第一篇：如何認定QQ聊天記錄的證據能力和證明力

如何認定QQ聊天記錄的證據能力和證明力

【案情】

李某（男）和江某（女）是夫妻，婚后初期兩人感情尚好。但好景不長，李某迷戀上網并經常夜不歸宿。一天，江某發現李某的QQ還掛在電腦上，就查看了李某的QQ聊天記錄，發現李某和一女子有婚外戀行為。江某就將這些QQ聊天記錄復制并保存到電腦里。不久，江某以夫妻感情已經徹底破裂為由，向法院提起訴訟，堅決要求和李某離婚，并在舉證期限內，向法院提交李某和該陌生女子的QQ聊天記錄內容和手機通話記錄，用以證明李某具有婚外情。李某對和該陌生女子的QQ聊天記錄和手機通話記錄的真實性沒有異議，但以江某侵犯個人隱私權為由，主張該證據無效。

【案情】

本案中，主要是對江某提交的QQ聊天記錄的證據能力和證明力存在爭議：第一種意見認為，該QQ聊天記錄是侵犯他人隱私獲取的，不具有合法性，即無證據能力，更談不上證明力。因此，不能用于證明李某具有婚外情，應當予以排除。

第二種意見認為，該QQ聊天記錄雖然是侵犯他人隱私獲取的，但李某對該QQ聊天記錄的真實性無異議。因此，可以用于證明李某有婚外情。

第三種意見認為，該QQ聊天記錄雖然是侵犯他人隱私獲取的，但當夫妻間的隱私權和配偶知情權發生沖突時，應優先保護配偶知情權。因此，其證據能力是不能否定的，但其不能單獨作為定案的依據，應與其他證據互相印證才可以證明李某具有婚外情。

【分析】

筆者同意第三種意見，理由如下：

所謂的證據能力，是指一定的事實材料作為訴訟證據的法律上的資格，故又稱作證據資格。證據能力是個法律問題，是否具有證據能力，要由法律作出規定或由最高院通過司法解釋來確定。QQ聊天記錄的證據能力如何呢？也即能否作為訴訟證據證明案件事實。一般認為，QQ聊天記錄屬于電子證據的范疇。所謂電子證據也稱計算機證據，是指以電子、光學、磁 或 者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。電子證據包括但不限于電子數據交換、網絡聊天記錄、手機短信、電子郵件等證據。新修訂的《民事訴訟法》第六十三條已明確將電子證據作為法定證據類型之一。《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。”可見，QQ聊天記錄的證據能力是沒有問題的，可以作為訴訟證據證明案件事實。

在訴訟過程中，如果一方當事人對另一方當事人提交的QQ聊天記錄的真實性沒有異議，但以該證據是侵犯其隱私權的方式獲取而否認其合法性，進而要求對該證據予以排除，那么，該如何處理呢？眾所周知，一般情況下，證據材料必須同時具備真實性、關聯性、合法性的條件，才能夠成為民事訴訟證據。本案中，李某對江某提交的QQ聊天記錄的真實性和關聯性沒有異議，但對該證據的合法性提出異議，并要求法院排除適用。其依據是《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條的規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”但《婚姻法》第四條也規定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重；”第三十二條第三款第（一）項規定：有下列

情形之一，調解無效，應當準予離婚“重婚或有配偶者與他人同居的；”不可否認，QQ聊天記錄是他人的隱私權，但當其與配偶的知情權和夫妻相互忠誠的義務發生沖突時，孰重孰輕呢？也即誰更受司法保護。筆者認為，從維護善良風俗、社會公德以及婚姻穩定的角度，配偶的知情權相比夫妻間的隱私權更應優先受到法律的保護。在司法實踐中，對于夫妻之間侵犯對方隱私權收集的證據，不能一概排除適用，當能和其他證據相互印證，并形成完整的證據鏈時，可以作為認定婚外情事實的依據。但如果作為獨立證據，其證明力是相對較小的。

本案中，李某對QQ聊天記錄的真實性無異議，只是對取得方式提出異議。根據《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十二條第一款的規定“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”江某同時向法院提供其與該陌生女子的通話記錄，兩者可以互相印證，足以證明李某在婚姻存續期間有婚外情。

綜上，本案中江某提供的QQ聊天記錄和通話記錄可以作為證明李某有婚外情的證據。

（作者：邱愛明單位：江西省黎川縣人民法院）

第二篇：QQ聊天記錄能否成為法律證據？

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www.tmdps.cn QQ聊天記錄能否成為法律證據？

【案情】

原告李某和被告王某相互認識，在2007年5月辦理了結婚登記，婚后共生育兩個小孩。婚后兩人一直外出打工，但因被告王某經常外出玩和打牌，導致夫妻兩人會發生爭執吵架，2013年2月為此被告王某立下一份保證書，作出以后絕不出去和其他女人鬼混，以后絕不會天天出去打牌等等承諾。2015年4月原告李某以夫妻感情破裂為由訴至法院要求離婚，并提供大量其丈夫與別的女人QQ聊天記錄作為證明丈夫出軌的證據，同時要求法院認定丈夫屬于導致夫妻感情破裂的過錯方，原告李某應多分割財產。

【分歧】

本案在審理中有兩種不同的意見。第一種意見認為，QQ聊天記錄大多數以虛擬身份進行，無法確定當事人身份，且QQ聊天記錄屬于虛擬內容，難以作為法律證據使用。

第二種意見認為，QQ聊天記錄是作為電子數據這一高科技電子介質為載體的證據形式進入了司法領域，新民事訴訟法明確將其納入證據范疇，能夠作為法律證據使用。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，從立法的技術上看，新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條之規定：“證據包括：

（一）當事人的陳述；

（二）書證；

（三）物證；

（四）視聽資料；

（五）電子數據；

（六）證人證言；

（七）鑒定意見；

（八）勘驗筆錄。”證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。電子數據是本次新修改的《民事訴訟法》新增加的證據類型，電子數據可以歸結為以電子、電磁、光學等形式儲存在計算機中的信息，作為證明案件事實的證據資料。QQ聊天記錄屬于電子數據形式證據，經查證屬實后能作為認定事實的法律證據。同時，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條之規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明來源和制作經過。”可見，QQ聊天記錄的證據能力是沒有問題的，可以作為法律證據證明案件事實。

第二，從立法的本意來看，《民事訴訟法》明確將電子數據納入證據目錄中，好問律師APP

www.tmdps.cn 但不能窮盡證據的各個方面。這一規定意味著包括電子郵件、QQ聊天記錄甚至是微博私信等電子數據都有可能作為法律證據呈堂。QQ聊天記錄雖然大多數是以虛擬身份進行，而且聊天記錄也有虛擬內容，但從證據學的角度分析，QQ聊天記錄作為訴訟證據使用，應滿足以下三大要件：①、QQ聊天記錄必須具有客觀真實性，能證明案件事實真相；②、QQ聊天記錄和案件事實必須具有一定的關聯性；③、QQ聊天記錄必須具有合法性，由當事人按法定的程序提供或由法定機關和律師按法定程序調查、收集、和審查。

第三、從立法的實踐來看，現隨著計算機和網絡技術的發展，網絡已成為人們生活、工作和商事交易中不可或缺的一部分，與此同時因網絡糾紛引起的民事糾紛不斷增加。電子數據這一高科技電子介質為載體的證據形式隨之必然進入司法領域，對我國現有的證據體系提出了新的挑戰。本案中，原告李某提供了大量的被告王某QQ聊天記錄，用以證明被告出軌，且能證明QQ昵稱是被告本人，同時還有被告立下的保證書相互印證，形成了充分的、完整的證據鏈，因此可以證明被告出軌的相關事實，因此立法實踐中QQ聊天記錄能夠成為法律證據，能夠證明案件的相關事實。

來源：中國法院網

第三篇：證明力如何認定傳真件證據的

如何認定傳真件證據的證明力

傳真件作為便利的溝通方式，已成為交易雙方往來的主要形式之一。因此，在司法實務特別是民商事審判中，傳真等數據電文作為證據使用的案件也逐漸增多。在此類案件的審理過程中，傳真件的證據能力、證明力等問題往往成為爭議的焦點。

一、傳真件證據

(一)傳真件的證據地位

聯合國《電子商務示范法》第2條規定:“數據電文是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、發送、接受或儲存的信息。這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件(E-mail)、電報、電傳或傳真。”我國《合同法》第11條規定“:書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”該規定雖明確了數據電文可以作為合同的載體形式之一，但卻未明確數據電文的證據地位。2005年4月1日施行的《中華人民共和國電子簽名法》第7條規定“:數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”由此可見，作為數據電文之一的傳真件擁有證據資格是毋庸置疑的。但是《電子簽名法》僅僅是表明了傳真件符合法律規定的證據采用標準，或具有了法定證據的形式外衣，至于它能否證明待證事實，或者說對于證明待證事實有多大份量，則往往是法庭爭論的焦點，亦是法官認定傳真件證明力的棘手之處。

(二)傳真件的證據定位

要研究傳真件的證明力，最重要、最核心的問題是傳真件的證據定位。一方面，不同類型的證據有不同的證明力;另一方面，證據類型不同，法官認定的方法也不同。所以，確定傳真件的證據效力和證明力，必須首先確定其在證據類型上的歸屬。我國沒有制定證據法，從體現于各大訴訟法中的有關證據的規定來看，證據包括:①物證，②書證，③證人證言，④當事人的陳述，⑤鑒定結論，⑥勘驗筆錄，⑦視聽資料。其中，未涵蓋數據電文(傳真、電子郵件等)。我國學者大多同意從理論上將數據電文歸入視聽資料或書證。筆者比較贊同“書證說”。法律上將視聽資料與其他證據區分開來，強調的是以聲音和圖像來證明案件的真實情況，是“聽聲音”“、視圖像”，而不是單純的“視文字”。傳真件在案件中發揮證據作用時，是利用其記載的內容來證明案件事實的，這與書證的本質屬性更為相似。此外，從我國《民事訴訟法》關于視聽資料的規定來看，將傳真件定位為視聽資料，也不利于其在訴訟中充分發揮證據作用。理由是:依據《民事訴訟法》第69條的規定，人民法院對視聽資料應該辨別真偽，并結合本案的其他證據，才能審查確定其能否作為認定事實的根據。如果某一案件只有傳真件證據，則即使經辨別該傳真件為真實可靠，也會因為無法與其他證據結合使用，而不能作為認定事實的根據，從而影響本案的解決。為此，從切實利用傳真件的證據價值的角度，將其視為書證，更為適宜。

(三)傳真件能否成為書證原件從國外的情況看，英美法系國家都把數據電文看作是一種廣義的文書，而大陸法系國家則把數據電文視為書證或準書證。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第69條第(4)項規定“:無法與原件、原物核對的復印件、復制品不能單獨作為認定案件事實的依據。”因此，在將傳真件作為書證使用時，面臨的問題是法律對書證的“原件”要求。由于傳真件的生成、發送、接收和儲存均是以紙張為介質的，在技術上就像是一種“遠程”復印，所以傳真件不具有傳統意義上的原件形式。因此，在電子證據領域內區分原件與復印件，要具體分析證據是否直接生成于與案件有關的行為或活動，是否與案件事實之間存在原始性關聯。基于此，考慮到電子證據的特殊性，結合國外先進的立法經驗，筆者比較贊同“擬制原件說”———原生傳真件證據包括但不限于自然意義上的原生證據，它還包括當事人擬制的原生證據。[1]即只要傳真件屬于發送者意圖使其具有與電子數據同等效力的復本，它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是對當事人而言具有法律效力的、具有最終完整性的數據。對于任何直接源于該電子數據的打印輸出和其他可感知的輸出物，只要其能夠準確地反映該記錄內容，則均可視為原生電子證據。好比，表面上看，只有照片的底片才是原件，但由該底片沖洗出來的照片也視為原件一樣。如果是通過電子的再錄制方法，或者是通過其他能復制原件的相應技術而產生的副本，則不能視為電子證據的原生證據。[2]筆者認為，就傳真件而言，只有當事人第一次持有的傳真件才可以認為是證據原件。如:甲乙雙方就合同內容達成一致后，通過傳真方式簽訂合同。甲方在草擬的合同上簽章后傳真給乙方，乙方接收后在該傳真件上簽章并回傳給甲方。此時，甲方持有的簽章均為傳真顏色的合同傳真件和乙持有的雙方簽章(甲的簽章的顏色是傳真顏色，乙的簽章是本色)的合同傳真件，均應認定為證據原件。如果甲、乙接收對方傳真合同后，有復制、更改傳真合同行為時，則應作如下區分:其一，如果乙將接收的甲單方簽章的傳真合同另行復制多份并簽章，則該多份合同(該合同上，甲的簽章是傳真顏色，乙的簽章為本色)均為原件。但是，如果是乙將接收的甲單方簽章的傳真合同內容更改了，或是另行復制時未能體現收件人和發件人收發傳真的時間及發件人等信息，此情況下，盡管乙在該傳真合同上簽章，也不能認為該傳真合同是證據原件。其二，如果甲將接收的乙簽章后的傳真合同(雙方簽章均是傳真顏色)另行復制多份，并且甲未對傳真合同內容作任何更改，且復制件明確顯示了雙方收發傳真的時間，則該多份合同傳真件均是證據原件。

二、傳真件證據的證明力

傳真件如果屬于書證原件，可以單獨作為認定合同關系的證據。一般而言，傳真件在作為證據使用時具有三個顯著的特征:(1)傳真件的性質隨客觀事實的不同會產生變化，既可能被視為原件也可能被視為復印件;(2)傳真件內容的真實性難以判斷，因為采用某些技術性手段可以變造傳真件的內容;(3)傳真件的保存時間有限，傳真件上的顯示信息會隨時間的推移而消失。一份傳真件是否具有證明力或證明價值，也就是說對于法官認定案件的事實是否具有作用，關鍵在于對其真實性、關聯性和合法性的考量。

法官在對傳真件的真實性進行認定的時候，必須認定傳真件的真實程度以及傳真件所證明的事實的真實程度。筆者認為，在傳真件完整(記載收、發傳真的時間、號碼等)的前提下，應從以下方面予以考慮:(1)傳真件證據的生成，即要考慮傳真件形成的時間、地點和制作過程。比如，該證據所依賴的系統或其相關設備在使用時，是否處于正常運行狀態。若不處于正常運行狀態，則該事實是否影響傳真記錄的真實性。

(2)傳真件證據的傳送與接收，即要考慮傳遞、接收傳真時所用的技術手段或方法是否科學、可靠，以及傳遞傳真的“中間人”，即電信運營商等是否公正、獨立，等等。(3)傳真件證據的存儲，即要考慮作為證據的傳真件是怎樣存儲的。比如，存儲的方法是否科學，存儲的介質是否可靠，存儲人是否公正、獨立，存儲的傳真件是否被改動過，等等;(4)傳真件證據的收集，即要考慮作為證據的傳真件是由誰來收集的，收集人與本案有無利害關系，等等。另外，法庭在審查傳真件證據時，還應詢問當事人互發傳真的過程，以確定當事人持有傳真件的形式，以及是否存在商談過程中形成的其他傳真件;同時，法院應依職權調取當事人雙方傳真記錄，以確保傳真件傳遞過程的可靠性。

傳真件證據的真實性確定之后，法官更為關注的是由當事人提交或相關人員收集的傳真件證據是否與本案有關聯。一般來說，在司法實踐中，判斷傳真件與待證事實之間的關聯程度如何，可以從以下幾方面審查:(1)傳真件想要證明什么樣的待證事實?(2)該待證事實是否該案中的實質性問題?(3)傳真件對解決案件中的爭議有多大的實質性意義?因此，法院在決定是否采納傳真件為某案的證據時，應從上述三個方

面出發，自由裁量其是否具有關聯性，而不必拘泥于法律對關聯性有無更為具體的要求。如果傳真件在作為證據使用時，一方當事人不能證明該傳真件為證據原件，則傳真件尚不能單獨證明法律事實，一般仍需要通過其他補強證據(雙方商談合同過程中形成的其他傳真件、郵寄的樣品等)來佐證，從而形成一條無懈可擊的證據鏈。因此，法庭還應結合其他證據來審查傳真件與其他證據之間的關聯性。

第四篇：口供及其證據力和證明力（推薦）

內容摘要：

摘要：口供是一種根據，對它應作嚴格的劃分：自白、自認和辯解陳述，口供的證據力主要由 法律 來規定，其證明力主要取決于法官的自由心證，圍繞著口供的證據力形成了取證、質證、排除和補強規則。這些理論上的認識是與人道主義的時代要求相吻合的。

摘要：口供是一種根據，對它應作嚴格的劃分：自白、自認和辯解陳述，口供的證據力主要由 法律 來規定，其證明力主要取決于法官的自由心證，圍繞著口供的證據力形成了取證、質證、排除和補強規則。這些理論上的認識是與人道主義的時代要求相吻合的。

關鍵詞：口供；證據力；證明力；人道主義

一、口供性質和范圍

口供是證據的一種，而對于證據性質的認識，大體上有三種學說。一是事實說，認為證據本質上是一種事實，以陳光中教授為代表，但是這種學說近來受到嚴厲的批判，比如何家弘教授指出：“證據一詞本身，并有真假善惡的價值取向??‘事實’一詞則改變了證據概念的這一性質，使他不在具有中性的立場，而是堅決的站在‘真實’的一邊??我們就被這‘不屬實者非證據’的定義帶入了一種非常尷尬的境地。”②第二種學說就是以樊崇義等為代表的“根據說”，認為證據是偵查人員、檢查人員和審判人員等依據法定的程序收集并審查核實，能夠證明案件真實情況的根據。③這種學說能夠在一定程度上克服事實說的不足，受到越來越多的學者的認可。第三種學說是事實和根據說，這種學說沒有認識到事實與證據的內在的矛盾性。由此來看，口供時一種根據。

口供傳統定義的籠統性，使學界對口供的范圍認識上眾說紛紜。而要徹底的打破職權主義的訴訟模式，采用對抗制的當事人主義訴訟模式，就必須對口供做出嚴格的區分：自白（confessions）、自認（admissions）④和辯解陳述（exculpatorystatements）,并且三者適用不同的證據規則。⑤在實務中，辯解陳述與自由、自認能比較容易的區別開來，但是自由和自認比較難于分辨。由于供述有假、假中有真，魚龍混雜，所以有的學者干脆就對自白和自認就不加以區分。⑥我們認為，實務中的難操作性并不能否定理論上分類的意義，并且在現實中也普遍存在這樣的情形：犯罪嫌疑人由于忍受不了心理上的罪過的精神折磨，而向司法機關懺悔自己的真實所作所為。我們將自白和自認區別開來，就是為了在司法程序中適用不同的證據規則，讓自白適用于更加嚴格的證據規則，更能切實保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，而讓自認適用于較寬松的證據規則，有利于訴訟效率的提高。

這里還有一個值得注意的問題，就是同案中被告人供述的性質認定問題，也就是攀供的性質歸屬問題。我們認為，要想準確的辨別攀供的性質，必須首先對供述者的被告人和證人的訴訟地位進行實質考察，實質上的共同被告（真正的共犯）供述應當認定為口供，形式上的共同被告供述則應歸屬證人證言。⑦換言之，只是將實質上的共犯的供述認定為口供。而有的學者將攀供簡單的歸為口供，⑧我們認為這是非常不恰當的。攀供實際是口供和證人證言的混合體，將其中的部分（共同被告供述）歸為口供，是公平價值的體現，將另外的部分（共同被告供述）歸為口供，是公平價值的體現，將另外的部分（形式上的共同被告供述）歸為證人證言，則是訴訟效率的要求。在實質上共犯的情形下，供述者對自己的所為的自白或者自認與他對共犯中他人的攀供也有明顯不同，那么為什么同將兩者界定為口供呢？我們認為，這是刑事法學人道主義背景下的必然結果。因為將共犯的供述認定為口供，而適用嚴厲的證據規則，有利于共犯中供述人外其他人的人權的保障，相比之下，若將其認定為證人證言，與國家的公訴機關相比處在弱勢地位的共犯中的供述人外其他人更加容易被審判機關認定為罪犯——因為證人證言的證據規則顯然比口供寬松的多，同等情況下的證人證言的證明力大于口供。

另外，從訴訟階段的角度來分析，自白可分為司法內自白（judicialconfessions）和司法外自白（extrajudicialconfessions）。這與英美法系上的徹底的當事人主義模式相適應，前者適用有罪答辯制度，后者接受苛刻的證據規則審查。

二、口供的證據力和證明力

證據力也稱證據能力、證據資格，是指證據材料進入訴訟作為定案根據的資格和條件，特別是法律所規定的程序條件和合法形式。證據能力的概念起源于英美法系中的可采性理論，是指為了提高訴訟效率，為了強調訴訟程序的重要性，干脆把某些具有令人難以接受的程序上或者是實質上有重大瑕疵的證據排斥在訴訟程序之外。不過，“證據力”和“可采性”又有細微的差別，“所為容許性，乃具有相對性，亦即對證明甲事實無容許性的證據，可能用于證明乙事實時，則有之。因此，有無容許性，乃取決于所預證明之對象事實。然而，吾人于言證據能力時，乃指某證據，在法律上，是否得用于成為嚴格證明之對象的事實而言。”當然，李先生這里所說的“容許性”就是 中國 內地法學界多津津樂道的“可采性”。由此可見，證據的可采性關注的是個案中的證明對象，是英美法系中的實用主義、經驗主義的產物，而證據的證明力關注的則是證據的本身，猶如 自然 人的民事權利能力，是與大陸法系上的“唯理建構主義” 哲學 傾向密不可分。大陸法系上的“證據力”概念雖然來源于英美法系，卻被賦予了更多的大陸法系上的理性主義色彩。而證據的合法性同樣也是大陸法系上的概念，凡具有合法性的證據都有證據力，凡具有證據力的證據都具有合法性，而這關注的都是證據本身，無論是內涵還是外延都基本一致。綜上，證據的證據力是大陸法系中的證據學概念，不同于英美法系中的“可采性”，但與大陸法系上的證據的合法性概念卻是同義詞。

第五篇：淺析刑事證據的證據能力和證明力的關系

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淺析刑事證據的證據能力和證明力的關系

淺析刑事證據的證據能力和證明力的關系

摘 要 證據能力和證明力是證據法學中緊密聯系而又有著明顯區別的兩個概念，二者的關系則是證據法學的基本問題。對證據能力和證明力的關系的正確處理有利于公平高效的裁判，同時有利于遏制司法腐敗。在證據能力與證明力的沖突問題，突出表現為對非法證據的處理，應原則上絕對排除，例外中相對排除。

關鍵詞 證據能力 證明力 非法證據

作者簡介：甘艷，北京市延慶縣人民檢察院助理檢察員；李艷霞，北京市延慶縣人民檢察院職務犯罪預防處處長；任志鋒，廣州市番禺區人民檢察院。

中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）12-249-02

證據能力與證明力是訴訟中兩個重要的概念，是證據演繹推理的大前提。證據能力與證明力是證據法學中一對容易混淆的范疇，前者是指證據材料在訴訟中作為證據的資格，后者是指證據材料對案件事實的證明作用，其二者既有區別又有聯系。證據能力是證據材料作為證據的形式要件，而證明力是證據材料成為證據的實質要件。

一、關系

（一）二者的關系

訴訟中的證據能力和證據證明力的關系問題是證據法學中的一個基本問題，證據能力的正確認定是案件得以正確解決的前提，證據證明力是證據規則運用的最終歸宿。其二者有以下幾方面的聯系和區別：

1.聯系

筆者認為二者沒有絕對先后的問題，在偵查階段，偵查人員因某證據材料具有證明力而收集它；在審查起訴階段，審查人員將審查該證據材料的證據能力和證明力，從而決定是否作為訴訟證據；在審判階段，審判人員也將審查起訴提交的證據材料的證據能力和證明力，最新【精品】范文 參考文獻

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最后認定能夠證明案件事實的證據，即定案證據，該證據則具有證據能力和證明力。因此作為定案依據的證據必須同時具備證據能力和證明力兩個屬性。不具備證明力的證據材料對案件沒有證明作用，其存在與否對案件沒有意義，將其作為證據材料進入訴訟程序只會白做工。而有證明力無證據能力的證據材料，盡管其能夠證明案件事實，還本案一個真相，而其因為違反了法律的規定而喪失了作為證據的資格，從而不能作為認定案件事實的證據。從客觀上說，當一個證據材料最后成為定案依據時，其證據能力和證明力這兩個屬性是自始同時存在的。在現實中收集證據時，人們往往先考慮的是一個證據材料是否具有證明力，之后再考察其證據資格。在現實中存在的非法取證中，取證人往往明知該證據材料是不具備證據資格，但其仍然關注證明力而忽略了證據能力，期望在最后的定案中僥幸忽略其不具有證據能力，這在一定程度上體現了我國證據立法中不是以規范證據能力為核心，而是以規范證明力為核心。這種趨勢雖有助于增加立法的可操作性，降低了司法的難度，但是卻大大損害了“自由證明的根本精神”，阻礙了證據制度現代化的進程。

2.區別

第一，二者的性質不同。證據能力是一個法律問題，屬于可能性的范疇，解決的是證據能否在法庭上提出，讓事實的認定者看見和聽見的問題。某一事實材料能否具有作為證據的資格通常由法律來規定，只有具備證據能力的事實材料法官才能對其加以審查判斷，才有可能具有作為定案的依據。而證明力是一個事實問題，屬于現實性的范疇，其解決的是證據能夠在多大程度上對案件事實起證明作用，涉及法官對已經具備證據能力的材料的可信度和關聯性進行的審查判斷。二者分別為證據的兩個屬性，社會屬性和自然屬性。

第二，立法中對二者的要求不同。對證據能力，法律上多加以消極限制，對它的判斷必須依據一定的證據規則。其設定的目的有的是基于證據判斷本身的需要，如傳聞規則，有的是處于訴訟外的基本政策的需要，如特權規則。而對證明力的判斷，法律一般不做過多的約束，由法官視個案具體情況而進行，賦予法官以自由心證。

第三，判斷某證據材料是否具有證據能力和證明力的規則不同。

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從立法上看證據能力的有無主要是根據證據材料的獲取是否違反法定程序來判斷的，而證明力是根據單純的證據規則來判斷的，與程序是否合法無關。而判斷證據能力的有無，主要從證據的搜集主體、搜集程序以及形式的完備性等方面是否合法進行判斷，一般要求法定人員，根據法定規則，收集法定證據形式。而判斷證明力的強弱是在考慮具有證據能力的證據案件事實的客觀、內在聯系及其聯系的緊密程度的基礎上進行。例如，鑒定結論沒有預定的證明力，證人提供的與其有親屬關系或者其他親密關系的一方當事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言，原始證件的證明力大于傳來證據，直接證據的證明力大于間接證據。

第四，二者的價值取向不同。證據能力側重于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權和司法程序的公正，其立法規定體現了立法者對于那種更具緊迫性，更值得珍惜，更需要優先保護的價值的選擇。然而證明力所追求的價值則簡單明確——主觀對客觀最大限度地接近，盡量客觀地查明案件事實。

第五，二者對案件事實的作用不同。例如按照法律規定或者說從法律真實的角度講以刑訊逼供的方法獲得的證據沒有證據能力，但是不能排除從客觀真實方面講這種證據的證明力有問題。這也是理論界一直爭論的非法證據的證據效力和證明力的問題。

二、我國目前的證據能力與證明力的立法現狀

（一）立法現狀

我國至今為止尚未制定獨立的證據法，有關證據的相關規則主要分散在訴訟法以及最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋中。從這些相關規定中可以看出，我國證據立法對證據能力不夠重視的態度，主要表現在以下兩個方面：第一，在我國關于證據的規定中強調的是證據的相關性與客觀性特征。證據能力在我國的證據三性中體現為合法性，合法性未被重視就是法律規定對證據能力的忽視的體現。我國《刑事訴訟法》第42條規定了證據的法定種類有書證、物證等七類，這些證據必須經查證屬實，才能作為認定事實的依據。從該規定看來，證據只要能夠證明案件的真實情況并經查證屬實，即具有相關性和客觀性，其就可以作為定案的依據。而對作為證據能力的最新【精品】范文 參考文獻

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合法性屬性并沒有要求。第二，有關證據能力的規定量少且質量不高。我國立法中是存在關于證據能力的規定的，例如非法收集的言詞證據規則。但是由于該規則的立法不夠明確嚴密，導致在司法實踐中難以執行，而使其成為立法的擺設。

相較之下，我國關于證明力的規定形成了一個相對完整的體系。最高人民法院最早于1957年在關于案件有直接利害關系人能夠當證人等問題的復函中就確立了同當事人有利害關系的證人證言的證明力規則，規定其證言的證明力低于其他證人證言。此后，最高人民法院在1994年頒布的《關于審理刑事案件程序的具體規定》中確立了關于書證副本、復印件與證物照片、錄像的證明力規則，并于《關于執行若干問題的解釋》中重申了相關規定。至1998年，最高人民法院通過了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，其中包涵大量關于證據證明力如何認定以及證據證據證明力強弱等關于證明力的規則，使得我國的證明力規則體系基本形成。

（二）簡評我國法律中關于非法證據排除的相關規定

筆者認為，對證據能力和證明力關系的處理是對刑事訴訟價值取向的表現，從我國刑事訴訟的價值取向來看，非法證據應被排除。我國修正后的刑事訴訟法加大了人權保障的力度，加上2004年憲法的第四次修訂中的人權保障入憲，體現了懲罰與保障并重的趨勢。給予非法取得的證據以法律效力就是對非法取證行為的鼓勵，而這種做法與我國刑事訴訟中加大人權保障力度的趨勢是不相符的，一定程度上破環了刑事訴訟保障人權的效果。從我國建立法治國家的目標來看，賦予非法證據以法律效力在一定程度上忽視了法律并破壞了法律的尊嚴，影響建設法治國家的進程。從世界各國的立法趨勢來看，非法證據的排除也已成為主流。盡管對非法證據的絕對排除將在一定程度上讓犯罪分子逃脫法律的制裁，較之利弊，筆者認為可以采取一定程度的區別對待，原則上非法取得的證據都應排除，無論是言詞證據還是實物證據，例外是在涉及國家完全的案件中，可以僅排除言詞證據而保留實物證據，因為非法取得的言詞證據是對證人或當事人的合法權益的直接侵害，而非法取得的實物證據對主體的影響相對的較小。

在我國的證據法規范中，雖然沒有確立證據的證據能力和證明力

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專業論文 的概念，但我國訴訟法和司法解釋中存在著關于證據能力和證明力的相關規定。從我國現行的證據立法中可以看出我國在對證據的證據能力和證明力關系的處理上側重的是證明力，而對證據能力的重視程度還不夠。隨著我國立法中對人權保障的強調和加強，有必要重新審視證據能力和證明力的關系，加大對證據能力的重視程度，主要表現在對非法證據的排除上，從而體現人權保障的目標。

注釋：

江偉，徐繼軍.經驗與規則之間的民事證據立法.法學.2004（8）.樊崇義.證據法學.法律出版社.2003年版.紀格非.證據能力論：以民事訴訟為視角的研究.中國人民公安大學出版社.2005年版.------------最新【精品】范文