3年的盈利記錄，也可申請轉變為外商投資股份有限公司。

（4）根據《暫行規定》第20條規定，已設立的股份有限公司，可通過增資擴股、轉股、發行境內上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。

無論采用何種方式，設立外商投資股份有限公司均需要滿足以下幾個條件：設立后注冊資本不低于人民幣3000萬元；外國股東持有的股份不低于25%；經營范圍符合我國外商投資企業產業政策。

（二）重點關注

（1）外商投資企業改制為股份有限公司前，如不符合前述設立股份有限公司的條件，則需要在改制前進行重組改造。同時需要注意以下幾點：

第一，根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發起人，為避免影響經營業績的連續計算，不應導致實際控制人發生變更。

第二，選擇其他外商投資企業為發起人時，該發起人按照對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第五條的規定，應當符合下列條件，（a）注冊資本已繳清；（b）開始盈利；（c）依法經營，無違法經營記錄。并且根據該規定第六條，外商投資企業境內投資，其所累計投資額不得超過自身凈資產的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。

第三，厘清外方股東和控股股東的關系，因為中國證監會不僅審核發起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實際控制人的情況。

第四，鑒于目前外商投資企業境內上市主要局限在中外合資企業以及《上市公司治理準則》要求建立合理制衡的股權結構，適當引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過中國證監會的IPO審核。

第五，如擬引入供應商、客戶等作為發起人，基于盡量避免上市后發生關聯交易的原則，建議該等發起人的持股比例應保持在5%以內。

第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發起人不得為自然人。但被股權并購境內公司的中國自然人股東持股時間在一年以上，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。（2）《暫行規定》第8條規定，外商投資股份有限公司的發起人，在公司設立登記3年后并經公司原審批機關批準后，方可轉讓其股份。《而公司法》第142條的規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。且第218條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。”

嚴格來說，外經貿委的部門規章應不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對于發起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應理解為自公司成立之日起一年內不得轉讓。

但外商投資股份有限公司上市限售期滿后，原外資法人股東出售其股份的：

（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續持有外商投資企業批準證書，享受的外商投資企業待遇不變。

（b）原外資股股東出售股份導致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續持有外商投資企業批準證書，公司已享受的外商投資企業優惠分別按稅務、海關、外匯管理等部門的有關規定辦理相關手續。

（c）原外資股股東出售股份導致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個工作日內到商務部和工商管理部門等相關單位依法辦理相關變更手續，上市公司不再持有外商投資企業批準證書。”

（3）根據《暫行規定》第15條規定，已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為外商投資股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。

外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續3年的盈利記錄”，因公開發行股票并上市也需要連續3年盈利的要求，所以外商投資企業在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導即可提出發行上市的申請。

三、外商投資企業境內上市的模式

從以往的案例來看，外商投資企業進入國內股票市場基本上是通過以下三種基本模式完成的。

（一）第一種是外商獨資企業通過IPO直接進入A、B股市場的模式。

這適合于已在內地經營多年、與地方政府甚至中央政府關系融洽的外資企業。但目前在深滬兩市中此類直接上市的外商獨資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類。

（二）第二種是合資企業作為發起人參與國內企業的改制與上市的模式。

即合資企業通過改制設立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內申請上市。只要符合國家產業政策的外資企業均可選擇這種方式，從1993年到現在，曾陸續出現過這類模式的案例，并成為外商投資企業上市案例的主流。

（1）最早的如聯華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實行股份制試點的中外合資企業之一，上市后外方投資者香港佳運集團持股17.08％，為第一大股東。

（2）福建豪盛（現改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業作為發起人改制上市的典型。該公司的 前身為一家中外合資企業，由泉州經濟開發公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經營，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。

（3）另外，近年來北方股份作為合資企業上市的案例，也具有很強的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車有限責任公司，由原內蒙古第二機械制造總廠（現更名為北方重工業集團有限公司）和英國特雷克斯設備有限公司共同投資設立。上市后，英國特雷克斯設備有限公司以發起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。

3、第三種是外資以收購國內上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。外資企業采取并購方式介入國內證券市場有三種具體的形式：一是股權協議轉讓，如PT北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉讓形式等；二是定向增發B股或引入戰略投資，如江鈴汽車與美國福特、海南航空與美國航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；三是合資方式，如法國米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過合資公司反向收購輪胎橡膠。但股權協議轉讓與合資方式受制于1995年9月《國務院辦公廳轉發“關于暫停將上市公司國有股和法人股轉讓給外商請示”的通知》，根據此通知的規定，外資企業從此不得收購國有股權。

四、外商投資股份有限公司上市的條件

已設立的外商投資股份有限公司申請上市發行A股或B股，須獲得商務部書面同意和中國證監會的批準并符合下列條件：

（一）一般條件。外資持股不超過25%的股份有限公司公開發行上市，除需要商務部對外資股的確認文件外，其余要求與程序和境內企業公開發行上市相同。

（二）特殊要求。外商投資股份有限公司申請公開發行上市，除需滿足上述一般條件外，還需滿足如下特殊要求：

（1）應符合外商投資產業政策。經營范圍符合《指導外商投資方向暫行規定》與《外商投資產業指導目錄》的要求。

（2）申請上市前3年均已通過外商投資企業聯合年檢。（3）上市發行股票后，外資股占總股本的比例不低于10%。

（4）按規定需由中方控股（包括相對控股）或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司，上市后應按有關規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例。

（5）符合發行上市股票有關法規要求的其他條件。

外商投資股份有限公司首次發行股票后，其增發股票及配股，除需符合上述條件外，還需符合增發股票和配股的有關規定。

外商投資股份有限公司境內上市發行股票后外資比例低于總股本25％的，或外商投資企業受讓上市公

11塞格三星原名為塞格中康，1998年8月14日，其第一大股東———深業（集團）有限公司與韓國三星康寧株式會社簽訂了一份協議書，將深業集團所擁有的全資子公司深業騰美有限公司按照協議書的條款規定轉讓給三星康寧。目前，三星康寧通過深業騰美間接持有該公司21.37％的股份，副社長魚慶健出任了賽格三星的總經理，使得賽格三星成為真正意義上的中外合資上市公司。司的非流通股導致上市公司外資比例低于總股本25％的，應繳回外商投資企業批準證書，并按規定辦理有關變更手續，不再享受外商投資企業的待遇。

五、外商投資企業境內上市的幾個重要問題

根據國家工商總局的統計數據，截至2008年底，全國實有外商投資企業43.49萬戶（含分支機構14.69萬戶），外商投資股份公司0.45萬戶，占1.03％。其中境內直接上市的外商投資企業更是微不足道，這一方面歸結于證券市場的定位和政府政策的影響，另一方面表明了眾多外商投資企業本身尚不具備發行上市的條件。

外商投資企業在境內證券市場IPO過程中所面臨的一些技術性障礙，在一定意義上是其運作模式與國內目前上市的有關規定之間產生的沖突，解決這些沖突，一方面要看監管部門是否會對外商投資企業上市做出一些“例外”的規定，更主要的，可能需要外資企業及時靈活調整目前的經營模式，以適應當前的有關規定。

（一）業務整合問題

外商投資企業，尤其與跨國公司有關的外商投資企業往往是跨國公司全球戰略體系的重要組成部分，每一外商獨資企業或中外合資企業在跨國公司戰略體系中的作用都有著明確的定位，為保證整個公司全球戰略的實施及戰略目標的實現，跨國公司一般十分注重對外商投資企業的控制。

控制會通過各種不同的方式得以實現，最主要的手段是股權控制，或設立外商獨資企業，或設立控股中外合資企業，通過控制中外合資企業的決策機構，達到控制企業的生產經營決策，以實現其全球化的戰略目標。另外一種重要的控制方式是控制中外合資企業公司的研究開發，跨國公司往往有強大的研發實力，但其技術開發工作主要由公司總部或在合資企業外設立并獨立運行的研究機構完成。在這種模式下，中外合資企業缺乏研究開發的能力，甚至連基本的研究開發部門都沒有設立，在技術上受控于跨國公司。

按照目前國內對擬上市公司改制的要求，企業改制一定要按照業務完整性重組的原則來開展。擬上市公司不但要有完整的生產系統，而且主要為其提供專業化服務的機構及資產，也必須進入擬上市公司，以增強擬上市公司的核心競爭力和持續發展的能力。對于擬上市的外商投資企業來說，如何解決上述科研開發系統是其將面臨技術障礙之一，同樣的技術性障礙還也存在于銷售系統等其他領域。

如何在境內業務整合與實現全球戰略之間尋求平衡，將是跨國公司實現境內外商投資企業上市的必過關口。上述障礙不解決，外商投資企業上市融資就無法實現。解決的辦法之一就是在我國建立本土研發中心，或者收購整合境內其他關聯研發機構。

（二）同業競爭問題

外商投資企業在以下幾種情況下可能會形成同業競爭的問題，一是外商投資企業與外方股東在生產的產品方面往往有很強的相像性或相關性而形成同業競爭，國內很多外資企業的主營業務是外方股東業務的拓展或延伸；二是出于地域、交通運輸或其他方面的考慮，跨國公司在國內會同時擁有幾家從事相同或相似業務的合資企業，在這種情況下，無論是哪一家合資企業作為擬上市公司的主體，同業競爭都可能構成其上市融資的實質障礙。

根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》及相關規定，資產完整及業務獨立是擬上市公司必備條件，且其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，不得有同業競爭。因此，上市前，對于可能產生同業競爭及獨立性問題的企業，可以考慮以吸收合并或其他方式置入擬上市公司，或者以出售企業股權、清算注銷等方式予以解決。

《股票發行審核標準備忘錄》第一號對于客觀存在的同業競爭，提出了解決同業競爭問題的三種措施：一是將競爭性業務集中于擬上市公司或競爭方，通過業務重組避免同業競爭；二是競爭方將競爭性業務轉讓給無關聯第三方；三是取得競爭方避免同業競爭的有效承諾。

上述《備忘錄》還要求擬上市公司對同業競爭的實際情況和解決措施進行詳細的信息披露，若存在尚未解決的同業競爭問題，則應做“特別風險提示”；若不存在同業競爭問題，則應進行明確說明并做出避免潛在同業競爭的承諾。對于外商投資企業而言，最好在改制重組階段通過業務重組方式妥善處理同業競爭問題，至于具體采用何種方式處理競爭性業務，則需兼顧到業績連續計算問題。

(三)關聯交易問題

關聯交易是指公司或其附屬公司與關聯方發生的轉移資源或義務的交易事項或安排。上市公司關聯交易容易導致犧牲上市公司整體利益，侵害中小股東合法權益，因而在《股票上市規則》、《上市公司治理規則》等規章規則中都有詳盡的規定，同時也是監管部門關注的重點。外商投資企業在經營過程中“兩頭在外”(原材料從國外進口和成品向國外出口)或“一頭在外”(原材料從國外進口或成品向國外出口)的情形較多，關聯交易現象普遍存在。

《外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》對關聯交易做出了相當嚴格的規定，要求詳細披露過去三年與外國股東之間的關聯交易情況，同時說明下一年的關聯交易總量。若是生產加工類型的外商投資股份有限公司，還需要披露原材料來源、產品銷售渠道。由此可見，對于“兩頭在外”或“一頭在外”的企業而言，關聯交易導致兩個方面問題：一是原材料來源、產品銷售渠道受到外國股東的限制，違反獨立經營原則；二是關聯交易發生在境內外企業之間，國內資產容易流失到國外，監管難度明顯增大。因此，外商投資企業在改制重組中需盡量減少關聯交易，尤其要避免營業收入和利潤依賴外國股東的現象，否則很難實現在境內上市。

（四）稅收優惠問題

經過改制重組的外商投資企業，如果其外資股權比例不再符合有關外商投資企業享受稅收優惠所規定比例的，除稅收法律、法規、規章另有規定的以外，不再繼續適用外商投資企業有關的所得稅法律、法規，而應按照內資企業適用的所得稅法律、法規進行稅務處理。

根據《國家稅務總局關于外商投資企業合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》第五條第二款的規定，對改制重組前的外商投資企業根據《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》第8條規定已享受的定期減免稅（“二免三減半”等），應區分以下情況處理：

（1）凡改制重組前外商投資企業的外國投資者持有的股權，在企業改制重組中沒有退出，而是已并入改制重組后的企業的，不論改制重組前的企業經營期長短，均不適用第8條關于補繳已免征、減征的稅款的規定。

（2）凡改制重組前外商投資企業的外國投資者在企業改制中，將其持有的股權退出或轉讓給國內投資者的，改制前的企業實際經營期不滿適用定期減免稅優惠的規定年限的，應依照第8條的規定，補繳已 免征、減征的企業所得稅稅款。

（3）凡屬外商投資企業改組成外商投資股份有限公司的，其減免稅等優惠期限，不再重新計算。除上述問題外，還有業績計算、無形資產、高管兼職等問題需要予以關注，并適當解決，此處不再贅述。

六、目前外商投資企業在滬深股市發行上市的案例

1、東睦股份（600114）于2004年5月11日在上交所上市。公司發行上市前由日資控股60%，從事粉末冶金行業，產品主要用于汽車、摩托車、空調、冰箱等，控股股東日本睦金屬境外資產規模及盈利能力遠小于境內擬發行上市公司。

2、中捷股份（002021）于2004年6月30日在中小板上市。公司發行前發起人股東佐藤秀一為境外個人投資者，持有發行前1%的股份，系第五大股東。主營中、高檔工業縫紉機的開發，生產和銷售。

3、成霖股份（002047）于2005年5月31日在中小板上市。公司發行上市前外資控股72.80%，其中臺資成霖企業控股57.45%（通過在維京群島注冊的公司），主要生產用于廚房及衛生間的水龍頭、衛浴掛具及花灑等。

4、海鷗衛浴（002084）于2006年11月24日在中小板上市。公司發行上市前臺資一、二大股東合計控股52%（通過在香港注冊的公司），主營水龍頭零組件等衛浴五金產品的生產和銷售，控股股東除投資于發行人以外，不從事其他事具體產品的制造和銷售。

5、信隆實業（002105）于2007年1月12日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股79.9%（通過在香港和薩摩亞注冊的公司），主營自行車零配件的生產和銷售。實際控制人控制的臺灣信隆資產規模及盈利能力小于發行人。

6、晉億實業（601002）于2007年1月26日在上交所上市。公司發行上市前臺資控股98.62%以上（通過維京群島注冊公司及個人持股），主營緊固件產成品，屬于其他通用零部件制造業。除晉億實業外，公司實際控制人還先后在中國臺灣、馬來西亞分別設立了晉禾企業、晉緯控股兩家緊固件生產企業，三家企業均在全球市場進行緊固件銷售，且在部分市場的銷售存在交叉。

7、漢鐘精機（002158）于2007年8月17日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股98.5%（通過在巴拿馬及維京群島注冊的公司），主營螺桿式壓縮機，屬于普通機械制造業。公司與間接控制股東臺灣漢鐘存在較多的關聯交易，業務上存在部分重合，但銷售地域不同。

8、斯米克（002162）于2007年8月23日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股96.36%（通過在維京群島及開曼群島注冊的公司），主營玻化磚和釉面磚的生產和銷售，屬于建筑陶瓷行業。

9、羅普斯金（002333）于2010年1月12日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股93.80%（通過在開曼群島及維京群島注冊的公司），主營鋁型材的生產和銷售。發行人的關聯企業臺灣羅普斯金僅在臺灣地區僅保留了對已售產品的維修及保養業務。

10、臺基股份（300046）于2010年1月20日在創業板上市。公司發行前港資富華遠東有限公司持有臺基股份25%的股權。主營為功率晶閘管、整流管、電力半導體模塊等大功率半導體元器件及其功率組件，汽車電子，電力半導體用散熱器，各種電力電子裝置的研制、生產、銷售。

11、科冕木業（002354）于2010年2月6日在中小板上市。公司發行前控股股東為 NEWEST 公司是一家注冊于香港的有限公司，持有公司75.72%的股份。公司主營中高檔實木復合地板的研發、設計、生產和銷售，包括三層實木復合地板和多層實木復合地板兩大類。

第二篇：關于外商投資企業境內A股上市的若干法律問題

關于外商投資企業境內A股上市的有關法律問題

2010年4月13日，國務院公布了《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》，提出將修訂《外商投資產業指導目錄》,擴大開放領域,鼓勵外資投向高端制造業、高新技術產業、現代服務業、新能源和節能環保產業；鼓勵外資以參股并購等方式參與國內企業改組改造和兼并重組、支持A股上市公司引入境內外戰略投資；支持符合條件的外商投資企業境內公開發行股票、發行企業債和中期票據。

近年來，證券市場的國際化已成為我國資本市場發展的基本方向，不少外商投資企業立足國內市場，尋求長遠發展，并迫切希望到境內證券市場發行上市。關于外商投資企業在內地上市，中國證監會曾提出了六點要求：第一，希望外方投資主體為國際知名企業；第二，產業為高新產業或中國需要發展的產業；第三，具有相當規模；第四，有較好的經濟效益；第五，具良好發展前景及其研究總部設在國內；第六，中外合作良好，具良好管理架構。這為外商投資企業在國內上市指明了方向。但在操作過程中還會遇到一些具體的技術問題。

一、外商投資企業境內上市的法律及政策依據

根據有關法律規定，申請上市公開發行股票的企業必須是依據《公司法》組建的股份有限公司。《公司法》第218條規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法。《公司法》正是通過此條款實現了和相應外商投資法律法規的無縫銜接，把外商投資企業納入了《公司法》調整的框架。

《證券法》第12條則規定設立股份有限公司上市發行股票應當符合《公司法》規定的條件，對擬上市的股份有限公司并沒有從所有制形態上進行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國證券市場公開發行股票，這表明外商投資股份有限公司境內上市在基礎法律層面不存在法律障礙。

1995年外經貿部發布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第15條明確規定了外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發行人在證券市場上市公開發行股票，《暫行規定》搭建了外商投資企業境內上市的通路。外商投資企業首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場上市已成為外商投資企業境內上市的基本程序和模式。

在2001年外經貿部和證監會聯合發布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（“《暫行規定》”）中，第2條明確規定了外商投資企業上市發行股票的具體條件。外商投資企業境內上市除了需符合《公司法》等法律法規和證監會的有關規定之外，還要求符合外商投資產業政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。

在2002年證監會發布的《外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》則強調了外商投資股份有限公司在遵循證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定之外，還應遵循招股說明書信息披露的特殊規定，具體包括外國法律政策變化風險、匯率風險、關聯交易、外國股東信息的披露等。

二、設立外商投資股份公司的有關要求

（一）設立方式

外商投資企業申請到境內證券市場上市，首先應當按照有關規定改建為股份有限公司。根據《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設立：（1）采取發起方式或募集方式設立。

根據《暫行規定》第6條規定，設立外商投資股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，并至少有一個發起人為外國股東，境內發起人應當為非自然人。在外商投資股份有限公司設立批準簽發之日起90日內，發起人應一次繳足其認購的股份。

以募集方式設立外商投資股份有限公司的，除應符合前述條件外，其中至少有一個發起人還應有募集股份前三年連續盈利的記錄，該發起人為中國股東時，應提供其近三年經過中國注冊會計師審計的財務會計報告；該發起人為外國股東時，應提供該外國股東居所所在地注冊會計師審計的財務報告。

（2）根據《暫行規定》第15條規定，已設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業等外商投資企業，如果有最近連續3年的盈利記錄，可申請變更為外商投資股份有限公司。

（3）根據《暫行規定》第18條規定，已設立的國有企業、集體所有制企業，如果營業時間超過5年、有最近連續3年的盈利記錄，也可申請轉變為外商投資股份有限公司。

（4）根據《暫行規定》第20條規定，已設立的股份有限公司，可通過增資擴股、轉股、發行境內上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。

無論采用何種方式，設立外商投資股份有限公司均需要滿足以下幾個條件：設立后注冊資本不低于人民幣3000萬元；外國股東持有的股份不低于25%；經營范圍符合我國外商投資企業產業政策。

（一）重點關注

（1）外商投資企業改制為股份有限公司前，如不符合前述設立股份有限公司的條件，則需要在改制前進行重組改造。同時需要注意以下幾點：

第一，根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發起人，為避免影響經營業績的連續計算，不應導致實際控制人發生變更。

第二，選擇其他外商投資企業為發起人時，該發起人按照對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第五條的規定，應當符合下列條件，（a）注冊資本已繳清；（b）開始盈利；（c）依法經營，無違法經營記錄。并且根據該規定第六條，外商投資企業境內投資，其所累計投資額不得超過自身凈資產的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。

第三，厘清外方股東和控股股東的關系，因為中國證監會不僅審核發起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實際控制人的情況。

第四，鑒于目前外商投資企業境內上市主要局限在中外合資企業以及《上市公司治理準則》要求建立合理制衡的股權結構，適當引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過中國證監會的IPO審核。

第五，如擬引入供應商、客戶等作為發起人，基于盡量避免上市后發生關聯交易的原則，建議該等發起人的持股比例應保持在5%以內。

第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發起人不得為自然人。但被股權并購境內公司的中國自然人股東持股時間在一年以上，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。（2）《暫行規定》第8條規定，外商投資股份有限公司的發起人，在公司設立登記3年后并經公司原審批機關批準后，方可轉讓其股份。《而公司法》第142條的規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。且第218條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。”

嚴格來說，外經貿委的部門規章應不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對于發起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應理解為自公司成立之日起一年內不得轉讓。

但外商投資股份有限公司上市限售期滿后，原外資法人股東出售其股份的：

（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續持有外商投資企業批準證書，享受的外商投資企業待遇不變。

（b）原外資股股東出售股份導致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續持有外商投資企業批準證書，公司已享受的外商投資企業優惠分別按稅務、海關、外匯管理等部門的有關規定辦理相關手續。

（c）原外資股股東出售股份導致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個工作日內到商務部和工商管理部門等相關單位依法辦理相關變更手續，上市公司不再持有外商投資企業批準證書。”

（3）根據《暫行規定》第15條規定，已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為外商投資股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。

外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續3年的盈利記錄”，因公開發行股票并上市也需要連續3年盈利的要求，所以外商投資企業在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導即可提出發行上市的申請。

三、外商投資企業境內上市的模式

從以往的案例來看，外商投資企業進入國內股票市場基本上是通過以下三種基本模式完成的。

（一）第一種是外商獨資企業通過IPO直接進入A、B股市場的模式。

這適合于已在內地經營多年、與地方政府甚至中央政府關系融洽的外資企業。但目前在深滬兩市中此類直接上市的外商獨資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類。

（二）第二種是合資企業作為發起人參與國內企業的改制與上市的模式。

即合資企業通過改制設立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內申請上市。只要符合國家產業政策的外資企業均可選擇這種方式，從1993年到現在，曾陸續出現過這類模式的案例，并成為外商投資企業上市案例的主流。

（1）最早的如聯華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實行股份制試點的中外合資企業之一，上市后外方投資者香港佳運集團持股17.08％，為第一大股東。

（2）福建豪盛（現改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業作為發起人改制上市的典型。該公司的 前身為一家中外合資企業，由泉州經濟開發公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經營，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。

（3）另外，近年來北方股份作為合資企業上市的案例，也具有很強的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車有限責任公司，由原內蒙古第二機械制造總廠（現更名為北方重工業集團有限公司）和英國特雷克斯設備有限公司共同投資設立。上市后，英國特雷克斯設備有限公司以發起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。

3、第三種是外資以收購國內上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。外資企業采取并購方式介入國內證券市場有三種具體的形式：一是股權協議轉讓，如PT北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉讓形式等；二是定向增發B股或引入戰略投資，如江鈴汽車與美國福特、海南航空與美國航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；三是合資方式，如法國米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過合資公司反向收購輪胎橡膠。但股權協議轉讓與合資方式受制于1995年9月《國務院辦公廳轉發“關于暫停將上市公司國有股和法人股轉讓給外商請示”的通知》，根據此通知的規定，外資企業從此不得收購國有股權。

四、外商投資股份有限公司上市的條件

已設立的外商投資股份有限公司申請上市發行A股或B股，須獲得商務部書面同意和中國證監會的批準并符合下列條件：

（一）一般條件。外資持股不超過25%的股份有限公司公開發行上市，除需要商務部對外資股的確認文件外，其余要求與程序和境內企業公開發行上市相同。

（二）特殊要求。外商投資股份有限公司申請公開發行上市，除需滿足上述一般條件外，還需滿足如下特殊要求：

（1）應符合外商投資產業政策。經營范圍符合《指導外商投資方向暫行規定》與《外商投資產業指導目錄》的要求。

（2）申請上市前3年均已通過外商投資企業聯合年檢。（3）上市發行股票后，外資股占總股本的比例不低于10%。

（4）按規定需由中方控股（包括相對控股）或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司，上市后應按有關規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例。

（5）符合發行上市股票有關法規要求的其他條件。

外商投資股份有限公司首次發行股票后，其增發股票及配股，除需符合上述條件外，還需符合增發股票和配股的有關規定。

外商投資股份有限公司境內上市發行股票后外資比例低于總股本25％的，或外商投資企業受讓上市公

11塞格三星原名為塞格中康，1998年8月14日，其第一大股東———深業（集團）有限公司與韓國三星康寧株式會社簽訂了一份協議書，將深業集團所擁有的全資子公司深業騰美有限公司按照協議書的條款規定轉讓給三星康寧。目前，三星康寧通過深業騰美間接持有該公司21.37％的股份，副社長魚慶健出任了賽格三星的總經理，使得賽格三星成為真正意義上的中外合資上市公司。司的非流通股導致上市公司外資比例低于總股本25％的，應繳回外商投資企業批準證書，并按規定辦理有關變更手續，不再享受外商投資企業的待遇。

五、外商投資企業境內上市的幾個重要問題

根據國家工商總局的統計數據，截至2008年底，全國實有外商投資企業43.49萬戶（含分支機構14.69萬戶），外商投資股份公司0.45萬戶，占1.03％。其中境內直接上市的外商投資企業更是微不足道，這一方面歸結于證券市場的定位和政府政策的影響，另一方面表明了眾多外商投資企業本身尚不具備發行上市的條件。

外商投資企業在境內證券市場IPO過程中所面臨的一些技術性障礙，在一定意義上是其運作模式與國內目前上市的有關規定之間產生的沖突，解決這些沖突，一方面要看監管部門是否會對外商投資企業上市做出一些“例外”的規定，更主要的，可能需要外資企業及時靈活調整目前的經營模式，以適應當前的有關規定。

（一）業務整合問題

外商投資企業，尤其與跨國公司有關的外商投資企業往往是跨國公司全球戰略體系的重要組成部分，每一外商獨資企業或中外合資企業在跨國公司戰略體系中的作用都有著明確的定位，為保證整個公司全球戰略的實施及戰略目標的實現，跨國公司一般十分注重對外商投資企業的控制。

控制會通過各種不同的方式得以實現，最主要的手段是股權控制，或設立外商獨資企業，或設立控股中外合資企業，通過控制中外合資企業的決策機構，達到控制企業的生產經營決策，以實現其全球化的戰略目標。另外一種重要的控制方式是控制中外合資企業公司的研究開發，跨國公司往往有強大的研發實力，但其技術開發工作主要由公司總部或在合資企業外設立并獨立運行的研究機構完成。在這種模式下，中外合資企業缺乏研究開發的能力，甚至連基本的研究開發部門都沒有設立，在技術上受控于跨國公司。

按照目前國內對擬上市公司改制的要求，企業改制一定要按照業務完整性重組的原則來開展。擬上市公司不但要有完整的生產系統，而且主要為其提供專業化服務的機構及資產，也必須進入擬上市公司，以增強擬上市公司的核心競爭力和持續發展的能力。對于擬上市的外商投資企業來說，如何解決上述科研開發系統是其將面臨技術障礙之一，同樣的技術性障礙還也存在于銷售系統等其他領域。

如何在境內業務整合與實現全球戰略之間尋求平衡，將是跨國公司實現境內外商投資企業上市的必過關口。上述障礙不解決，外商投資企業上市融資就無法實現。解決的辦法之一就是在我國建立本土研發中心，或者收購整合境內其他關聯研發機構。

（二）同業競爭問題

外商投資企業在以下幾種情況下可能會形成同業競爭的問題，一是外商投資企業與外方股東在生產的產品方面往往有很強的相像性或相關性而形成同業競爭，國內很多外資企業的主營業務是外方股東業務的拓展或延伸；二是出于地域、交通運輸或其他方面的考慮，跨國公司在國內會同時擁有幾家從事相同或相似業務的合資企業，在這種情況下，無論是哪一家合資企業作為擬上市公司的主體，同業競爭都可能構成其上市融資的實質障礙。

根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》及相關規定，資產完整及業務獨立是擬上市公司必備條件，且其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，不得有同業競爭。因此，上市前，對于可能產生同業競爭及獨立性問題的企業，可以考慮以吸收合并或其他方式置入擬上市公司，或者以出售企業股權、清算注銷等方式予以解決。

（三）稅收優惠問題

經過改制重組的外商投資企業，如果其外資股權比例不再符合有關外商投資企業享受稅收優惠所規定比例的，除稅收法律、法規、規章另有規定的以外，不再繼續適用外商投資企業有關的所得稅法律、法規，而應按照內資企業適用的所得稅法律、法規進行稅務處理。

根據《國家稅務總局關于外商投資企業合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》第五條第二款的規定，對改制重組前的外商投資企業根據《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》第8條規定已享受的定期減免稅（“二免三減半”等），應區分以下情況處理：

（1）凡改制重組前外商投資企業的外國投資者持有的股權，在企業改制重組中沒有退出，而是已并入改制重組后的企業的，不論改制重組前的企業經營期長短，均不適用第8條關于補繳已免征、減征的稅款的規定。

（2）凡改制重組前外商投資企業的外國投資者在企業改制中，將其持有的股權退出或轉讓給國內投資者的，改制前的企業實際經營期不滿適用定期減免稅優惠的規定年限的，應依照第8條的規定，補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。

（3）凡屬外商投資企業改組成外商投資股份有限公司的，其減免稅等優惠期限，不再重新計算。

除上述問題外，還有業績計算、無形資產、高管兼職等問題需要予以關注，并適當解決，此處不再贅述。

六、目前外商投資企業在滬深股市發行上市的案例

1、東睦股份（600114）于2004年5月11日在上交所上市。公司發行上市前由日資控股60%，從事粉末冶金行業，產品主要用于汽車、摩托車、空調、冰箱等，控股股東日本睦金屬境外資產規模及盈利能力遠小于境內擬發行上市公司。

2、中捷股份（002021）于2004年6月30日在中小板上市。公司發行前發起人股東佐藤秀一為境外個人投資者，持有發行前1%的股份，系第五大股東。主營中、高檔工業縫紉機的開發，生產和銷售。

3、成霖股份（002047）于2005年5月31日在中小板上市。公司發行上市前外資控股72.80%，其中臺資成霖企業控股57.45%（通過在維京群島注冊的公司），主要生產用于廚房及衛生間的水龍頭、衛浴掛具及花灑等。

4、海鷗衛浴（002084）于2006年11月24日在中小板上市。公司發行上市前臺資一、二大股東合計控股52%（通過在香港注冊的公司），主營水龍頭零組件等衛浴五金產品的生產和銷售，控股股東除投資于發行人以外，不從事其他事具體產品的制造和銷售。

5、信隆實業（002105）于2007年1月12日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股79.9%（通過在香港和薩摩亞注冊的公司），主營自行車零配件的生產和銷售。實際控制人控制的臺灣信隆資產規模及盈利能力小于發行人。

6、晉億實業（601002）于2007年1月26日在上交所上市。公司發行上市前臺資控股98.62%以上（通過維京群島注冊公司及個人持股），主營緊固件產成品，屬于其他通用零部件制造業。除晉億實業外，公司實際控制人還先后在中國臺灣、馬來西亞分別設立了晉禾企業、晉緯控股兩家緊固件生產企業，三家企業均在全球市場進行緊固件銷售，且在部分市場的銷售存在交叉。

7、漢鐘精機（002158）于2007年8月17日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股98.5%（通過在巴拿馬及維京群島注冊的公司），主營螺桿式壓縮機，屬于普通機械制造業。公司與間接控制股東臺灣漢鐘存在較多的關聯交易，業務上存在部分重合，但銷售地域不同。

8、斯米克（002162）于2007年8月23日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股96.36%（通過在維京群島及開曼群島注冊的公司），主營玻化磚和釉面磚的生產和銷售，屬于建筑陶瓷行業。

9、羅普斯金（002333）于2010年1月12日在中小板上市。公司發行上市前臺資控股93.80%（通過在開曼群島及維京群島注冊的公司），主營鋁型材的生產和銷售。發行人的關聯企業臺灣羅普斯金僅在臺灣地區僅保留了對已售產品的維修及保養業務。

10、臺基股份（300046）于2010年1月20日在創業板上市。公司發行前港資富華遠東有限公司持有臺基股份25%的股權。主營為功率晶閘管、整流管、電力半導體模塊等大功率半導體元器件及其功率組件，汽車電子，電力半導體用散熱器，各種電力電子裝置的研制、生產、銷售。

11、科冕木業（002354）于2010年2月6日在中小板上市。公司發行前控股股東為 NEWEST 公司是一家注冊于香港的有限公司，持有公司75.72%的股份。公司主營中高檔實木復合地板的研發、設計、生產和銷售，包括三層實木復合地板和多層實木復合地板兩大類。

第三篇：企業在境內A股主板上市流程

企業在境內A股主板、中小板上市流程

企業在境內A股上市一般來說主要可以分為四個階段按時間順序依次為改制階段、輔導階段、申報材料制作及申報階段、股票發行及上市階段。下面就每一階段的工作情況作簡要介紹。

一、改制階段

企業改制、發行上市牽涉的問題較為廣泛復雜,一般在企業聘請的專業機構的協助下完成。企業首先要確定券商之后盡早選定其他中介機構。股票改制所涉及的主要中介機構有證券公司、會計師事務所、律師事務所、資產評估機構。(一)各有關機構的工作內容簡介

1、擬改制公司

擬改制企業一般要成立改制小組,公司主要負責人全面統籌,小組由公司抽調辦公室、財務及熟悉公司歷史、生產經營情況的人員組成,其主要工作包括:(1)全面協調企業與省、市各有關部門、行業主管部門、中國證監會派出機構以及各中介機構的關系,并全面督察工作進程;(2)配合會計師及評估師進行會計報表審計、盈利預測編制及資產評估工作;(3)與律師合作,處理上市有關法律事務,包括編寫公司章程、承銷協議、各種關聯交易協議、發起人協議等;(4)負責投資項目的立項報批工作和提供項目可行性研究報告;

(5)完成各類董事會決議、公司文件、申請主管機關批文,并負責新聞宣傳報道及公關活動。

2、券商

(1)制定股份公司改制方案;

(2)對股份公司設立的股本總額、股權結構、招股籌資、配售新股及制定發行方案并進行操作指導和業務服務;(3)推薦具有證券從業資格的其他中介機構,協調各方的業務關系、工作步驟及工作結果充當公司改制及股票發行上市全過程總策劃與總協調人;

(4)起草、匯總、報送全套申報材料;

(5)組織承銷團包A股,承擔A股發行上市的組織工作。

3、律師事務所

(1)協助公司編寫公司章程、發起人協議及重要合同;(2)負責對股票發行及上市的各項文件進行審查;(3)起草法律意見書、律師工作報告;(4)為股票發行上市提供法律咨詢服務。

4、會計師事務所

(1)各發起人的出資及實際到位情況進行檢驗,出具驗資報告;

(2)負責協助公司進行有關帳目調整,使公司的則務處理符合規定;

(3)協助公司建立股份公司的財務會計制度、則務管理制度;

(4)對公司前三年經營業績進行審計,以及審核公司的盈利預測。

(5)對公司的內部控制制度進行檢查,出具內部控制制度評價報告。

5、資產評估事務所

(1)在需要的情況下對各發起人投入的資產評估,出具資產評估報告。(2)土地評估機構

(3)對納入股份公司股本的土地使用權進行評估。注:根據中國證券監督管理委員會有關通知的規定,今后擬申請發行股票的公司,設立時應聘請有證券從業資格許可證的中介機構承擔驗資、資產評估、審計等業務。若設立聘請沒有證券從業資格許可證的中介機構承擔上述業務的應在股份公司運行滿三年后才能提出發行申請,在申請發行股票前須另聘有證券從業資格許可證的中介機構復核并出具專業報告。

(二)確定方案

券商和其他中介機構向發行人提交審慎調查提綱,由企業根據提綱的要求提供文件資料。通過審慎調查,全面了解企業各方面的情況,確定改制方案。審慎調查是為了保證向投資者提供的招股資料全面、真實完整而設計的,也是制作申報材料的基礎,需要發行人全力配合。(三)分工協調會

中介機構經過審慎調查階段對公司了解,發行人與券商將召集所有中介機構參加的分工協調會。協調會由券商主持,就發行上市的重大問題,如股份公司設立方案、資產重組方案、股本結構、則務審計、資產評估、土地評估、盈利預測

等事項進行討論。協調會將根據工作進展情況不定期召開。(四)各中介機構開展工作

根據協調會確定的工作進程,確定各中介機構工作的時間表,各中介機構按照上述時間表開展工作,主要包括對初步方案進一步分析、財務審計、資產評估及各種法律文件的起草工作。

(五)取得國有資產管理部門對資產評估結果確認及資產折股方案的確認,土地管理部門對土地評估結果的確認.國有企業相關投入資產的評估結果、國有股權的處置方案需經過國家有關部門的確認。(六)準備文件

企業籌建工作基本完成后,向市體改辦提出正式申請設立股份有限公司,主要包括:

1、公司設立申請書；

2、主管部門同意公司設立意見書；

3、企業名稱預核準通知書；

4、發起人協議書；

5、公司章程；

6、公司改制可行性研究報告；

7、資金運作可行性研究報告；

8、資產評估報告；

9、資產評估確認書；

10、土地使用權評估報告書；

11、國有土地使用權評估確認書；

12、發起人貨幣出資驗資證明；

13、固定資產立項批準書；

14、三年財務審計及未來一年業績預測報告。(七)召開創立大會,選董事會和監事會

省體改對上述有關材料進行審查論證,如無問題獲得省政府同意股份公司成立的批文,公司組織召開創立大會,選舉產生董事會和監事會。

(八)工商行政管理機關批準股份公司成立，頒發營業執照在創立大會召開后30天內,公司組織向省工商行政管理局報送省政府或中央主管部門批準設立股份公司的文件、公司章程、驗資證明等文件,申請設立登記。工商局在30日內作出決定,獲得營業執照。

二、輔導階段

在取得營業執照之后，股份公司依法成立,按照中國證監會的有關規定，擬公開發行股票的股份有限公司在向中國證監會提出股票發行申請前,均須由具有主承銷資格的證券公司進行輔導,輔導期限至少三個月(之前為1年)。輔導內容主要包括以下方面：

1、股份有限公司設立及其歷次演變的合法性、有效性；

2、股份有限公司人事、財務、資產及供、產、銷系統獨立完整性；

3、對公司董事、監事、高級管理人員及持有5萬以上(含5萬)股份的股東(或其法人代表)進行《公司法》、《證券法》等有關法律法規的培訓；

4、建立健全股東大會、董事會、監事會等組織機構,并實現規范運作；

5、依照股份公司會計制度建立健全公司財務會計制度；

6、建立健全公司決策制度和內部控制制度,實現有效運作；

7、建立健全符合上市公司要求的信息披露制度。

8、規范股份公司和控股股東及其他關聯方的關系；

9、公司董事、監事、高級管理人員及持有5萬以上(含5萬)股份的股東持股變動情況是否合規。輔導工作開始前十個工作日內,輔導機構應當向派出機構提交下材料：

1、輔導機構及輔導人員的資格證明文件(復印件)；

2、輔導協議；

3、輔導計劃；

4、擬發行公司基本情況資料表；

5、最近兩年經審計的財務報告(資產負債表、損益表、現金流量表等)。

輔導協議應明確雙方的責任和義務。輔導費用由輔導雙方本著公開、合理的原則協商確定并在輔導協議中列明輔導雙方均不得以保證公司股票發行上市為條件。輔導計劃應包括輔導的目的、內容、方式、步驟、要求等內容,輔導計 劃要切實可行。

輔導有效期為三年。即本次輔導期滿后三年內,擬發行公司可以山上承銷機構提出股票發行上市申請,超過三年則須按本辦法規定的程序和要求重新聘請輔導機構進行輔導。

三、申報材料制作及申報階段(一)申報材料制作

股份公司成立運行一年后,經中國證監會地方派出機構驗收符合條件的，可以制作正式申報材料。申報材料由主承銷商與各中介機構分工制作,然后由主承銷商匯總并出具推薦函,最后由主承銷商完成內核后并將申報材料報送中國證監會審核。

會計師事務所的審計報告、評估機構的資產評估報告、律師出具的法律意見書將為招股說明書有關內容提供法律及專業依據。

(二)申報材料上報

1、初審中國證監會收到申請文件后在5個工作日內作出是否受理的決定。未按規定要求制作申請文件的不予受理。同意受理的,根據國家有關規定收取審核費人民幣3萬元。

中國證監會受理申請文件后,對發行人申請文件的合規性進行初審,在30日內將初審意見函告發行人及其主承銷商。主承銷商自收到初審意見之日10日內將補充完善的申請文件報至中國證監會。

中國證監督會在初審過程中,將就發行人投資項目是否符合國家產業江政策征求國家發展計劃委員會和國家經濟貿易委員會意見,兩委自收到文件后在15個工作日內,將有關意見函告中國證監會。

2、發行審核委員會審核

中國證監會對按初審意見補充完善的申請文件進一步審核,并在受理申請文件后60日內將初審報告和申請文件提交發行審核委員會審核(在國內A股主板及中小板上市由發審委[由25人組成]審核、在國內創業板上市由創業板發審委[由35名委員組成]審核)。

3、核準發行 依據發行審核委員會的審核意見,中國證監會對發行人的發行申請作出核準或不予核準的決定。予以核準的,出具核準公開發行的文件。不予核準的，出具書面意見，說明不予核準的理由。中國證監會自受理申請文件到作出決定的期限為3個月。

發行申請未被核準的企業，接到中國證監會書面決定之日起60日內，可提出復議申請。中國證監會收到復議申請后60日內,對復議申請作出決定。

四、股票發行及上市階段

1、股票發行申請經發行審核委員會核準后,取得中國證監會同意發行的批文。

2、刊登招股說明書,通過媒體過巡回進行路演,按照發行方案發行股票。

3、刊登上市公告書,在交易所安排下完成掛牌上市交易。

第四篇：外商投資企業境內A股上市全程指引(年終總結版)

外商投資企業境內A股上市全程指引（年終總結版）

一、外商投資企業境內上市的法律及政策依據

根據有關法律規定，申請上市公開發行股票的企業必須是依據《公司法》組建的股份有限公司。《公司法》第218條規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法。《公司法》正是通過此條款實現了和相應外商投資法律法規的無縫銜接，把外商投資企業納入了《公司法》調整的框架。

《證券法》第12條則規定設立股份有限公司上市發行股票應當符合《公司法》規定的條件，對擬上市的股份有限公司并沒有從所有制形態上進行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國證券市場公開發行股票，這表明外商投資股份有限公司境內上市在基礎法律層面不存在法律障礙。

1995年外經貿部發布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第15條明確規定了外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發行人在證券市場上市公開發行股票，《暫行規定》搭建了外商投資企業境內上市的通路。外商投資企業首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場上市已成為外商投資企業境內上市的基本程序和模式。

在2001年外經貿部和證監會聯合發布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（“《暫行規定》”）中，第2條明確規定了外商投資企業上市發行股票的具體條件。外商投資企業境內上市除了需符合《公司法》等法律法規和證監會的有關規定之外，還要求符合外商投資產業政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。

在2002年證監會發布的《外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》則強調了外商投資股份有限公司在遵循證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定之外，還應遵循招股說明書信息披露的特殊規定，具體包括外國法律政策變化風險、匯率風險、關聯交易、外國股東信息的披露等。

二、設立外商投資股份公司的有關要求

（一）設立方式

外商投資企業申請到境內證券市場上市，首先應當按照有關規定改建為股份有限公司。根據《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設立：

（1）采取發起方式或募集方式設立。根據《暫行規定》第6條規定，設立外商投資股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，并至少有一個發起人為外國股東。在外商投資股份有限公司設立批準簽發之日起90日內，發起人應一次繳足其認購的股份。以募集方式設立外商投資股份有限公司的，除應符合前述條件外，其中至少有一個發起人還應有募集股份前三年連續盈利的記錄，該發起人為中國股東時，應提供其近三年經過中國注冊會計師審計的財務會計報告；該發起人為外國股東時，應提供該外國股東居所所在地注冊會計師審計的財務報告。

（2）根據《暫行規定》第15條規定，已設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業等外商投資企業，如果有最近連續3年的盈利記錄，可申請變更為外商投資股份有限公司。

（3）根據《暫行規定》第18條規定，已設立的國有企業、集體所有制企業，如果營業時間超過5年、有最近連續3年的盈利記錄，也可申請轉變為外商投資股份有限公司。

（4）根據《暫行規定》第20條規定，已設立的股份有限公司，可通過增資擴股、轉股、發行境內上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。

無論采用何種方式，設立外商投資股份有限公司均需要滿足以下幾個條件：設立后注冊資本不低于人民幣3000萬元；外國股東持有的股份不低于25%；經營范圍符合我國外商投資企業產業政策。

重點關注 ：

（1）外商投資企業改制為股份有限公司前，如不符合前述設立股份有限公司的條件，則需要在改制前進行重組改造。同時需要注意以下幾點：

第一，根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發起人，為避免影響經營業績的連續計算，不應導致實際控制人發生變更。

第二，選擇其他外商投資企業為發起人時，該發起人按照對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第五條的規定，應當符合下列條件，（a）注冊資本已繳清；（b）開始盈利；（c）依法經營，無違法經營記錄。并且根據該規定第六條，外商投資企業境內投資，其所累計投資額不得超過自身凈資產的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。

（備注：工商總局2006年5月份發布的《關于實施<關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見>的通知》中已經明確指出，《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第六條不再執行。因此外商投資企業境內再投資時，如果所投資的項目是鼓勵類或者許可類的，不需經過商務部門審批，則可以根據工商總局的上述通知不必再受自身凈資產的約束。而對于再投資于限制類項目的外資企業，由于需要經過商務部門審批，其累計投資額是否還不得超過自身凈資產的百分之五十，則需進一步根據具體情況加以確認。）

第三，厘清外方股東和控股股東的關系，因為中國證監會不僅審核發起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實際控制人的情況。

第四，鑒于目前外商投資企業境內上市主要局限在中外合資企業以及《上市公司治理準則》要求建立合理制衡的股權結構，適當引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過中國證監會的IPO審核。

第五，如擬引入供應商、客戶等作為發起人，基于盡量避免上市后發生關聯交易的原則，建議該等發起人的持股比例應保持在5%以內。

第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發起人不得為自然人。但被股權并購境內公司的中國自然人股東持股時間在一年以上，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。

（備注：《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（１９９５年第１號）第一條規定：為進一步擴大國際經濟技術合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經濟的發展，外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）。對于上述法規的通常理解為，境內自然人不得成為外商投資股份有限公司的中方股東。商務部外資司關于下發《外商投資準入管理指引手冊》(2008年版)的通知（商資服字[2008]530號）中規定：一般情況下，外商投資股份有限公司的中方發起人不得為自然人。但如中方自然人原屬于境內內資公司的股東，因外國投資者并購境內公司的原因導致中方自然人成為中外。）

（2）《暫行規定》第8條規定，外商投資股份有限公司的發起人，在公司設立登記3年后并經公司原審批機關批準后，方可轉讓其股份。《而公司法》第141條的規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。且第217條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。”

嚴格來說，外經貿委的部門規章應不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對于發起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應理解為自公司成立之日起一年內不得轉讓。

但外商投資股份有限公司上市限售期滿后，原外資法人股東出售其股份的：

（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續持有外商投資企業批準證書，享受的外商投資企業待遇不變。

（b）原外資股股東出售股份導致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續持有外商投資企業批準證書，公司已享受的外商投資企業優惠分別按稅務、海關、外匯管理等部門的有關規定辦理相關手續。

（c）原外資股股東出售股份導致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個工作日內到商務部和工商管理部門等相關單位依法辦理相關變更手續，上市公司不再持有外商投資企業批準證書。”

（3）根據《暫行規定》第15條規定，已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為外商投資股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。

外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續3年的盈利記錄”，因公開發行股票并上市也需要連續3年盈利的要求，所以外商投資企業在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導即可提出發行上市的申請。

三、外商投資企業境內上市的模式

從以往的案例來看，外商投資企業進入國內股票市場基本上是通過以下三種基本模式完成的。

（一）第一種是外商獨資企業通過IPO直接進入A、B股市場的模式。

這適合于已在內地經營多年、與地方政府甚至中央政府關系融洽的外資企業。但目前在深滬兩市中此類直接上市的外商獨資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類。

（二）第二種是合資企業作為發起人參與國內企業的改制與上市的模式。

即合資企業通過改制設立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內申請上市。

只要符合國家產業政策的外資企業均可選擇這種方式，從1993年到現在，曾陸續出現過這類模式的案例，并成為外商投資企業上市案例的主流。

（1）最早的如聯華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實行股份制試點的中外合資企業之一，上市后外方投資者香港佳運集團持股17.08％，為第一大股東。

（2）福建豪盛（現改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業作為發起人改制上市的典型。該公司的前身為一家中外合資企業，由泉州經濟開發公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經營，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。

（3）另外，近年來北方股份作為合資企業上市的案例，也具有很強的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車有限責任公司，由原內蒙古第二機械制造總廠（現更名為北方重工業集團有限公司）和英國特雷克斯設備有限公司共同投資設立。上市后，英國特雷克斯設備有限公司以發起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。

（三）第三種是外資以收購國內上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。

外資企業采取并購方式介入國內證券市場有三種具體的形式：

一是股權協議轉讓，如PT北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉讓形式等；

二是定向增發B股或引入戰略投資，如江鈴汽車與美國福特、海南航空與美國航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；

三是合資方式，如法國米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過合資公司反向收購輪胎橡膠。但股權協議轉讓與合資方式受制于1995年9月《國務院辦公廳轉發“關于暫停將上市公司國有股和法人股轉讓給外商請示”的通知》，根據此通知的規定，外資企業從此不得收購國有股權。

四、外資參與A股上市公司重大資產重組若干法律實務問題分析

隨著我國資本市場的開放和外國投資市場準入的不斷擴大，近年來外國投資者參與A股上市公司重大資產重組，以資產或現金方式認購上市公司A股股份的情形逐漸增多，重組方案包括了以現金認購股份、發行股份購買資產、發行股份購買資產并募集配套資金、吸收合并等多種方式。

關于如何判斷受同一母公司控制的外國投資者是否符合戰略投資主體條件的問題 根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（以下簡稱“《戰略投資管理辦法》”），外國投資者（依法設立、經營的外國法人或其他組織）可以對已完成股權分置改革的上市公司和股權分置改革后新上市公司通過具有一定規模的中長期戰略性并購投資，取得該公司A股股份。《戰略投資管理辦法》只適用于外國投資者對上市公司投資，規范的是外國投資者的“直接”投資行為。外國投資者對上市公司投資需要滿足如下主要條件：

(1)外國投資者首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的百分之十，但特殊行業有特別規定或經相關主管部門批準的除外。

(2)外國投資者取得的上市公司A股股份三年內不得轉讓。

(3)外國投資者應為依法設立、經營的外國法人或其他組織，財務穩健、資信良好且具有成熟的管理經驗。

(4)外國投資者境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元。

在實際操作中，存在單一的外國投資者并不符合上述戰略投資主體條件的情況。如2010年9月，聯中實業有限公司（以下簡稱“聯中實業”）、益豪企業有限公司（以下簡稱“益豪企業”）以資產認購吉林領先科技發展股份有限公司（以下簡稱“領先科技”，代碼：000669，）定向發行的股份，其二者的主體資格分別存在以下問題：①益豪企業在投資完成后取得的持股比例低于百分之十，不符合上述條件(1)。②聯中實業及其母公司境外實有資產總額、管理的境外實有資產總額不符合上述條件(2)的要求。因此，單獨來看，二者均不符合《戰略投資管理辦法》規定的外國投資者條件。

據進一步核查，聯中實業及益豪企業各自股東Tandy Enterprises Limited及China Sharp International Limited均為注冊于英屬維爾京群島的公司，其股權結構分別如下：Tandy Enterprises Limited的唯一股東為國泰財富控股有限合伙基金一期（以下簡稱“國泰財富一期基金”）；China Sharp International Limited的唯一股東為英屬維爾京群島公司Proper Ally Limited；Proper Ally Limited的唯一股東為國泰財富控股有限合伙基金二期（以下簡稱“國泰財富二期基金”）。

國泰財富一期基金及國泰財富二期基金均為注冊于開曼群島的豁免有限合伙（Exempted limited partnership），國泰財富一期基金及國泰財富二期基金的普通合伙人（General Partner）均為注冊于開曼群島的Cathay Master GP, Ltd.。因國泰財富一期基金及國泰財富二期基金與其各自基金管理人的相關文件適用美國紐約州法律，根據美國紐約州律師出具的意見，國泰財富一期基金及國泰財富二期基金的基金管理人均為New China Capital Management,L.P.。

聯中實業、益豪企業屬于同一普通合伙人、同一基金管理人所管理的兩期基金的下屬企業。在重組完成后，聯中實業、益豪企業合計持有上市公司的股份超過百分之十，聯中實業及益豪企業的母公司管理的境外實有資產總額不低于5億美元，符合《戰略投資管理辦法》規定的外國投資者條件。

依據上述分析，認購股份的多名外國投資者如均屬于同一控制人的情況下，則多名外國投資者的持股比例、資產總額可合并計算。2011年4月，商務部出具原則批復，確認聯中實業、益豪企業具有本次戰略投資的主體資格。2012年6月，本次重組方案獲得并購重組審核委員會2012年第14次會議審核通過。

關于外國投資者按照《關于外國投資者并購境內企業的規定》完成收購上市公司股份后，再以資產認購上市公司增發股份適用審批規則的問題

2006年12月，商務部以《關于同意外資并購河南省漯河市雙匯實業集團有限責任公司的批復》(商資批[2006]2308號)和《關于同意外資并購河南雙匯投資發展股份有限公司的批復》(商資批[2006]2307號)，批準了羅特克斯有限公司(以下簡稱“羅特克斯”)以外資并購方式（而非戰略投資方式）收購雙匯集團100%的股權和雙匯發展（代碼：000895）25%的股權。羅特克斯并購雙匯發展時，雙匯發展尚未完成股權分置改革，因此，商務部并未按照《戰略投資管理辦法》進行審批。本次收購完成后，雙匯發展變更為外商投資股份有限公司。

2012年4月5日，并購重組審核委員會2012年第7次會議審核通過了雙匯發展發行股份購買資產及換股吸收合并的重組方案：上市公司將其持有的漯河雙匯物流投資有限公司85%的股權與雙匯集團持有的漯河連邦化學有限公司等多家公司股權相應等值部分進行置換，并向雙匯集團非公開發行A股股票作為受讓置入資產價值超過置出資產價值部分資產的對價；上市公司向羅特克斯非公開發行A股股票作為支付方式，購買其持有的漯河雙匯保鮮包裝有限公司30%的股權和上海雙匯大昌有限公司13.96%的股權。同時，上市公司以換股方式吸收合并廣東雙匯等五家公司。

1.關于本次交易是否適用《關于外國投資者并購境內企業的規定》。

根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱“《并購規定》”)第二條，外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業。或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。同時，根據《商務部外資司關于下發<外商投資準入管理指引手冊>(2008年版)的通知》(商資服字[2008]530號)，已設立的外商投資企業中方向外方轉讓股權，不參照并購規定。不論中外方之間是否存在關聯關系，也不論外方是原有股東還是新進投資者。并購的標的公司只包括內資企業。本次重大資產重組前，雙匯發展已經是一家經商務部批準設立的外商投資股份有限公司而非內資企業，因此，羅特克斯和雙匯集團通過本次重大資產重組取得雙匯發展非公開發行股份事宜不適用《并購規定》。

2.關于本次交易是否適用《戰略投資管理辦法》等外資并購法律法規的規定。

根據《戰略投資管理辦法》第二條，戰略投資是指外國投資者對已完成股權分置改革的上市公司和股權分置改革后新上市公司通過具有一定規模的中長期戰略性并購投資，取得該公司A股股份的行為。投資者進行戰略投資應符合的條件包括“首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的百分之十，但特殊行業有特別規定或經相關主管部門批準的除外”。

2006年12月，商務部以《關于同意外資并購河南省漯河市雙匯實業集團有限責任公司的批復》(商資批[2006]2308號)和《關于同意外資并購河南雙匯投資發展股份有限公司的批復》(商資批[2006]2307號)，批準了羅特克斯以外資并購方式(而非戰略投資方式)收購雙匯集團100%的股權和雙匯發展25%的股權。羅特克斯并購雙匯發展時，雙匯發展尚未完成股權分置改革，商務部并未按照《戰略投資管理辦法》進行審批。因此，羅特克斯目前所持雙匯發展股份并非以戰略投資方式取得，通過本次重大資產重組羅特克斯增持雙匯發展股份不屬于繼續戰略投資的情況。

羅特克斯通過本次重大資產重組增持雙匯發展股份數量占本次重大資產重組完成后雙匯發展股本總額的比例不足10%，不符合《戰略投資管理辦法》中關于“首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的百分之十”的規定。

同時，就羅特克斯在本次重大資產重組中增持雙匯發展股份是否涉及需要履行外國投資者戰略投資上市公司審批的問題，經向商務部條法司進行咨詢，取得了如下意見：在外資股東繼續增持已投資的上市公司股份但不構成戰略投資時，不需要取得商務部的原則性批復。

綜上，羅特克斯目前所持雙匯發展股份并非以戰略投資方式取得，通過本次重大資產重組羅特克斯增持雙匯發展股份不屬于繼續戰略投資的情況，同時羅特克斯本次以其認購股份資產認購的雙匯發展的股份數量占本次重大資產重組完成后雙匯發展股本總額的比例不足10%，不構成《戰略投資管理辦法》下的外國投資者對上市公司的戰略投資行為。

3.關于本次交易是否需要取得商務部的批準。

根據《國務院關于進一步做好利用外資工作的若干意見》(國發[2010]9號)(以下簡稱“《若干意見》”)以及《商務部關于下放外商投資審批權限有關問題的通知》(商資發[2010]209號)(以下簡稱“《通知》”)等相關法律法規的規定，《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由地方審批機關負責審批和管理，其中，外商投資股份有限公司的限額按注冊資本計。在雙匯發展本次重大資產重組中，雙匯發展增加注冊資本的金額將不超過3億美元，因此，雙匯發展本次增資事宜應報河南省商務廳審批。

綜上，依據《并購規定》收購上市公司股份后，再以資產認購上市公司增發股份，在外資股東繼續增持已投資的上市公司股份但不構成戰略投資時，不適用《并購規定》和《戰略投資管理辦法》等外資并購法律法規的規定，不需要取得商務部的原則性批復。

關于外商投資企業以資產認購上市公司重大資產重組非公開發行的股份是否應取得商務部門核準的問題

上市公司在重大資產重組發行股份認購資產時，發行股份的對象會涉及外商投資企業。如ST科苑（代碼：000979）重大資產出售及發行股份購買資產重組方案，發行股份對象之一即包括外商獨資企業——建銀國際。該重組方案是否應取得商務部門的核準分析如下：

1.原外經貿部、中國證監會于2001年10月8日聯合發布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（外經貿資發[2001]538號）第四條規定：“外商投資企業（包括外商投資股份有限公司）受讓境內上市公司非流通股，應按《外商投資企業境內投資的暫行規定》規定的程序和要求辦理有關手續。”根據該文的精神，外商投資企業認購上市公司重大資產重組非公開發行的股份應適用《外商投資企業境內投資的暫行規定》。

2.原外經貿部、國家工商總局于2000年7月25日頒布的《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第二條規定：“本規定所稱外商投資企業境內投資，是指在中國境內依法設立，采取有限責任公司形式的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業以及外商投資股份公司，以本企業的名義，在中國境內投資設立企業或購買其他企業投資股權的行為。”據此，外商投資企業認購上市公司發行的股份，屬于外商投資企業境內投資。

3.按照《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第三條、第七條、第九條等相關要求：外商投資企業境內投資比照執行《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定，外商投資企業不得在禁止外商投資的領域投資；外商投資企業在限制類領域進行投資，應取得被投資公司所在地省級外經貿主管部門批準；被投資公司屬于法律、法規和部門規章明確規定的應由外經貿部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，應由外經貿部審批。除此以外，外商投資企業在鼓勵類、允許類領域進行投資的，應向被投資公司所在地登記機關提出工商登記申請，無要求取得外經貿主管部門或其他相關部門批準的強制性規定。

4.商務部、國資委、國家稅務總局、國家工商總局、中國證監會、外匯局于2006年8月8日聯合頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第二條規定：“本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下簡稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下簡稱“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下簡稱“資產并購”）。”第五十二條第一款規定：“外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定。”該條第三款規定：“外國投資者通過其在中國設立的外商投資企業合并或收購境內企業的，適用關于外商投資企業合并與分立的相關規定和關于外商投資企業境內投資的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。”

筆者認為，外商投資企業屬于中國境內法人，不屬于有關法律、法規規定的外國投資者在境內設立的投資性公司，也不屬于外國投資者，因此，外商投資企業認購上市公司重大資產重組非公開發行的股份應適用外商投資企業境內投資的相關規定，并不需要獲得商務部門批準。

5.《中華人民共和國行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”該法第五條規定：“設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則。有關行政許可的規定應當公布；未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。”

《中華人民共和國行政許可法》第十四條、第十五條和第十七條規定，法律、行政法規、國務院決定、地方性法規和省級人民政府規章可以設定行政許可，除此以外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。

依據《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令412號）、《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發[2004]62號）、中華人民共和國中央人民政府網站公布的《國務院各部門行政許可項目上網目錄》，以及商務部等網站公布的行政許可事項目錄，外商投資企業認購上市公司非公開發行股份亦不屬于需取得商務部門行政許可的相關事項。

綜上，現行有效的相關法律、法規、規章和規范性文件對于外商投資企業以資產認購A股上市公司非公開發行股份，無要求取得除中國證監會以外的其他相關部門批準的強制性規定。另據國家工商總局、商務部、海關總署、外匯局于2006年4月24日聯合發布的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》（工商外企字[2006]81號）第7條規定：“外商投資的公司設立以后，可以依法開展境內投資。公司登記機關不再出具相應的境內投資資格證明”。

因此，如上市公司產業不屬于《外商投資產業指導目錄》禁止類、限制類領域，亦不屬于依據相關規定應由商務部門審批的特定行業或特定類型的，則外商投資企業以資產認購上市公司重大資產重組發行的股份不需要獲得商務部門的批準。

關于外國投資者依據《關于外商投資企業合并與分立的規定》認購上市公司股份的特殊情形

2010年9月29日，并購重組審核委員會2010年第29次會議審核通過了五洲明珠（代碼：600873）資產出售、發行股份吸收合并梅花集團的重組方案。五洲明珠擬將資產及負債，全部出售給五洲集團。同時，五洲明珠擬向梅花生物科技集團股份有限公司（以下簡稱“梅花集團”）全體股東發行股份吸收合并梅花集團，吸收合并完成后，五洲明珠存續，梅花集團法人資格將予以注銷。

本次交易的合并方五洲明珠為內資股份有限公司，被合并方梅花集團為外商投資股份有限公司，其股東鼎暉生物、新天域生化為境外企業。本次交易完成后，鼎暉生物持有上市公司13.39%的股份，新天域生化持有上市公司12.94%的股份，前述兩家公司合計持有本次交易完成后上市公司26.33%的股份。重組依據《關于外商投資企業合并與分立的規定》（原外經貿部和國家工商總局制定，2001年11月22日施行，以下稱“《合并分立規定》”）向商務部申請外商投資企業吸收合并。2010年4月28日，商務部以商資批[2010]446號文原則批準本次交易。

《合并分立規定》適用于公司間的合并行為，外國投資者作為外資公司的股東因公司間的合并實現對上市公司股份的認購。根據《合并分立規定》，外資公司與內資企業合并必須符合我國利用外資的法律、法規規定和產業政策要求并具備以下條件：

? 擬合并的內資企業是依照《中華人民共和國公司法》規范組建的有限責任公司或股份有限公司；

? 投資者符合法律、法規和部門規章對合并后公司所從事有關產業的投資者資格要求； ? 外國投資者的股權比例不得低于合并后公司注冊資本的25%；

? 合并協議各方保證擬合并公司的原有職工充分就業或給予合理安置。

近期的重組實例中，也有外國投資者的股權比例低于合并后公司注冊資本25%亦獲得商務部批準的實例。2011年8月24日，并購重組審核委員會2011年第27次會議審核通過了ST申龍（代碼：600401）資產出售、發行股份吸收合并海潤光伏的重組方案。

ST申龍將所有資產及負債出售給控股股東江蘇申龍創業集團有限公司（以下簡稱“申龍創業”），向海潤光伏科技股份有限公司（以下簡稱“海潤光伏”）全體股東（包括1名境外法人股東、4名境外自然人股東）發行股份換股吸收合并海潤光伏，吸收合并完成后，上市公司仍存續，海潤光伏法人資格將予以注銷，ST申龍股本結構變更見表格。

2011年4月14日，商務部出具商資批[2011]402號文，原則同意ST申龍吸收合并海潤光伏（代碼：600401）。本次重組完成后，上述外國投資者合計持有ST申龍22.03%的股權，未超過25%。本次重組涉及的披露文件中，無論是上市公司、獨立財務顧問還是律師，均未披露本次交易在商務部審批環節適用的法規依據。因此，ST申龍發行股份吸收合并海潤光伏可以看作一個特例。

關于外國投資者以境內資產認購上市公司非公開發行股份未對其戰略投資者主體資格作強制要求的特殊情形

2011年5月19日，并購重組審核委員會2011年第14次會議審核通過了中國玻纖（代碼：600176）發行股份購買巨石集團有限公司（以下簡稱“巨石集團”）49%的股權的重組方案。中國玻纖擬向中國建材股份有限公司、振石控股集團有限公司、珍成國際有限公司（以下簡稱“珍成國際”）、索瑞斯特財務有限公司（以下簡稱“索瑞斯特”）發行股份購買其合計所持巨石集團49%的股權。重組實施完成后，中國玻纖將持有巨石集團100%的股權。

根據中國玻纖披露的重組文件，珍成國際和索瑞斯特均為注冊于英屬維爾京群島的境外企業。本次重組完成后，珍成國際將持有中國玻纖10.02%的股份，索瑞斯特將持有中國玻纖4.33%的股份。

就珍成國際、索瑞斯特作為戰略投資者以所持巨石集團股權認購中國玻纖非公開發行股份的合法合規性事宜，中國玻纖組織中介機構與商務部相關部門工作人員進行了現場訪談，其現場訪談的主要意見為：本次發行股份購買資產屬于存量外資從非上市主體進入上市公司，沒有新增外資進入的情形，參照《戰略投資管理辦法》執行，對于外國投資者的主體資格不作強制要求，兩家外國投資者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。

2010年12月17日，商務部下發《商務部關于原則同意中國玻纖股份有限公司非公開發行股票的批復》（商資批[2010]1246號），原則同意中國玻纖向珍成國際、索瑞斯特定向發行股票。珍成國際、索瑞斯特分別以其持有巨石集團18.5%、8%的股權認購中國玻纖非公開發行的人民幣普通股（A股）。

參照《戰略投資管理辦法》及上述現場訪談意見的要求，在本次發行股份購買資產中，巨石集團的外方股東珍成國際、索瑞斯特分別以所持巨石集團股權認購中國玻纖非公開發行的A股股份，雖然索瑞斯特取得中國玻纖的A股股份在股份比例、資產總額條件上從其自身來看與《戰略投資管理辦法》規定的條件存在差異，但索瑞斯特系以所持巨石集團股權換股取得中國玻纖的A股股份，不屬于新增外資入境的情形，索瑞斯特自2001年6月28日中外合資企業巨石集團成立及歷次股權轉讓、增資時對巨石集團的投資行為均符合有關法律法規且獲得審批機關批準，珍成國際、索瑞斯特認購中國玻纖非公開發行的A股股份行為已獲商務部批準，符合法律法規及有權審批部門關于外國投資者對上市公司戰略投資的要求。

五、境外私募基金投資境內企業上市的幾種模式

（一）、借道外資銀行模式

流程：

1、私募基金在中國境內成立一家中外合資企業B，基金持股比例低于25%，B公司原則上屬于內資公司；

2、在帳戶內存入一筆美元，存款利率為3%；

3、外資銀行C的中國境內分行向B公司貸出金額相等的人民幣貸款，貸款利率為7%，雙方約定貸款可不斷展期；

4、由B公司向A公司注資并獲得股份；

5、A公司成功國內A股上市

6、鎖定期結束后B公司拋售A公司股份獲得回報。特點：對尚未在中國境內設立外商獨資投資公司的境外私募股權基金，該模式能夠有效解決資金進出中國國內以及外幣資金與人民幣資金相互轉換的問題；

由于中國政府對人民幣貸款利率和企業之間提供貸款利率的限制，境外私募股權基金只能匯出投資本金，而無法通過支付高利息的方式匯出投資收益。投資收益留在境內，這在國內好項目層出不窮以及人民幣升值大趨勢下，未嘗不可。

（二）股東借款模式 流程：

1、私募基金建立100%控股離岸公司C；

2、私募基金在中國境內成立一家中外合資企業。基金持股比例低于25%，B公司原則上屬于內資公司；

3、C公司向B公司提供借款，利率參照商業銀行同期貸款利率；

4、由B公司用借款向A公司注資并獲得股份；

5、A公司成功國內A股上市；

6、鎖定期結束后B公司拋售A公司股份獲得回報；

7、償還股東貸款和利息。特點：類似借道外資銀行，該模式能有效解決資金進出中國國境以及外幣資金與人民幣資金相互轉換的問題；同樣，由于中國政府對人民幣貸款利率和企業之間提供貸款利率的限制，境外私募股權基金只能匯出投資本金，而無法通過支付高利息的方式匯出投資收益。

（三）、信托代持股模式 流程：

1、私募基金在中國境內成立一家中外合資企業；

2、在C銀行離岸帳戶內存入一筆美元，存款利率為3%

3、外資銀行C的中國境內分行向B公司貸出金額相等的人民幣貸款，貸款利率為7%，雙方約定貸款可不斷展期；（C銀行境內外分行通過日常帳務往來）

4、B公司用人民幣資金購買D公司定向發放的信托受益憑證；

5、由D信托公司向A公司注資并獲得股份；

6、A公司成功國內A股市場上市；

7、鎖定期結束后D信托公司B公司的指令拋售A公司股份獲得回報；

8、D信托公司用所得收入扣除相關費用后，贖回B公司持有的信托受益憑證；

9、B公司向C銀行境內分行還本付息。

10、PE從C銀行的離岸帳戶中提取存款。

特點：該模式是在借道外資銀行模式基礎上演變而來，模式利用信托這一“保護傘”一定程度上規避了國家對外商投資限制類或禁止類行業的限制；

由于目前信托業缺乏有效登記等制度，信托公司作為企業上市發起人股東無法確認其代持關系，因此，證監會對于信托PE所投資的企業公開上市持謹慎態度。

（四）、股權回購模式 流程：

1、私募基金在中國境內設立的投資平臺B（控股或參股）；

2、與國內目標企業簽訂股權投資協議和回購協議根據協議獲得A公司部分股份，并規定回購股權的價格和期限；

3、等期限滿了按照回購協議回購股份。

特點：該模式主要規避政府對企業之前提供貸款的管制；一方面，目標企業具有很高的成長性，但又不愿意接受股權投資，同時又很難獲得銀行授信支持；另一方面，中國政府對非金融企業之前的授信行為規定非常嚴格的利率上限，私募基金對目標企業承諾的貸款高回報率欲罷不能；

該模式實質上是采取假股權真債權的方法來規避政府對企業間貸款行為的管制。

（五）、收購控股內資投資公司的境內殼公司 流程：

1、PE委托國內企業注冊機構進行內資公司B和內資投資公司A的注冊，B公司為A公司的控股公司；

2、企業注冊機構墊資成立內資公司B；

3、企業注冊機構墊資成立內資投資公司A（資本限額1000萬人民幣）；

4、境外私募PE收購B公司，B公司由內資公司變成外資企業；（由于內資B公司為內資投資公司A的控股公司，因此通過收購內資公司B，外資PE間接擁有了一家內資的投資公司。）

特點：

該模式利用了中國法律模糊之處，即母公司的性質發生變更，但并沒有強制性規定要求子公司同時完成性質變更，基金成功的鉆了法律的空子，通過收購母公司的方法控制了一家內資投資公司；

該模式操作下，境外中小私募股權基金既能在中國境內設立投資實體，又能適當規避中國政府的相關規定。

六、外商投資企業在華上市的相關方案全解析

案例基本情況：

1、擬上市主體為李某100%直接持股，李某在取得新加坡國籍后以境內身份（未注銷）投資興辦該公司，擬上市主體目前工商資料仍登記為境內一般有限責任公司。

2、擬上市主體目前從事的真空鍍膜、真空涂覆、手機玻璃屏、手表玻璃片等的研發、生產、銷售等業務不屬于《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》規定的限制類或禁止類。

3、以A股上市為目標，就以下各種方案的可行性及未來股息、紅利及減持面臨的稅務問題和資金退出的便利性進行探討。

方案一：維持實際控制人直接持股，將擬上市主體確認為外商投資企業，同時引入部分股東（定增或者股權轉讓），完善股權結構后在A股上市

1、稅務問題

（1）股息紅利——免征或者10% 根據《財政部、國家稅務總局關于個人所得稅若干政策問題的通知》（財稅字〔1994〕20號）第二條規定，外籍個人從外商投資企業取得的股息、紅利所得暫免征收個人所得稅。《關于外商投資企業、外國企業和外籍個人取得股票（股權）轉讓收益和股息所得稅收問題的通知》（國稅發〔1993〕45號）規定：外國投資者從外商投資企業取得的利潤（股息），和外籍個人從中外合資經營企業分得的股息、紅利，免征所得稅。但是該文件已經被國家稅務總局2011年2號公告廢止，海外上市的境內企業在向境外居民個人分配股息紅利時，應根據《國家稅務總局關于國稅發〔1993〕45號文件廢止后有關個人所得稅征管問題的通知》（國稅函〔2011〕348號）規定進行處理：1.根據《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例規定，45號文件廢止后，境外居民個人股東從境內非外商投資企業在香港發行股票取得的股息紅利所得，應按照“利息、股息、紅利所得”項目，由扣繳義務人依法代扣代繳個人所得稅。這里強調的是境外居民個人從非外商投資企業所取得的股息。2.境內非外商投資企業在香港發行股票，其境外居民個人股東可根據其居民身份所屬國家與中國簽署的稅收協定及內地和香港（澳門）間稅收安排的規定，享受相關稅收優惠。3.根據《國家稅務總局關于印發〈非居民享受稅收協定待遇管理辦法（試行）〉的通知》（國稅發〔2009〕124號）規定，境外居民個人享受相關稅收優惠時應由本人或書面委托代理人提出申請并辦理相關手續。但鑒于上述稅收協定及稅收安排規定的相關股息稅率一般為10%，且股票持有者眾多，為簡化稅收征管，在香港發行股票的境內非外商投資企業派發股息紅利時，一般可按10%稅率扣繳個人所得稅，無需辦理申請事宜。

因此，外籍個人所取得股息，如果從外商投資企業取得的股息、紅利所得暫免征收個人所得稅。如果是從境內非外商投資企業取得的股息（紅利），發放股息的企業要履行代扣代繳個人所得稅義務，一般為10%。

（2）資本利得稅：20% 根據《關于個人轉讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關問題的通知》（財稅〔2009〕167號）和《關于個人轉讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關問題的補充通知》（財稅〔2010〕70號）：自2010年1月1日起，對個人轉讓限售股取得的所得，按照“財產轉讓所得”，適用20%的比例稅率征收個人所得稅。

依據《財政部、國家稅務總局關于證券機構技術和制度準備完成后個人轉讓上市公司限售股有關個人所得稅問題的通知》規定，個人轉讓新上市公司限售股的，證券登記結算公司根據實際轉讓收入和植入證券結算系統的標的限售股成本原值，以實際轉讓收入減去成本原值和合理稅費后的余額，適用20%的稅率，直接計算需扣繳的個人所得稅額。

2、外匯管理

需經外商投資主管部門確定擬上市主體為外商投資企業，并出具對實際控制人不予處罰的文件。

擬上市主體持續增資擴股及未來資本運作會需要較多的資本進出，在目前中國資本賬戶未完全開發的情況下，資金進出不便，會有大量繁瑣的工作。外籍自然人直接持股不能有效實現風險隔離，也不利于上市后持續的資本運作。

方案二：在香港設立持股公司，實際控制人通過香港公司間接持股，完善股權結構后在A股上市

1、股權架構調整

（1）需將擬上市主體經外商投資主管部門（一般省級）先確認為外商投資企業（律師表示目前無操作細則），然后將股權轉讓給香港持股公司；

或者（2）實際控制人先在香港設立持股公司，將擬上市主體股權轉讓給香港持股公司的同時申請變更為外商投資企業，該流程適用《關于外國投資者并購境內企業的規定》（商務部令2009 年 第 6 號），需經商務部門（一般省級）審批。

2、稅務問題 股息紅利：根據《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱“中港稅收協定”）對于香港居民企業取得的來源于內地的股息所得，可以申請享受預提所得稅稅率為5%協定優惠待遇，如果中國向BVI（英屬維爾京群島）公司分配股息紅利，則預提所得稅稅率為10%。因此，就股息、紅利而言，通過香港持股公司，有望獲得5%或10%的較低稅率。

資本利得稅：根據《企業所得稅法》第二十七條第五款，以及《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十三條第四、五款，即只在股權轉讓所得只在中國征收10%的所得稅（預提所得稅）；《企業所得稅法實施條例》第九十一條 非居民企業取得企業所得稅法第二十七條第（五）項規定的所得，減按10%的稅率征收企業所得稅。

3、外匯及資本運作

香港作為自由貿易港、亞太地區的金融中心，資本市場發達，資本流動自由，融資渠道豐富，與內地經貿關系密切，資本進出便利，且透明度較高。作為擬上市主體的控股股東，相對境外其他地區，香港公司更容易被境內監管部門接受，有利于未來的資本運作。

方案三：實際控制人在境內設立外商獨資企業作為持股公司，間接持有擬上市公司股份，完善股權結構后在A股上市

1、稅率

根據《企業所得稅法》第四條 企業所得稅的稅率為25%。實際控制人境內所得需繳納個人所得稅20%（參照方案一）。

2、外匯管理

匯綜發(2008)142號規定：“外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。”“商務主管部門批準成立的投資性外商投資企業從事境內股權投資，其資本金的境內劃轉應當經外匯局核準后才可辦理。”根據上述規定，由實際控制人（外籍）在境內設立外商獨資企業作為持股公司，其投入資本金結匯為人民幣后，不得用于新設境內公司、對境內公司增資或收購境內公司股權。

根據《國家工商行政管理總局關于實施《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》的通知》（工商外企字[2006]第102號）規定，《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第五條和第六條不再執行，即工商部門將不再審查外商投資企業境內再投資的條件。但是，商務部門仍將可能按照《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第五條和第六條的規定審查外商投資企業注冊資本、盈利情況、合規情況以及對外投資數額的比例等。

擬上市主體在《外商投資產業指導目錄》中不屬于限制類或禁止類，僅僅需要到工商部門辦理登記即可，不需要商務部門的審批，但需要到商務局備案。

但根據《境內外匯劃轉管理暫行規定》，無論是哪一種投資性外商投資企業，其在境內投資設立或收購企業都不允許結匯后再投資，而是以外幣形式原幣劃轉，待劃轉到被投資公司后，再由該被投資公司結匯。

因此，在境內設立外商獨資企業作為持股公司在受讓擬上市主體股權時不得使用資本金結匯后的人民幣資金，只能以經營所得或借款的人民幣支付轉讓價款。未來擬上市主體持續增資擴股會面臨一系列外匯問題，對資本運作不利。

總結：

1、無論采用那種方案都需要經外商投資主管部門出具實際控制人以境內身份投資企業不予處罰的確認文件，同時將擬上市主體還原為外商投資企業；

2、上述方案在未來減持退出的外匯管理上無實質差別，主要區別在稅率上；

3、通過香港公司持股的方式（方案二）既有較明顯的稅收優勢及資本運作便利性，為目前多數外商投資企業A股上市所采用。

第五篇：金杜：A股上市重大資產重組主要法律問題解析

A股上市公司重大資產主要法律問題解析

上市公司重大資產重組模式正發生著本質的變化，即從單純的資本重組向產業價值并購轉變。分析近年以來的重組案例可知，上市公司的重大資產重組正在擔當起促進產業整合、國有經濟布局調整的重任，也是消化過剩產能、推動企業做大做強的一條主渠道。在此，我們擬對上市公司重大資產重組需關注的主要法律問題作一分析，并結合近年來中國證監會在借殼上市審核標準、配套融資等方面出臺的新規做綜合闡述。

借殼上市的認定及標準

考慮到IPO的審核時間及排隊發行情況，近年來越來越多的企業通過借殼重組的方式實現資產上市。從借殼上市的定義來看，根據《上市公司重大資產重組管理辦法》（以下簡稱“《重組辦法》”）十二條，控制權發生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產總額，占上市公司控制權發生變更的前一個會計經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到100%以上的，除符合本辦法第十條、第四十二條規定的要求外，上市公司購買的資產對應的經營實體持續經營時間應當在3年以上，最近兩個會計凈利潤均為正數且累計超過人民幣2000萬元。上市公司購買的資產屬于金融、創業投資等特定行業的，由中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）另行規定。同時，《關于修改上市公司重大資產重組與配套融資相關規定的決定》的問題與解答指出有關“控制權發生變更”的規定，是指上市公司自首次公開發行之日起發生的控制權變更。

深圳證券交易所（以下簡稱“深交所”）未對借殼上市作出定義，參考上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）《上市公司重大資產重組信息披露工作備忘錄第七號借殼上市的標準和條件》（2012年8月），借殼上市或借殼重組是指《重組辦法》）第十二條規定的重大資產重組，即：自控制權發生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產總額，占上市公司控制權發生變更的前一個會計經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到100%以上的重大資產重組。前述收購人包括兩種情況，一是本次重組后將成為上市公司新的實際控制人的收購人，二是上市公司首次上市至本次重組前，已通過收購、無償劃撥等方式成為上市公司實際控制人的收購人。

另外，就控制權變更的認定來看，也需要注意根據《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《收購辦法》”）來判斷多個收購人是否構成一致行動關系。一致行動人應當合并計算其所持有的股份。《收購辦法》第八十三條規定：“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關股份權益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：

（一）投資者之間有股權控制關系；

（二）投資者受同一主體控制；

（三）投資者的董事、監事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔任董事、監事或者高級管理人員；

（四）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產生重大影響；

（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排；

（六）投資者之間存在合伙、合作、聯營等其他經濟利益關系；

（七）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；

（八）在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；

（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任職的董事、監事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業同時持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、監事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；

（十二）投資者之間具有其他關聯關系。一致行動人應當合并計算其所持有的股份。投資者計算其所持有的股份，應當包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動人名下的股份。”

近期中國證監會發布的新規《關于在借殼上市審核中嚴格執行首次公開發行股票上市標準的通知》（證監發〔2013〕61號，2013年11月30號）并未對借殼重組的定義作出新的規定，但是進一步明確了借殼上市標準由“趨同”提升到“等同”首次公開發行股票上市標準，不允許在創業板借殼上市。

根據《〈上市公司重大資產重組管理辦法〉第十三條、第四十三條的適用意見——證券期貨法律適用意見第12號》，考慮到《重組辦法》第十二條規定的重組行為的特殊性，為防止化整為零規避監管，嚴格執行擬注入資產須符合完整性、合規性和獨立性要求，現就該規定中相關計算原則提出適用意見如下：

（一）執行累計首次原則，即按照上市公司控制權發生變更之日起，上市公司在重大資產重組中累計向收購人購買的資產總額（含上市公司控制權變更的同時，上市公司向收購人購買資產的交易行為），占控制權發生變更的前一個會計經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例累計首次達到100 % 以上的原則。

（二）執行預期合并原則，即收購人申報重大資產重組方案時，如存在同業競爭和非正常關聯交易，則對于收購人解決同業競爭和關聯交易問題所制定的承諾方案，涉及未來向上市公司注入資產的，也將合并計算。

綜合以上規定來看，借殼上市需要滿足兩個條件，一是控制權變更，一是資產總額達到相應比例。且中國證監會已經通過詳述“一致行動人的情形”防止通過多個投資主體規避控制權變更，通過確立“累計首次原則”避免化整為零的一系列并購交易規避監管，通過規定“借殼上市標準等同首發標準”防止不符合首發標準的企業通過借殼方式規避監管。

外國投資者對上市公司戰略投資

在并購交易中，不少并購的標的公司屬于外商投資企業，上市公司向標的公司的股東發行股份購買標的公司，就實現了外商投資企業的外國投資者股東取得A股上市公司股份的效果，也因此構成了《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（“《戰投辦法》”）中規定的外國投資者對上市公司戰略投資。

《戰投辦法》第五條規定：“投資者進行戰略投資應符合以下要求：

（一）以協議轉讓、上市公司定向發行新股方式以及國家法律法規規定的其他方式取得上市公司A股股份；

（二）投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的百分之十，但特殊行業有特別規定或經相關主管部門批準的除外；

（三）取得的上市公司A股股份三年內不得轉讓；

（四）法律法規對外商投資持股比例有明確規定的行業，投資者持有上述行業股份比例應符合相關規定；屬法律法規禁止外商投資的領域，投資者不得對上述領域的上市公司進行投資；

（五）涉及上市公司國有股股東的，應符合國有資產管理的相關規定。”《戰投辦法》第六條規定：“投資者應符合以下要求：

（一）依法設立、經營的外國法人或其他組織，財務穩健、資信良好且具有成熟的管理經驗；

（二）境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元；

（三）有健全的治理結構和良好的內控制度，經營行為規范；

（四）近三年內未受到境內外監管機構的重大處罰（包括其母公司）。”

參考中國玻纖股份有限公司2011年發行股份購買資產案例，其《重組報告書》披露，中國玻纖已于2010 年3 月24 日組織獨立財務顧問、法律顧問的經辦人員與商務部相關部門工作人員進行了現場訪談，其現場訪談的主要意見為：本次發行股份購買資產屬于存量外資【？】從非上市主體進入上市公司，沒有新增外資進入的情形，參照《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》執行，對于外國投資者的主體資格不作強制要求，兩家外國投資者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。

另參考2011年ST申龍吸收合并海潤光伏案例及2010年五洲明珠吸收合并梅花集團案例，上市公司采用吸收合并【上市公司繼續存續，被并購方注銷】方式而非直接購買股權方式【？】并購標的公司的，不適用《戰投辦法》，無需滿足《戰投辦法》項下對外國投資者的各項要求，不過基于合并一方為股份有限公司，仍需根據《關于外商投資企業合并與分立的規定》，報商務部審批。

由此可見，在上市公司發行股份購買外商投資企業股權時，外國投資者是否滿足戰投辦法要求已經是一個可通過并購方式的選擇或與商務部的溝通相對靈活處理的問題。

內幕信息管理及內幕交易核查

一旦重大資產重組事項涉嫌內幕交易被中國證監會立案調查或者被司法機關立案偵查的，重組將存在很大可能性被終止。所以在重組交易啟動至其交割完成，加強對參與項目人員的內幕信息管理及內幕交易核查，包括對內幕消息知情人的相關禁止交易事項的教育培訓均是值得特別關注及重視的。

《證券法》對內幕信息作出了較為詳細的規定。第七十三條確立了“禁止證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人利用內幕信息從事證券交易活動”的原則，第七十六條進一步規定“證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。”，且“內幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。”第七十五條明確了內幕信息的范疇，證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內幕信息。第七十四條規定：”證券交易內幕信息的知情人包括：

（一）發行人的董事、監事、高級管理人員；

（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員；

（三）發行人控股的公司及其董事、監事、高級管理人員；

（四）由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員；

（五）證券監督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發行、交易進行管理的其他人員；

（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員；

（七）國務院證券監督管理機構規定的其他人。

中國證監會《關于上市公司建立內幕信息知情人登記管理制度的規定》第五條也明確規定：“上市公司應當根據本規定，建立內幕信息知情人登記管理制度，對內幕信息的保密管理及在內幕信息依法公開披露前的內幕信息知情人的登記管理作出規定。”

在重大資產重組的交易過程中，根據《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第26號——上市公司重大資產重組申請文件》第十八條，上市公司應當提供董事會就本次重組首次作出決議前6個月至重組報告書公布之日止，上市公司及其董事、監事、高級管理人員，交易對方及其董事、監事、高級管理人員（或主要負責人），相關專業機構及其他知悉本次重大資產交易內幕信息的法人和自然人，以及上述相關人員的直系親屬買賣該上市公司股票及其他相關證券情況的自查報告。可見，對內幕信息的管理及對內幕消息知情人的核查在重組交易中是一個持續的過程。

從深交所及上交所的操作要求來看，上市公司及其控股股東、實際控制人等相關方研究、籌劃、決策重大資產重組，應當嚴格遵守保密義務，在重大資產重組交易各方初步達成實質性意向或者雖未達成實質性意向但預計該信息難以保密時，及時向交易所申請停牌。如公司申請停牌時，無法確定是否構成重大資產重組的，應當以重要事項待公告為理由向本所申請停牌。上市公司因重大資產重組事項停牌后，交易所立即啟動二級市場股票交易核查程序，并在后續各階段對二級市場股票交易情況進行持續監管。上市公司應當在重大資產重組停牌后五個交易日內首次向交易所提交內幕信息知情人名單、重大資產重組交易進程備忘錄，說明相關人員是否進行股票買賣、是否構成內幕交易。上市公司應當根據本次重大資產重組進展，及時補充完善并提交內幕信息知情人名單。

募集配套資金

過往重組交易往往只涉及資產交易，而不涉及募集資金，就上市公司整合收購資產角度而言，不能提供有效資金支持渠道。2011年8月，中國證監會出臺《關于修改上市公司重大資產重組與配套融資相關規定的決定》（2011年9月1日實施），規定上市公司發行股份購買資產的，可以同時募集部分配套資金。同時，為提高可操作性和體現公開便民原則，并兼顧階段性探索的需要，圍繞前述決定有關“配套融資”界定的內容，中國證監會會發布了《<上市公司重大資產重組管理辦法>第十三條、第四十三條的適用意見——證券期貨法律適用意見第12號》，進一步明確上市公司發行股份購買資產同時通過定向發行股份募集的部分配套資金，主要用于提高重組項目整合績效，所配套資金比例不超過交易總金額25%的，一并由并購重組委員會予以審核；超過25%的，一并由發行審核委員會予以審核。2013年7月，中國證監會也在其官方網站上就“主要用于提高重組項目整合績效”的認定標準作出了解析，“上市公司在發行股份購買資產時，可同時募集配套資金，通過“一站式”審核的方式，提升上市公司并購重組的市場效率，拓寬并購重組的融資渠道，提高并購重組的整合績效。在論證配套融資方案時應注意以下問題：1.募集配套資金提高上市公司并購重組的整合績效主要包括：本次并購重組交易中現金對價的支付；本次并購交易稅費、人員安置費用等并購整合費用的支付；本次并購重組所涉及標的資產在建項目建設、運營資金安排；補充上市公司流動資金等。2.屬于以下情形的，不得以補充流動資金的理由募集配套資金：上市公司資產負債率明顯低于同行業上市公司平均水平；前次募集資金使用效果明顯未達到已公開披露的計劃進度或預期收益；并購重組方案僅限于收購上市公司已控股子公司的少數股東權益；并購重組方案構成借殼上市。3.上市公司、財務顧問等相關中介機構應對配套募集資金的必要性、具體用途、使用計劃進度和預期收益進行充分地分析、披露。”

基于上述規定，募集配套資金在支付現金對價、標的資產建設運營等方面可以有效支持標的資產收購及整合，也拓寬了資產重組的融資渠道。

結語

中國資本市場的并購交易正在日益成為維持產業升級，經濟增長的重要推動力量，并購手段的多樣化、專業化也會成為必然趨勢。目前A股的并購市場仍未健全，法律制度、審批流程等仍需不斷完善。在遵循現有法律的基本制度前提下不斷挖掘新的并購手段和交易模式，拓寬A股市場的融資渠道，最大程度提高整合績效，取得規模經濟效益是日后并購市場的發展方向，也是法律從業者將持續關注及投入的業務方向。