第一篇：論瑕疵證據的證明力

對于瑕疵證據能否采納為定案依據，在司法實踐中存在著兩難選擇：如果不加區別地予以采用，則在一定程度上有悖于“正當程序” 的要求；如果完全予以排除，又會有礙于發現真實案情和有效打擊犯罪。那么，如何找到一個最佳切入點？

瑕疵證據在刑事訴訟中是否有證明力的問題，也就是瑕疵證據能否采納為定案的依據，一直是法學理論和司法實踐中的一道難題。究其原因，在于它涉及的是兩種截然相對、相互沖突的刑事訴訟價值觀念：一方面是，如果采納瑕疵證據，就會有悖于“正當程序”的要求，不利于保護人權；另一方面是：如果完全排除瑕疵證據，又會有礙于發現案件真實和有效打擊犯罪。所以，深入研究瑕疵證據在刑事訴訟中的證明力問題，實有必要。

一、刑事瑕疵證據概念之界定

作為一個特定的概念，它專指偵查、檢察和審判人員違反法定權限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據。

我們知道，證據具有三種屬性：客觀性、關聯性和合法性，瑕疵證據即關系到證據的合法性問題。在我國較長一段時間的司法實踐中，由于“重實體輕程序”，只重視結果而忽略過程，或只重視社會效果而忽略法律效果等，導致了刑事瑕疵證據的出現。

二、對待瑕疵證據的觀點之比較

歸納之，關于刑事瑕疵證據的證明力問題，當今主要觀點如下：

1.全盤否定說（亦稱“排除說”）。該說認為，凡是瑕疵證據皆不具有法律效力，應當一律排除。

2.真實肯定說（亦稱“采信說”）。該說認為，應當重視瑕疵證據所反映的實體真實，把瑕疵取證行為與瑕疵證據本身區別開來。

刑事瑕疵證據只要經過查證屬實，就應承認其具有證明能力，并作為定案的依據。

3.線索轉化說。該說認為，刑事瑕疵證據本身并不具備法律效力，但可以把它作為發現和收集證據的線索，通過補充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關證據。它強調一旦出現瑕疵證據應該重新取證。希望在否定瑕疵證據效力的同時又對其隱含的合理信息加以利用。

4.區別對待說。就是把非法獲取的言詞證據同實物證據區別對待。1應當排除的瑕疵證據包括被告人供述、證人證言、被害人陳述等。2對具有較強客觀性和相關性的實物證據（書證、物證等），可作為排除規則的例外情形而加以確認。

5.排除加例外說。該說主張，在確立瑕疵證據排除的一般規則的同時，由立法規定一些例外規則，即允許某些特定情形的瑕疵證據具有證明能力。

三、各國對瑕疵證據運用之比較

國外對于瑕疵證據的認識和處理方式有一個基本的發展趨勢，那就是在肯定瑕疵證據排除的一般規則的同時輔之一些例外規定，把排除范圍加以限制。

為此，筆者試圖將這種觀點具體概括為“瑕疵證據相對排除主義”。它是在協調刑事訴訟兩大基本目的（打擊犯罪與保護人權）的一種相對合理的選擇。

美國早在1897年各州就規定了根據強制所得的供述予以排除的規則。此后，最高法院又于1941年規定了對瑕疵實物證據的排除規則。

60年代出現著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實體必然是錯誤的或不完善的。為此，各州法院也隨之不再將瑕疵證據作言詞與實物區別對待，而一概予以排除。但引起了極大的爭議。1984年，最高法院根據眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據不適用排除規則：1“最終或必然發現”的證據；2偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據。

相比而言，英國的瑕疵證據制度則具有更大的靈活性。刑事瑕疵證據被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證（書證）以示區別對待。對于前者，原則上予以排除，而對于后者，則予以采納。同時賦予法官一定的自由裁量權。

只有意大利對瑕疵證據是全盤否定，該國刑事訴訟法典第一百九十一條規定：“在違反法律禁令的情況下獲得的證據不得加以使用。”

四、刑事瑕疵證據排除制度之設想

綜觀我國1997年《刑事訴訟法》，雖然對證據的收集和確認作了一些原則上的規定，但在刑事瑕疵證據的效力問題上，尚有很大空白。

筆者認為，在順應世界法制潮流的前提下，借鑒國外先進經驗，結合我國國情，特提出刑事瑕疵證據排除制度的一些設想：

首先，應當在刑事訴訟法中明確規定瑕疵證據排除的一般原則。

這是因為：由于眾所周知的原因，我國刑事訴訟制度的強職權主義色彩較濃，這有歷史的原因，也有現實的因素。盡管1997年刑訴法初步確立了控辯制庭審模式，從而借鑒了當事人主義訴訟制的一些先進經驗。但從總體上看，我國刑事訴訟具有的兩項重要功能中，打擊犯罪仍然位于保障人權之前。這決定了在訴訟過程中，犯罪嫌疑人或被告人的合法權益還遠未得到足夠的尊重，正當程序概念在相當一部分司法者心中還較陌生與淡化；在現實生活中，違反法定程序、使用違法手段等方式獲取證據屢見不鮮，所以確立刑事瑕疵證據排除原則，就顯得非常必要。通過對瑕疵證據予以排除，使司法人員在違法取證過程中的努力歸于無效，在客觀上可以促使人們學會并習慣于對法定取證程序的遵循。

第二，確立刑事瑕疵證據排除規則是“正當程序”的必然要求。

否定違法取證，直接的目的是保障人權，而深層次意義則是符合司法程序的正當性，使人們有理由對訴訟程序的全過程予以充分的信賴。

如果訴訟程序本身具備了正確、正當的外觀形式，人們就自然會視訴訟結果為公正、合理并廣泛為大眾所接受，這實際上就是正當程序的根本價值。

第三，在肯定排除規則的必要性的同時，人們還要理智地對待它與實體正義發生的沖突，建立一定的規則對之加以調整和補充，使之符合世界法制發展潮流的同時，也符合現實我國法制建設的需要。

筆者在比較并分析了上述種種因素后，現提出自己的幾點思考意見：

1.充分考慮司法實踐需要，通過立法制定一些相應的變通規定，避免操作程序僵硬化和不合理的掣肘，將—些因為情勢所迫而導致的“程序性違規”合法化。

2.對于以刑訊逼供、威脅利誘、超期羈押等嚴重違法方式取得的被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據，應當絕對排除，以避免訴訟過程中新的違法事實出現，并最終導致實體不公的事實出現。

3.對于違法搜查、扣押而獲取的物證、書證，應當權衡利弊得失，將采用該證據所帶來的不利后果與其具有的證明價值大小進行比較，從而完成個案中對程序正義和實體正義的最佳取舍。比如，當取證的違法程度是輕微的，無損于證據的真實可靠，并且對犯罪人的合法權益損害極微；另一方面，該證據對案情有關鍵的證明作用，一旦排除就會使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會危害性，這類刑事瑕疵證據就應當考慮通過補充偵查等方式加以完善，使證據的三個特性充分得以展示，將瑕疵證據轉化為合法證據而加以運用。這就是排除規則加例外的適用，但必須在法條中作具體明確的規定。

4.確立及時、適當的制裁違法取證人員的制度，即無論最終是否采納刑事瑕疵證據，違法者都應依法承擔一定的民事、行政及刑事責任，這就要求執法者務必提高業務素質并重視取證程序的合法性。

這些都是進一步減少瑕疵證據所帶來的負面效應的一種積極措施。

第二篇：哪些證據具有證明力

借貸加盟：哪些證據具有證明力

民間借貸糾紛案件當事人提供的證據符合“真實性、關聯性、合法性”要求的，人民法院應當確認其具有完全證明能力。這些具體證據（資料來自投融貸）主要有以下幾種：

（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；

（2）物證原件或者與物證原件核對無誤的復印件、照片、錄像資料等；

（3）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復印件；

（4）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄。

上述這些證據主要是原始證據、核對無誤的派生證據和勘驗筆錄，因而都具有完整的證明力，而無需其他證據予以補強。例如，貸款人提供的借條是借款人親手出具的原始證據，應當確認其證明力。借款人如果提出異議，且有足以反駁的相反證據的，該借條的證明力就值得懷疑，那么就需要其他證據補強，否則不能單獨作為定案證據。

（5）當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的鑒定結果。

（6）對方認可或者不足以反駁的證據。一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反的證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力；另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。如貸款人出示借據、借條等證據，借款人認可的，或者借款人出示貸款人給其出具的“收據”等證據，證明債務已經清償，而貸款人認可的，這些證據當然具有證明力。

一方當事人就對方當事人提出的證據（本證）有異議，而提出相反證據（反證）的，本證有無證明力問題，就要視反證的證明效果而定。譬如，貸款人以借據上的保證人簽字為證，主張保證人為借款人清償債務負有擔保責任，而擔保人提供自己的筆跡，主張保證人的名下不是自己所簽而不承擔保證責任。在這種情況下，借據上的保證人簽字有無證明力，就要看保證人提供的筆跡是否相符而定。如果相符，怎不足以反駁，本證就具有證明力；如果不符，則足以反駁，而本證就無證明力；貸款人對反證認可的，反證就具有證明力。

（7）證明力較大的證據。雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認；因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。

有些民間借貸糾紛案件，就同意款項問題，雙方提供相反的證據，但都無法達到確鑿程度，都沒有足夠的依據否定對方的證據，那么采用誰的證據？譬如，原告主張被告因經商缺少資本而向其借款5萬元，并向其出具一張“條子”載明：今拿到×××5萬元現金。被告卻主張兩人合伙經商，這5萬元是原告的投資款，因經商虧本，故原告以借款為由耍賴，并提供一份雙方合伙經商協議。從這個例子來看，雙方有5萬元款項往來屬實，但屬于借款，還是投資款，雙方都沒有足夠的依據反駁對方的證據。這就需要法官使用“高度蓋然性”證明標準，結合案件的實際情況作出判斷，如果一方提供證據的證明力明顯大于另一方提供證據的證明力，應當對證明力較大的證據予以確認。就該例子而言，雙方確定有過合伙經商事實，且合伙協議中的投資款也是5萬元，款項發生時間也在合伙期內，該合伙經商協議的真實性就比較強，這5萬元款項的性質就很有可能是投資款。

（8）自己認可的證據。在訴訟過程中，當事人在起訴、答辯狀、陳述及其委托代理人的代

理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，應當予以確認。

民間借貸糾紛案件的當事人在起訴狀、答辯狀、陳述中，委托代理人在代理詞中，對案件事實進行自認，對對方提供的證據進行認可，相關的訴訟證據和案件事實就無異議，故應予以認定。譬如，貸款人在起訴狀中請求判決清償全部借款，而借款人在答辯狀中說明已經清償一部分，并提供借款人出具的收條，貸款人也予以承認的，那么，這張收條和所證實的部分清償事實，就應當予以確認。但是，當事人反悔，并有相反證據足以推翻的，就不能就此予以認定，而應當繼續進行審理。

第三篇：淺析錄音證據的證明力

在民間借貸關系中，因各種原因經常有借款人未出具欠條的情況出現。在貸方的催要下，借方會有不同的反應。

1、承認借款行為，并承諾還款，合理時間后還款；

2、承認借款行為，承諾還款，但未予履行承諾；

3、從頭到尾拒不承認借款行為

在第2種情況下，當事人要尋求法院訴訟途徑解決，會遇到法院以起訴無證據而不予立案的情況。為了取得證據，貸方會在最近一次討債時帶上錄音設備，把與借方有關借款的時間、數額等具體情況的對話私錄下來，以此為證據再提起訴訟。那么私自錄音能否作為證據使用呢？

私自錄音屬于私錄視聽資料的范疇。私錄的視聽資料是指未經對方同意而錄制的錄音或者錄像資料，也有稱作偷拍偷錄。對于私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據，理論界分歧很大，主要有四種觀點，1、違法排除說。該說認為其應當予以排除。

2、真實肯定說。該說主張如果視聽資料的內容具備客觀性和關聯性，即便取證手段不當，也應當允許其作為訴訟證據。

3、線索轉化說。該說主張司法人員可以將視聽資料作為證據線索。按法定程序重新查證屬實后，將其轉化為合法的證據。

4、排除加例外說。該說認為原則上應否定其證據效力而予以排除，但不宜一概禁止，應當允許有例外，如收集證據者主觀上無惡意就應當作為例外看待。

理論上雖然對私錄的視聽資料有不同認識，但審判實務中一般是允許其作為證據的，除非其內容本身不真實或真假難辨，直到最高人民法院作出1995年2號批復。1995年2月6日，最高院針對河北省高級人民法院的一則請示，作出了《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的證據不能作為證據使用的批復》，該批復認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”

該批復強調了只有以合法途徑取得的證據才能作為定案的依據，明確了未經當事人同意私自錄制其談話不能作為證據使用。該批復確立了視聽資料合法性的標準。但是，該批復也帶來了一系列的負面效應。首先，影響實體公正的實現，一旦排除這樣的證據，法院不得不對爭議事實不予認定或作出完全相反的認定，其次，不利于保護合法的民事利益，在訴訟中就只有落的敗訴的結局，最后，對當事人制作音像資料提出不切實際的要求。實踐中由于制作方與對方當事人之間存在對立的利害關系，要求對方同意錄制在今后對其不利的證據，根本不具可能性。

正是由于上述問題的存在，2001年12月21日，最高院在《關于民事訴訟證據的若干規定》，針對私錄的視聽資料的證據的合法性做了進一步的規定。新的司法解釋針對視聽資料的證明力作出了特別規定：“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力。”（第70條第3款）該規定對視聽資料，不再以取得被拍攝、被錄制者的同意為具有證據能力的先決條件，即使未取得對方同意而偷拍偷錄，也不必然喪失證據資格。

但這是否就意味著人們可以無拘無束的收集證據呢？新的司法解釋同時規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”（第68條）。就視聽資料而言，如果是以侵害他人合法權益的方法取得，是不能作為認定案件事實的依據的。可問題在于該規定并未對以侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定取得的證據的具體情形作出規定。

私錄的視聽資料會涉及他人的隱私和商業秘密，是否全部以侵犯他人隱私和商業秘密的方法取得的證據都不能作為認定事實值得商榷。具體說，若涉及第三人的意思和商業秘密，那私錄的視聽資料當然不具有證據合法性。若涉及對方當事人的隱私和商業秘密，則因分不同情況來判斷該視聽資料的證據能力。若對方的行為本身具有合法性，那私錄視聽資料就不具有證據合法性。但對方的行為不合法則應區分該行為與案件事實是否有關來判斷視聽資料的合法性。如果對方的不合法行為與案件事實無關，那視聽資料當然就不能作為合法證據；如果對方的不合法行為與案件事實有關，也就可以作為合法證據。據此，（1）只要未經第三人同意而錄制其視聽資料，那該視聽資料就不合法，不能作為民事證據；（2）私錄對方當事人的視聽資料，若對方的行為本身合法，那該視聽資料就不具有證據合法性；（3）私錄對方當事人的視聽資料，若對方行為不合法但與案件事實無關，那該視聽資料不具有證據合法性；

如果私錄對方當事人視聽資料，對方行為不合法且與案件事實相關，即可作為認定事實的合法證據。綜上所述，人民法院應當確認其證明力的私錄視聽資料應當同時具備下列條件：1.私錄對象為對方當事人，對方行為不合法且與案件事實相關，且未違反法律禁止性規定;2.有其他證據佐證;3.資料無疑點或對方當事人對視聽資料提出異議但沒有足以反駁的相反證據

（作者單位： 江西省永修縣人民法院）

第四篇：民事證據材料的證明力

民事證據材料的證明能力

【內容提要】

本文擬從對幾對相關概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關于證明能力的規則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應對策。

【關鍵詞】： 民事訴訟 證據 證據材料 證明 證明能力

一民事訴訟中證據材料（以下簡稱證據材料）與民事訴訟中的證據（以下簡稱證據）

證據材料與證據盡管經常易于混淆且常被不加區分地使用，以致于在證據這一概念下包含了證據與證據材料兩種情形，使得“證據”一詞，有時是指證據，有時又是指的證據材料。而正確地看待證據材料與證據關系的問題，無疑應是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據材料

證據材料，亦稱證據資料，有人認為是指“民事訴訟當事人向法院提供的或者法院依職權收集的用以證明案件事實的各種材料。”（1）也有人認為是指“凡是未經查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據形式，統統稱為證據資料，或曰證據材料。”（2）還有人認為“所謂‘證據資料’則被理解為通過證據方法表現出來或為人所了解知悉的內容，如證人和當事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結論），書證所表示的信息內容，對物品或場所進行檢驗或者勘驗的結果，等等。”總之，筆者認為以上都從不同層面揭示了證據材料的含義，說明了證據材料其作為證據的內容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關聯性以及用來評估證據從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據材料的理解緊密相關。證明材料，對于考察訴訟中證明的機制和過程都非常重要。

（二）何謂證據

證據，有學者認為是指“能夠證明民事案件真實請況的各種事實，也是法院認定有爭議的案件事實的根據。”（3）也有學者認為“

（一）從證據所反映的內容方面看，證據是客觀存在的事實；

（二）從證明關系看，證據是證明案件事實的憑據，是用來認定案情的手段；

（三）從表現形式看，證據必須符合法律規定的表現形式，訴訟證據是客觀事實內容與表現形式的統一。”

（三）證據材料與證據的關系

由證據材料與證據的概念可知，證據材料是證據的來源和初始表現形式，離開了訴訟過程中的證據材料，證據便成為無源之水，無本之木，從而無從談起。并且，證據材料只是為了證明待證事實命題而提供的各種材料，這些材料中只有符合證據條件的，才能作為證據，成為法院認定案件事實的根據，有的不具備證據條件，即不能作為證據而使用。對某些證據材料能否作為證據采納，取決于兩個方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力屬于客觀存在的范疇，與客觀事實存在必然的聯系，而法律效力是法律證據資格的規定，是外加于證據材料的，屬于證據制度之一。

不過，也有論者反對對證據材料和證據進行區分，“在堅持證據反映論的同時，筆者認為還應當堅持直接證據與間接證據的劃分，同時反對證據與證據材料的劃分。證據是對客觀事實的反映，所有反映事實的材料都能構成證據。”但筆者不贊成這種將二者混為一談的看法。同時該觀點與其“證據的證據力即證據的形式效力”的觀點自相矛盾，既然其認為“所有反映事實的材料都構成證據”，又何談“證據的形式效力問題”？

二 證據材料的證明能力

（一）證據材料的證明能力

證據材料的證明能力（以下簡稱證明能力），亦稱證據能力，證據資格，或稱證據適格性，是指“具有可為嚴格證明系爭事實的實體法事實之資料的能力。”也有人認為“證據力（或曰證據能力）是指證據在法律上可作為定案根據的資格和條件。”另有人認為“證據能力系指在訴訟上可容許作為證據的資格。凡屬于可采納的證據也可稱之為適格的證據。”筆者認為某種證據材料可作為證據的法律上的正當性或法律上的效力即證據材料的證明能力。

（二）證據法上的可采性

證據法上的可采性，亦稱容許性，是西方國家，特別是英美國家通常的用語，它是指證據必須為法律所容許，才能用于證明案件中的待證事實。英美法中證據的可采性將證據分為可采納或不可采納，也可以稱之為受容許的為有證據能力，無證據能力則不予容許。所謂某一證據材料可用為證明待證事實的能力，既是從證據的可采性上而言，也就是可容許或可被采用為證據的一種資格。所以，一般認為，證據材料證明能力即是證據材料的可采性。

（三）證明能力與證明力

證據的證明力（以下簡稱證明力），也稱證據力，“系指證據材料作為證明待證事實上價值大小與強弱狀態或程度。具體而言，即審理事實的人對

于外部原因的證據所發生的內部意識作用的力量，亦即依據證據事實對于待證事實所置信其真偽存否的力量和程度。”換言之，證據的證明力，是指證據案情事實的能力，或指證據對案件事實的證明的價值或功能。證據材料的證明能力與證據的證明力二者之間的主要區別有：其一，證據能力是可能性的范疇，證明力是現實性的范疇，證據能力是法律關于某一事實材料能否作為證據的資格規定，只有具備證據能力的事實材料才能加以審查判斷，才具有作為定案依據的可能性，而證明力是證明案情的價值，具備了證據價值才能把可能性的能力轉化成證明的現實性。其二，對于證據能力，法律上多加以消極的限制，對它的判斷必須依據一定的證據規則，而對于證明力，多是允許法官自由心證，法律上的限制很少。其三，從訴訟程序上考察，設置證據能力的限制，有基于證據本身的需要，如排除、意見、傳聞法則等，有出于訴訟外的基本政策的需要，如人權保障、特權權利的保護等，但意在保障證據的質量，確保法官對證明力的準確認定，有利于發現案件的法律真實，證據能力是證明力的法律屏障，一個證據材料，即使具備證據能力，如適格的證人的偽證言，但其不能真實反映案情，也就不具有證明力。

由此可見，證明能力與證明力是既對立又統一的，證明能力是證據證明力的前提條件，凡是有證明力的證據材料才能成為證據，才能有證明力可言；證據材料必須先有證明能力，即先成為適格的證據，或可采納的證據，而后才產生證明力問題。從程序上講，先是解決證據材料的適格性的問題，然后由法官自由裁量其證據價值。

三 中國法中的規定

中國法學理論上常見的關于證據材料的證據能力的論述主要有三點：關聯性、真實性（或客觀性）、合法性。但我國長期以來，民事訴訟中關于證明能力的證據規則采用一種虛無主義的做法，其結果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下。既未象英美法那樣有較為嚴密、詳盡的證據規則以及在證據規則中又有許多例外，其目的在于限定和約束陪審團、法官在認定證據上的自由取舍；也不象大陸法那樣，作出較為詳細、嚴格的程序性規定，從而為法官的自由心證的基礎。我國未有完整、系統的證據法，只是以粗線條的方式制定了若干證據規則。由于條文較少，內容過于粗糙，并事實上賦予了法官極大的自由裁量權，其結果必然是造成法官任意裁決的權力過大。

長期以來，我國的訴訟中事實上以真實性來取代合法性，如《民事訴訟法》的第64條第3款，第65條第2款，第69條等之規定都表明，法院審判時采用證據的重要標準是證據的真實性而不是證據的合法性。更成問題的是因為意識形態的影響，在真實性的定位上存在自欺欺人的所謂“實事求是”的原則，刻意尋求所謂的“客觀真實”，而不是“法律真實”。

正因為我國民事證據法理論對證明能力一直未給予應有的關注，在有關證據的立法、司法解釋及實務中亦極少有系統的有關證明能力的證據規則更談不上用其解釋具體案例，所以，證明能力在我國民事訴訟中并未發揮其應有的作用。即使最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中對證據材料的證明能力作出了一些初步的規定，例如：

（1）關于能作為證據的證據材料有《規定》的第10條、11條、12條、20條、21條、22條、30條、55條等。（2）關于排除作為證據的證據材料有《規定》的第34條、43條、53條第1款、第57條第2款等。（3）作為例外規則的有《規定》的第49條、53條第2款等。因此，造成了以下后果：第一，訴訟中當事人缺乏完整、嚴密的證據規則的指引、規范，導致舉證的材料不適格，偽證、無關聯性的材料多。第二，導致當事人進行質證時沒有焦點，范圍沒有限制，在枝節問題上漫無邊際、在無關緊要的問題上糾纏不休。第三，導致法官庭審中查證的證據材料的范圍過寬，影響審判效率。第四，法官對證據材料認證的程序缺乏必要的制約。

五余論

證據問題是全部訴訟活動的中心問題，正如英國功利主義法學家邊沁所認為的：證據為正義之基礎。證據材料（資料）存在于訴訟前階段，只要是可能只有合法性、客觀性和關聯性的材料就可以做證據材料，但是，這些證據材料是否具有客觀性、關聯性及合法性，最終能不能作為定案的證據，必須通過法律的檢驗和法官的認定。證據材料必須轉為訴訟證據才具有法律意義。證據的合法性是證據能力的核心所在，證據材料只有同時具備合法性才能進入到訴訟中，成為真正意義的證據。特別是民事訴訟中的審判方式的改革使舉證責任愈來愈傾向于當事人主義，這樣更易于誘發當事人的非法取證行為，所以確立非法證據材料的排除規則等在內的證據規則具有重大的現實意義，有必要借鑒吸收英美法系中內容詳盡的有關證據能力的法則，以完善我國長期以來受大陸法系影響而過于原則、粗糙的規則。民事訴訟中的非法證據材料必須予以排除。

【注釋】

（1）江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000

年7月第1版 第128頁

（2）樊崇義 主編 《證據法學》 法律出版社 2001年3月第1版 第46頁

（3）王亞新 著 《對抗與判定 日本民事訴訟的基本結構》 清華大學出版社 2002年4月第1版第228頁

【參考文獻】

1.江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主編 《中國審判方式改革理論問題研究》（上冊）中國政法大學出版社 2000年5月第1版。

3.肖建國 《證據能力的比較研究》 中國民商法律網。

4.劉善春 著《訴訟證據規則研究》 中國法制出版社 2000年5月第1版。

第五篇：瑕疵證據補正機制研究

瑕疵證據補正機制研究

【摘要】2010年頒行的《死刑案件證據規定》，明確規定了瑕疵證據可以補正。在瑕疵證據補正的司法適用中則需要找到合適的的補正方式，更要在實踐中對該機制不斷完善。

【關鍵詞】瑕疵證據；補正；合理解釋

中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）03-126-01

《刑事訴訟法》48條規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，體現出證據對于案件審理的重要性。在司法實踐中，無論是普通法系還是大陸法系國家，證據大都被劃分為合法證據和非法證據。這樣的劃分是依據證據的三屬性之一的合法性作為標準，這樣的劃分簡單易于理解，但卻對合法證據和非法證據之間“灰色地帶”―瑕疵證據沒有體現。如果把這類證據歸入到非法證據中并完全加以排除，不僅不利于打擊犯罪和提高訴訟效率，甚至還可能會導致民眾對司法公信力產生懷疑。例如2011年引發社會廣泛關注的“王朝案”，案件審判中發現大量瑕疵證據（多達36條），有的媒體甚至發出這樣的質疑：“證據有問題，補補就合法？”，這樣的案例值得我們深思。

一、瑕疵證據的概念

2010年開始適用的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）是我國刑事立法第一次對“瑕疵證據”進行表述。此后，2013年開始適用《最高法關于適用的司法解釋》也對瑕疵證據作出規定。但遺憾的兩個司法解釋均未對瑕疵證據作出明確的界定。

瑕疵證據，在我國司法實務界和證據學界雖早有人提及，但不同學者對其有多種表述，且存在較大差異。有學者認為，“瑕疵證據，即指相關司法工作人員違反法律規定的權限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據。”也有學者認為，“瑕疵證據，是偵查機關違反內部規定或一般性操作程序所獲得的證據，與非法證據有別。”兩種觀點都有一定的道理，但前者未對證據違法程度做出界定，后者則對違法程度做出界定，筆者也贊成這種觀點。瑕疵證據是指偵查機關在取證過程中，違反法定程序和方法搜集證據，或者證據存在形式不符合法律規定，但尚未侵犯公民憲法性上的基本權利，具有輕微違法性的證據。

二、瑕疵證據的補正方式

補正，《新華字典》的解釋是：“補充、修正”。總的來說補正就是指使某一事物得以修補、糾正，恢復原有狀態的行為。本文采用之補正為廣義概念，《死刑案件證據規定》規定之補正則為狹義概念，因此本文所稱之補正包括“補正”和“合理解釋”兩種方式。

（一）瑕疵證據之“補正”

1.補強證據。對于瑕疵證據的補強，是指對于一些存在形式上瑕疵的證據，辦案人員應當提供相關證據予以補強。例如，存在訊問人沒有簽名、筆錄上填寫的訊問時間有誤等情形時，偵查人員可以提供同步錄音、錄像對其內容予以“補正”，從錄像時間和畫面中確定偵查人員和訊問時間。

2.重新制作。一些瑕疵證據由于無法通過其他手段補正則需要重新制作。例如，辨認犯罪嫌疑人筆錄制作簡單，只有結果而沒有過程情況，辦案人員可以重新制作筆錄。

3.當事人同意，這種方式也被稱作“當事人許可”，有些類似于刑法“被害人承諾”的理論。即通過當事人明示同意的方式對證據補正，比如，在首次訊問中沒有告知犯罪嫌疑人權利和義務，在事后程序中補充告知了當事人相關權利和義務即可。

（二）合理解釋

對瑕疵證據采用合理解釋方式補正時，應包括兩個方面：一是如果公訴機關、審判機關或者案件當事人對于該證據補正過程或者補正效果存在疑問需要作出解釋和說明；二是如果有些瑕疵證據存在種種原因無法補正，比如說，案發現場由于受到毀損，而無法再次勘驗、檢查的，這種情況下可以讓偵查人員、見證人、被告人出庭作證說明情況。

三、瑕疵證據補正機制完善建議

瑕疵證據是在《死刑案件規定》中予以首次規定，為了使瑕疵證據補正機制更好發揮作用，還應該建立其它配套措施。

1.落實偵查人員出庭作證規定。《刑事訴訟法》第57條規定；“在對證據合法性調查過程中，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。”但是在實踐辦案中，公安機關僅僅出具“情況說明”用以代替出庭作證。這既不利于法庭對證據補正情況的核實，更不利于集中審理原則的體現。這就要求落實偵查人員出庭作證制度，一旦查證屬實，相關偵查人員就要承擔程序制裁后果，這也體現了瑕疵證據補正制度的偵查控制作用。

2.應保障被追訴人參與瑕疵證據補正程序的權利。程序正義的另外一個重要標準是，利益主體參與程序并自主行使權力，這是程序正義的靈魂所在。《死刑案件證據規定》卻未對被追訴人在瑕疵證據補正程序中作用作出規定。因此，有必要通過立法對被追訴人啟動瑕疵證據補正的權利予以保障。通過被追訴人的積極參與，對公訴機關和偵查機關形成一定壓力，也確保瑕疵證據補正程序的法律效果。

參考文獻：

[1]任華哲，郭寅穎.論刑事訴訟中的瑕疵證據[J].法學評論，2009（4）.[2]萬毅.非法證據排除規則若干操作問題研究[J].中國刑事法雜志，2007（3）.[3]宋英輝.刑事訴訟原理[M].法律出版社，2003.