第一篇：“大廚承包制”中餐飲企業(yè)與后廚員工之間應認定勞動關系

“大廚承包制”中餐飲企業(yè)與后廚員工之間應認定勞動關系

一、案情介紹

五、乙方的權利義務：

1、乙方及其工作人員應遵守甲方各項規(guī)章制度，乙方應對其工作人員的安全操作、個人行為等嚴加管理，確保不出現(xiàn)任何事故。若乙方違反甲方相關規(guī)定，甲方有權對其進行糾正并要求乙方承擔違約責任；

2、在保證甲方正常運作的情況下，可自行安排人員休息，請假等事宜；

3、在保證甲方正常運作和足夠技術力量情況下，廚房人事權利歸乙方代表，聘請人事費用由乙方自行負擔；

4、乙方及其工作人員必須持證上崗（健康證、暫住證、就業(yè)資格證），并到甲方人事部進行備案”。??

4、勞務費發(fā)放形式為：每月的勞務費發(fā)放為次月15日前發(fā)放，由乙方代表領取，自行分配。

四、甲方權利和義務：

1、對乙方及其工作人員在違反國家法律、法規(guī)及相關政策并造成嚴重后果時，甲方有權終止合同，并要求乙方賠償因此造成的一切損失；

2、甲方有權對乙方在從事此項工作過程中所有賬目及其他細節(jié)活動進行檢查，并提出整改意見；

3、甲方有權無條件進入乙方廚房交流學習??被告某某溫泉度假村是集餐飲、溫泉洗浴、健身等經(jīng)營范圍于一體的企業(yè)法人，該度假村提供餐飲服務的部門有玫瑰園、牡丹園兩個餐廳。本案第三人史某2003年起開始承包兩個餐廳的后廚勞務，并與溫泉度假村簽訂勞務承包合同，主要內容為：“

一、甲方（溫泉度假村）將玫瑰園、牡丹園廚房菜肴烹調制作工作交給乙方（史某）。

二、合同有效期2009年1月1日至2010年3月31日。

三、甲方以現(xiàn)金方式按月支付給乙方勞務承包費（包含加班費、保險和住房公積金各項）

原告宋某經(jīng)他人介紹，于2009年6月3日到被告玫瑰園、牡丹園后廚，在通過溫泉度假村餐飲部進行的招聘考核后從事廚師工作。工作期間，宋某受史某管理，工資由史某在被告餐飲部領取后，統(tǒng)一以現(xiàn)金形式發(fā)放給原告。2010年3月末，史某與原告宋某離開被告處，2010年4月21日，史某與被告簽訂承諾書，承諾玫瑰園、牡丹園后廚經(jīng)營項目屆滿不續(xù)簽合同，后廚人員費用均已結算，后廚班組保證不會在任何時候以任何理由向甲方（被告）提出任何權利主張。對于所涉及的合同書和承諾書，史某表示其從未告知過原告本人，均是被告與其單獨訂立，被告則認為原告由史某管理，被告與原告之間無直接的管理關系，一直以來管理、工資、保險等事項均按勞務承包合同履行。

宋某于2010年4月20日向勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求被告支付雙倍工資、違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、未繳納各項社會保險的賠償金及經(jīng)濟補償金。仲裁委員會作出裁決駁回了宋某的申請請求。原告不服該裁決，于2010年6月9日訴至法院，要求被告支付雙倍工資、違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、未繳納各項社會保險的賠償金及經(jīng)濟補償金。

二、分析意見

關于本案法律關系的認定，存在不同的觀點。

第一種觀點認為，溫泉度假村應當與史某承擔連帶賠償責任。理由是根據(jù)《勞動合同法》第94條的規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。”本案中史某在雇傭宋某期間，未與宋某簽訂勞動合同，也未繳納各項社會保險的賠償金，史某存在違法用工行為，溫泉度假村作為餐飲業(yè)務的發(fā)包方應當與史某承擔連帶賠償責任。

第二種觀點認為，應當由溫泉度假村承擔賠償責任。理由是宋某與溫泉度假村構成事實勞動關系，溫泉度假村應當承擔起《勞動合同法》上規(guī)定的用人單位的法定義務，兩者的糾紛適用勞動關系糾紛的相關規(guī)定，在因違法用工行為給宋某造成損失的情況下，應當對宋某的各項損失承擔賠償責任。筆者同意第二種觀點。勞動關系是用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。建立勞動關系，應當訂立書面的勞動合同。但沒訂立勞動合同，不影響勞動關系的成立。2005年5月25日，勞動和社會保障部公布了《關于確定勞動關系有關事項的通知》（以下稱《通知》）。該通知第一條、第二條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，應認定用人單位用工，用人單位與勞動者的勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。另外，《勞動合同法》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。

本案中，首先，雖然溫泉度假村與史某簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內容、工作報酬、考核指標、管理要求等內容，但根據(jù)《勞動合同法》第2條的規(guī)定，史某作為自然人不具備法定的用工主體資格。其次，溫泉度假村與宋某之間符合勞動關系成立的要件。1.從勞動關系成立的主體資格看，溫泉度假村與宋某符合法律、法規(guī)規(guī)定的建立勞動關系的主體資格。2.從約定的內容看，溫泉度假村與史某簽訂的協(xié)議中約定“乙方及其工作人員應遵守甲方各項規(guī)章制度”，即宋某工作期間須接受溫泉度假村的勞動管理，從事溫泉度假村安排的有報酬的勞動，并且宋某提供的勞動是溫泉度假村業(yè)務的組成部分。3.從證據(jù)的認定上看，宋某提供了離職通知單、晨檢記錄、外來人員登記表、員工手冊等證據(jù)，并且宋某是在經(jīng)過溫泉度假村餐飲部的招聘考核后方被錄用，根據(jù)《通知》第一條、第二條的規(guī)定，能夠認定宋某與溫泉度假村之間存在勞動關系。再次，雖然史某與被告溫泉度假村簽訂了承諾書，承諾玫瑰園、牡丹園后廚經(jīng)營項目屆滿不續(xù)簽合同，后廚班組保證不會在任何時候以任何理由向甲方（被告）提出任何權利主張。但該承諾書是在原告不知情的情況下簽訂的，承諾書的內容侵害了原告宋某的合法權益，應屬無效。另外，《通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。除了該條列舉的建筑施工、礦山企業(yè)外，本案中的溫泉度假村作為餐飲業(yè)務的發(fā)包方也適用該條的規(guī)定，因此，溫泉度假村應當承擔起《勞動合同法》中用人單位應當履行的法定義務。

原告宋某通過溫泉度假村餐飲部進行的招聘考核后被錄用，并于2009年6月3日至2010年3月末在被告玫瑰園、牡丹園后廚從事廚師工作，被告溫泉度假村一直未與原告宋某簽訂書面勞動合同，且在不存在法定解除勞動合同條件的情況下，通知原告宋某離職，溫泉度假村的行為違反了《勞動合同法》第82條、第87條的規(guī)定，應當向宋某補發(fā)從用工次月起至解除勞動合同時止應補發(fā)的雙倍工資，并支付違法解除勞動合同相當于正常辭退補償金二倍的賠償金。

第二篇：勞動關系、雇傭關系、勞務關系、承攬關系之間的區(qū)別與認定

第一講：勞動關系的認定

（一）--勞動關系、勞務關系、雇傭關系、承攬關系的區(qū)別

一、勞務關系與雇傭關系

二、勞動關系與勞務關系

三、勞動關系與雇傭關系

四、雇傭關系與承攬關系

一、勞務關系與雇傭關系

（理論上兩者有差別雇傭關系強調“受雇”，而勞務關系強調“只提供勞動力”，但實踐中常將兩者做為同一概念。）

（一）概念

雇傭關系是指受雇用人在一定或不特定的期間內，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務，雇用人接受受雇人提供的勞務并依約給付報酬的權利義務關系。

勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的權利義務關系。

（二）區(qū)別

1、雙方當事人之間的人身支配與服從管理關系不同。

雇用關系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監(jiān)督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務；

勞務關系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關系，并不存在服從管理與被服從管理關系。

2、提供勞動和支付報酬的內容不同。

雇傭關系中，雇工所付出的主要是勞動力，當然也包含一定的技術成果，但通常其技術含量比較低，其報酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價值。雇主享有雇工勞動的一切成果，這種成果不是雇主付酬的直接對象。

勞務關系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術含量的成分，所獲報酬也僅是勞動力的價值。

3、承擔的法律責任不同。（注該區(qū)分是在《侵權法》出臺前的責任承擔）

雇傭關系中，依現(xiàn)代民法原則，雇主對雇員的損害承擔無過錯責任，只要雇員在進行受雇工作中因工傷事故而遭受損害，雇主就應賠償，而不存在免責事由。

而勞務關系中，由于雙方當事人在損害的發(fā)生上均無過錯，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內對受損害方的經(jīng)濟損失作適當補償。

（三）《侵權責任法》35條中的勞務關系

《侵權責任法》第三十五條規(guī)定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他

人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。

這里的“勞務關系”與本文所論述的勞務關系是一個概念呢，還是不加區(qū)別的等同于雇傭關系？這一點還不甚明確。從《侵權責任法》的立法過程來看，在全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國侵權責任法（草案）》修改情況的匯報中提到：有的地方、法院和專家提出，現(xiàn)實生活中因雇保姆、家庭裝修等在個人之間形成勞務關系的較多，提供勞務一方造成他人損害或者自己受到傷害的，由誰承擔責任，草案對此應當作出規(guī)定。法律委員會經(jīng)研究，建議增加規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。”

雇保姆，家庭裝修等情況既可能是雇傭關系，也可能是本文所論述的勞務關系，可見立法中對這兩者是沒有加以區(qū)分的籠統(tǒng)作出規(guī)定。

二、勞動關系與勞務關系

（一）概念

勞動關系是指機關、企事業(yè)單位、社會團體和個體經(jīng)濟組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象相當普遍，但只要雙方實際履行了上述權利義務，即形成事實上的勞動關系。事實上的勞動關系與勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。

我國《勞動法》僅調整符合法定條件的勞動者與符合法定條件的用人單位(在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體和預制形成勞動關系的勞動者)之間形成的勞動關系。

勞務關系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

（二）勞動關系與勞務關系的區(qū)別

浙江省《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》對如何區(qū)分勞動關系與勞務關系進行了探討，認為兩者的區(qū)別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系；二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩(wěn)定，而勞務關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。

以下是學理方面的區(qū)別：（僅供參考）

1、主體方面的差別

《勞動法》第2條：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》在第一部分適用范圍中對此進一步界定，其中第1條：“勞動法第二條中的‘個體經(jīng)濟組織’是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。”第5條：“中國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執(zhí)行。根據(jù)勞動法的這一規(guī)定，國家機關、事業(yè)組織、社會團體應當視為用人單位。”《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位，社會團體和語氣建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。1994年勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》（勞辦發(fā)〔1994〕109號）中曾經(jīng)指出，私人包工負責人也是用工主體，即私人個人也可能成為勞動關系中的用工主體。但是，2002年6月24日勞動和社會保障部在《關于廢止原勞動部辦公廳關于如何確認臨時工用工主體兩個復函的通知（〔2002〕108號）明確廢除了上述復函。因此，自然人不能以個人名義成為勞動關系中的用工主體，最低限度的要求是必須為經(jīng)過工商登記的個體工商戶。1 勞務合同適用合同法的有關規(guī)定。其中，《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。”所以，勞務關系中，勞務提供者可以是自然人、法人或其他組織，雇主也可以是自然人、法人或其他組織。因此，從主體來看，勞動合同關系的用人單位一般為經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織或社會團體，不包括以個人名義出現(xiàn)的自然人，而勞動者只能為自然人。經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織或社會團體在勞動合同中不能成為勞動者，只能是用人單位。但是，在勞務合同關系中，它既可以是勞務提供者（雇工），也可以是勞務受領者（雇主）。所以，合同主體雙方都是個人或者都是單位的，這種合同最為典型的勞務合同，不可能是勞動合同。對此，福建省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第7條第1款明確規(guī)定：“雇傭家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等民間雇傭勞動發(fā)生的勞務報酬、債務、損害賠償?shù)燃m紛，屬于一般民事權益爭議，由人民法院直接受理。”

2、主體性質及其關系不同。勞動關系的雙方主體間不僅存在著財產關系即經(jīng)濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內部職工。但勞務關系的雙方主體之間只存在財產關系，即經(jīng)濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、1 之所以這樣提，是因為個體工商戶和農村承包經(jīng)營戶在《民法通則》中都是規(guī)定在“公民（自然人）”一章中規(guī)定的。也就是說，《民法通則》仍然將個體工商戶看作為自然人。

支配與被支配的權利和義務，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區(qū)別。

3、主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

4、報酬的性質和支付方式不同。因勞動合同的履行而產生的勞動報酬，具有分配性質，體現(xiàn)按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求情況的變動，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付（一般是按月支付，有規(guī)律性）；因勞務合同而取得的勞動報酬，按等價有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當事人協(xié)商確定，是商品價格的一次性支付（多為一次性的即時清結或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律），商品價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。勞動合同關系中，工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，報酬的支付方式以貨幣形式和按月支付為顯著特征。勞務合同關系中，報酬可以以貨幣、實物或有價證券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

5、用人單位的義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規(guī)定的當?shù)刈畹凸べY標準等，這些必須履行的法定義務，不得協(xié)商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

6、是以誰的名義實施工作以及由誰承擔責任不同。事實勞動關系是勞動者以用人單位的名義進行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務行為，構成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔法律責任，與勞動者本人沒有關系；勞務關系是提供勞務的一方以本人的名義從事勞務活動，獨立承擔法律責任。

《民法通則》第43條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。”最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第58條也規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。”

7、合同內容受國家干預程度不同。勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動合同的解除，除雙方當事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規(guī)定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，除違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當事人自由協(xié)商確定。

8、內部規(guī)章制度的約束力不同。勞動合同是一種特殊的雇傭契約或者說從屬的雇傭契約。企業(yè)對職工遵守內部規(guī)章制度的情況有進行獎懲的單方權力。用人單位經(jīng)職工大會或者職工代表大會通過的規(guī)章制度，或未設職工代表大會的用人單位經(jīng)股東大會、董事會等權力機構或依相應民主程序制定的規(guī)章制度，只要不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并盡到告知義務的，一旦發(fā)生勞動爭議，這些規(guī)章制度將和勞動合同一起作為處理問題的依據(jù)。而勞務合同雙方發(fā)生爭議，只有勞務合同本身可以作為解決爭議的依據(jù)，任何一方的內部規(guī)章制度不能成為雙方權利義務的

依據(jù)。

9、勞動力的支配權不同。在勞動關系中，勞動力的支配權，歸掌握生產資料的用人單位行使，雙方形成管理者與被管理者的隸屬關系；在勞務關系中則由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。

10、參與經(jīng)營管理的權利不同。作為勞動關系中的職工，有權通過工會、職工大會、職工代表大會、監(jiān)事會等途徑參與企業(yè)的民主管理，就高級管理人員的任免、經(jīng)營決策、職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等事項行使批準、提議或發(fā)表意見等權力。但是，作為勞務合同關系中的勞務提供者，則不是企業(yè)的內部員工，不享有上述權力，無權干涉或者過問企業(yè)的生產經(jīng)營。

11、作息時間的規(guī)定不同。在勞動合同中，用人單位必須嚴格按照《勞動法》和國家有關規(guī)定合理安排勞動者的工作時間和休息休假，如用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日，如果用人單位要求勞動者在法定休息休假時間勞動的，必須按照法律規(guī)定支付額外的加班工資，等等。用人單位不得通過合同形式排除勞動者的上述權利，否則相關條款應當認定為無效。

對于勞務合同而言，除雙方另有約定以外，勞務提供者可以自行安排提供勞務的時間。至于是否在法定節(jié)假日提供勞務，每天提供多少時間的勞務等問題，雙方可以自行約定；雙方?jīng)]有約定的，可以根據(jù)《合同法》第62條之規(guī)定處理。勞務報酬的數(shù)量，由雙方直接在勞務合同中約定，不因勞務提供的具體時間而改變。即使每天提供勞務的時間超過了八小時，或者每周超過四十小時，或者在法定節(jié)假日期間提供勞務的，勞務提供者不得據(jù)此要求額外的報酬。

12、工具、設備等等物質的提供不同。在勞動關系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場所、儀器、設備等物質條件，為勞動者的勞動提供必要的安全衛(wèi)生保障和防護設備。這也是用人單位從事生產經(jīng)營活動的前提，是其招用職工從事生產活動的基本條件。勞動者僅僅負責提供勞動力。在勞務關系中，工具、設備等物質條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應由勞務提供者提供。因為勞務關系中，勞務提供者的義務主要是提供符合約定的勞務成果，至于勞務的提供方式，由勞務提供者自行決定。

13、職業(yè)技能培訓的義務不同。在勞動關系中，根據(jù)《勞動法》第68條之規(guī)定，用人單位對勞動者負有進行職業(yè)培訓的義務，以增強勞動者的技能；在勞務關系中，勞務提供者技能的提高，當其本身的義務，對方當事人只管接受其提供的勞務，不干涉其職業(yè)培訓事宜。

14、穩(wěn)定性不同

勞動關系當事人之間的關系較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產要素結合關系，而勞務關系當事人之間體現(xiàn)的是一種即時清結的關系。

（三）日常生活中我們經(jīng)常對二者加以混淆的屬于勞務關系的幾種情形：

1、用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務合同，形成勞務關系。這類從事勞務的人員，一般是自由職業(yè)者，身兼數(shù)職，自己通過中介機構存放檔案，繳納保險。

2、用人單位向勞務輸出公司提出所需人員的條件，由勞務輸出公司向用人單位派遣勞務人員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為復雜的勞務關系。具體說，用人單位與勞務輸出公司是一種勞務關系，勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關系，而與其所服務的用人單位也是一種勞務關系。這種勞務關系的情形，有人稱之為 “租賃勞動力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務關系。由于這些人員與原單位勞動關系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。（是雙重勞動關系還是勞務關系）（職業(yè)經(jīng)理人）

4、已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關系類似于勞務關系，但又不完全是勞務關系。有人又稱之為特殊勞動關系。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關系，簽訂勞動合同。一次性或臨時性的非常年性工作，或可發(fā)包的勞務事項，用人單位可使用勞務人員，并與之簽訂勞務合同。

（四）案例分析

A公司主要從事床上用品的生產、銷售，生產季節(jié)性較強，每年7月至9月是生產旺季。朱某自2001年以來，每逢生產旺季，自帶其本人的小貨車至該公司從事運輸?shù)裙ぷ鳌ｋp方約定A公司每月支付朱某報酬2000元，油費、過路費、違章罰款等費用均由A公司支付。期間，朱某日常生活起居均在公司內。某日，朱某受A公司指派在購買發(fā)動機途中發(fā)生交通事故死亡。朱某之妻向當?shù)貏趧颖Ｕ喜块T申請工傷認定。勞動部門審查后認為朱某自備勞動工具為A公司提供勞動服務，具有臨時性、短期性的特點，且雙方不存在管理與被管理的社會關系。遂作出工傷調查結論，認定朱某與A公司之間是勞務關系而非勞動關系，不屬于該局管轄范圍。朱某之妻不服，起訴至法院，請求依法撤銷勞動部門作出的工傷調查結論。法院受理后，因A公司于該案有利害關系，依法追加A公司為第三人參加訴訟。[爭議焦點] 從表面上看，這是一起普通的工傷認定案件，但案件的焦點卻是朱某與A公司之間究竟是勞動關系還是勞務關系。如果確認朱某與A公司之間存在勞動關系，朱某之死應被認定為工傷，朱某之妻就能依法享受工傷待遇；如果確認朱某與A公司之間是勞務關系，朱某之妻只能尋求民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責任形式，承擔方式與待遇水平相差較大。由此可見，對勞動關系與勞務關系的不同確認結果直接關系著當事人的利益。

在本案庭審過程中，圍繞著朱某與A公司之間究竟是勞動關系還是勞務關系這一焦點問題，當事人各執(zhí)一詞，并形成如下對抗意見：

1．朱某自備勞動工具是否影響勞動關系的成立？原告認為朱某雖然自備車輛，但是開車所需的油費、過路費甚至違章罰款費都由A公司承擔。如果朱某是搞個體運輸?shù)模敲瓷鲜鲑M用開支由A公司承擔顯然不符合邏輯。因此，合理解釋是朱某所有的機動車與A公司的關系屬租賃關系，而朱某與A公司的關系屬勞動關系。被告則認為朱某自備勞動工具是為A公司提供勞動服務。第三人A公司認為，在勞動關系里，生產工具是由用人單位提供的；而在勞務關系里，生產工具則是由勞動者自己提供的。朱某自備小貨車為A公司提供運輸服務，二者之間不是勞動關系，而是勞務關系。

2．朱某與A公司之間的關系是否具有臨時性、短期性的特點？被告及第三人認為由于A公司從事的生產具有明顯的季節(jié)性，每年生產的時間也就是2－3個月。在此情況下，朱某為其提供運輸服務具有短期性、臨時性的特點，這符合勞務關系的特點，而勞動關系一般比較穩(wěn)定，時間較長，試用期都會有3個月。原告認為，上述認定具有主觀臆測性，難以維護眾多臨時打工者的合法權益，而且A公司的生產季節(jié)性強，使得勞動者不可能長期提供勞動。

3．A公司與朱某之間是否存在管理與被管理關系？被告及第三人認為，證據(jù)表明朱某用車以外的時間由朱某自由支配（包括為其他人提供運輸服務），不受原告規(guī)章制度的約束。因此，A公司與朱某不存在管理與被管理關系。原告則認為在朱某為A公司工作期間，其日常生活起居均在公司，A公司免費為朱某提供吃住并每月支付朱某工資2000元，而且有證據(jù)表明朱某除承擔運輸工作外，還受相關主管人員指派從事縫紉機的修理等工作。至于朱某在公司比較自由，是由于公司沒有健全企業(yè)的內部管理制度，不能因此否認A公司與朱某之間存在管理與被管理關系。

[法院審理]

法院審理后認為，本案訴爭的是被告工傷調查結論的具體行政行為，被告作為勞動保障行政管理部門，在其職權范圍內，根據(jù)原告的申請，對原告之夫朱某的死亡是否屬于工傷作出認定是其法定職責。工傷認定的前提是勞動者與用人單位成立具有管理性質的勞動關系。本案中，第三人A公司主要從事床上用品的生產、銷售，生產季節(jié)性較強，主要集中在每年7月至9月，其特殊性使得勞動者不可能長期不間斷地為其提供勞動力。且勞動者提供勞動的形式也具有多樣性。朱某自備生產工具在該公司從事運輸?shù)裙ぷ髌陂g，有固定的月收入，車輛的相關費用也由公司承擔，顯然雙方具有一定的管理與被管理關系。朱某工作之余較為自由，也未與公司簽訂書面的勞動合同，這是該公司自身尚未健全內部管理及勞動保障制度的結果，不影響雙方事實勞動關系的成立。被告認定朱某與A公司不存在勞動關系、朱某死亡不屬于其管轄范圍的證據(jù)尚不能達到清楚而有說服力的證明標準，其作出的工傷調查結論屬認定事實錯誤。遂作出判決，撤銷勞動部門作出的工傷調查結論，并責令其在判決生效后一個月內重新作出具體行政行為。[案件評析]

所謂勞動關系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權利義務關系。勞務關系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。浙江省《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》對如何區(qū)分勞動關系與勞務關系進行了探討，認為兩者的區(qū)別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系；二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩(wěn)定，而勞務

關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點；三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。

從字面上理解，上述標準似乎十分明確，但運用到具體案件中卻依然撲朔迷離、難以界分。究其原因，主要由兩個方面：一是勞動關系不規(guī)范。幾乎所有的勞動關系與勞務關系爭議案件，當事人之間都沒有訂立合同或者所訂立的合同沒有明確的約定，雙方的權利義務介于非“驢”非“馬”之間。二是勞動關系的多元化。隨著社會的發(fā)展，我國的勞動力市場愈加活躍，用人形式也更為靈活多樣，新型勞動關系大量出現(xiàn)，并且勞動關系與勞務關系的客觀特征正在逐步模糊。

如在本案中，朱某與A公司似乎形成勞務關系，因為：1．朱某自備車輛為A公司提供運輸。一般勞動關系中，生產工具是用人單位提供的，而勞務關系里，生產工具通常是服務方自己提供的。2．朱某只在每年7月至9月的生產旺季階段進入A公司工作，似乎符合勞務關系“臨時性、短期性”的特點。3．A公司對朱某上下班的時間沒有明確規(guī)定，用車以外的時間自由支配度較大，與一般勞動關系中用人單位與勞動者之間嚴格的管理與被管理關系有一定程度的差異。

然而，在我國勞動關系的內涵發(fā)生重大變化、勞動關系與勞務關系的客觀特征正逐步模糊的背景下，人民法院應從保護勞動者合法權益的立法精神出發(fā)，突破現(xiàn)行法律的狹隘界定和傳統(tǒng)觀念的慣性影響，對勞動關系作合理的擴大解釋，從實質上靈活地把握勞動關系與勞務關系的界限。人民法院對該案的審理即充分地體現(xiàn)了這一點。作者單位：浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院

三、勞動關系與雇傭關系

（一）概念

雇用關系是受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務、雇傭人支付報酬而發(fā)生的社會關系。

根據(jù)學界的通說，廣義上的雇傭關系包括勞動關系和狹義的雇傭關系，這是兩者最直接的也是最大的聯(lián)系。在我國法律和勞動保障行政實務中，雇傭關系實際從狹義上來說，是抽去勞動關系部分之后的雇傭關系。

雇傭關系與勞動關系二者規(guī)范的對象均為勞務的給付和勞務的受領,且二者的特征也有重合之處,如均強調用工主體對工作人員的支配權,工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別臺灣著名學者史尚寬先生認為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業(yè)上之勞動力。

（二）區(qū)別

1、干預程度不同。

雇傭合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定勞動合同當事人的權利義務，干預勞動合同內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規(guī)定。當然，勞動法的規(guī)定主要是半強行性規(guī)定，所謂半強行性規(guī)定，就是國家規(guī)定了用人單位提供勞動條件的最低標準，用人單位與勞動者約定的勞動條件可以高于國家規(guī)定的標準，但是不能低于國家規(guī)定的標準，例如最低工資、最高工時，也就是可以做出一些更有利于勞動者的約定。

2、福利待遇不同。

勞動法專門對勞動者和用人單位的待遇問題作出規(guī)定。勞動者已經(jīng)成為用人單位一員，并且根據(jù)規(guī)定享受用人單位的各種福利待遇。雇傭關系中，受雇人不享受雇傭人提供的包括養(yǎng)老金、醫(yī)療保險等在內的各種福利待遇

3、用工形式不同。

勞動關系是一種正規(guī)用工形式，雇傭關系是非正規(guī)用工形式。國家對勞動關系有專門立法，對雇傭關系卻沒有。法律對雇傭合同的形式?jīng)]有要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。根據(jù)《勞動法》第十九條的規(guī)定，我國的勞動合同應當采用書面形式，是要式合同。

4、主體不同。

勞動關系的主體只能是用人單位和勞動者，用人單位僅限于我國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)單位和社會團體；雇傭關系沒有這種限制，雇主可以是單位，也可以是個人。

5、合同的排他性不同。

勞動者在同一時間內不可能存在兩個以上（含兩個）勞動關系，即不允許在同一時間內與兩個或以上的用人單位發(fā)生勞動關系；而雇傭關系一般沒有此限制，很多時候勞動力提供者可以同時和多個勞動力需求方發(fā)生雇傭關系，雇工也可以是與其他單位有勞動關系的勞動者。

6、解決爭議的方式不同。

雇傭合同作為一種民事合同，發(fā)生爭議，當事人可以直接向人民法院起訴，如果雇傭合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發(fā)生的爭議，當事人要向人民法院起訴，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院起訴，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。

（三）實踐中區(qū)分兩者的方法

在《工傷保險條例》頒布前，司法機關一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動關系還是雇傭關系。如果用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則被認定為屬于勞動關系的范疇，反之被認定是雇傭關系。而依照2004年1月1日開始實施的《工傷保險條例》第63條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位與其勞動者發(fā)生工傷賠償數(shù)額爭議的，應按照處理勞動爭議的有關規(guī)定

處理，而并非按照雇傭關系處理。因而依照主體資格區(qū)分勞動關系與雇傭關系已然不符合法律規(guī)定。

對于個人與個人之間、單位與單位之間的雇傭關系我們好區(qū)別。區(qū)分用人單位與勞動者之間勞動關系與雇傭關系可從以下幾個步驟著手：

第一步，看用人單位是否具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)。如果用人單位具有工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照或者依法向有關部門履行了登記、備案手續(xù)，那末，基本上就排除了雇傭關系的存在。

另外，需要特別注意的是，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，如果用人單位依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的，其與勞動者發(fā)生的工傷等爭議仍屬于勞動關系的范疇，是不能作為雇傭關系處理的，法律上作出這樣的規(guī)定固有一定的道理，畢竟這有別于用人單位壓根兒沒有營業(yè)執(zhí)照或者履行過登記、備案手續(xù)的情形，《工傷保險條例》將此比照合法的用工主體對待更有利于保護勞動者的合法權益。

第二步，看用人單位是否需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)。這一命題的提出是建立在用人單位沒有營業(yè)執(zhí)照或者沒有履行登記、備案手續(xù)的前提下。如果用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，用人單位與勞動者之間所發(fā)生的工傷爭議等也屬于勞動關系的調整范圍。在以往的司法實踐中，這種情形都是按照雇傭關系處理的，但自2004年1月1日即《工傷保險條例》施行之日起，此類案件就應由當事人向勞動仲裁機構提起仲裁申請，換句話說，要遵循仲裁前置原則，不得直接訴諸法院。

現(xiàn)問題在于-如何評判用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)？這恐怕是勞動仲裁機構和法院立案部門最難把握的一個問題。

對于營業(yè)執(zhí)照問題，要取決于用人單位是否從事生產、經(jīng)銷或者服務等經(jīng)營活動，因為根據(jù)工商法規(guī)的有關規(guī)定，從事生產、經(jīng)銷或者服務等經(jīng)營活動的單位和個人，應當依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。比如：林某（無營業(yè)執(zhí)照）擁有數(shù)臺機器，并招用了李某等10余人為其生產鋼管，一日，李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發(fā)生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產經(jīng)營活動，依法應當辦理營業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營，但與李某之間仍屬勞動關系而非雇傭關系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩(wěn)被摔傷，雙方為賠償數(shù)額起爭執(zhí)。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產、經(jīng)銷或服務等經(jīng)營活動，毋須辦理營業(yè)執(zhí)照，因而江某與陳某之間的法律性質應屬于雇傭關系。

對于登記、備案問題。主要是針對各類民辦非企業(yè)單位而言。民辦非企業(yè)單位是一個較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團

體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。這類單位的社會服務領域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產權、法律服務、社會福利事業(yè)等領域，比如：民辦學校、門診部、藝術館、基金會、俱樂部、職業(yè)介紹所、敬老院、合伙律師事務所等。

民辦非企業(yè)單位提供的服務雖具有社會公益事業(yè)的特點，但它的設立，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。下面結合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務中心（未履行登記手續(xù)），擁有員工數(shù)名，其中聘請郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動關系，因為金某、朱某所謂的法律服務中心依法應當履行登記手續(xù)而未經(jīng)登記。

第三步，看用人單位與勞動者之間的權利義務及人身依附程度

之所以提出這一問題，原因在于-即使用人單位具有營業(yè)執(zhí)照履行了登記、備案手續(xù)，抑或應當辦理營業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是勞動關系，易言之，也可能是雇傭關系。

（三）可以歸為雇傭關系的幾種情形

實際生活中常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開車），雇請鐘點工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內部機構）招用臨時工，等等。

但在實務中，一般認為自然人、家庭通過家政服務公司雇請的保姆與雇請人之間不存在雇傭關系；義務幫工與用工人之間不存在雇傭關系；用人單位內部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請、招用的從業(yè)人員與承包人不存在雇傭關系。

（四）案例分析

社區(qū)服務是雇傭關系還是勞動關系？

現(xiàn)在越來越多的社區(qū)在提供物業(yè)管理、修理、家政等服務，很多下崗職工在其中就業(yè)，社區(qū)服務社是一種什么組織，是否屬于勞動法規(guī)定的“用人單位”，社區(qū)服務是雇傭關系還是勞動關系？是法院需要認定的問題之一。

【案情簡介】以下案例摘自人民法院網(wǎng)上海市盧灣區(qū)人民法院民事判決書（2010）盧民一(民)初字第321號。

原告朱某。被告某服務社。

原告朱某訴被告某服務社勞務(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇獨任審判，公開開庭進行了審理。原告朱某，被告某服務之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續(xù)約，但其依然在職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強行解約。要求被告支付解約補償金1,050元；支付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。

本院查明如下法律事實：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內門崗，月薪1,050元。合同第七條約定了合同期滿即行終止、合同期滿協(xié)商一致可續(xù)約及合同解除等情形。原告的作息時間為做二休二制，第一天7:00-19:00，第二天19:00-次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，原被告合同期限屆滿，雙方未續(xù)約，原告依然擔任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書的退工單，載明：合同到期（到期日為10月31日），不再續(xù)簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽領12月份工資1,150元（含夏季高溫補貼）。2009年10月1日原告當班，被告未足額支付原告加班工資。朱某（申請人）于2010年1月27日向上海市盧灣區(qū)勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求某服務社（被申請人）支付賠償金一個月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委以被申請人主體不適格為由，出具不予受理決定書。原告不服，遂訴至本院。

本院認為，非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務業(yè)，為單位提供社會化服務的公益性勞動形式，進行生產自救,以獲得基本收入和社會保障的社會勞動組織，它是市府為解決部分人員就業(yè)困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動法律所確定的用人單位，因此，組織與從業(yè)人員之間的雇傭糾紛，不受勞動法律調整，而應遵循雙方的合同約定。

被告系非正規(guī)就業(yè)勞動組織，其本身并非一個企業(yè)，因此，原被告間形成的不是勞動關系，而是勞務雇傭關系，雙方的雇傭糾紛，不按勞動法律的規(guī)定進行處理。原被告的合同中并未約定合同終止后，服務社需按從業(yè)人員的工作年限支付補償金，也未約定服務社提出解約需提前通知。現(xiàn)被告向原告提出解約，并支付代通金，此舉對原告更為有利，也切實保護了原告的權益。原告主張依照勞動法律規(guī)定，由被告支付工作滿一年的一個月工資之補償金，于法無據(jù)，本院不予支持。被告同意支付原告2009年10月的加班工資差額28元，本院對此予以確認。被告同意向原告交付退出非正規(guī)就業(yè)勞動組織的證明，本院亦予確認。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條之規(guī)定，判決如下：

一、某服務社于判決生效之日起五日內支付朱某加班工資差額人民幣28元；

二、某服務社于判決生效之日起五日內向朱某送達退出非正規(guī)就業(yè)勞動組織的證明；

三、駁回朱某的其他訴訟請求。

【爭議焦點】 原告在本案中提出的解約補償金，也就是經(jīng)濟補償金，經(jīng)濟補償金是勞動法和勞動合同法規(guī)定的用人單位對勞動者的補償，基于勞動關系而產生，原告要想獲得經(jīng)濟補償金，首先應該證明與被告存在勞動關系。

勞動關系以用人單位主體適格為前提，社區(qū)服務社是一種什么組織？法院認定其為“非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務業(yè)，為單位提供社會化服務的公益性勞動形式”，當然不屬于以營利為目的的經(jīng)濟組織，也不是勞動法規(guī)定的“用人單位”。原告與該組織之間系“雇傭關系”，其權利義務依照合同約定。因合同沒有約定“解約補償金”，原告的訴訟請求得不到法院的支持。

【點評】 雇傭關系是勞動關系的補充，從事雇傭工作的勞動者多屬于社會弱勢群體，與雇主之間權利幾乎沒有法定，全靠合同約定，在法律沒有對雇傭關系做出明確規(guī)定之前，對這些弱勢群體提供幫助或由政府部門提供雇傭合同格式文本，以保護勞動者利益應當提到議事日程。

四、雇傭關系與承攬關系

以案例引出兩者的區(qū)別與認定

2009年4月，王某與本村村委會達成協(xié)議，約定由王某負責清理村內公共設施垃圾，每天36元，年底結算。期間，王某經(jīng)人介紹，臨時用自己的馬車為同村的李某清運豬場垃圾，雙方口頭約定以每車15元支付報酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清運豬場垃圾的過程中被自己駕駛的馬車碾軋，當場死亡。事故發(fā)生后，王某的子女分別以王某從事村里的勞動以及受李某雇傭干活為由將二者告上法院，訴求各項損失21.5萬余元。

[分歧]

本案審理中涉及的主要問題是，王某與李某之間是構成承攬關系還是雇傭關系，這直接關系到李某應否承擔賠償責任的問題，有如下兩種意見：

第一種意見認為，王某為李某清運豬場垃圾的行為，不是一種勞務，而是一種工作成果。王某清運垃圾的工作與養(yǎng)豬場主李某之間自始至終不存在控制、監(jiān)督、指揮等隸屬關系，而是王某自備馬車、技術等獨立完成工作，故二者之間應認定為承攬關系。

第二種意見認為，王某按照李某的指示和要求提供各種勞務，產生的勞動成果歸李某所有，李某依約向王某支付勞動報酬，雙方符合雇傭關系的構成要件，故李某應承擔雇主的賠償責任。

[評析] 區(qū)分承攬和雇傭關系應明確以下幾點：

1.雙方是否存在人身依附關系。在雇傭和承攬關系中，雇員沒有自主工作的權利，雇主隨時可以改變雇員的工作內容，修改工作計劃；雇員的工作均處于雇主的監(jiān)督之下，當雇員工作失誤或違反雇主的工作紀律時，雇主還可以對雇員進行處分，雇員在如何工作的問題上沒有自主權。而在承攬關系中，只要承攬人依約完成勞動成果即可，一般不存在勞動時間和勞動紀律的問題，承攬人勞動很“自由”。本案王某為李某清運豬場垃圾是雙方的真實合意，雙方?jīng)]有實質或是形式意義上的工作紀律，只要王某依約完成清運豬廠任務即可成功拿到約定報酬，沒有很強的勞動時間限制，更不存在監(jiān)督和被監(jiān)督關系。

2.勞動條件的提供及勞動方式。在雇傭關系中，由雇主向雇員提供各種勞動條件，主要有勞動場所、勞動工具和相關的勞動資料等。而承攬關系中，工作場地、生產條件一般由承攬人本人負責提供，承攬人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清運豬場的馬車及清理設備均為王某自備，勞動地點雖然在李某的豬場，但該勞動地點是雙方合同關系的必須地，不能以此就簡單的認定為雇傭關系。

3.勞動報酬的支付方式。在雇傭關系中，報酬支付有一個相當較長的工資支付周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有相當于該行業(yè)的比較固定的標準，報酬體現(xiàn)的是勞動力的價格；而承攬關系一般為一次性支付，或是合同中明確約定報酬的支付方式，對此雙方依約比較清晰，報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等等。本案勞動報酬支付的形式顯然不屬于某種相對固定的行業(yè)標準，也無較長時間的支付周期，以每車15元作為報酬是雙方口頭約定的支付形式，也符合承攬關系的約定支付方式。

4.勞務專屬性程度不同。雇傭關系中，由于雙方存在著一定程度的人身依附關系，所以未經(jīng)雇主同意，雇員不得將自己應承擔的勞動義務轉移給他人承擔，必須親自履行。但在承攬關系中，承攬人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承攬人自己提供勞務，可以將承攬的部分工作交給第三人來完成，由承攬人對勞動成果向定作人負責。結合本案來看，李某要的是豬場的清潔，所以不會太在意王某是否將該項工作交由第三人來完成。

綜上，筆者認為王某和李某形成的是承攬合同關系，故李某不應承擔賠償責任。

第三篇：勞動關系認定中存在的法律問題

勞動關系認定中存在的法律問題

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《勞動和社會保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>》，用人單位錄用勞動者，與勞動者簽訂書面勞動合同，建立勞動關系，但是有一些特殊法律情形，使勞動者與用人單位在勞動關系認定問題上存在誤區(qū)，所以筆者對以下特殊法律情形加以分析，希望能夠對廣大讀者帶來啟發(fā)。

情形

一、勞動者與用人單位未簽訂書面勞動合同，用人單位否認與勞動者存在勞動關系，應如何認定勞動關系

根據(jù)《勞動和社會保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>》(勞社部發(fā)[2005]12號)第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

所以具備以上三項標準，勞動者與用人單位之間應當認定為勞動關系。

情形

二、勞動者從事鐘點工或者其他固定簡單工作，與用人單位簽訂《勞務合同》

目前有些用人單位往往為了逃避繳納社保，支付經(jīng)濟補償金、加班費等我國勞動法律規(guī)定的強制義務，與勞動者簽訂勞務合同，那么如何認定用人單位與勞動者之間是否為勞動關系呢？如果用人單位與勞動者簽訂的勞務合同符合《勞動和社會保障部<關于確立勞動關系有關事項的通知>》第一條規(guī)定三項標準，那么雖然用人單位與勞動者簽訂的合同名為“勞務合同”，但是雙方實質的法律關系應當認定為勞動關系。

如果勞動者從事鐘點工或者其他固定簡單工作，與用人單位簽訂《勞務合同》，不符合上述認定勞動關系的三項標準，那么勞動者與用人單位之間為勞務關系，一旦發(fā)生糾紛，不屬于勞動爭議案件，而是一般的民事案件，受《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定調整，勞務方只能通過勞務合同主張合同權利，無權依據(jù)我國勞動法律規(guī)定主張勞動權益。情形

三、勞動者在未與原用人單位解除勞動關系的前提下，到另一家用人單位打工

我國勞動法律禁止勞動者存在雙重勞動關系。在同一時間內，勞動者只能向一個用人單位主張我國勞動法律賦予勞動者的合法權益，如果勞動者同時為其他用人單位從事一定的工作，只能認定為勞務關系，而不能向其主張法律賦予勞動者的權益。

用人單位應當要求勞動者在入職時提交與原用人單位已解除勞動關系的證明，避免勞動者出現(xiàn)雙重勞動關系現(xiàn)象。如果出現(xiàn)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形，用人單位可以依法解除勞動合同。

另《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

情形

四、退休職工再就業(yè)或者被原用人單位返聘

退休職工依法享受退休福利待遇，已經(jīng)不是法律意義上的勞動者，所以退休職工再就業(yè)或者返聘，不受勞動法律法規(guī)的保護。退休再就業(yè)職工與用人單位之間約定權利和義務的途徑就是勞務合同，退休再就業(yè)職工必須慎重簽訂勞務合同，一旦權利受到侵害，只能依據(jù)我國合同法等相關規(guī)定和合同約定維護自身權益。

目前不少用人單位看到退休再就業(yè)職工不需要交納社會保險，節(jié)約用人成本，業(yè)務成熟等優(yōu)點，傾向聘用退休人員。鑒于退休人員不受勞動法律法規(guī)的保護，為降低企業(yè)風險，用人單位應當加強對這一特殊群體的管理，依法明確約定雇傭期間的工作內容、報酬、醫(yī)療、其他待遇等權利和義務。

情形

五、勞動者與勞務派遣公司、用工單位簽訂勞務派遣合同 勞務派遣合同涉及到勞動者、勞務派遣公司、用工單位三方的權利義務關系。勞動者與勞務派遣公司之間是勞動關系，與用工單位之間只是用工關系。勞務派遣單位應當與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議，應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任，勞務派遣單位應將協(xié)議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣合同不能損害勞動者的合法權益，如果勞動者的合法權益因此受到侵害，用工單位不能因為與勞動者之間沒有勞動合同關系，就完全撇清責任，用工單位應當與勞務派遣單位承擔連帶責任。

第四篇：集團子公司之間員工調動勞動關系如何定性

集團子公司之間員工調動勞動關系如何定性？

來源： 作者： 時間：2010-01-26 瀏覽：1169

案例：耿某是集團總公司下屬子公司一名員工，在本單位連續(xù)工作滿17年，且距法定退休年齡不足5年。2007年12月1日耿某與集團總公司下屬A房地產公司簽訂兩年的勞動合同，崗位是高級項目經(jīng)理，月薪9800元。目前，由于A房地產公司已無開赴項目，對耿某進行分流安置，耿某的勞動合同于2009年11月30日到期，勞動合同到期后終止，擬由集團總公司安排到下屬B物業(yè)管理公司總做，崗位是一般工程維修人員，月薪3000元，B物業(yè)管理公司并與耿某續(xù)簽無固定期限勞動合同。本案中A房地產公司于耿某終止勞動合同后，由B物業(yè)管理公司與耿某續(xù)簽無固定期限勞動合同，程序是否合法？若耿某認為新的工作單位崗位薪酬偏低，不同意上崗和續(xù)簽無固定期限勞動合同，如何處理？集團總公司（下屬35家企業(yè)）員工內部調動，由A公司調轉B公司工作，A公司于員工辦理解除（終止）勞動合同，B公司與調動員工續(xù)簽勞動合同，A公司需要支付經(jīng)濟補償金嗎？

分析：集團公司下屬的各子公司屬于獨立法人資格，跟員工之間的勞動關系具有獨立性；因此，盡管該員工在公司工作過了17年，但是在房地產公司的工作年限，僅僅是兩年。因此，該員工與房地產公司勞動合同期滿可以終止，終止需要支付兩個月的經(jīng)濟補償金；

員工在集團公司下屬不同法人之間調轉的，如果都是通過勞動合同的方式，即原單位解除或終止合同，新單位重新簽訂勞動合同，那么在兩個單位的工作年限是不連續(xù)計算的；如果在原單位的勞動關系沒有終止，而是通過集團調動的方式，由一個單位到另一個單位工作的，那么工作年限需要連續(xù)計算；

不同法人之間員工的調動是否需要支付經(jīng)濟補償金，取決于雙方的協(xié)商，以及不同法人之間關系的協(xié)調，若員工同一調動，且調入單位愿意承繼原單位的工作年限，那么就無需支付經(jīng)濟補償金，直接在新合同中約定工作年限連續(xù)計算就可以；若新單位不愿意承繼原單位的工作年限，那么需要根據(jù)勞動合同支付終止或解除經(jīng)濟補償金，然后再新單位重新簽訂勞動合同。

第五篇：勞動關系與工傷認定的背離？

勞動關系與工傷認定的背離？

趙明明按：趙明明在讀書和有關案例中隱約感覺到，有時候不存在勞動關系，似乎也能被認定為工傷。否者，似乎就是，不同部門的規(guī)定、不同時間的規(guī)定存在沖突。

以下是幾篇文章皆來源于網(wǎng)絡。

不存在勞動關系，這三種情況也是工傷? 工傷，是指勞動者在從事職業(yè)活動或者與職業(yè)活動有關的活動時所遭受的不良因素的傷害和職業(yè)病傷害。一般而言，用人單位承擔工傷責任的前提是與受傷者之間存在勞動關系，但是也存在用人單位與勞動者之間沒有勞動關系，用人單位也應當承擔工傷保險責任的情形。

一、法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位依法承擔工傷保險責任

相關規(guī)定：

1、人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見(二)第二條之規(guī)定：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。

用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”

2、重慶市高級人民法院印發(fā)渝高法（2015）205號《關于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關受傷性質認定和待遇賠償問題的會議紀要》的通知規(guī)定：用人單位使用超過法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者（以下簡稱超齡人員，不包括經(jīng)有權機關批準延遲退休的人員）在工作中受到事故傷害或者患職業(yè)病的，用人單位、超齡人員及其家屬提出工傷認定申請的，社會保險行政部門可以受理，并認定用人單位承擔工傷主體責任。超齡人員勞動能力鑒定參照《工傷保險條例》有關規(guī)定執(zhí)行。超齡人員在工作中收到事故傷害或者患職業(yè)病的，由用人單位承擔賠償責任，不適用《社會保險法》和《工傷保 險條例》的有關規(guī)定，用人單位可以參照《工傷保險條例》有關規(guī)定實行一次性賠償。超齡人員及其近親屬就賠償金額與用人單位發(fā)生爭議的，不屬于勞動爭議，其可直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院應予受理。

綜上，達到法定退休年齡未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者享受工傷保險待遇是確定無疑的。若受工傷，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定，用人單位依法承擔工傷保險責任。

二、違法轉包的用工單位應當承擔勞動者的工傷保險責任

相關規(guī)定：

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;”

由此可知，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，雖然違法轉包的用工單位與包工頭聘用的自然人之間不存在勞動關系，但是違法轉包的用工單位應當承擔包工頭聘用的自然人的工傷保險責任，即用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

三、個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位承擔工傷保險責任

相關案例：

《最高人民法院關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的答復》安徽省高級人民法院：

你院(2013)皖民一他字第00011號《關于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關系的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的 《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關系。

由此可知，其實車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是沒有勞動關系。又根據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”可見，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

綜上，用人單位存在以下三種情形，雖然不存在勞動關系，但仍要承擔工傷保險責任：

1、勞動者達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

2、用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

3、個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

用人單位與勞動者不存在勞動關系卻要承擔工傷保險責任的情形

李孝征律師

咨詢電話：***

截止2014年8月的司法解釋及部門規(guī)章的規(guī)定，在以下情況下，員工受傷后按照《工傷保險條例》的規(guī)定進行工傷認定，但承擔工傷保險責任的單位與員工之間并不存在勞動關系。

（1）、最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復，（(2010)行他字第10號）即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定；

（2）、最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號），即：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。

（3）、原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定的“工程轉包關系”中的受傷員工。即：“

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”

承擔工傷保險責任單位的確定

2014《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；

（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

【注意問題】

1、該規(guī)定首次以最高院司法解釋的形式確定了“承擔工傷保險責任單位”這一稱謂，不等同于“用工單位”。

2、“轉包關系”和“掛靠關系”中職工和承擔工傷保險責任的用人單位之間并不存在真實的勞動關系，該工傷認定不以是否存在真實勞動關系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關系作為工傷認定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。同時，該規(guī)定也是對最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復，（2007年12月3日 [2006]行他字第17號），即：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系”內容的否定。否認雙方形成事實勞動關系，只是規(guī)定掛靠單位要承擔工傷保險責任而已，而承擔責任后有追償權。

3、最高院的該規(guī)定是對原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條關于“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”規(guī)定的發(fā)展，該通知使用的是“承擔用工主體責任”。

4、最高院的該規(guī)定也吸收采納了《人力資源和社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條的精神。即：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不 具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

朱軍律師深度解析：沒有勞動關系能否認定為工傷？（困境篇）

(2016-08-17 18:06:15)轉載▼

從司法實踐來看，全國各級法院審理勞動者的工傷案件普遍適用的是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款之規(guī)定，判決包工頭對勞動者們承擔雇主賠償責任。當勞動者們要求確認與違法發(fā)包企業(yè)之間的事實勞動關系時，法院通常予以否認。

多數(shù)法院認為，勞動關系是勞動者在勞動中與用人單位之間形成的相對穩(wěn)定的具有勞動內容的權利義務關系。因此，勞動者與用人單位之間是否形成勞動關系，應該從雙方之間是否形成勞動關系所具備的實質要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關系。在工程違法轉包/分包過程中，勞動者由包工頭招用，其具體工作安排與工資發(fā)放均由包工頭負責，勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間從未就勞動者所從事的工作及勞動報酬達成一致意見，沒有形成勞動關系的共同合意，故勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間并未形成具有勞動內容的權利義務關系。

違法發(fā)包企業(yè)與包工頭在其分包合同中對工程工期、承包單價等進行了約定，而非針對勞動報酬進行約定，故雙方之間是勞務關系而非勞動關系。包工頭并不是違法發(fā)包企業(yè)的職工，違法發(fā)包企業(yè)付給包工頭的是勞務費，而不是工資報酬。包工頭自行雇傭勞動者施工，并為其安排工作、發(fā)放工資，包工頭與勞動者之間建立了雇傭勞動關系，違法發(fā)包企業(yè)從來沒有給勞動者支付過工資報酬，與勞動者之間沒有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關系。因此，違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關系。

四、司法觀點與行政觀點相沖突所產生的問題

如上所述，違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間勞動關系肯定說與否定說均充分闡述了各自的理由。但是，朱軍律師認為，如果認定違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間存在勞動關系，存在一些無法自圓其說的問題：

（1）違法發(fā)包企業(yè)與包工頭之間的金錢關系體現(xiàn)為工程款結算，不同于勞動報酬計算方式。對于違法發(fā)包企業(yè)而言，只要求包工頭完成符合質量要求的工程結果，不干預包工頭完成該工程任務的手段，二者之間的關系相對明確，即包工頭并非違法發(fā)包企業(yè)的員工，也不是違法發(fā)包企業(yè)的代理人。因此，在勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間的關系被包工頭所阻斷，雙方不存在直接的意思聯(lián)絡，難以認定勞動者與違法發(fā)包企業(yè)之間存在建立勞動關系的合意。相反，勞動者也明知其是為包工頭打工、接受包工頭管理，并從包工頭處領取報酬，勞動者與包工頭之間建立雇傭關系的合意則是十分明確的。

（2）違法發(fā)包企業(yè)只在乎包工頭交付符合質量要求的工程結果，不介入包工頭完成該工程任務的過程。勞動者均由包工頭以自己的名義而非以違法發(fā)包企業(yè)名義招用，報酬標準由包工頭決定，違法發(fā)包企業(yè)在所不問。違法發(fā)包企業(yè)將工程款支付給包工頭，再由包工頭支付勞動者報酬。違法發(fā)包企業(yè)沒有對勞動者進行用工管理，違法發(fā)包企業(yè)的考勤管理規(guī)定等各項制度也不能直接約束勞動者，不論是違法發(fā)包企業(yè)還是勞動者均沒有把對方看作是自己人的想法。因此，違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間的關系不符合勞動關系最基本的特征。

（3）肯定說帶來的弊端不少。如果認定違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間存在勞動關系，隨之而來的未簽勞動合同的雙倍工資和五險一金的權利要求如何處理？如果支持，基本上所有違法發(fā)包企業(yè)將面臨破產；如果不支持，與勞動法律的規(guī)定相沖突。最后，本律師看到不少案例，包工頭與違法發(fā)包企業(yè)之間因為工程款糾紛，就通過給勞動者簽字確認虛構的工資債權，再由勞動者以拖欠勞動報酬為由起訴違法發(fā)包企業(yè)，變相追討工程款。這種案件的審理結果，基本上都是以違 法發(fā)包企業(yè)敗訴而告終。這顯然不是立法的本意，但是對于違法發(fā)包企業(yè)而言，這種情況防不勝防，而且毫無招架之力。

（4）一種錯誤觀點認為：如果認定勞動者由包工頭直接雇傭，與違法發(fā)包企業(yè)之間不存在任何關系，由包工頭直接承擔責任，包工頭的經(jīng)濟狀況和責任承擔能力明顯不如違法發(fā)包企業(yè)，這對于勞動者合法權利的維護明顯是不利。本律師認為：工傷保險待遇責任由包工頭與違法發(fā)包企業(yè)連帶承擔，上述觀點沒有法律根據(jù)。

（5）還有一種錯誤觀點認為：工程違法轉包/分包的行為違反了《建筑法》、《合同法》等相關法律的規(guī)定，擾亂了建筑市場秩序。為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序，住房和城鄉(xiāng)建設部2014年8月4日發(fā)布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。違法發(fā)包企業(yè)將構成轉包給沒有資質的包工頭，本來就是違反法律的行為。如果由包工頭直接承擔責任，撇除違法發(fā)包企業(yè)的責任，無形中縱容了違法發(fā)包企業(yè)的違法行為。本律師認為：要正確理解法院的思路，承包人、分包人或轉包人違反了建筑法的相關規(guī)定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關規(guī)定，強行認定本來不存在的勞動關系。況且發(fā)包人會與承包人承擔連帶責任，并沒有被縱容。

但是，從實務角度來看，當下法院認定違法發(fā)包企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關系，也存在嚴重的問題：

工傷賠償案件依法應當仲裁前置，按照勞動行政部門、仲裁庭的思路，違法發(fā)包人與勞動者是具有勞動關系的，無論是申請工傷賠償要求承擔用工責任還是要求其承擔工傷保險待遇責任，都必須進行工傷認定、勞動能力鑒定，而勞動能力鑒定以存在勞動關系為前提，勞動者應當先得到勞動關系確認的仲裁裁決。如 果違法發(fā)包企業(yè)不服仲裁起訴至法院，勞動者很可能將面臨法院判決不存在勞動關系，勞動部門的工傷認定、勞動能力等級鑒定無法啟動的絕境。

五、各地對策（未完待續(xù)……）