第一篇：社區警務與中國傳統法律文化

徐凌云 陳文茜

內容摘要：在中國傳統法律文化中，包含著極為豐富的社區警務思想和實踐探索。在思想上具有代表性的有儒家 “以德去刑”的“德治”思想，法家先驅管仲立足于經濟的犯罪預防理論以及以商鞅為代表的戰國法家“以刑去刑”的“重刑主義”犯罪預防觀。在實踐上，歷朝在基層社區治安管理機構的實踐、加強戶籍管理以及在維持社區治安所采取的手段上都有豐富的實踐。所有這些對我們今天的社區警務工作應該說有所啟迪，但不能將其看作是今天社區警務的源流。

關鍵詞：社區警務 中國 傳統法律文化

社區警務這一現代西方第四次警務革命的產物，自二十世紀六十年代產生以來，風靡全球警界，對各國警務模式產生了深遠的影響。至八十年代，其理念和方式才“舶入”我國。近年來，它與我國公安工作的現代化緊密聯系在一起，對公安基層基礎工作建設帶來了前所未有的機遇，其實施的效果勢將直接影響到國家的長治久安。因此，無論是警界還是研究治安工作的學者，對社區警務“趨之若騖”也就在情理之中，筆者也自然不敢免俗。在眾多研究社區警務問題的著述中，也有少量著眼于社區警務起源問題的研究。有的從西方國家警務歷史中探求社區警務的起源和發展，有的則認為社區警務應該起源于我國古代：認為從我國古代法律思想家的著述和古代封建國家維持社會治安的某些制度和做法也可以探詢到今天社區警務的某些痕跡，從而認為我國早就存在著社區警務的制度及其實施。尋根求源自然有助于加深對一個問題的理解，但尋根求源應首先立足于問題的內涵和實質，而不能在茫茫史海中簡單地牽強附會。有關社區警務的起源應該不是難解的問題，“自西方舶入”應該是大家的共識。但讓其很好地植根于我國，為維護我國社會的長治久安服務，自然不能脫離與中國社會、文化的融合，從而形成有中國特色的社區警務。筆者也正式基于這樣的理念，希冀探求社區警務與中國傳統法律文化的某種聯系，從傳統法律文化中汲取精華，為建立新型的社區警務制度提供借鑒。

一、儒家的“德治”思想與社區警務

儒家文化可以說是中國傳統法律文化的精髓，其法律思想也是中國古代封建正統法律思想的核心內容。儒家以孔子為代表，其法律思想的一個重要特點是強調“德治”，主張“道之以德、齊之以禮”、“為政以德”、“以德服人”。這里的“德”是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念，當然符合統治階級意志的道德、品行仍然占大多數內容。儒家認為，德和刑都是主要的統治方法，但應該以德為主，刑罰只是德政的輔助手段。漢代大儒董仲舒更是提出了“大德而小刑”的思想。歷代儒家無一例外地強調道德教化的作用，認為教化的力量大于刑殺，其理由是：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”意即統治者僅用政令和刑罰手段來治理人民，雖然可以使人不敢犯罪，但并不懂得犯罪的可恥；如果用道德感化并加強禮教，百姓就會感到犯罪可恥而愿順從，從而得以在根本上預防犯罪的發生。儒家從人性論的角度，提倡用道德來引導民眾的言行，讓民眾懂得所謂的“孝悌之道”、“忠恕之道”、“愛人之道”，并提出“有教無類”，主張不分貴賤等級對民眾進行教育。希望通過長期的道德教化使社會充滿“禮讓”精神和“仁愛”精神，不僅可以預防犯罪行為的發生，而且達到其所謂理想的“無訟”的境界。當然儒家所謂的道德教化，不過是向人們灌輸宗法倫理思想和等級觀念，其本身只是一種手段，其目的在于防止和消滅犯罪現象，“以德去刑”，以達到鞏固統治階級的統治的目的。

誠然，儒家提倡的“德治”思想，不過是為統治階級提供一種統治哲學，其思想內涵和實質與我們今天所提倡的“以德治國”大相徑庭。但其中的一些思想精髓也不能說沒有借鑒的作用。在社會主義初級階段，“以德治國”不僅是治國方略，也是我們開展社區警務工作的指導思想。現代社區警務的一個最重要的內容就是通過宣傳教育，集合警界和社會的力量來共同預防犯罪。維護社會治安，不僅單純依靠對違法犯罪的懲罰，還必須通過道德和法制宣傳和教育，動員全社會的力量進行綜合治理，從而遏制違法犯罪的源頭，這也是今天開展社區警務工作的出發點和歸宿。

二、法家的“法治”思想與社區警務

與儒家思想不同，法家在預防犯罪、維護統治的理念上，提出了與儒家的“德治”針鋒相對的“法治”。當然法家的先驅者們也曾經十分重視道德規范在治國理民中的重要作用，管仲就提出了“倉廩實則知禮節，衣食足則知榮辱”的犯罪預防理論。他把“禮、義、廉、恥”稱為“國之四維”，“四維不張，國乃滅亡”。認為人人都有廉恥之心，遵守禮義法度，才能建立良好的社會秩序。但他反對空談禮義廉恥，認為只空談禮義法度無補于時艱，要注重禮義法度得以貫徹實施的基礎。指出只有滿足人民的生存欲望，解決人民的衣食問題，使人民免受凍餒，才能談得上禮義廉恥，禮義法度的貫徹和社會秩序的實現才有基本的保障。否則，人民的生存問題尚無著落，要求他們遵守禮義法度，無異于南轅北轍、緣木求魚。這種立足于經濟的預防犯罪理論，含有樸素的唯物主義因素，在當時提出是難能可貴的。由此聯想到我們今天在社會主義初級階段開展社區警務工作，也必須關注社區的經濟環境，積極參與社區的經濟建設，關心社區群眾的生活，才能調動最大多數的力量，從而達到群防群治的目標。

與法家的先驅人物不同，后來的法家在預防犯罪理論方面卻走上了“重刑主義”的道路。以商鞅為代表，他公開主張“禁奸止過，莫若重刑”，認為只有加重刑罰才能使“民莫敢為非”而“一國皆善”。嘲弄儒家的以德服人是以德致刑，認為“德生于刑”，刑罰運用的本身就是君主愛民治國的“大德”的表現，從而與儒家的重德輕刑論劃清了界限。為了實現其以重刑預防犯罪的“以刑去刑”的理論，商鞅提出了“重刑輕罪”說，即加重輕罪的刑罰。他認為：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成；罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削。”為了達成其重刑主義，首創了“族刑連坐”的處罰辦法。所謂“連坐”，就是指一人有罪，全家、鄰里、或者其他有關人同受刑罰。《史記-商君列傳》中說：商鞅“令民為伍，而相收司連坐。不告奸者腰斬。告奸者與斬敵首同賞。匿奸者與降敵同罰。”“收司謂相糾發也。一家有罪而九家連舉發，若不糾舉，則十家連坐。”此外，為了進一步預防犯罪，他還提出“刑用于將過”、“細過不失”，主張在人們將要犯罪而尚未犯罪時，就處以刑罰。認為“刑加于罪所終，則奸不去，賞施于民所義，則過不止。刑不能去奸而賞不能止過者，必亂。故王者刑用將過，則大邪不生；賞施于告奸，則細過不失。”在商鞅看來，人們犯了罪時才用刑罰，犯罪的行為就不能禁止；只有把刑罰用在人們將要犯罪的時候，罪惡才不會發生。顯然，處罰“將過”，實際上是按照人們的思想定罪，而不是按照人們的行為來定罪。至于“細過”，那僅僅是一般違法行為，可以采取教育的方法加以解決，而不必訴諸刑罰。對“細過”也給以刑罰，這就混淆了罪與非罪的界限，無疑是重刑主義的表現。由此可見，在犯罪預防理論上，法家的“重刑主義”和儒家的“以德去刑”、強調道德教化顯然是針鋒相對的。其重刑主義在歷史上起過一定的作用，但終究未能實現秦王朝的長治久安。以此為鑒，我們在預防犯罪的過程中，單純依靠我們的警力，僅通過打擊和懲戒違法犯罪行為，實踐證明并不能達到預期的效果。只有深入群眾，通過廣泛的道德、法制宣傳教育，調動一切積極力量，才能達到“綜合治理”的目標。這也是我們推廣社區警務的原動力。

三、中國古代類似社區警務的豐富多彩的基層治安管理制度

在漫長的中國古代社會中，統治階級為了維護其統治地位，除了注重維護京畿首善之區的社會治安外，都十分重視全國各地區社會基層的治安管理。在奉為正統的某種法律思想的指導下，在實踐中形成了一整套的、豐富多彩的措施和制度。這些制度和措施無疑帶有歷史和階級的烙印，在當時主要是用來鉗制廣大勞動人民的手腳，以達到維護其統治的目的，其中的絕大多數在今天看來理應作為糟粕而被揚棄，但某些做法對我們的社區警務工作也不失為啟迪。

1、較為固定的社區基層治安管理機構

春秋時期，古代各諸侯國在行政區劃上逐步由采邑制向郡縣制發展。縣開始設置在新兼并的邊遠地區，至戰國時的秦國商鞅變法時，始在全國實行郡縣制。自秦王朝建立至清末，縣成了中國2000多年來最固定的地方行政區域。縣設縣令，負責一縣的民政與治安，盡守土之責。下設縣丞和縣尉作為縣佐，其主要職能是刑事司法方面的職能，主管治安捕盜。縣以下還設有鄉、亭等派出機構，鄉置三老、嗇夫、游繳等鄉吏，三老掌教化，嗇夫掌訴訟和賦稅，游繳掌捕盜及治安。在鄉以下還設有里，里以里正或里典作為主管人員，是鄉轄管下的社區基層治安組織。里以下還有什和伍，即五戶為一伍，十戶為一什。《后漢書-百官制五》：“什主十家，伍主五家，以相檢察，民有善事惡事，以告監官。”可見什、伍的編制主要是用以讓生活在同一社區中的人們相互告奸、監督，以達到維持一方的治安穩定。至宋代王安石變法后，甲成為里以下的非常固定的基層治安組織，并以此形成了一整套的保甲制度，后文將詳述。

此外，中國古代社區基層治安管理機構中，還有一種叫“亭”的組織機構。“亭”有兩種，一種是設在社區中的“亭”，設在城市中的為街亭，在鄉村中的為鄉亭。亭有亭長，直接由縣令負責。另外一種“亭”與古代郵傳有關，設在驛道，既為官吏及行旅之人停留、棲息之所，也負有維持治安、防盜禁盜的職能，類似于現代的治安警亭。兩種亭都可以說是帶有社區基層治安性質的機構。

2、嚴密的編戶齊民制度是中國古代維護社區治安的重要措施

中國在上古三代就有人口登記的相關規定。至戰國時期，許多國家相繼建立了適應君主集權專制需要的戶籍管理制度，即前文所述的“五家為伍，十伍為里”的戶口登記。特別是秦國自商鞅變法后，將全國百姓按什伍的單位進行編制，并實行成年男子強行分戶的做法。隨著秦統一中國，這一制度成了戶籍管理的模式。在漢代，則有了更加嚴密的編戶制度，在官府所掌握的戶籍中，比較詳細地登記了所屬居民的年齡、性別、社會關系、土地財產以及身長、膚色的外部特征，作為征收賦稅和徭役的根據，而當人民逃亡時也作為緝捕的線索、在維護社區治安方面發揮作用。在秦漢時期，戶籍制度更是和什伍連坐的處罰制度結合起來，使戶籍有了特定的社會治安功能。而正是由于戶籍制度在治安方面的如此強大的功能，歷代統治者都把戶籍管理視為社區基層治安管理的重要組成部分，并竭力加以完善，以適應治安的需要。其實，今天我們在開展社區警務工作中，加強新形式下的社區戶籍管理，特別是對社區內流動人員的戶籍管理，仍然是我們工作的一項重要內容。

3、聯保連坐和保甲制度等維持社區治安的超強制的手段

如前所述，秦自商鞅變法起就實行了什伍連坐法，即將五家或十家結為一體，使之互相監督。若發現有“奸人”、有不軌的人和事，必須及時報告官府，或自行制止，否則一律同罪連坐。這是強制人民參與制止犯罪，以維護正常的社會秩序的手段。至宋代，這一聯保連坐制度發展為保甲制，在法律上繼承了前代的連坐法，并予以淋漓盡致地發揮。宋神宗熙寧三年，采納主持變法的王安石的建議，在京畿地區推行保甲法，規定凡畿內居民，無論主戶和客戶，每十家為一保，五十家為一大保，十大保為一都保，分別設立保長、大保長和都保正。外來居民入保者，可暫時編入同保。新增民戶達到十家，則另立一保。一戶居民有兩丁以上，依法抽取一人充當保丁。保丁根據需要自備弓箭兵器，以使練習武藝，制止犯罪。每一大保每夜輪流選派五名保丁值勤，主要負責警戒盜賊。同保內犯有“強盜、殺人、放火、強奸、略人、傳習妖教、造畜蠱毒，知而不告”者，依法予以制裁。保甲作為鄉村的社會組織，在北宋后期和南宋時期基本固定下來，在有的地方甚至取代了原有的鄉里組織。這種制度很顯然是一種超強制的治安措施，他使得人人得以相互監督、互相猜疑提防、制造矛盾而人人自危。它以社會和人際關系的高度緊張這種扭曲的心理來

維系社會治安秩序的穩定，最能夠適合統治者維護社區基層治安的需要，因而為以后歷代所效仿。元、明時期的里甲制度以及清代的保甲制度都是宋代保甲制的翻版。

“以史為鑒，可以知興替”，研究歷史是為了更好地把握今天、描繪未來。中華民族漫漫五千年的古老文明中，既有應該揚棄的糟粕。也有值得我們繼承并發揚光大的精華。確實，綜觀我國古代各朝的基層社區治安管理以及有代表性的法律思想，其中包含了極為豐富的社區警務思想和實踐探索。這些思想和實踐可以給我們今天開展社區警務工作以某些啟迪，但畢竟是屬于那個時代的產物，與我們今天的社區警務無論在指導思想和具體內容上都不可同日而語，更不能因此而認為社區警務就是起源于我國古代。不解決這個誤區就不利于我們更好地理解并推廣社區警務模式，也就不能利用它為維護國家的長治久安服務。

參考書目：

1、葉孝信主編 《中國法制史》 北京大學出版社 19982、海英主編 《社區警務教程》 中國人民公安大學出版社 20013、張晉藩主編 《中國法律史》 法律出版社 19954、張晉藩主編 《中國法制史》 群眾出版社 19985、李貴連主編 《中國法律思想史》 北京大學出版社 19996、馬小紅主編 《中國法律思想發展簡史》 中國政法大學出版社 19967、陳宏冬主編 《中國法律思想史》 中國法制出版社 2000

作者單位：徐凌云 中國人民大學法學院博士研究生

陳文茜 北京市人民警察學院治安系教師

社區警務與中國傳統法律文化(第3頁)一文由www.tmdps.cn搜集整理，版權歸作者所有,轉載請注明出處!

第二篇：中國傳統法律文化與現代法治理念

中國傳統法律文化與現代法治理念

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、認真貫徹行政復議法，加強行政復議工作。對符合法律規定的行政復議申請，必須依法受理；審理行政復議案件，要重依據．重證據．重()，公正作出行政復議決定，堅決糾正違法．明顯不當的行政行為，保護公民．法人和其他組織的合法權益。A．程序 B．結果 C．過程 D．效果

2、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，深化行政執法體制改革,要減少行政執法層次，適當下移執法重心；對與人民群眾日常生活．生產直接相關的行政執法活動，主要由()兩級行政執法機關實施。要完善行政執法機關的內部監督制約機制。A．市．縣 B．省．市 C．省．縣 D．縣．鄉

3、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要實現行政機關工作人員特別是各級領導干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強，善于運用（）手段管理經濟．文化和社會事務，能夠依法妥善處理各種社會矛盾。A．法律 B．經濟 C．政治 D．文化

4、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執法職責，科學設定執法崗位，規范執法程序。要建立公開．公平．公正的評議考核制和執法過錯或者錯案責任追究制，評議考核應當聽取（）的意見。要積極探索行政執法績效評估和獎懲辦法。A．公眾 B．領導 C．監察機關 D．人事機關．

5、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）A．依法行政必須堅持黨的領導．人民當家作主和依法治國三者的有機統一 B．必須把維護政府利益作為政府工作的出發點 C．必須維護憲法權威，確保法制統一和政令暢通

D．必須把發展作為執政興國的第一要務，堅持以人為本和全面．協調．可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展

6、規章和規范性文件應當依法報送備案。對報送備案的規章和規范性文件，政府（）應當依法嚴格審查，做到有件必備．有備必審．有錯必糾。A．法制機構 B．人事機構 C．監察機構

D．執法機構

7、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，以下表述哪一項不屬于不斷提高行政機關工作人員依法行政的觀念和能力的內容（）A．提高領導干部依法決策的能力和水平B．建立行政機關工作人員學法制度，增強法律意識，提高法律素質，強化依法行政知識培訓。C．建立和完善行政機關工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營造全社會尊法守法．依法維權的良好環境

8、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于完善行政監督制度和機制，強化對行政行為的監督內容的是（）A．自覺接受人大監督和政協的民主監督

B．接受人民法院依照行政訴訟法的規定對行政機關實施的監督 C．加強對規章和規范性文件的監督

D．認真貫徹行政監察法，加強行政復監察工作

9、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，以下表述哪一項不屬于不斷提高行政機關工作人員依法行政的觀念和能力的內容（）A．提高領導干部依法決策的能力和水平B．建立行政機關工作人員學法制度，增強法律意識，提高法律素質，強化依法行政知識培訓。C．建立和完善行政機關工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營造全社會尊法守法．依法維權的良好環境

10、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，監察．審計等專門監督機關要切實履行職責，依法獨立開展專門監督。監察．審計等專門監督機關要與()機關密切配合，及時通報情況，形成監督合力。A．檢察 B．法院 C．人事 D．法制

11、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》下面選項不屬于全面推進依法行政的重要性和緊迫性的是（）

A．黨的十六大把發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，作為全面建設小康社會的重要目標之一，并明確提出“加強對執法活動的監督，推進依法行政”

B．與完善社會主義市場經濟體制．建設社會主義政治文明以及依法治國的客觀要求相比，依法行政還存在不少差距

C．行政決策程序和機制不夠完善；有法不依．執法不嚴．違法不究現象時有發生，人民群眾反映比較強烈

D．對行政行為的監督制約機制相對健全，一些違法或者不當的行政行為得到及時．有效的制止或者糾正，行政管理相對人的合法權益受到損害得到及時救濟

12、林某于1995年8月某日早晨4時許，到縣火車站倉庫中盜竊化肥1包，價值約100元。在用自行車載回家的路上，被鄉治安聯防隊員抓獲后，關押在鄉政府一間辦公室內。聯防隊員見林某態度不老實，遂對其拳打腳踢，導致林某全身多處外傷，因心臟休克搶救無效死亡。本案中，不正確的說法是：（）

A．鄉政府的治安聯防隊享有行政職權，應當承擔賠償責任

B．應當由鄉政府承擔賠償責任，因為鄉政府是委托治安管理權的行政機關 C．林某死亡后，其父母有權要求賠償

D．如果林某生前還撫養了一個喪親的侄女，該侄女也可以要求賠償

13、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執法 C．司法 D．守法

14、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執法 C．司法 D．守法

15、張某于1998年2月份購買了一輛中巴，從事個體運營，但是并未辦理稅務登記．營運手續和申報納稅。經鄉政府稅務干部核對，張某應繳納稅款400元。但張某在限期內未及時繳納，鄉政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應當如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉政府提出，因為鄉政府實施了違法行為

B．應當在向上一級行政機關申請復議時提出，由復議機關一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉政府提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出

16、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設質量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高質量，內容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內在邏輯要嚴密，語言要規范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統籌兼顧的原則，科學合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度

17、根據國家賠償法的規定，下列屬于國家不予賠償的是：（）

A．某地政府為挽救當地一瀕危倒閉的國有企業，強令另一企業與該國有企業訂立訂購合同，該企業不服，政府將其銀行帳戶凍結 B．稅務局工作人員錢某與一個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務局名義沒收其價值5000元財物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發生爭執后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監犯人將陸某打傷

18、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于轉變政府職能，深化行政管理體制改革方面內容的是（）

A．依法界定和規范經濟調節．市場監管．社會管理和公共服務的職能 B．合理劃分和依法規范各級行政機關的職能和權限 C．完善依法行政的財政人事保障機制 D．改革行政管理方式，推進政府信息公開

19、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》下面選項不屬于全面推進依法行政的重要性和緊迫性的是（）

A．黨的十六大把發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，作為全面建設小康社會的重要目標之一，并明確提出“加強對執法活動的監督，推進依法行政”

B．與完善社會主義市場經濟體制．建設社會主義政治文明以及依法治國的客觀要求相比，依法行政還存在不少差距

C．行政決策程序和機制不夠完善；有法不依．執法不嚴．違法不究現象時有發生，人民群眾反映比較強烈

D．對行政行為的監督制約機制相對健全，一些違法或者不當的行政行為得到及時．有效的制止或者糾正，行政管理相對人的合法權益受到損害得到及時救濟 20、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權無關的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導致，國家不承擔責任 D．請求賠償的程序不合法

21、《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求法律．法規．規章得到全面．正確實施，法制統一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權利和利益得到切實保護，違法行為得到及時糾正．制裁，（）秩序得到有效維護。A．經濟社會 B．政治社會 C．文化社會 D．生態社會

22、下列行為中國家應負賠償責任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為

23、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執法職責，科學設定執法崗位，規范執法程序。要建立公開．公平．公正的評議考核制和執法過錯或者錯案責任追究制，評議考核應當聽取（）的意見。要積極探索行政執法績效評估和獎懲辦法。A．公眾 B．領導 C．監察機關 D．人事機關．

24、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執法職責，科學設定執法崗位，規范執法程序。要建立公開．公平．公正的評議考核制和執法過錯或者錯案責任追究制，評議考核應當聽取（）的意見。要積極探索行政執法績效評估和獎懲辦法。A．公眾 B．領導 C．監察機關 D．人事機關．

25、根據國家賠償法的規定，下列屬于國家不予賠償的是：（）

A．某地政府為挽救當地一瀕危倒閉的國有企業，強令另一企業與該國有企業訂立訂購合同，該企業不服，政府將其銀行帳戶凍結

B．稅務局工作人員錢某與一個體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務局名義沒收其價值5000元財物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發生爭執后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監犯人將陸某打傷

26、根據我國《國家賠償法》的規定，行政賠償的主體是（）A．實施了違法侵權行為的公務員

B．實施了違法侵權行為的公務員所在的行政機關 C．國家

D．實施了違法侵權行為的公務員及其所在機關

27、下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現建設法治政府目標的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權限比較明確 B．行為規范．運轉協調．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權責明確．行為規范．監督有效．保障有力的行政執法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執法。

28、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學者三結合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執法 C．司法 D．守法

第三篇：試論中國傳統法律文化與社會主義法治

父母財產分配】試論中國傳統法律文化與社會主義法治

一、傳統法律文化必然會對當代中國的法治產生影響。

馬克思曾經說過“人們創造自己的歷史，并不是隨心所欲的創造，而是在他們所直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創造。”中國社會自古以來就是一個極端注重倫理綱常的社會，這一傳統生生不息。然而當代中國是必然要實行法治的，這是中華民族興起所必經的歷史過程。中國試圖建設法治國家的努力已有百余年，但是回顧這百余年的滄桑歷程，中國仍然沒有實現法律的現代化。

1842年到1901年這半個多世紀的時間里，中國在堅持根本的政治制度、倫理綱常不變的前提下進行了一些與西方法律接近的改良和補充，這是一條過于保守的道路。“這一道路的主張者沒有認識到世界已經發生了根本的變化，沒有清醒的認識到中華法系已經整體落后的事實，沒有充分認識到新的世界秩序的真諦，天真的以為中華法系只是一所只需經過一些修補就可以恢復完美的大房子。” 1905年開始的清末修律到1949年國民政府垮臺，這一時期法律現代化的進程實際上是貫穿了“全盤西化”的原則;而自中國共產黨及其政權建立到1978年的法律現代化進程則以“全盤蘇聯化”為原則，這兩個階段的法律現代化都是照抄照搬他國的東西，無視本國實際，以強制推進的急功近利的方式迫使中國法律實現現代化，事實已經證明這是失敗的。中國真正走上具有中國特色的法治之路，嚴格的來講只是近一二十年的事情。這百余年并不成功的經歷與中國延續了兩千多年的“以禮入法，禮法結合”，“刑民不分，以民為主”，“息訟厭訟，崇尚調解”等法律傳統相比，根基尚不夠牢靠。否則，當今的老百姓就不會稱秉公執法的公職人員為“青天大老爺”，也不會不自覺的將整個民族的希望寄托在為數不多的少數英雄人物的身上了。

中國要在法治的道路上趕超西方主要的發達國家必須要加速度的發展，對西方的法律文化要采取“拿來主義”，即“取其精華，去其糟粕”。而要做到這一點的前提是，我們必須正視歷史，正視現實，搞清楚我國法治建設中的哪些弊端與傳統法律文化有關，只有找到了癥結，才能對癥下藥。

二、在依法治國的道路上搜尋傳統法律文化的遺殤。

當代美國文化人類學家克魯克洪將文化分為顯型文化和隱型文化兩大結構。他認為，文化包含有形的，也包含無形的，有形的是顯型文化，隱形的是隱型文化。參照克魯克洪的文化結構理論，法律文化可以分為顯型結構層面的法律文化和隱型層面的法律文化兩大結構。制度性的法律文化屬于顯型文化，包括三個層面：法律法規、法律制度和法律設施，它總要人用權力來維持和運行，是一國法律文化的表現形式;理念性的法律文化屬于隱型文化，也包括三個層面：法律心理、法律意識和法律思想。它深藏于社會深層，是一國法律文化的根基。二者相互結合相互呼應才能推動法律文化的良性發展。在當代中國，占統治地位的社會主義文化也應如此，即社會主義社會主體應當具備與社會主義法律制度和社會主義法治相適應的法律心理、法律觀念和法律思想。但事實情況是，當代社會主義中國頒布了大量的法律法規，完善了諸多法律制度，完備了大量的法律設施，但是卻缺乏與之完全相適應的隱型層面上的法律文化的建設。

從本質上講，法治也是一種文化。起源在西方。古希臘社會是一個處于半島上，從事海事運輸的社會，整個社會并不是一個放大了的家庭，而是打破血緣關系的城邦商業社會。其后的羅馬時代，更是一個簡單商品生產高度發達的社會。商品經濟文明的歷史運動使人與人之間、人與社會之間的關系更多的表現為理性化的契約關系。在這樣的社會中，不存在至高無上的王權，公民擁有盡可能多的權利，而這些權利中最重要的是對城邦的管理權。古代中國的王權是至高無上的，所謂“普天之下，莫非王土;率土之賓，莫非王臣”，古代中國只有一個人的權利，其他人的權利在個人權力的陰影下蕩然無存。因此中國沒有長出權利和民主的觀念，也失去了生長出法治的機會。

現在我們以一個完全異質的法律文化去改造一個具有根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念和法律體系時，這一異質的文化推行起來所遇到的困難是顯而易見的。

(一)中國傳統的法律文化強調國家本位主義，忽視個人權利自由。

古代中國社會“是以自給自足的自然經濟為主導的，一個個的小農家庭是社會的細胞，在這種小家庭中，以長幼尊卑形成了一個相對獨立的寶塔型的等級結構”。這種家族式的宗法等級結構需要國家的認可和扶植，由無數個宗法家族構成的社會必然會架起寶塔型的“大家”，因此中國古代政權的架構，很大程度上是這種家族制度的模擬和擴大，也就是說以皇權為中心的國家政權擁有至高無上的地位。凡是在精神上支持、擁護這種典型的專制統治的觀念和理論，無論是強調以“權”、“術”治民的法家的國家專制和集權思想還是強調以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同樣受到統治者的青睞，并使這些理論和觀念得到國家強制力的保護。在這種背景下，國家本位主義就有了堅實的經濟基礎和生存環境。強調國家利益，要求個人利益服從集體利益，注重團結，這本是中華民族的美德，但是如果這種妥協沒有了限度，就否定了人作為社會主體的個性。而尊重人的權利、自由和個性正是法治所追求的。

歐洲許多學者和思想家們在分析中國為何曾經輝煌一時卻最終悲壯的落伍時都不約而同的認為是缺乏個性自由導致了這個偉大民族的衰敗。因為無條件的順從“這種束縛人的理智、才干與情感的幼稚做法勢必削弱整個國家的實力。如果教育只是矯揉造作的形式，倘若

虛假與規矩充斥并束縛社會生活的方方面面，那么國家還有什么巨大的作用!人類思想的精神還有什么崇高的作用!當人們考察中國歷史的前進歷程，研究它的活動的時候，誰不為他們在許多方面一事無成感到驚詫!這是一個為避免錯誤而僅有一個人干活的群體。這里所有問題的答案都是現成的，人們你來我去，你推我拖，只是為了不對該國那孩童般尊嚴的禮俗破壞。無論是戰斗精神還是思維精神都與這個終日守著火爐睡覺從早到晚喝著熱茶的民族無緣。”

今天國家本位主義的法律傳統雖然在制度層面上已經被否定了，但是在一定程度上仍然控制著人們的思想，這直接導致了現今我國公民對權利的不尊重，維權意識的淡薄。在“國家利益高于一切”的口號下，中華民族的人民習慣了順從、忍讓，無形中導致了對法律的輕視、遠離和不信任，因此他們難以真正地以納稅人的身份理直氣壯的監督政府行為，理所當然地要求政府保障自身的權利，不卑不亢與政府對話。

(二)中國傳統的法律文化是一種工具主義文化，忽視了民主的參政議政。

直至今日，部分社會主體仍然存在著法即是刑的觀念。這是因為古代中國“刑民不分，以刑為主”，法律只是君主統治臣民的工具，它一方面與專制政體一起造就了人們膽怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又與禮教相結合，要求人們按照禮的規則行事，“追求‘和合’境界，培育了人們‘忍為尚’、‘和為貴’的法律心態，然而和則忍，退則讓，讓則屈，屈則從，屈從則是非不分”。在這樣的文化傳統下，人們對更多的是服從既定的法律法規，對法律是否侵犯了自身的天賦權利的追究是較少的，對至關重要的選舉權等基本權利的重要性認識不足，參政議政的觀念淡漠。

受中國傳統法律文化的影響，中國的普通老百姓們經常秉持著“得饒人處且饒人”的心理，除非與對方有什么深仇大恨，或者對方犯了什么滔天大罪，在一般情況下是不會訴諸于法院的。凡事的立場都是中庸，不偏不倚，很少鮮明表達自己的立場，唯恐惹禍上身。

(三)傳統法律文化中的等級觀念和等級秩序，忽視了平等。

縱觀我國傳統法律文化中，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說，但是事實上在漫長的封建傳統中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準五服以制禮”等等級制度，嚴格區分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。因此天賦人權，人人平等的觀念在今天的老百姓心目中仍然難以接受，即使在普普通通的民事生活中，權仍大于法，掌握著國家行政、司法、立法權力的人員以及這些人員的親屬們也享受著特權的待遇。這直接導致了權力腐敗的滋生。

此外由于古代中國社會是以血緣為紐帶而形成的社會形態，因此人情大于法、親情大于法也成為法治建設道路上的羈絆。

三、中西合璧，取長補短。

中國要奮起，歷史不能退回，我們實在沒有耐心去慢慢的培育法治生成的歷史土壤，因此人為的去培育與社會主義法治建設顯型文化相適應的隱型文化是必要的。

(一)理智地看待道德。

在道德方面中華民族溫和、穩重、熱情、善良、誠實守信、富有犧牲精神等美德都為中外所稱頌，但是我們在發揚道德優勢的同時，還要理智的看待人性。人畢竟是社會中的人，趨利避害是人的本能，舍己為人和毫不利己、專門利人只是社會上少數精英人物的高尚情操，不能以此來要求普通的民眾，因為普通人是無法真正做到這一點的，如果一個制度建立在人性善的基礎上，那只是一種理想，這個制度就會失去它所存在的最初價值。如果強迫人們去接受并遵守這一制度，就扭曲了人性，最終的惡果要么使人變得虛偽要么使人變得盲目。因此我們在繼承傳統美德的同時，應該借鑒西方國家的法治理論，尊重人，給與人充分的自由，同時要勇敢的面對人的劣根性，并從制度上對其予以限制。

(二)認真的對待私權利。

法治要想真正地深入人心，就必須為解決人類的終極關懷而努力奮斗。幾千年來，法學在西方始終能夠成為一門顯學，法治能夠在西方社會始終成為熱門話題，與西方法治的主要價值觀念-自然法對人的終極關懷的關注密不可分;而中國的法學長期以來在工具主義的傳統法律文化下，法律是以義務為本位的，中國的“法治”長期以來讓人感到毛骨悚然，難以成為國人的自覺自愿行為，就在于過去中國的法治對人的終極關懷關注不夠，不能成為人們追求幸福、身心愉快的一種生存方式。

現在我國在法治建設這一大好環境下，在有制度支持的同時，要在日常的教育中普及權利的觀念。以國家的根本利益和基本的公共利益不受損害為前提，一方面要教育掌權者尊重公民的權利，另一方面要鼓勵公民積極行使權利，爭取權利，維護權利，只有這樣才能讓國家的各種制度有的放矢。

(三)充分地培養民主平等。

民主簡而言之就是人民當家作主。西方使用的“Democracy”有以下幾種不同的涵義：其一，由全體公民按多數裁決程序直接行使政治決定權的政府形式，通常稱為直接民主;其

二，公民不是親自而是通過由他們選舉并向他們負責的代表行使政治決定權的政府形式，稱為代議制民主;其三，在以保障全體公民享有某些個人或集體權利為目的的憲法約束范圍內，行使多數人權利的政府形式，稱為自由民主或立憲民主;其四，任何一種旨在縮小社會經濟差別(特別是由于私人財產分配不均而產生的社會經濟差別)的政治和社會體制，此外還包括公職競選、言論和出版自由以及法治。人的平等是指法律面前的平等，所有人都應受到法律的同等保護和同等對待。平等權利是不可剝奪、不可讓渡的。平等權的目的是為了讓每個人享有最大限度的選擇自由，充分實現人在各個方面的才能。平等權同時意味著可以享受個人不可剝奪的基本權利的自由，因而也享有免遭其他人或個人聯合體侵害的同等自由。西方這一優秀傳統在我國要開花結果，我們首先要鼓勵建立合理的長幼有別的家庭關系。既要做到孝敬尊重父母，同時也要讓父母放開手讓孩子們自己處理自己遇到的事情，父母對孩子給與指導和幫助，而不是要予以命令、強制和批評。其次要培養公開、平等、競爭、擇優的用人機制，為優秀人才的脫穎而出創造了良好的條件。在選拔公職人員的方式上從過去的“暗箱操作”走向“陽光操作”。公選注重人才的自選性，讓人才所在單位部門推薦、發動群眾民主推薦、鼓勵人才自我推薦，從而給優秀人才脫穎而出創造了機會。這樣通過外部環境外在地來逐漸改變人們的傳統思維方式，使我們隱型層面的法律文化迅速的適應顯型層面的要求。

第四篇：中國傳統法律文化的現代轉換①

羅 剛②

內容提要：中國有著豐富的傳統法律文化，這些傳統法律文化與當代中國的社會環境存在著激烈的沖突。構造法治社會，需要實現傳統法律文化的現代轉換。本文從思想觀念和法律制度兩方面入手，闡述了如何實現傳統法律文化的現代轉換，并提出了一些在現代轉換過程中應注意的問題。

關鍵詞：傳統法律文化 現代化 法治社會 沖突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict with social environment in contemporary China.It is necessary for society ruled by law to accomplish the modernization of the traditional legal culture.This thesis dissertates how to accomplish the modernization of the traditional legal culture from the two aspects of the idea and the legal system and put forward some issues to which should be paid attention in the course of the modernization.Keywords: Traditional Legal Culture;Modernization;Society Ruled by Law； Conflict

中國是世界四大文明古國之一，具有五千多年的文明。中國的法律文化自古有之，源遠流長，博大精深。它不僅影響中華民族數千年，還走出國門，對亞洲周邊國家產生了深刻地影響，在世界法律文化史上占有重要地位。在當代中國，建設有中國特色的社會主義法治國家，迫切需要對法律文化的借鑒與研究，來構造我們的法治社會。我們不僅要借鑒與研究西方的一些法律文化，還要借鑒與研究我們祖先的遺產——中國傳統法律文化。中國傳統法律文化是一座巨大的思想寶庫，對它的態度應持一分為二的觀點，“取其精華，棄其糟粕”，把那些積極向上的東西融入到當代中國法律文化中來，以實現中國傳統法律文化的現代轉換，為建設社會主義法治國家服務。

一、中國傳統法律文化簡述

“中國法律文化的發祥期可以溯源到我國原始社會的堯舜禹時代。”③它歷經數千年的發展，內容博大精深，具有鮮明的中華民族的特色。法律調整社會關系的廣泛性決定了法律文化涉及范圍的廣泛性。要想系統地闡述中國傳統法律文化并非一篇文章所能涵蓋，更不是本文作者所能勝任的。因此，本文僅從中國傳統法律文化中擇其重點，加以論述。

（一）工具主義的法律文化

法律是什么？在中國古代社會，人們一直把法律看成是鎮壓老百姓的工具，而“法即刑”這一思想是促成這種觀念形成與加強的一個重要原因。因此，當時的人們對法律產生了一種畏懼感，厭惡它，排斥它。每當遇到糾紛與沖突時，古代百姓也不愿意用法律的武器來維護自己的權益。從社會整體上來說，“無訟”便成了一種最佳的社會狀態，而且，“無訟即德”。這樣的一種觀念使廣大老百姓不愿或不敢用法律來維護自身的權益，進而導致中國古代社會權利意識的普遍淡薄。

（二）“德主刑輔”的法律文化

在中國古代社會，儒家的法律思想一直占據著統治地位。“自漢武帝獨尊儒術以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’，‘明刑弼教’和‘出禮入刑’等原則下實行儒法合流的。”①這種法律思想強調道德教化作用為主,法律強制為輔,主張“禮治”、“德治”、“人治”，從而輕視了法律的作用。正是受這種法律思想的影響，中國古代社會長期處于一種專制的狀態。

（三）“重義輕利”的法律文化

義與利，何為重？這是中國古代思想史中長期爭論的一個問題。雖然有不少的門派主張“重利輕義”，如法家，但畢竟在中國古代社會漫長的歷史發展中，儒家一直占據著統治地位，儒家對此問題的主張是“重義輕利”，對后世影響深遠。眾所周知，中國古代社會是一個農業社會，經濟極為落后，以農為本成了社會成員生存的必要條件。儒派人物和古代統治者認識到這一社會環境后，推行了重農抑商的政策，使商業部門和商人階層受到了一定的限制和打擊。商人階層“追利”的思想受到唾棄，由此，“輕利”的價值觀逐漸形成。如前所述，儒家“德主刑輔”的法律思想，又促成了“重義” 價值觀的形成。這樣，“重義輕利”就成了中國傳統法律文化的一部分。

二、中國傳統法律文化的沖突

社會發展的浪潮不斷向前，已由古代社會發展到了現代社會。在這一過程中，社會的政治、經濟和文化等領域發生了翻天覆地的變化，今日的社會環境已不同于古代社會，而根植于古代社會環境的傳統法律文化與當今的社會環境發生了激烈的沖突，具體表現為：

首先，當代中國開始注重對人權的保護，廣大老百姓的權利意識也逐漸覺醒，越來越多的人用法律的武器來維護自己的權益。這種社會現實與古代社會用法律來治民踐踏人權的工具主義觀念顯然是水火不相容的。

其次，當代中國民主政治建設進一步發展，實行依法治國，民主與法治觀念逐漸深入人心。這勢必與古代專制社會產生的重視道德教化的法律文化發生激烈的沖突。

第三，當代中國實行社會主義市場經濟，鼓勵一部分人通過誠實勞動、合法經營先富起來。這又與古代社會“輕利”的法律觀念發生了激烈的沖突。

唯物辯證法認為，矛盾是事物向前發展的動力。因此，社會沖突，更

① 參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社，2000年1月第1版

中國傳統法律文化的現代轉換①(第4頁)一文由www.tmdps.cn搜集整理，版權歸作者所有,轉載請注明出處!

第五篇：中國傳統法律文化的現代意義

中國傳統法律文化的現代意義

發表時間：2007-9-26 16:14:00 閱讀次數:1111 所屬分類：個人文集

中國傳統法律文化的現代意義

[摘要] 中國是一個具有幾千年悠久歷史的文明古國，在長期的歷史發展過程中積淀了許多寶貴的法律文化資源。中國在當前學習西方法律的浪潮中，有必要借鑒中國傳統法律文化，為西方法律制度在中國的傳播和有效實施培育適合的土壤，以建立具有中國特色的社會主義法治。

[關鍵詞] 法律文化 法治 本土資源

法律文化是在一定的物質條件下，人類在長期的法律實踐中所創造的精神財富及其法律制度、法律規范的總和，同時也是一個國家或一個民族對法律所持有的思想觀念、感情模式及行為模式的總和。一個社會法律文化的形成，需要在長期的歷史發展中不斷繼承和發展自己的本土法律文化，同時借鑒和吸收外來法律文化，并對二者進行適當的本土化整合，進而形成有自己特色的、符合本土國情的法律文化。

中國具有五千多年的文明史，我們的祖先在長期的法律實踐中為我們創造了豐富的法律文化，這些法律文化是中國傳統文化的重要組成部分。傳統文化所蘊涵的思維方式、價值觀念、行為準則，一方面具有強烈的歷史性、遺傳性，另一方面又具有鮮活性、變異性，它無時無刻不在影響著今天的中國人，為我們開創新文化提供歷史的根據和現實的基礎。雖然其中的許多法律思想為今天的人們所摒棄，但我們仍然可以從中找到一些具有現代意義的甚至是現代社會所缺乏的而又是必需的法律文化，來為建設有中國特色社會主義法治文明作出應有的貢獻。筆者將從以下幾個方面來介紹中國傳統法律文化及其所具有的現代意義。

一、中國傳統法律文化的基本特點

（一）工具主義色彩濃重

在中國古代社會，人們一直把法律看成是階級統治的工具，而“法即刑”的思想是促成這種法律觀念形成的重要因素。古代的老百姓不愿意打官司，因為他們對官府有一種恐懼的心態，從而就不愿意拿起法律的武器維護自己的合法權益。當時的社會從整體來看，“無訟”成了一種最佳的社會形態，“無訟即德”也成為當時的一種普遍的法律觀念。由此導致了中國老百姓的法律意識極為淡薄。

（二）“德主刑輔”的法律文化導向

儒家思想在中國歷史上長期占據著統治地位，因而儒家思想中的一些基本精神在法律領域也得到了充分的反映。西周時期周公制禮，倡導“以德配天，明德慎罰”，為后世的德治開創了典范。自漢武帝時期之后，儒家思想大一統，董仲舒倡導“德主刑輔”的法律思想，中國社會從此處于“禮”的統治之下。統治者用“禮”“德”來統治萬民，“出禮則入刑”。這種法律思想強調以道德教化為主，法律強制為輔，主張“德治”“禮治”，而忽視了法律的作用。正是在這種法律文化的主導下，中國社會長期處于一種專制的狀態。

（三）“重義輕利”的法價值觀

中國古代法家主張“重利輕義”，而儒家卻主張“重義輕利”。由于儒家思想的統治地位，“重

義輕利”的法律文化觀念對后世影響深遠。中國古代社會是一個以小農經濟為主的農業社會，商業長期受到統治者的排斥，人們唾棄商人的“逐利”行為反對過分追求個人利益，在“義”與“利”發生沖突時選擇“義”。于是中國傳統法律文化中逐漸形成了“重義輕利”的法價值觀。

（四）“諸法合體”的法律形式

自春秋戰國時期公布成文法開始，中國傳統社會的法律便以“諸法合體”的形式表現出來，以刑為主，刑民不分。這與中國古代社會重農抑商、商業不發達密切相關。統治者過分運用刑罰的手段干預人們的生活，使人們產生“法即刑”的認識，而這種思想觀念又最終阻礙了中國民眾法律意識的形成。

（五）禮法結合，倫理法色彩濃厚

中國傳統社會是個禮治社會，從漢代開始，禮與法開始并用，經過魏晉南北朝時期的發展，到唐宋時期，“引禮入法”“禮法結合”，此時中國的法律便與儒家思想的“禮”得到了完美的結合。中國傳統社會的法律在表現形式上具有了倫理法的特點。

二、中國傳統法律文化與現代法治的排拒性和相通性

（一）中國傳統法律文化與現代法治的排拒性

1、法律至上原則與權力至上傳統的沖突 中國傳統社會是典型的人治社會，實行的是專制主義中央集權政治體制，國家權力集中在統治者手中，皇權至高無上。中國歷史上的農民起義所針對的只是當時的統治者，他們的思想意識里從來沒有對君主制的合理性產生過任何懷疑。權力至上的觀念在中國傳統社會中是根深蒂固的，這種思想一直影響到今天的中國人。現代社會強調法治，法律的普遍性和平等性日益受到人們的尊崇。但中國當前社會中權力至上的傳統思想觀念還沒有得到完全消除，在一些地區和一些領域甚至表現得十分明顯。權力至上的觀念嚴重阻礙了中國的法治化進程，使中國在從傳統社會走向現代法治國家的道路上舉步為艱。

2、法律平等原則、普遍性原則與“禮治”等級觀念及特殊性精神的沖突

中國傳統社會是等級森嚴的宗法制社會，家國一體，實行的是氏族家長式的政治統治。在這種社會結構中，人與人之間的不平等隨處可見。在封建社會，這種不平等體現在一些法律思想和法律制度中，儒家的“三綱無常”，“刑不上大夫”，傳統社會法律中的“官當” “八議” 制度無疑都是這種不平等的直接反映。不僅如此，中國傳統社會的法律在適用上也存在著嚴重的不平等，貴族、官僚與普通老百姓實施了同樣的行為，產生的可能是不同的法律后果。當今的法治社會，強調法律面前人人平等和法律適用的普遍性，上至國家領導下至普通公民無不受到法律的約束。然而，在中國現實社會中，法律面前不平等的現象依然存在，一些人大、政府官員在法律面前受到的待遇就比普通公民要好得多。法治社會要求法律適用上的平等，因此我們應當正視傳統法律文化中的不平等觀念與現代法治精神的相悖之處，努力擺脫傳統法律文化中的消極因素對當前法治建設的不良影響。

3、保障人權與自由的法治原則與法的工具性價值取向的沖突 正如前文所述，中國傳統法律具有工具性價值取向，人們一直認為法律是統治階級的統治工具，法律的價值就在于穩定社會秩序、維護封建統治。而在現代社會中，法的價值不再僅僅局限于其工具性價值，而更加側重于對人權與自由的保障。現代人認為，與國家公權力相比，個人的力量是微弱的，國家公權力倘若使用不當則會侵害到公民的個人權利與自由。為了防止國家權利侵害公民權利自由，有必要對國家權力予以一定的限制。因此，現代西方法治國家一般都實行憲政，用憲法和法律來保障公民的基本權利和自由。中國目前離真正的法治社

會還有一段距離，當前我國的許多法律對人權的保護明顯不夠，究其原因，還是受到了傳統法律文化中的法的工具性價值取向的不良影響。從歷史的角度來看，盡管中國的傳統思想和文化中不乏深厚的人文底蘊、人道精神以及對人的價值和尊嚴的高度推崇，但這些思想、精神和觀念在中國傳統政治、經濟、法律和社會制度中并未得到充分的體現。相反，否定人的平等、尊嚴和權利的制度、規則和習俗長期占有統治地位。這些思想觀念成為今天中國人權發展的嚴重阻礙。因此，在法治建設進程中，有必要努力擺脫這種法的工具性價值觀念，樹立人權意識。

（二）中國傳統法律文化與現代法治的相通性

雖然中國傳統法律文化中的許多因素與現代法治精神相悖，但是我們還是可以從中找到許多具有現代價值的思想觀念，這些思想觀念與現代法治理念具有某種相通之處。了解這些相通之處，可以更加有效地為中國現代法治建設提供幫助。

1、崇尚道德

中國傳統社會的信念是道德，傳統社會一直十分重視道德的教化作用。以忠孝節義為基礎的“孔孟之道”實際上就是一個道德體系，這個體系統治了中國數千年。在中國人的眼中，道德是至高無上的，中國人對道德的追求有時不惜以生命為代價。殺身成仁、舍生取義成了中國人修身克己的一種價值理想。在古人眼中，道德乃做人之根本，而只有當法律與道德精神相一致的情況下，法律才有價值。中國傳統社會道德觀念是一種內省式的約束機制，注重的是個人道德的自律。而當今社會更加需要注意法與道德的關系，在立法、執法、司法的過程中絕對不能明顯違背人們的基本道德規范，否則，民眾會在內心之中形成對法律的抵制，那樣就不可能取得法治的效果，同時也不符合法治的要求。

2、“德主刑輔”所推崇的德治精神

中國傳統文化一向倡導以“德”治國、以“禮”治國，強調德治、禮治、仁治。周公在總結夏商無德而亡的教訓時告誡周人：“皇天無親，唯德是輔”，要周人“敬德保民”“以德配天”。孔子又進一步提出了“德治”學說和治國方略，明確強調“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之”。古人如此強調德治、德政，由此形成了中國傳統社會“德主刑輔”的政治統治模式。今天中國的領導人倡導“以德治國”，與古代的德治思想有一定的相通之處，可以利用傳統法律文化中的德治思想來指導今天的法治建設。

3、以秩序與和諧為取向的價值理想 和諧是儒家法哲學的最高理想，因而也就成為以儒家思想為出發點的中國法律文化所追求的最高價值理想。儒家思想中的和諧與“天人合一”相一致，在社會政治領域主張“中庸”，追求人際關系的和諧。古代社會追求“無訟”的境界，人際和諧、社會安定是當時的人們所追求的理想。當今中國正在建設社會主義和諧社會，于是我們又在傳統與現代之間找到了法律價值的相通之處，我們完全可以借鑒古人的和諧思想，服務于當今的法治建設。

4、義利觀與誠信原則

在義利觀方面，中國傳統道德雖然強調“重義輕利”，但并沒有把義和利完全對立起來，只是在二者的關系上偏重于義。這種思想對我們今天建立市場經濟秩序具有積極意義。

誠信，是中國古代一向倡導的一個基本道德原則。“誠者，開心見誠無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也”。孟子曰：“思誠者，人之道也。”古人所倡導的誠信精神對今天的法治建設以及人與人之間的關系具有很好的借鑒意義。

三、傳統法律文化的現代價值

傳統社會為我們提供了寶貴的法律文化的“本土資源”，然而如何有效地利用這些“本土資源”則成為人們所熱切關注的問題。目前，中國學界對中國法治的發展方向大致有兩種觀點：一

種觀點被稱為“激進主義”，主張中國應當加強立法進程，盡可能地移植西方法律制度，在中國構建西方式的法律體系；另一種觀點被稱為“保守主義”，主張要充分發掘中國傳統社會的本土資源，對西方法律制度進行適當的改造，使之適應中國社會的土壤。筆者顯然贊同后一種觀點，即認為中國在學習西方法律的過程中應當借鑒傳統法律文化中的積極因素，從中發掘出對當前法治建設有價值的東西。對于中國傳統法律文化，我們應該抱著一種“取其精華，棄其糟粕”的態度，深刻發掘傳統法文化的現代價值。筆者認為，傳統社會的以下幾種法律觀念尤其值得今天的中國人學習和借鑒：

（一）守法的精神

儒家思想是中國古代社會的正統思想。雖然在“君主制是人治”的意義上，儒家思想是人治的，但是在強調官員特別是最高統治者應當依規則(包括基本道德規范、禮、法)而治的意義上，儒家思想是傾向于“形式法治” 的。這一思想雖然含有消極的因素，但其所倡導的“依規則而治”的精神卻是值得今人借鑒的。隨著中國法治建設進程的不斷加快，中國人的守法意識有了很大的發展，但其中依然存在著嚴重的問題。現實中有法不依、執法不嚴、違法不究的現象屢見不鮮。目前中國存在著大量的不守法的問題，比如立法違憲問題，司法解釋違法的問題，下位法違反上位法問題，公檢法機關自身程序違法問題等等。這些都是國家層面的不守法現象，而在民眾中也有許多不守法的現象，但相對于國家層面的違法來說，這些還不是當務之急。守法是一個法治社會的最低要求，不遵守法律的話那么立法就失去了意義。因此，中國目前應當首先改變上述國家層面的違法現象，進而要求普通民眾都來遵守法律。只有國家作好守法的表率，公民乃至全社會才有可能形成守法的氛圍。

（二）誠信的精神

現代社會實行市場經濟，而市場經濟活動要求市場交易主體必須講誠信。倘若無誠信，市場交易就不安全，就會減少交易數量，影響市場經濟的持續發展。誠信是法治社會的必需品，沒有誠信就沒有現代意義上的法治。而縱觀中國社會現實，誠信精神實為欠缺。生活中我們所見所聞的許多現象都與不講誠信有關。比如經常為媒體所披露的造假現象就是其中一個典型的例證。假文憑、假發票、假幣、甚至假藥、參假食品等等，只要現實中存在的東西中國人幾乎都可以造假。難怪國外一些商店公開打出“沒有中國貨”的招牌。當前中國人嚴重缺乏古代社會所倡導的誠信精神，對此我們應當大力弘揚中國傳統法律文化中的誠信精神，建設誠信國家，提高中國的國際形象。

（三）和諧的精神

和諧思想是中國古代傳統法律文化的一個重要組成部分，和諧思想反映在法律制度方面就是要求立法、執法、司法符合人性：首先，立法不能與傳統道德相違背，同時要在制度設計上更加注重法律解決糾紛的機能；其次，行政執法更要講求人性，不能過于機械化，在適當的情況下可以進行一定的變通；再次，司法機關在司法過程中要把解決糾紛作為自己的價值取向之一，司法過程力求使人們之間的關系更加和諧，而不能因為嚴格機械地司法而破壞人與人之間的和諧關系。中國目前要建立社會主義和諧社會，可以從中國傳統法律文化中的和諧精神中借鑒有益的思想資源，這些思想的閃光點仍然可以古為今用，為中國的法治建設服務。

結語：法治建設是一項巨大而艱難的工程，尤其在像中國這樣的嚴重缺乏現代法治傳統的國家更是如此。今天的中國正在著手建設社會主義法治國家，我們在學習西方現代法律制度時，有必要兼顧中國傳統的鄉土社會的現實，不能機械地照搬、照抄，而應當充分學習和借鑒傳統法律文化中的積極因素，與西方法律制度進行有機的整合，使現代西方法治在中國生根、發芽，使中國早日建設成為一個現代化法治國家。