第一篇：證明力如何認定傳真件證據的

如何認定傳真件證據的證明力

傳真件作為便利的溝通方式，已成為交易雙方往來的主要形式之一。因此，在司法實務特別是民商事審判中，傳真等數據電文作為證據使用的案件也逐漸增多。在此類案件的審理過程中，傳真件的證據能力、證明力等問題往往成為爭議的焦點。

一、傳真件證據

(一)傳真件的證據地位

聯合國《電子商務示范法》第2條規定:“數據電文是指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、發送、接受或儲存的信息。這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件(E-mail)、電報、電傳或傳真。”我國《合同法》第11條規定“:書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”該規定雖明確了數據電文可以作為合同的載體形式之一，但卻未明確數據電文的證據地位。2005年4月1日施行的《中華人民共和國電子簽名法》第7條規定“:數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”由此可見，作為數據電文之一的傳真件擁有證據資格是毋庸置疑的。但是《電子簽名法》僅僅是表明了傳真件符合法律規定的證據采用標準，或具有了法定證據的形式外衣，至于它能否證明待證事實，或者說對于證明待證事實有多大份量，則往往是法庭爭論的焦點，亦是法官認定傳真件證明力的棘手之處。

(二)傳真件的證據定位

要研究傳真件的證明力，最重要、最核心的問題是傳真件的證據定位。一方面，不同類型的證據有不同的證明力;另一方面，證據類型不同，法官認定的方法也不同。所以，確定傳真件的證據效力和證明力，必須首先確定其在證據類型上的歸屬。我國沒有制定證據法，從體現于各大訴訟法中的有關證據的規定來看，證據包括:①物證，②書證，③證人證言，④當事人的陳述，⑤鑒定結論，⑥勘驗筆錄，⑦視聽資料。其中，未涵蓋數據電文(傳真、電子郵件等)。我國學者大多同意從理論上將數據電文歸入視聽資料或書證。筆者比較贊同“書證說”。法律上將視聽資料與其他證據區分開來，強調的是以聲音和圖像來證明案件的真實情況，是“聽聲音”“、視圖像”，而不是單純的“視文字”。傳真件在案件中發揮證據作用時，是利用其記載的內容來證明案件事實的，這與書證的本質屬性更為相似。此外，從我國《民事訴訟法》關于視聽資料的規定來看，將傳真件定位為視聽資料，也不利于其在訴訟中充分發揮證據作用。理由是:依據《民事訴訟法》第69條的規定，人民法院對視聽資料應該辨別真偽，并結合本案的其他證據，才能審查確定其能否作為認定事實的根據。如果某一案件只有傳真件證據，則即使經辨別該傳真件為真實可靠，也會因為無法與其他證據結合使用，而不能作為認定事實的根據，從而影響本案的解決。為此，從切實利用傳真件的證據價值的角度，將其視為書證，更為適宜。

(三)傳真件能否成為書證原件從國外的情況看，英美法系國家都把數據電文看作是一種廣義的文書，而大陸法系國家則把數據電文視為書證或準書證。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第69條第(4)項規定“:無法與原件、原物核對的復印件、復制品不能單獨作為認定案件事實的依據。”因此，在將傳真件作為書證使用時，面臨的問題是法律對書證的“原件”要求。由于傳真件的生成、發送、接收和儲存均是以紙張為介質的，在技術上就像是一種“遠程”復印，所以傳真件不具有傳統意義上的原件形式。因此，在電子證據領域內區分原件與復印件，要具體分析證據是否直接生成于與案件有關的行為或活動，是否與案件事實之間存在原始性關聯。基于此，考慮到電子證據的特殊性，結合國外先進的立法經驗，筆者比較贊同“擬制原件說”———原生傳真件證據包括但不限于自然意義上的原生證據，它還包括當事人擬制的原生證據。[1]即只要傳真件屬于發送者意圖使其具有與電子數據同等效力的復本，它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是對當事人而言具有法律效力的、具有最終完整性的數據。對于任何直接源于該電子數據的打印輸出和其他可感知的輸出物，只要其能夠準確地反映該記錄內容，則均可視為原生電子證據。好比，表面上看，只有照片的底片才是原件，但由該底片沖洗出來的照片也視為原件一樣。如果是通過電子的再錄制方法，或者是通過其他能復制原件的相應技術而產生的副本，則不能視為電子證據的原生證據。[2]筆者認為，就傳真件而言，只有當事人第一次持有的傳真件才可以認為是證據原件。如:甲乙雙方就合同內容達成一致后，通過傳真方式簽訂合同。甲方在草擬的合同上簽章后傳真給乙方，乙方接收后在該傳真件上簽章并回傳給甲方。此時，甲方持有的簽章均為傳真顏色的合同傳真件和乙持有的雙方簽章(甲的簽章的顏色是傳真顏色，乙的簽章是本色)的合同傳真件，均應認定為證據原件。如果甲、乙接收對方傳真合同后，有復制、更改傳真合同行為時，則應作如下區分:其一，如果乙將接收的甲單方簽章的傳真合同另行復制多份并簽章，則該多份合同(該合同上，甲的簽章是傳真顏色，乙的簽章為本色)均為原件。但是，如果是乙將接收的甲單方簽章的傳真合同內容更改了，或是另行復制時未能體現收件人和發件人收發傳真的時間及發件人等信息，此情況下，盡管乙在該傳真合同上簽章，也不能認為該傳真合同是證據原件。其二，如果甲將接收的乙簽章后的傳真合同(雙方簽章均是傳真顏色)另行復制多份，并且甲未對傳真合同內容作任何更改，且復制件明確顯示了雙方收發傳真的時間，則該多份合同傳真件均是證據原件。

二、傳真件證據的證明力

傳真件如果屬于書證原件，可以單獨作為認定合同關系的證據。一般而言，傳真件在作為證據使用時具有三個顯著的特征:(1)傳真件的性質隨客觀事實的不同會產生變化，既可能被視為原件也可能被視為復印件;(2)傳真件內容的真實性難以判斷，因為采用某些技術性手段可以變造傳真件的內容;(3)傳真件的保存時間有限，傳真件上的顯示信息會隨時間的推移而消失。一份傳真件是否具有證明力或證明價值，也就是說對于法官認定案件的事實是否具有作用，關鍵在于對其真實性、關聯性和合法性的考量。

法官在對傳真件的真實性進行認定的時候，必須認定傳真件的真實程度以及傳真件所證明的事實的真實程度。筆者認為，在傳真件完整(記載收、發傳真的時間、號碼等)的前提下，應從以下方面予以考慮:(1)傳真件證據的生成，即要考慮傳真件形成的時間、地點和制作過程。比如，該證據所依賴的系統或其相關設備在使用時，是否處于正常運行狀態。若不處于正常運行狀態，則該事實是否影響傳真記錄的真實性。

(2)傳真件證據的傳送與接收，即要考慮傳遞、接收傳真時所用的技術手段或方法是否科學、可靠，以及傳遞傳真的“中間人”，即電信運營商等是否公正、獨立，等等。(3)傳真件證據的存儲，即要考慮作為證據的傳真件是怎樣存儲的。比如，存儲的方法是否科學，存儲的介質是否可靠，存儲人是否公正、獨立，存儲的傳真件是否被改動過，等等;(4)傳真件證據的收集，即要考慮作為證據的傳真件是由誰來收集的，收集人與本案有無利害關系，等等。另外，法庭在審查傳真件證據時，還應詢問當事人互發傳真的過程，以確定當事人持有傳真件的形式，以及是否存在商談過程中形成的其他傳真件;同時，法院應依職權調取當事人雙方傳真記錄，以確保傳真件傳遞過程的可靠性。

傳真件證據的真實性確定之后，法官更為關注的是由當事人提交或相關人員收集的傳真件證據是否與本案有關聯。一般來說，在司法實踐中，判斷傳真件與待證事實之間的關聯程度如何，可以從以下幾方面審查:(1)傳真件想要證明什么樣的待證事實?(2)該待證事實是否該案中的實質性問題?(3)傳真件對解決案件中的爭議有多大的實質性意義?因此，法院在決定是否采納傳真件為某案的證據時，應從上述三個方

面出發，自由裁量其是否具有關聯性，而不必拘泥于法律對關聯性有無更為具體的要求。如果傳真件在作為證據使用時，一方當事人不能證明該傳真件為證據原件，則傳真件尚不能單獨證明法律事實，一般仍需要通過其他補強證據(雙方商談合同過程中形成的其他傳真件、郵寄的樣品等)來佐證，從而形成一條無懈可擊的證據鏈。因此，法庭還應結合其他證據來審查傳真件與其他證據之間的關聯性。

第二篇：口供及其證據力和證明力（推薦）

內容摘要：

摘要：口供是一種根據，對它應作嚴格的劃分：自白、自認和辯解陳述，口供的證據力主要由 法律 來規定，其證明力主要取決于法官的自由心證，圍繞著口供的證據力形成了取證、質證、排除和補強規則。這些理論上的認識是與人道主義的時代要求相吻合的。

摘要：口供是一種根據，對它應作嚴格的劃分：自白、自認和辯解陳述，口供的證據力主要由 法律 來規定，其證明力主要取決于法官的自由心證，圍繞著口供的證據力形成了取證、質證、排除和補強規則。這些理論上的認識是與人道主義的時代要求相吻合的。

關鍵詞：口供；證據力；證明力；人道主義

一、口供性質和范圍

口供是證據的一種，而對于證據性質的認識，大體上有三種學說。一是事實說，認為證據本質上是一種事實，以陳光中教授為代表，但是這種學說近來受到嚴厲的批判，比如何家弘教授指出：“證據一詞本身，并有真假善惡的價值取向??‘事實’一詞則改變了證據概念的這一性質，使他不在具有中性的立場，而是堅決的站在‘真實’的一邊??我們就被這‘不屬實者非證據’的定義帶入了一種非常尷尬的境地。”②第二種學說就是以樊崇義等為代表的“根據說”，認為證據是偵查人員、檢查人員和審判人員等依據法定的程序收集并審查核實，能夠證明案件真實情況的根據。③這種學說能夠在一定程度上克服事實說的不足，受到越來越多的學者的認可。第三種學說是事實和根據說，這種學說沒有認識到事實與證據的內在的矛盾性。由此來看，口供時一種根據。

口供傳統定義的籠統性，使學界對口供的范圍認識上眾說紛紜。而要徹底的打破職權主義的訴訟模式，采用對抗制的當事人主義訴訟模式，就必須對口供做出嚴格的區分：自白（confessions）、自認（admissions）④和辯解陳述（exculpatorystatements）,并且三者適用不同的證據規則。⑤在實務中，辯解陳述與自由、自認能比較容易的區別開來，但是自由和自認比較難于分辨。由于供述有假、假中有真，魚龍混雜，所以有的學者干脆就對自白和自認就不加以區分。⑥我們認為，實務中的難操作性并不能否定理論上分類的意義，并且在現實中也普遍存在這樣的情形：犯罪嫌疑人由于忍受不了心理上的罪過的精神折磨，而向司法機關懺悔自己的真實所作所為。我們將自白和自認區別開來，就是為了在司法程序中適用不同的證據規則，讓自白適用于更加嚴格的證據規則，更能切實保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，而讓自認適用于較寬松的證據規則，有利于訴訟效率的提高。

這里還有一個值得注意的問題，就是同案中被告人供述的性質認定問題，也就是攀供的性質歸屬問題。我們認為，要想準確的辨別攀供的性質，必須首先對供述者的被告人和證人的訴訟地位進行實質考察，實質上的共同被告（真正的共犯）供述應當認定為口供，形式上的共同被告供述則應歸屬證人證言。⑦換言之，只是將實質上的共犯的供述認定為口供。而有的學者將攀供簡單的歸為口供，⑧我們認為這是非常不恰當的。攀供實際是口供和證人證言的混合體，將其中的部分（共同被告供述）歸為口供，是公平價值的體現，將另外的部分（共同被告供述）歸為口供，是公平價值的體現，將另外的部分（形式上的共同被告供述）歸為證人證言，則是訴訟效率的要求。在實質上共犯的情形下，供述者對自己的所為的自白或者自認與他對共犯中他人的攀供也有明顯不同，那么為什么同將兩者界定為口供呢？我們認為，這是刑事法學人道主義背景下的必然結果。因為將共犯的供述認定為口供，而適用嚴厲的證據規則，有利于共犯中供述人外其他人的人權的保障，相比之下，若將其認定為證人證言，與國家的公訴機關相比處在弱勢地位的共犯中的供述人外其他人更加容易被審判機關認定為罪犯——因為證人證言的證據規則顯然比口供寬松的多，同等情況下的證人證言的證明力大于口供。

另外，從訴訟階段的角度來分析，自白可分為司法內自白（judicialconfessions）和司法外自白（extrajudicialconfessions）。這與英美法系上的徹底的當事人主義模式相適應，前者適用有罪答辯制度，后者接受苛刻的證據規則審查。

二、口供的證據力和證明力

證據力也稱證據能力、證據資格，是指證據材料進入訴訟作為定案根據的資格和條件，特別是法律所規定的程序條件和合法形式。證據能力的概念起源于英美法系中的可采性理論，是指為了提高訴訟效率，為了強調訴訟程序的重要性，干脆把某些具有令人難以接受的程序上或者是實質上有重大瑕疵的證據排斥在訴訟程序之外。不過，“證據力”和“可采性”又有細微的差別，“所為容許性，乃具有相對性，亦即對證明甲事實無容許性的證據，可能用于證明乙事實時，則有之。因此，有無容許性，乃取決于所預證明之對象事實。然而，吾人于言證據能力時，乃指某證據，在法律上，是否得用于成為嚴格證明之對象的事實而言。”當然，李先生這里所說的“容許性”就是 中國 內地法學界多津津樂道的“可采性”。由此可見，證據的可采性關注的是個案中的證明對象，是英美法系中的實用主義、經驗主義的產物，而證據的證明力關注的則是證據的本身，猶如 自然 人的民事權利能力，是與大陸法系上的“唯理建構主義” 哲學 傾向密不可分。大陸法系上的“證據力”概念雖然來源于英美法系，卻被賦予了更多的大陸法系上的理性主義色彩。而證據的合法性同樣也是大陸法系上的概念，凡具有合法性的證據都有證據力，凡具有證據力的證據都具有合法性，而這關注的都是證據本身，無論是內涵還是外延都基本一致。綜上，證據的證據力是大陸法系中的證據學概念，不同于英美法系中的“可采性”，但與大陸法系上的證據的合法性概念卻是同義詞。

第三篇：哪些證據具有證明力

借貸加盟：哪些證據具有證明力

民間借貸糾紛案件當事人提供的證據符合“真實性、關聯性、合法性”要求的，人民法院應當確認其具有完全證明能力。這些具體證據（資料來自投融貸）主要有以下幾種：

（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；

（2）物證原件或者與物證原件核對無誤的復印件、照片、錄像資料等；

（3）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復印件；

（4）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄。

上述這些證據主要是原始證據、核對無誤的派生證據和勘驗筆錄，因而都具有完整的證明力，而無需其他證據予以補強。例如，貸款人提供的借條是借款人親手出具的原始證據，應當確認其證明力。借款人如果提出異議，且有足以反駁的相反證據的，該借條的證明力就值得懷疑，那么就需要其他證據補強，否則不能單獨作為定案證據。

（5）當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的鑒定結果。

（6）對方認可或者不足以反駁的證據。一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反的證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力；另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。如貸款人出示借據、借條等證據，借款人認可的，或者借款人出示貸款人給其出具的“收據”等證據，證明債務已經清償，而貸款人認可的，這些證據當然具有證明力。

一方當事人就對方當事人提出的證據（本證）有異議，而提出相反證據（反證）的，本證有無證明力問題，就要視反證的證明效果而定。譬如，貸款人以借據上的保證人簽字為證，主張保證人為借款人清償債務負有擔保責任，而擔保人提供自己的筆跡，主張保證人的名下不是自己所簽而不承擔保證責任。在這種情況下，借據上的保證人簽字有無證明力，就要看保證人提供的筆跡是否相符而定。如果相符，怎不足以反駁，本證就具有證明力；如果不符，則足以反駁，而本證就無證明力；貸款人對反證認可的，反證就具有證明力。

（7）證明力較大的證據。雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認；因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。

有些民間借貸糾紛案件，就同意款項問題，雙方提供相反的證據，但都無法達到確鑿程度，都沒有足夠的依據否定對方的證據，那么采用誰的證據？譬如，原告主張被告因經商缺少資本而向其借款5萬元，并向其出具一張“條子”載明：今拿到×××5萬元現金。被告卻主張兩人合伙經商，這5萬元是原告的投資款，因經商虧本，故原告以借款為由耍賴，并提供一份雙方合伙經商協議。從這個例子來看，雙方有5萬元款項往來屬實，但屬于借款，還是投資款，雙方都沒有足夠的依據反駁對方的證據。這就需要法官使用“高度蓋然性”證明標準，結合案件的實際情況作出判斷，如果一方提供證據的證明力明顯大于另一方提供證據的證明力，應當對證明力較大的證據予以確認。就該例子而言，雙方確定有過合伙經商事實，且合伙協議中的投資款也是5萬元，款項發生時間也在合伙期內，該合伙經商協議的真實性就比較強，這5萬元款項的性質就很有可能是投資款。

（8）自己認可的證據。在訴訟過程中，當事人在起訴、答辯狀、陳述及其委托代理人的代

理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，應當予以確認。

民間借貸糾紛案件的當事人在起訴狀、答辯狀、陳述中，委托代理人在代理詞中，對案件事實進行自認，對對方提供的證據進行認可，相關的訴訟證據和案件事實就無異議，故應予以認定。譬如，貸款人在起訴狀中請求判決清償全部借款，而借款人在答辯狀中說明已經清償一部分，并提供借款人出具的收條，貸款人也予以承認的，那么，這張收條和所證實的部分清償事實，就應當予以確認。但是，當事人反悔，并有相反證據足以推翻的，就不能就此予以認定，而應當繼續進行審理。

第四篇：淺析錄音證據的證明力

在民間借貸關系中，因各種原因經常有借款人未出具欠條的情況出現。在貸方的催要下，借方會有不同的反應。

1、承認借款行為，并承諾還款，合理時間后還款；

2、承認借款行為，承諾還款，但未予履行承諾；

3、從頭到尾拒不承認借款行為

在第2種情況下，當事人要尋求法院訴訟途徑解決，會遇到法院以起訴無證據而不予立案的情況。為了取得證據，貸方會在最近一次討債時帶上錄音設備，把與借方有關借款的時間、數額等具體情況的對話私錄下來，以此為證據再提起訴訟。那么私自錄音能否作為證據使用呢？

私自錄音屬于私錄視聽資料的范疇。私錄的視聽資料是指未經對方同意而錄制的錄音或者錄像資料，也有稱作偷拍偷錄。對于私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據，理論界分歧很大，主要有四種觀點，1、違法排除說。該說認為其應當予以排除。

2、真實肯定說。該說主張如果視聽資料的內容具備客觀性和關聯性，即便取證手段不當，也應當允許其作為訴訟證據。

3、線索轉化說。該說主張司法人員可以將視聽資料作為證據線索。按法定程序重新查證屬實后，將其轉化為合法的證據。

4、排除加例外說。該說認為原則上應否定其證據效力而予以排除，但不宜一概禁止，應當允許有例外，如收集證據者主觀上無惡意就應當作為例外看待。

理論上雖然對私錄的視聽資料有不同認識，但審判實務中一般是允許其作為證據的，除非其內容本身不真實或真假難辨，直到最高人民法院作出1995年2號批復。1995年2月6日，最高院針對河北省高級人民法院的一則請示，作出了《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的證據不能作為證據使用的批復》，該批復認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”

該批復強調了只有以合法途徑取得的證據才能作為定案的依據，明確了未經當事人同意私自錄制其談話不能作為證據使用。該批復確立了視聽資料合法性的標準。但是，該批復也帶來了一系列的負面效應。首先，影響實體公正的實現，一旦排除這樣的證據，法院不得不對爭議事實不予認定或作出完全相反的認定，其次，不利于保護合法的民事利益，在訴訟中就只有落的敗訴的結局，最后，對當事人制作音像資料提出不切實際的要求。實踐中由于制作方與對方當事人之間存在對立的利害關系，要求對方同意錄制在今后對其不利的證據，根本不具可能性。

正是由于上述問題的存在，2001年12月21日，最高院在《關于民事訴訟證據的若干規定》，針對私錄的視聽資料的證據的合法性做了進一步的規定。新的司法解釋針對視聽資料的證明力作出了特別規定：“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力。”（第70條第3款）該規定對視聽資料，不再以取得被拍攝、被錄制者的同意為具有證據能力的先決條件，即使未取得對方同意而偷拍偷錄，也不必然喪失證據資格。

但這是否就意味著人們可以無拘無束的收集證據呢？新的司法解釋同時規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”（第68條）。就視聽資料而言，如果是以侵害他人合法權益的方法取得，是不能作為認定案件事實的依據的。可問題在于該規定并未對以侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定取得的證據的具體情形作出規定。

私錄的視聽資料會涉及他人的隱私和商業秘密，是否全部以侵犯他人隱私和商業秘密的方法取得的證據都不能作為認定事實值得商榷。具體說，若涉及第三人的意思和商業秘密，那私錄的視聽資料當然不具有證據合法性。若涉及對方當事人的隱私和商業秘密，則因分不同情況來判斷該視聽資料的證據能力。若對方的行為本身具有合法性，那私錄視聽資料就不具有證據合法性。但對方的行為不合法則應區分該行為與案件事實是否有關來判斷視聽資料的合法性。如果對方的不合法行為與案件事實無關，那視聽資料當然就不能作為合法證據；如果對方的不合法行為與案件事實有關，也就可以作為合法證據。據此，（1）只要未經第三人同意而錄制其視聽資料，那該視聽資料就不合法，不能作為民事證據；（2）私錄對方當事人的視聽資料，若對方的行為本身合法，那該視聽資料就不具有證據合法性；（3）私錄對方當事人的視聽資料，若對方行為不合法但與案件事實無關，那該視聽資料不具有證據合法性；

如果私錄對方當事人視聽資料，對方行為不合法且與案件事實相關，即可作為認定事實的合法證據。綜上所述，人民法院應當確認其證明力的私錄視聽資料應當同時具備下列條件：1.私錄對象為對方當事人，對方行為不合法且與案件事實相關，且未違反法律禁止性規定;2.有其他證據佐證;3.資料無疑點或對方當事人對視聽資料提出異議但沒有足以反駁的相反證據

（作者單位： 江西省永修縣人民法院）

第五篇：民事證據材料的證明力

民事證據材料的證明能力

【內容提要】

本文擬從對幾對相關概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關于證明能力的規則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應對策。

【關鍵詞】： 民事訴訟 證據 證據材料 證明 證明能力

一民事訴訟中證據材料（以下簡稱證據材料）與民事訴訟中的證據（以下簡稱證據）

證據材料與證據盡管經常易于混淆且常被不加區分地使用，以致于在證據這一概念下包含了證據與證據材料兩種情形，使得“證據”一詞，有時是指證據，有時又是指的證據材料。而正確地看待證據材料與證據關系的問題，無疑應是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據材料

證據材料，亦稱證據資料，有人認為是指“民事訴訟當事人向法院提供的或者法院依職權收集的用以證明案件事實的各種材料。”（1）也有人認為是指“凡是未經查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據形式，統統稱為證據資料，或曰證據材料。”（2）還有人認為“所謂‘證據資料’則被理解為通過證據方法表現出來或為人所了解知悉的內容，如證人和當事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結論），書證所表示的信息內容，對物品或場所進行檢驗或者勘驗的結果，等等。”總之，筆者認為以上都從不同層面揭示了證據材料的含義，說明了證據材料其作為證據的內容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關聯性以及用來評估證據從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據材料的理解緊密相關。證明材料，對于考察訴訟中證明的機制和過程都非常重要。

（二）何謂證據

證據，有學者認為是指“能夠證明民事案件真實請況的各種事實，也是法院認定有爭議的案件事實的根據。”（3）也有學者認為“

（一）從證據所反映的內容方面看，證據是客觀存在的事實；

（二）從證明關系看，證據是證明案件事實的憑據，是用來認定案情的手段；

（三）從表現形式看，證據必須符合法律規定的表現形式，訴訟證據是客觀事實內容與表現形式的統一。”

（三）證據材料與證據的關系

由證據材料與證據的概念可知，證據材料是證據的來源和初始表現形式，離開了訴訟過程中的證據材料，證據便成為無源之水，無本之木，從而無從談起。并且，證據材料只是為了證明待證事實命題而提供的各種材料，這些材料中只有符合證據條件的，才能作為證據，成為法院認定案件事實的根據，有的不具備證據條件，即不能作為證據而使用。對某些證據材料能否作為證據采納，取決于兩個方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力屬于客觀存在的范疇，與客觀事實存在必然的聯系，而法律效力是法律證據資格的規定，是外加于證據材料的，屬于證據制度之一。

不過，也有論者反對對證據材料和證據進行區分，“在堅持證據反映論的同時，筆者認為還應當堅持直接證據與間接證據的劃分，同時反對證據與證據材料的劃分。證據是對客觀事實的反映，所有反映事實的材料都能構成證據。”但筆者不贊成這種將二者混為一談的看法。同時該觀點與其“證據的證據力即證據的形式效力”的觀點自相矛盾，既然其認為“所有反映事實的材料都構成證據”，又何談“證據的形式效力問題”？

二 證據材料的證明能力

（一）證據材料的證明能力

證據材料的證明能力（以下簡稱證明能力），亦稱證據能力，證據資格，或稱證據適格性，是指“具有可為嚴格證明系爭事實的實體法事實之資料的能力。”也有人認為“證據力（或曰證據能力）是指證據在法律上可作為定案根據的資格和條件。”另有人認為“證據能力系指在訴訟上可容許作為證據的資格。凡屬于可采納的證據也可稱之為適格的證據。”筆者認為某種證據材料可作為證據的法律上的正當性或法律上的效力即證據材料的證明能力。

（二）證據法上的可采性

證據法上的可采性，亦稱容許性，是西方國家，特別是英美國家通常的用語，它是指證據必須為法律所容許，才能用于證明案件中的待證事實。英美法中證據的可采性將證據分為可采納或不可采納，也可以稱之為受容許的為有證據能力，無證據能力則不予容許。所謂某一證據材料可用為證明待證事實的能力，既是從證據的可采性上而言，也就是可容許或可被采用為證據的一種資格。所以，一般認為，證據材料證明能力即是證據材料的可采性。

（三）證明能力與證明力

證據的證明力（以下簡稱證明力），也稱證據力，“系指證據材料作為證明待證事實上價值大小與強弱狀態或程度。具體而言，即審理事實的人對

于外部原因的證據所發生的內部意識作用的力量，亦即依據證據事實對于待證事實所置信其真偽存否的力量和程度。”換言之，證據的證明力，是指證據案情事實的能力，或指證據對案件事實的證明的價值或功能。證據材料的證明能力與證據的證明力二者之間的主要區別有：其一，證據能力是可能性的范疇，證明力是現實性的范疇，證據能力是法律關于某一事實材料能否作為證據的資格規定，只有具備證據能力的事實材料才能加以審查判斷，才具有作為定案依據的可能性，而證明力是證明案情的價值，具備了證據價值才能把可能性的能力轉化成證明的現實性。其二，對于證據能力，法律上多加以消極的限制，對它的判斷必須依據一定的證據規則，而對于證明力，多是允許法官自由心證，法律上的限制很少。其三，從訴訟程序上考察，設置證據能力的限制，有基于證據本身的需要，如排除、意見、傳聞法則等，有出于訴訟外的基本政策的需要，如人權保障、特權權利的保護等，但意在保障證據的質量，確保法官對證明力的準確認定，有利于發現案件的法律真實，證據能力是證明力的法律屏障，一個證據材料，即使具備證據能力，如適格的證人的偽證言，但其不能真實反映案情，也就不具有證明力。

由此可見，證明能力與證明力是既對立又統一的，證明能力是證據證明力的前提條件，凡是有證明力的證據材料才能成為證據，才能有證明力可言；證據材料必須先有證明能力，即先成為適格的證據，或可采納的證據，而后才產生證明力問題。從程序上講，先是解決證據材料的適格性的問題，然后由法官自由裁量其證據價值。

三 中國法中的規定

中國法學理論上常見的關于證據材料的證據能力的論述主要有三點：關聯性、真實性（或客觀性）、合法性。但我國長期以來，民事訴訟中關于證明能力的證據規則采用一種虛無主義的做法，其結果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下。既未象英美法那樣有較為嚴密、詳盡的證據規則以及在證據規則中又有許多例外，其目的在于限定和約束陪審團、法官在認定證據上的自由取舍；也不象大陸法那樣，作出較為詳細、嚴格的程序性規定，從而為法官的自由心證的基礎。我國未有完整、系統的證據法，只是以粗線條的方式制定了若干證據規則。由于條文較少，內容過于粗糙，并事實上賦予了法官極大的自由裁量權，其結果必然是造成法官任意裁決的權力過大。

長期以來，我國的訴訟中事實上以真實性來取代合法性，如《民事訴訟法》的第64條第3款，第65條第2款，第69條等之規定都表明，法院審判時采用證據的重要標準是證據的真實性而不是證據的合法性。更成問題的是因為意識形態的影響，在真實性的定位上存在自欺欺人的所謂“實事求是”的原則，刻意尋求所謂的“客觀真實”，而不是“法律真實”。

正因為我國民事證據法理論對證明能力一直未給予應有的關注，在有關證據的立法、司法解釋及實務中亦極少有系統的有關證明能力的證據規則更談不上用其解釋具體案例，所以，證明能力在我國民事訴訟中并未發揮其應有的作用。即使最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中對證據材料的證明能力作出了一些初步的規定，例如：

（1）關于能作為證據的證據材料有《規定》的第10條、11條、12條、20條、21條、22條、30條、55條等。（2）關于排除作為證據的證據材料有《規定》的第34條、43條、53條第1款、第57條第2款等。（3）作為例外規則的有《規定》的第49條、53條第2款等。因此，造成了以下后果：第一，訴訟中當事人缺乏完整、嚴密的證據規則的指引、規范，導致舉證的材料不適格，偽證、無關聯性的材料多。第二，導致當事人進行質證時沒有焦點，范圍沒有限制，在枝節問題上漫無邊際、在無關緊要的問題上糾纏不休。第三，導致法官庭審中查證的證據材料的范圍過寬，影響審判效率。第四，法官對證據材料認證的程序缺乏必要的制約。

五余論

證據問題是全部訴訟活動的中心問題，正如英國功利主義法學家邊沁所認為的：證據為正義之基礎。證據材料（資料）存在于訴訟前階段，只要是可能只有合法性、客觀性和關聯性的材料就可以做證據材料，但是，這些證據材料是否具有客觀性、關聯性及合法性，最終能不能作為定案的證據，必須通過法律的檢驗和法官的認定。證據材料必須轉為訴訟證據才具有法律意義。證據的合法性是證據能力的核心所在，證據材料只有同時具備合法性才能進入到訴訟中，成為真正意義的證據。特別是民事訴訟中的審判方式的改革使舉證責任愈來愈傾向于當事人主義，這樣更易于誘發當事人的非法取證行為，所以確立非法證據材料的排除規則等在內的證據規則具有重大的現實意義，有必要借鑒吸收英美法系中內容詳盡的有關證據能力的法則，以完善我國長期以來受大陸法系影響而過于原則、粗糙的規則。民事訴訟中的非法證據材料必須予以排除。

【注釋】

（1）江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000

年7月第1版 第128頁

（2）樊崇義 主編 《證據法學》 法律出版社 2001年3月第1版 第46頁

（3）王亞新 著 《對抗與判定 日本民事訴訟的基本結構》 清華大學出版社 2002年4月第1版第228頁

【參考文獻】

1.江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主編 《中國審判方式改革理論問題研究》（上冊）中國政法大學出版社 2000年5月第1版。

3.肖建國 《證據能力的比較研究》 中國民商法律網。

4.劉善春 著《訴訟證據規則研究》 中國法制出版社 2000年5月第1版。