第一篇：勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議案代理詞-范本（定稿）

勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議案代理詞

審判員：

經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查，本代理人認(rèn)為原、被告的勞動(dòng)關(guān)系成立，應(yīng)予確認(rèn)，其理由如下： 國(guó)家勞動(dòng)人事社會(huì)保障部鑒于一些用人單位特別是一些個(gè)體工商戶(hù)為逃避責(zé)任，雇傭勞動(dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)雙方的勞動(dòng)關(guān)系難以確定，致使勞動(dòng)者合法權(quán)益難以維護(hù)，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶耒不利影響這一實(shí)際情況，發(fā)出勞社部發(fā)(2005)12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，通知規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但具備以下情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：

1、用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

2、勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案原、被告完全符合勞社部規(guī)定的情形：

1、被告的工商登記情況證明被告是經(jīng)工商登記的個(gè)體工商戶(hù)，符合用人單位的主體資格;原告是成年人，符合勞動(dòng)者的主體資格。

2、從2002年起，被告聘用原告為被告的管道工，受被告勞動(dòng)管理，從事被告安排的為被告客戶(hù)安裝管道勞動(dòng)，被告給原告的工資報(bào)酬2004年農(nóng)歷11月前為每天40元，2004年農(nóng)歷11月后為每天50元。

證人李木水證言證明，2003年他向被告買(mǎi)耒水管等材料，被告沈君福放的樣，被告二次安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶來(lái)，安裝完畢后，材料連安裝費(fèi)他與被告一并結(jié)算。

證人朱壽岳證言證明2004年他向被告買(mǎi)耒水管等材料，被告安排原告為他家安裝，彎頭、接頭等材料原告從被告店里帶耒，安裝完畢后，材料連安裝費(fèi)他與被告一并結(jié)算。

證人謝桂花證言證明，2005年1月初前后，她家向被告購(gòu)買(mǎi)水管等材料，被告安排原告為她家安裝，2005年1月9日原告在她家安裝時(shí)跌傷后，沈君福開(kāi)車(chē)到俞店把原告送醫(yī)院醫(yī)傷(注：被告當(dāng)庭承認(rèn)這一事實(shí)以及為原告支付了700元醫(yī)療費(fèi)的事實(shí))，被告又安排另一個(gè)管道工耒安裝，安裝好后，材料連安裝費(fèi)她與被告一并結(jié)算，共1100元。

本代理人向被告的另一管道工柯良田所作的調(diào)查筆錄證明原告是被告雇傭的管道工，受被告安排為被告客戶(hù)安裝，工資向被告領(lǐng)取，工資原來(lái)每天40元，2004年農(nóng)歷11月后每天50元，2005年1月9日，原告受被告安排為俞店村謝桂花家安裝，跌傷后，被告又安排

他為謝桂花家安裝原告沒(méi)有安裝完的工作，被告發(fā)給他半天工資25元。

仲裁開(kāi)庭中被告申請(qǐng)出庭作證的證人沈康平證言也證明他向被告買(mǎi)水管材料，由原告安裝，安裝好后過(guò)十幾天，材料連安裝費(fèi)他與被告一并結(jié)算，款付給被告(見(jiàn)仲裁卷P30)。

仲裁開(kāi)庭中，原告講到他給被告做管道工，被告常拖欠工資，2002年拖欠他700元工資到2003年才付給，2003年拖欠他工資800元到2004年才付給，被告的代理人(被告的妻子)沈莉萍辯解說(shuō)客戶(hù)錢(qián)沒(méi)有付給店里，店里怎么有錢(qián)付給你(所以工資未及時(shí)付)，這說(shuō)明被告自已也供認(rèn)原告的工資報(bào)酬是由被告付的。(見(jiàn)仲裁卷P33、P35)

3、被告的工商登記情況、被告的二張廣告名片，上述證人證言及調(diào)查筆錄相互印證，充分證明為客戶(hù)安裝是被告的業(yè)務(wù)之一。被告的廣告名片上寫(xiě)著“君福水管店”經(jīng)營(yíng)范圍(服務(wù)范圍)“經(jīng)營(yíng)各種水泵、水道配件、鍍鋅管、PVC管材、衛(wèi)生潔具、熱水器、品種齊全，承接安裝服務(wù)(承接上門(mén)安裝服務(wù))”。這充份說(shuō)明原告所提供的上門(mén)為被告客戶(hù)安裝是被告業(yè)務(wù)的組成部份。

因此，原、被告的勞動(dòng)關(guān)系成立，應(yīng)予確認(rèn)。被告的關(guān)于與原告不存在勞動(dòng)關(guān)系的辯解不能成立.，理由如下：

一、勞社部發(fā)(2005)12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條明確規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，對(duì)下列憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任，即舉證責(zé)任倒置。(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；(二)招聘“登記表”等招用記錄;(三)做工(考勤)記錄。現(xiàn)被告沒(méi)提交以上證據(jù)證明自已的主張，應(yīng)負(fù)舉證不能的責(zé)任、承擔(dān)敗訴后果。

二、被告申請(qǐng)出庭作證的季西浪、沈書(shū)明、朱貴飛三位證人證言應(yīng)屬無(wú)效。(一)被告申請(qǐng)證人出庭作證的申請(qǐng)逾期提交。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿(mǎn)十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。根據(jù)其第十四條規(guī)定，人民法院收到當(dāng)事人的申請(qǐng)證人出庭作證申請(qǐng)書(shū)，應(yīng)注明收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。審判員在今天開(kāi)庭前才收到被告申請(qǐng)證人出庭作證的申請(qǐng)，且申請(qǐng)書(shū)上沒(méi)有法庭經(jīng)辦人員注明收到申請(qǐng)書(shū)的時(shí)間，沒(méi)有經(jīng)辦人員簽字或蓋章。所以，三位證人證言應(yīng)屬無(wú)效。(二)即使撇開(kāi)逾期申請(qǐng)問(wèn)題，三個(gè)證人證言也不具有證明力，不能證明被告的主張。

1、朱貴飛一直在本審判庭門(mén)口旁聽(tīng)庭審內(nèi)容，已失去證人資格。朱貴飛所講的內(nèi)容也不能證明被告的主張。朱貴飛講，2004年8月他向被告買(mǎi)水管材料接水管，他與原告不熟悉，是被告叫原告耒接的，接了二天，工錢(qián)當(dāng)場(chǎng)交給原告。而原告當(dāng)庭否認(rèn)朱貴飛交給他工錢(qián)的說(shuō)法，工錢(qián)是事后被告在與朱貴飛結(jié)算后付給原告的。即使朱貴飛把工錢(qián)交給原

告也不能證明原、被告不存在勞動(dòng)關(guān)系，客戶(hù)在完工后把工錢(qián)交給店里按排耒的做工人是常有的事。另外，朱貴飛的胞姐在上沈村，與沈君福是同村近鄰，有利害關(guān)系。

2、季西浪講他向被告買(mǎi)材料，他沒(méi)有叫原告做，是被告叫原告耒做的，工資付給原告。與以上道理一樣，即使季西浪把工錢(qián)交給原告，也不能證明原、被告不存在勞動(dòng)關(guān)系。另外季西浪是被告的近鄰，與被告有利害關(guān)系。

3、沈書(shū)明講他2005年未在家，他屋場(chǎng)接水管工作全包給被告完成，他沒(méi)有叫原告做，一天，他看見(jiàn)原告在做，就當(dāng)場(chǎng)付給原告40元工錢(qián)。這不符事實(shí)和情理，且自相矛盾。如果沈書(shū)明2005年不在家，就不可能看見(jiàn)家里屋場(chǎng)的做工情況和當(dāng)場(chǎng)付給原告40元工錢(qián)。如果沈書(shū)明把屋場(chǎng)接水管工作包給被告，則應(yīng)與被告結(jié)算，把錢(qián)付給被告，不可能把工錢(qián)付給原告。即使沈書(shū)明說(shuō)的是事實(shí)，也不能證明原、被告不存在勞動(dòng)關(guān)系。另外，沈書(shū)明與沈君福是同村近鄰，關(guān)系密切，有利害關(guān)系。

三、被告為逃避作為用人單位應(yīng)負(fù)的責(zé)任所作的種種辯解理由不能成立：

1、被告以對(duì)原告不是按月工資為由耒否認(rèn)原、被告的勞動(dòng)關(guān)系。這一理由不能成立。群所周知，計(jì)時(shí)工資是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一種工資形式，計(jì)時(shí)工資中分按時(shí)工資、按日工資、按月工資。被告為降低成本、減少支出，對(duì)原告采用的工資形式為按日工資。

2、被告以原告未做工時(shí)就沒(méi)有發(fā)給工資為由耒否認(rèn)原、被告的勞動(dòng)關(guān)系。這一理由不能成立。正如上面所說(shuō)，被告為降低成本、減少支出，對(duì)原告等勞動(dòng)者采用按日工資的計(jì)時(shí)工資形式而不是按月工資，即按原告做工的天數(shù)計(jì)付工資，這是個(gè)體工商戶(hù)、私營(yíng)企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者普遍采用的一種工資形式。

3、被告以沒(méi)有給原告繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由耒否認(rèn)原、被的勞動(dòng)關(guān)系。這一理由不能成立。這只能說(shuō)明被告沒(méi)有履行為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法定義務(wù)。

4、被告以沒(méi)有從工錢(qián)中賺取差額(即被告從客戶(hù)收取工錢(qián)每天40元或50元，被告發(fā)給原告工錢(qián)也是每天40元或50元)為由耒否認(rèn)原、被告的勞動(dòng)關(guān)系。這一理由不能成立。這是被告的一種促銷(xiāo)手段，象許多家電商店，客戶(hù)買(mǎi)去空調(diào)、熱水器等商品，商店還要按排員工上門(mén)免費(fèi)為客戶(hù)安裝好，但商店還要支付上門(mén)安裝員工的工資。實(shí)際上，原告除受被告安排上門(mén)為客戶(hù)安裝外，還承擔(dān)了一定的被告為客戶(hù)送料工作，這些勞動(dòng)，均包括在按日工資內(nèi)，被告沒(méi)有另行計(jì)付。

5、被告以沈君福自已會(huì)安裝水管為由耒否認(rèn)原、被告的勞動(dòng)關(guān)系。這一理由不能成立。本代理人并不否認(rèn)沈君福有過(guò)上門(mén)為客戶(hù)安裝的事情，但這與被告招用原告等管道工上門(mén)為客戶(hù)安裝并不矛盾，許多個(gè)體工商戶(hù)老板除自已參加經(jīng)營(yíng)做工外，還招用人員甚至多個(gè)人員為其做工。

6、關(guān)于對(duì)柯良田的調(diào)查筆錄： 該調(diào)查筆錄是本代理人與我所另一位工作人員到柯良田家里調(diào)查所作的筆錄，柯良田核對(duì)無(wú)誤后捺了指印，所記的柯良田談話(huà)內(nèi)容是其真實(shí)意思的表示。調(diào)查筆錄原件在仙居縣勞動(dòng)人事社會(huì)保障局勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)，原告已按規(guī)定向法院提出了調(diào)取

調(diào)查筆錄原件的申請(qǐng)。柯良田今天沒(méi)有出庭作證，是因?yàn)榭铝继镌趶V東鄉(xiāng)下打工，路途遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭。根據(jù)《民事訴訟法》第七十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條第(三)項(xiàng)規(guī)定，證人確有困難不能出庭的，可以提交書(shū)面證言。況且律師調(diào)查筆錄要比證人的書(shū)面證言的證明力要強(qiáng)。請(qǐng)審判員考慮予以采信。不能因柯良田未出庭作證而不顧實(shí)際情況輕易否定調(diào)查筆錄的證明力。

綜上所述，原告王佳豐與被告沈君福個(gè)體工商戶(hù)的勞動(dòng)關(guān)系成立，應(yīng)予確認(rèn)，仙居縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所作的仙勞仲案字(2005)第080號(hào)仲裁裁決與事實(shí)不符、與法不符，偏袒了用人單位(被告)的違法行為，侵犯了勞動(dòng)者(原告)的合法權(quán)益，應(yīng)予否定。

以上代理意見(jiàn)，請(qǐng)審判員予以充分考慮！

原告代理人：XXX律師事務(wù)所

律師：XXX

2006年1月16日

第二篇：謝齊進(jìn)勞動(dòng)爭(zhēng)議案代理詞

代理詞

尊敬的仲裁員：

貴州興科律師事務(wù)所接受本案被申請(qǐng)人謝齊進(jìn)的委托，指派李國(guó)勝、李彬律師擔(dān)任其與8位申請(qǐng)人（李欣玲、李春平、王嬌嬌、宋嬌、吳娟、周華蓮、匡志娟、張婭琴）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案的訴訟代理人。我二人依法參加了本案的庭審活動(dòng)，通過(guò)仲裁庭調(diào)查，針對(duì)仲裁員歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)查明的事實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見(jiàn)：

一、關(guān)于被申請(qǐng)人應(yīng)否為8位申請(qǐng)人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及滯納金的問(wèn)題。首先，被申請(qǐng)人“貴陽(yáng)嬌蘭佳人”不是適格主體，謝齊進(jìn)也不是法定代表人。根據(jù)關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（1998）6號(hào)第41條之規(guī)定：“起字號(hào)的個(gè)體工商戶(hù)，在民事訴訟中，應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的戶(hù)主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟中注明系某字號(hào)戶(hù)主”。同時(shí)根據(jù)最高人民法院審判委員會(huì)第528次會(huì)議討論通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第45、46條之規(guī)定：“個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書(shū)中注明登記的字號(hào)。”因此，本案中適格的主體并非是“貴陽(yáng)嬌蘭佳人”這一登記字號(hào)。

其次，被申請(qǐng)人是2010年3月份才取得工商登記字號(hào)，對(duì)于8位申請(qǐng)人之前是否繳納過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)，被申請(qǐng)人一概不知。2010年3月以后，被申請(qǐng)人陸續(xù)與其雇員簽訂勞動(dòng)合同，并著手為他們辦理社會(huì)保險(xiǎn)，不斷完善自己的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。

再次，被申請(qǐng)人發(fā)放的工資是按照計(jì)件工資發(fā)放的，其中包含了400元的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、50元的話(huà)費(fèi)、150元的生活費(fèi)。在招用申請(qǐng)人時(shí)經(jīng)申請(qǐng)人同意，將社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)作為工資的一部分已發(fā)給了申請(qǐng)人，由申請(qǐng)人自行繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

最后，申請(qǐng)人的工資已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于貴陽(yáng)市最低工資發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)。被申請(qǐng)人將高額的工資發(fā)放給申請(qǐng)人，也是為了給申請(qǐng)人提供更好地工作環(huán)境，鼓勵(lì)他們自行繳納社會(huì)保險(xiǎn)，以解決個(gè)體工商戶(hù)經(jīng)營(yíng)困難的問(wèn)題。

二、關(guān)于被申請(qǐng)人應(yīng)否支付申請(qǐng)人雙倍工資的問(wèn)題。

從8位申請(qǐng)人提交的仲裁申請(qǐng)書(shū)來(lái)看，其到被申請(qǐng)人處上班的時(shí)間最早的為2006年6月29日，最晚的為2010年7月12日。而申請(qǐng)人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委申請(qǐng)仲裁的時(shí)間是在2011年9月26日。根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條之規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。”同時(shí)，《中華人民共和國(guó)合同法》自2008年1月1日起開(kāi)始施行，此時(shí)就可以推定勞動(dòng)者已經(jīng)知道了其合法權(quán)益受到了侵害。但是，申請(qǐng)人在知道其合法權(quán)益被侵害后而未向相關(guān)部門(mén)主張自己的權(quán)利，也未與被申請(qǐng)人進(jìn)行協(xié)商，根據(jù)

《民法通則》意思自治原則，視為申請(qǐng)人放棄行使自己的權(quán)利。因此，其主張的雙倍工資不應(yīng)得到支持。

三、關(guān)于應(yīng)否支付申請(qǐng)人法定節(jié)假日3倍工資的問(wèn)題。

被申請(qǐng)人在法定節(jié)假日均放假，并未要求申請(qǐng)人加班。申請(qǐng)人陳述其在法定節(jié)假日加班沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)被申請(qǐng)人發(fā)放的員工手冊(cè)可以看出，申請(qǐng)人即使在法定節(jié)假日加班，也已經(jīng)發(fā)放了相應(yīng)的工資，并不存在被申請(qǐng)人未支付申請(qǐng)人法定假日加班費(fèi)的問(wèn)題。

四、關(guān)于應(yīng)否支付申請(qǐng)人被無(wú)故辭退雙倍工資的問(wèn)題。

被申請(qǐng)人并非無(wú)故辭退申請(qǐng)人，而是申請(qǐng)人主動(dòng)要求辭職。在庭審中，被申請(qǐng)人已經(jīng)明確表示，只要申請(qǐng)人愿意回到被申請(qǐng)人處上班，被申請(qǐng)人是十分歡迎的。申請(qǐng)人在離開(kāi)被申請(qǐng)人處時(shí)并未向被申請(qǐng)人遞交過(guò)任何辭職申請(qǐng)，由此給被申請(qǐng)人造成了嚴(yán)重的損失，但是，被申請(qǐng)人本著以人為善之理念，并未追究申請(qǐng)人任何責(zé)任，還表示愿意接受申請(qǐng)人再到其店上班。體現(xiàn)了被申請(qǐng)人為促進(jìn)就業(yè)，解決申請(qǐng)人就業(yè)之良好意愿。

五、被申請(qǐng)人由于是個(gè)體工商戶(hù)，且是在2010年3月才獲準(zhǔn)工商登記的，在管理和社會(huì)保險(xiǎn)繳納上確實(shí)存在許多不規(guī)范的地方，但是被申請(qǐng)人正在逐步完善，并相繼與勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同，為他們繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

綜上所述，我們認(rèn)為，被申請(qǐng)人未與申請(qǐng)人簽訂勞動(dòng)合同是雙方共同的過(guò)錯(cuò)造成的，申請(qǐng)人也有不可推卸的責(zé)任。對(duì)于社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納，被申請(qǐng)人已將保險(xiǎn)費(fèi)支付給了申請(qǐng)人，被申請(qǐng)人并未故意不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。同時(shí)，申請(qǐng)人是自愿辭職，并非是被申請(qǐng)人故意辭退，其要求支付兩倍的工資不應(yīng)得到支持。其法定節(jié)假日要求支付三倍工資沒(méi)有任何事實(shí)證據(jù)，也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｒ陨洗硪庖?jiàn)望仲裁庭仲裁時(shí)予以采納。

此致

貴陽(yáng)市云巖區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)

代理人：貴州興科律師事務(wù)所律師李國(guó)勝李彬二〇一一年十一月二十四日

第三篇：析產(chǎn)爭(zhēng)議案代理詞,

析產(chǎn)爭(zhēng)議案代理詞

郭國(guó)汀

【關(guān)鍵詞】析產(chǎn)、繼承、共同共有財(cái)產(chǎn)

【全文】

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

福建對(duì)外經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所接受吳永方、吳永升之委托，指派本人作為其訴訟代理人，今天到庭參與本案一審訴訟活動(dòng)。通過(guò)走訪(fǎng)有關(guān)單位及知情者，取得了大量證據(jù)，上午又認(rèn)真聽(tīng)取了法庭調(diào)查查明的事實(shí)，本人對(duì)全案有了全面的了解。本代理人認(rèn)為：原告的主張是公平、合理、合法的，我們向法庭提交的第1至第25號(hào)證據(jù)充分證明了這一點(diǎn)，而法庭調(diào)查則進(jìn)一步核實(shí)了此點(diǎn)。相反，被告的主張既不公平、又不合理、更不合法。被告向法庭提交的證據(jù)，不是證明不了問(wèn)題（如附件1、2、3），就是虛假的、偽造的（如附件4、5），被告的辯解則是建立在無(wú)視事實(shí)，缺乏證據(jù)，脫離法律之基礎(chǔ)上的。本案訟爭(zhēng)的焦點(diǎn)乃是：1941年到底有沒(méi)有對(duì)水東街54號(hào)房產(chǎn)進(jìn)行分割？茲根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)法律，提出如下代理意見(jiàn)，供合議庭判決時(shí)參考。

一、訟爭(zhēng)的水東街54號(hào)房產(chǎn)從未經(jīng)過(guò)分割

法庭調(diào)查業(yè)已查明：吳濯庭生前共有房產(chǎn)六處，即吳自建的水東街54號(hào)、55號(hào)、56號(hào)；吳向他人典入的新豐街104號(hào)；吳繼承吳嵩年的南大街105號(hào)和54號(hào)（見(jiàn)證據(jù)

17、證據(jù)20第四頁(yè)），除水東街54號(hào)以外，其它房產(chǎn)從未經(jīng)分割，這已為雙方不爭(zhēng)之事實(shí)。

被告在答辯狀中辯稱(chēng)：房屋早在1941年就由吳濯庭作了分割，因當(dāng)時(shí)其已有三子三女，故分得居住管業(yè)的房間最多，計(jì)八間一廚。在今天的法庭調(diào)查中被告再次作如是說(shuō)。我們向法庭提交的大量證據(jù)證實(shí)，被告的這一辯解純屬謊言。

從情理上看，依長(zhǎng)汀的風(fēng)俗習(xí)慣，要分家析產(chǎn)，都是由親房叔、伯共同見(jiàn)證、立分關(guān)簿，將各房分得之財(cái)產(chǎn)登記得清楚明白，而且均是對(duì)所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。而1941年時(shí)吳濯庭便擁有上述六處房產(chǎn)，因而不可能僅就水東街54號(hào)進(jìn)行分割。

從證據(jù)上分析，被告未能提供任何證據(jù)用于證明1941年已對(duì)水東街54號(hào)進(jìn)行了分割，被告提供的證人證言也未證實(shí)分割之事。反之，被告方的證人吳大康確證實(shí)：吳家過(guò)去沒(méi)有分家析產(chǎn)（見(jiàn)證據(jù)19），盡管原、被告均承認(rèn)自1941年始，已分為三家各自謀生（見(jiàn)證據(jù)20），但這并非法律意義上的分家析產(chǎn)。原告方證人梁井金（見(jiàn)證據(jù)3）、李炳榮（見(jiàn)證據(jù)6）、曾慶鳴（見(jiàn)證據(jù)7）、吳大鑫（見(jiàn)證據(jù)15）、戴榮模（見(jiàn)證據(jù)16）均證實(shí)訟爭(zhēng)房未經(jīng)分割。此外，原、被告雙方在1966年社教時(shí)均填寫(xiě)成份申報(bào)表：“有自住房屋半所。”而魏輔庭所填寫(xiě)成分申請(qǐng)表亦稱(chēng)：房屋已分給二個(gè)兒子各住半所（見(jiàn)證據(jù)20），這從側(cè)面證實(shí)被告的所謂1941年已分割之說(shuō)不真實(shí)。若1941年被告果真多分得房產(chǎn)，也就不存在“各有房屋半所了”。

就事實(shí)而言，被告曾試圖以其子女多來(lái)說(shuō)明其1941年分得8間1廚的理由。現(xiàn)已查明1941年被告僅有三子一女，而該女被告亦當(dāng)庭承認(rèn)于出生后不到百日便已送人（見(jiàn)證據(jù)20第2頁(yè)），也即，當(dāng)時(shí)被告僅有五口人，而原告當(dāng)時(shí)同樣也有五口人（其中原告吳永方的胞弟后夭折）。值得強(qiáng)調(diào)指出的是：水東街54號(hào)于1939年6月已被日本習(xí)機(jī)炸毀（見(jiàn)長(zhǎng)汀縣志第一冊(cè)（大事志）第27頁(yè)），證人吳大鑫的證言（證據(jù)15）、戴榮模的證詞（證據(jù)16）以及原告之父吳子衡于1957年寫(xiě)的親筆自傳中的記載均證實(shí)了訟爭(zhēng)房被炸毀之事實(shí)。而被告今天亦當(dāng)庭承認(rèn)了這一事實(shí)。吳家諸人在房被炸后，舉家遷居至新豐街典入的鄭屋居住，直到1945年才遷回訟爭(zhēng)屋居住，而水東街54號(hào)實(shí)際上是在1944年至1945年期間才重新建成（見(jiàn)證據(jù)9、15、16）。因此，原、被告與吳濯庭夫婦分家各自謀生實(shí)際上是在新豐街的鄭屋，1941年時(shí)水東街54號(hào)仍是空地，按被告的說(shuō)法，必然是對(duì)宅基地進(jìn)行分割，這顯然是十分謊謬的。

二、訟爭(zhēng)房產(chǎn)屬原、被告雙方共同共有財(cái)產(chǎn)

如上所述，訟爭(zhēng)房迄今尚未分割，查最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第177條：“繼承開(kāi)始后，繼承人未明確放棄繼承的，視為接受繼承，遺產(chǎn)未分割的，即視為共同共有”。在本案中，吳濯庭夫婦死后，原被告均未明確表示放棄繼承，反之，我們向法庭提交的證據(jù)表明雙方為房產(chǎn)分割之事，長(zhǎng)期爭(zhēng)吵不和，甚至發(fā)展到打架，而訟爭(zhēng)的六處房產(chǎn)均未經(jīng)分割，因此本案訟爭(zhēng)房產(chǎn)均屬于原、被告雙方共同共有財(cái)產(chǎn)。又查最高人民法院民他字（1987）第12號(hào)“關(guān)于繼承開(kāi)始時(shí)繼承人未表示放棄繼承遺產(chǎn)又未分割的，可按析產(chǎn)案件處理的批復(fù)”。因此，本案系對(duì)雙方共同共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行析產(chǎn)、分割的糾紛。

三、關(guān)于被告單方贖回新豐街104號(hào)的問(wèn)題

前已述及新豐街104號(hào)系吳濯庭之遺產(chǎn)，因而也屬原、被告雙方共同共有財(cái)產(chǎn)，《民法通則》第78條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)”。而最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第89條明文規(guī)定：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無(wú)效。”被告已當(dāng)庭承認(rèn)其單方向官梅生贖房，證人官梅生、官炳旺證實(shí)吳日新并未征得原告方同意而單方取贖（證據(jù)2、21）。被告吳永源當(dāng)庭承認(rèn)事后原告曾“側(cè)面”提出要求支付一半的贖房款。事實(shí)上原告對(duì)被告單方贖房無(wú)論事前還是事后均是不同意的。早在1982年原告即正式向長(zhǎng)汀縣法院起訴，指責(zé)了被告采取欺詐手段單方取贖的做法，要求平分新豐街104號(hào)之產(chǎn)權(quán)（見(jiàn)1982年訴狀，證據(jù)14），至于被告的證人嚴(yán)玉書(shū)并未證明什么（見(jiàn)證據(jù)22）。本代理人認(rèn)為：被告單方贖房應(yīng)視為代表共同共有人原告所為，依照最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第90條：“在共同共有關(guān)系終止時(shí)，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割，有協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒(méi)有協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)等分原則處理”之規(guī)定，新豐街104號(hào)房產(chǎn)權(quán)理應(yīng)由原、被告雙方平分。原告應(yīng)支付被告475元，同時(shí)被告應(yīng)將自1982年贖回新豐街104號(hào)房產(chǎn)出租所得租金的一半返還給原告。

四、關(guān)于被告主張多分房產(chǎn)的問(wèn)題

繼承法第13條規(guī)定：“對(duì)被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)，或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)可以多分。”最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《繼承法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第30條規(guī)定：“對(duì)被繼承人生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助的，當(dāng)認(rèn)定其盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，或主要扶養(yǎng)義務(wù)”。《繼承法》第14條規(guī)定：“繼承人以外的，對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”。因而主張多分遺產(chǎn)的必須具備兩個(gè)要件：一是盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或與被繼承人共同生活；二則必須是繼承人。至于其他人要分遺產(chǎn)則須是扶養(yǎng)較多的人。

被告為了多占房產(chǎn)在答辯狀中及今天的法庭調(diào)查中編造了吳永源于1964年至1967年與魏輔庭共同生活的謊言。證人梁井金（證據(jù)3）、官炳旺（證據(jù)21）、戴漢聲（證據(jù)5）、李炳榮（證據(jù)6）、曾慶鴻（證據(jù)7）、羅玉華、官秋林（證據(jù)8）均證實(shí)：吳永源從未與魏輔庭共同生活；被告方證人湯澤生的證言前后矛盾，不足采信（被告之附件4及證據(jù)24）。例如，原告自已說(shuō)他1964年開(kāi)始與魏輔庭共同生活居住，湯澤生在1990年2月的證詞中說(shuō)是“1963年結(jié)婚后同祖母共同生活居住”，而1990年7月25日又說(shuō)是1961年或1962年的事。湯還說(shuō)，魏輔庭是在后棟樓上或樓下居住，而實(shí)際上她一直都是在前棟樓上居住直至去世。湯還承認(rèn)此種說(shuō)法是“自已的看法，是解釋”。被告之附件5“程府狗屢妹”的證詞更是一派胡言（證據(jù)23）。查長(zhǎng)汀社教工作團(tuán)1966年12月24日制作的“階級(jí)成分申報(bào)表，編號(hào)17”第58頁(yè)記載：“關(guān)于評(píng)定吳日新商業(yè)資本家家庭成分的報(bào)告”：“母：魏輔庭現(xiàn)分居，這次評(píng)地主”。第222頁(yè)：“關(guān)于評(píng)定魏輔庭地主家庭成分的報(bào)告，魏輔庭——她現(xiàn)在一個(gè)人生活，與子吳日新分居，她現(xiàn)有房屋五所，每年收租金180元”。上述證據(jù)充分證明根本不存在吳永源與其祖母共同生活的事實(shí)。值得一提的是：當(dāng)時(shí)吳永源夫婦與吳日新分開(kāi)生活的真實(shí)原因乃是，“丘慰清與永源的妹妹口角，進(jìn)而與其婆婆口角（證據(jù)23），并非如被告自稱(chēng)的那樣“照顧和贍養(yǎng)，老有所靠。”而且，當(dāng)時(shí)永源夫婦工資低微，1964年又生了孩子，而魏輔庭則每月有50余元的生活費(fèi)，這正是她不愿意與子孫一起共同生活的真實(shí)原因。

吳永芬每月有寄5元給祖父母，年節(jié)則寄8元倒是事實(shí)；吳永方則每月有寄10元給祖父母，永升則斷續(xù)有給祖父母3至5元。但這僅是晚輩孝敬老人的一點(diǎn)心意。事實(shí)上，也遠(yuǎn)非魏輔庭的主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源。證據(jù)表明：魏輔庭當(dāng)年有固定租金收入每年至少180元；1961年賣(mài)水東街60號(hào)得款數(shù)百元；1962年出典南大街9號(hào)得典價(jià)300余元；1961年將新豐街92號(hào)轉(zhuǎn)典得款1860元；以上三項(xiàng)合計(jì)至少得款2600元；平均（1961-1967）每年有433元，外加固定每年180元租金收入，其一個(gè)人每年有610元，即每月平均有50余元的生活費(fèi)，而當(dāng)年大米僅9分一斤，由此可見(jiàn)其生活完全由自已解決措措有余，而且生活水平之高遠(yuǎn)非其子孫家庭可比（證據(jù)20）。這一事實(shí)本身從另一側(cè)面說(shuō)明了其愿與子孫一起生活的心理。

此外，被告還辯稱(chēng)：吳濯庭、魏輔庭的喪事均由吳日新一手料理，經(jīng)濟(jì)上絕大部分由其承擔(dān)。1972年遷墳原告不予料理。而我們向法庭提交的證據(jù)12足以證實(shí)，無(wú)論是喪事，還是遷墳的費(fèi)用均是兩房平分的，事實(shí)上這些費(fèi)用也是吳濯庭夫婦的，以致在最后結(jié)算時(shí)，兩房人還各自分回4。90元。證據(jù)10證實(shí)遷墳之事并非如被告所言，當(dāng)時(shí)永方在武漢工作，永升則在農(nóng)村中學(xué)，故永升從農(nóng)村特請(qǐng)了工人到城里來(lái)遷墳，只因其舅母的墳馬上要被清除，故待遷完其舅母的墳再去遷祖父母的墳時(shí)，發(fā)現(xiàn)已被他人遷走（證據(jù)10）。因此，被告指責(zé)原告虐待祖父母毫無(wú)根據(jù)。......

第四篇：典型勞動(dòng)爭(zhēng)議實(shí)務(wù) 辭退勞動(dòng)爭(zhēng)議案代理詞

一起不勝任工作被辭退勞動(dòng)爭(zhēng)議案代理詞

尊敬的主審法官：

本律師作為原告xx控制工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）訴被告姜某某勞動(dòng)合同糾紛一案中被告姜某某的代理人，現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見(jiàn)，供法庭參考：

一、公司沒(méi)有證據(jù)證明被告在2008不勝任工作：

1、被告作為1982年全日制大學(xué)本科畢業(yè)，并取得工學(xué)士學(xué)位。此后被告一直在原告處工作，原告一直是滿(mǎn)意的，根本不存在所謂的不勝任工作之說(shuō)。如果被告不勝任工作，公司怎么會(huì)允許被告一直為公司工作20年呢。如果說(shuō)2008年之前都勝任工作，被告又怎么可能在2008突然間變得不勝任工作了呢。

2、事實(shí)上，公司2010年要趕被告走的原因有兩個(gè)：一是公司2008年新聘任了采購(gòu)部經(jīng)理邊某某，邊某某為了樹(shù)立自己的管理權(quán)威，把包括被告在內(nèi)的采購(gòu)部的員工逐步清理出采購(gòu)部，然后邊某某再招聘新的人員進(jìn)來(lái)；二是公司雖然是ge在中國(guó)的子公司，但經(jīng)營(yíng)狀況一直不是很好，2010年開(kāi)始，公司為了節(jié)約用工成本，有計(jì)劃有步驟地將工作年限長(zhǎng)的員工找借口辭退。目前跟被告工作年限差不多長(zhǎng)的其他員工幾乎都被公司找過(guò)談話(huà)，要么要求調(diào)崗降薪，要么要求協(xié)商解除勞動(dòng)合同。因此，原告聲稱(chēng)被告不勝任工作，完全是其為了將被告辭退，而臨時(shí)找的借口。

3、公司從來(lái)沒(méi)有告訴過(guò)被告2008年的績(jī)效考核是部門(mén)最后一名，更沒(méi)有說(shuō)過(guò)“需要改進(jìn)”。而且就算是最后一名，也不能必然得出被告不勝任工作的結(jié)論。

4、公司2009年4月1日起與被告簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，也說(shuō)明公司是認(rèn)可被告2008年的工作表現(xiàn)的。否則，公司就不會(huì)跟被告簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同了。

5、“最后一名”≠“不勝任工作”，“需要改進(jìn)”≠“不勝任工作”。公司對(duì)被告2008年的工作表現(xiàn)的評(píng)價(jià)，并沒(méi)有任何客觀的事實(shí)和數(shù)據(jù)作為依據(jù)，領(lǐng)導(dǎo)的主觀判斷的意味太濃，“最后一名”的評(píng)分依據(jù)是什么？公司不能舉出任何一個(gè)被告不勝任工作的例子；“需要改進(jìn)”的具體內(nèi)容是什么？公司也說(shuō)不上來(lái)，或者說(shuō)也沒(méi)有依據(jù)。本代理人認(rèn)為，任何一個(gè)人的工作永遠(yuǎn)都有改進(jìn)的空間，任何一個(gè)人都不可能是完美的，“需要改進(jìn)”不等于“不勝任工作”。如果大家的表現(xiàn)都達(dá)到了公司的要求，即使排名最后，也不等于不勝任工作。

二、2009年4月1日開(kāi)始的“業(yè)績(jī)提高計(jì)劃”根本就不是針對(duì)不勝任工作的員工的，與“績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃”毫不相干。原告硬要認(rèn)為“業(yè)績(jī)提高計(jì)劃”就是針對(duì)不勝任工作員工的培訓(xùn)，實(shí)屬?gòu)?qiáng)詞奪理，黔驢技窮之后不得不找的借口。

1、“業(yè)績(jī)提高計(jì)劃”根本就不是針對(duì)不勝任工作的員工的。2008年邊某某擔(dān)任公司采購(gòu)部經(jīng)理后，要在采購(gòu)部搞一次業(yè)績(jī)提高的運(yùn)動(dòng)，讓采購(gòu)部的業(yè)績(jī)好上加好，要求員工要挑戰(zhàn)自己，對(duì)自己提出更高的要求，所以就給采購(gòu)部的每個(gè)員工包括她自己定了個(gè)非常高的目標(biāo)，該計(jì)劃從2009年4月

1日到6月30日結(jié)束。結(jié)束時(shí)根本就沒(méi)有人告訴被告要進(jìn)行評(píng)估達(dá)到了還是沒(méi)達(dá)到。之后，就不了了之了。當(dāng)時(shí)邊某某搞這個(gè)活動(dòng)是為了體現(xiàn)她與前任的不同之處，根本就不是現(xiàn)在她所說(shuō)的因?yàn)楸桓娌粍偃喂ぷ鞫鴮?duì)被告進(jìn)行的培訓(xùn)。想不到這個(gè)事情都過(guò)去大半年了，現(xiàn)在卻拿這個(gè)事情說(shuō)被告經(jīng)過(guò)培訓(xùn)還是不勝任工作，這是沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的。

2、“業(yè)績(jī)提高計(jì)劃”根本就不是原告所說(shuō)的培訓(xùn)。邊某某在仲裁時(shí)陳述稱(chēng)與被告談過(guò)幾次話(huà)，并據(jù)此認(rèn)定這些談話(huà)就是培訓(xùn)，這完全歪曲了法律意義上的培訓(xùn)的含義。邊某某作為被告的主管，與被告談話(huà)，指導(dǎo)被告工作那是她的本份，這跟培訓(xùn)完全不是一回事情。

3、被告在2009年6月30日“業(yè)績(jī)提高計(jì)劃”結(jié)束后從未被告知沒(méi)有完成提高計(jì)劃的內(nèi)容，也沒(méi)有被告知“仍不勝任工作”，被告更不可能去“再三請(qǐng)求”要求將“考核期延長(zhǎng)至2009年底”。對(duì)方訴狀上的這些說(shuō)辭是虛構(gòu)的。

三、原告認(rèn)定被告2009年仍不能勝任工作沒(méi)有事實(shí)依據(jù)：

1、業(yè)績(jī)方面：原告根本就沒(méi)有設(shè)定一個(gè)具體的直接材料采購(gòu)節(jié)省成本的目標(biāo)。既然連目標(biāo)都沒(méi)有，哪里來(lái)的未能完成目標(biāo)呢。原告認(rèn)為“每一份訂單都有節(jié)省成本的可能”，這也僅僅是一種可能而已，原告并沒(méi)有證據(jù)證明為什么每一份訂單都有節(jié)省成本的可能，也沒(méi)有證據(jù)證明被告沒(méi)有節(jié)省成本，就武斷地下達(dá)結(jié)論“需要改進(jìn)”是沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)的。更何況“需要改進(jìn)”≠“不勝任工作”。

2、增長(zhǎng)性?xún)r(jià)值觀方面：這純粹是個(gè)仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智的問(wèn)題，邊某某對(duì)被告的評(píng)價(jià)充滿(mǎn)偏見(jiàn)，不符合客觀事實(shí)。采購(gòu)部經(jīng)理邊某某為樹(shù)立個(gè)人權(quán)威打壓老員工，與ge尊重老員工的價(jià)值觀是完全背道而馳的。

3、原告以采購(gòu)部經(jīng)理“不滿(mǎn)意”就認(rèn)定被告“不勝任工作”，顯然也是錯(cuò)誤的。員工是否勝任工作，不是以領(lǐng)導(dǎo)“滿(mǎn)意”或“不滿(mǎn)意”的主觀好惡作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的。而是要結(jié)合原告給被告下達(dá)的具體工作指標(biāo)，以及被告是否完成這個(gè)指標(biāo)來(lái)判斷。現(xiàn)在原告根本就不能證明其曾經(jīng)給被告下達(dá)過(guò)指標(biāo)，也不能證明被告哪些指標(biāo)沒(méi)有完成，就武斷地判定被告不勝任工作，是不能令人信服的。

四、原告應(yīng)支付被告競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金4659.09元。

根據(jù)上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于實(shí)施《上海市勞動(dòng)合同條例》若干問(wèn)題的通知

（二）的文件第四條的規(guī)定，用人單位與負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)、支付形式有約定的，從其約定。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議生效前或者履行期間，用人單位放棄對(duì)勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制的要求，應(yīng)當(dāng)提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者。

雙方《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》第5條也約定“若公司在員工離職后免除員工在本協(xié)議項(xiàng)下的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，公司應(yīng)提前1個(gè)月通知員工并按比例將員工在離職后履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)期間應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及時(shí)支付給員工”。

原告于2010年5月1日解除被告競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，故應(yīng)支付2010年3月10日至5月1日期間的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金4659.09元。

綜上，原告不能證明2008年被告不勝任工作，2009年4月1日至6月30日期間的業(yè)績(jī)提高計(jì)劃不是針對(duì)不勝任工作員工的培訓(xùn)，原告也不能證明被告2009不勝任工作。因此，原告辭退被告沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，屬于違法解除。仲裁裁決完全正確，應(yīng)予維持。

此致

某某區(qū)人民法院

代理人：李居鵬

上海市嘉華律師事務(wù)所律師

聯(lián)系電話(huà)：***

日期：

第五篇：公路貨運(yùn)保險(xiǎn)合同爭(zhēng)議案代理詞

案號(hào)（2004）浦民二（商）初字第660號(hào)

尊敬的審判長(zhǎng)，審判員：

作為本案被告特別授權(quán)委托代理人，經(jīng)認(rèn)真研究本案相關(guān)事實(shí)，證據(jù)及有關(guān)法規(guī)，我們認(rèn)為本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三：1保險(xiǎn)合同是否有效？2貨損原因？3是否屬保險(xiǎn)責(zé)任范圍？原告在保險(xiǎn)合同中并無(wú)可保利益，因此保險(xiǎn)合同無(wú)效。此外，貨損一不屬自然災(zāi)害，二非保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的意外事故所致，充分的證據(jù)表明系因承運(yùn)人的過(guò)失或托運(yùn)人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致。亦即：因綁扎不當(dāng)及包裝不當(dāng)所致。依相關(guān)保單，保險(xiǎn)條款及法規(guī)，不屬保險(xiǎn)責(zé)任范圍，屬于保險(xiǎn)除外責(zé)任。依法保險(xiǎn)人不負(fù)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。茲提出如下代理意見(jiàn)供合議庭參考：

為便于合議庭客觀公正審理案件，茲歸納本案基本事實(shí)如下：

2002年10月30日原告與中國(guó)第一冶金建設(shè)公司訂立“汽車(chē)運(yùn)輸協(xié)議”約定：在運(yùn)輸途中設(shè)備如有損壞，由承運(yùn)人全權(quán)負(fù)責(zé)；接受貨方委托，代辦貨物保險(xiǎn)（原告證據(jù)2）；

2002年11月1日原告向被告投保國(guó)內(nèi)水路，陸路貨物運(yùn)輸綜合險(xiǎn)，保險(xiǎn)標(biāo)的為：“吊車(chē)200噸”。被保險(xiǎn)人為原告（原告證據(jù)1）。11月2日原告將中國(guó)第一冶金建設(shè)公司的7200型履帶吊車(chē)運(yùn)送至濟(jì)南鋼廠。

11月3日貨運(yùn)抵目的地后，經(jīng)貨，運(yùn)雙方派員查看，發(fā)現(xiàn)吊車(chē)臂桿磨損，并簽發(fā)一份“貨物運(yùn)輸簽收單”。（原告舉證附件三會(huì)簽紀(jì)錄第6行提及此簽收單）確認(rèn)因運(yùn)輸綁扎等原因貨物有以下部件磨損（被告證據(jù)1）。

11月7日，貨主，承運(yùn)人，日本供方及進(jìn)口商四方經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，確認(rèn)有21處磨損。其中副臂頭桿和臂桿主弦管?chē)?yán)重磨損報(bào)廢。另七根腹桿嚴(yán)重磨損需修復(fù)。其余部分需油柒修補(bǔ)。同時(shí)確認(rèn)：在運(yùn)輸中出現(xiàn)磨損（原告證據(jù)3）。

2003年6月托運(yùn)人收到原告賠償款人民幣130，722元（原告證據(jù)8）。

一本案保險(xiǎn)合同因原告對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的無(wú)保險(xiǎn)利益而無(wú)效。

本案投保人是承運(yùn)人，承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸中的貨物并不具有法律上承認(rèn)的保險(xiǎn)利益，不能投保貨運(yùn)險(xiǎn)；貨運(yùn)險(xiǎn)性質(zhì)上屬財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，其保險(xiǎn)標(biāo)的為運(yùn)輸過(guò)程中貨物的毀損或滅失引起的財(cái)產(chǎn)及其相關(guān)利益。承運(yùn)人對(duì)該運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)及其相關(guān)利益，并無(wú)法律上承認(rèn)的利益。但承運(yùn)人對(duì)其承運(yùn)的貨物負(fù)有保管，照料之責(zé)，對(duì)由于貨損造成的損失對(duì)貨方負(fù)有賠償之責(zé)，而責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對(duì)第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)（保險(xiǎn)法第50條）。因而可以投保貨運(yùn)責(zé)任險(xiǎn)。

原告作為承運(yùn)人本應(yīng)投保貨運(yùn)責(zé)任險(xiǎn)，卻向保險(xiǎn)人投保一般貨運(yùn)險(xiǎn)，并以自已作為被保險(xiǎn)人。其事先明知只能代貨主投保。在其與貨主訂立的汽車(chē)運(yùn)輸協(xié)議第8條約定接受貨方委托，代辦貨物保險(xiǎn)。且事先已向貨主收取了保險(xiǎn)費(fèi)24000元。由于承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸中的貨物的財(cái)產(chǎn)及其相關(guān)利益不具有保險(xiǎn)利益，因此原告對(duì)本案保險(xiǎn)標(biāo)的不具有法律上承認(rèn)的利益，依保險(xiǎn)法第12條相關(guān)規(guī)定，本案保險(xiǎn)合同無(wú)效。

<保險(xiǎn)法>第12條規(guī)定：投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無(wú)效。保險(xiǎn)利益是指投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。

就貨運(yùn)險(xiǎn)而言，貨主（買(mǎi)賣(mài)雙方）作為貨物所有權(quán)人，當(dāng)然對(duì)貨物的財(cái)產(chǎn)及與財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的其他權(quán)益具有保險(xiǎn)利益。而承運(yùn)人僅對(duì)貨運(yùn)中對(duì)第三者的責(zé)任具有保險(xiǎn)利益，對(duì)貨物本身的財(cái)產(chǎn)權(quán)并不具有保險(xiǎn)利益。因此承運(yùn)人對(duì)貨運(yùn)險(xiǎn)不具有保險(xiǎn)利益而本案保險(xiǎn)合同屬貨運(yùn)險(xiǎn)而非貨運(yùn)責(zé)任險(xiǎn)。因此。保險(xiǎn)合同依法無(wú)效。

假設(shè)承運(yùn)人是為貨主代辦保險(xiǎn)，那么被保險(xiǎn)人是貨主而非承運(yùn)人，承運(yùn)人仍無(wú)權(quán)依據(jù)保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人主張賠償。只能由貨主自已依保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人主張保險(xiǎn)理賠。由于貨損原因是承運(yùn)人的過(guò)失所致，而運(yùn)輸合同約定：在運(yùn)輸途中，設(shè)備如有損壞，由承運(yùn)人全權(quán)負(fù)責(zé)（原告證據(jù)2）。此外，相關(guān)的法規(guī)亦明確規(guī)定，雖然貨主可依保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人主張賠償，但保險(xiǎn)人理賠后可依法向承運(yùn)人行使代位追償權(quán)。承運(yùn)人最終仍應(yīng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。而若被保險(xiǎn)人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)模ｋU(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金時(shí)，可以相應(yīng)扣減被保險(xiǎn)人從第三者已經(jīng)取得的賠償金額（<保險(xiǎn)法>第45條）。因此，無(wú)論原告是否為貨主代辦保險(xiǎn)，也無(wú)論保險(xiǎn)合同是否有效，承運(yùn)人均不能通過(guò)貨運(yùn)險(xiǎn)保障自已的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)代辦保險(xiǎn)，同時(shí)自已應(yīng)向保險(xiǎn)人投保貨運(yùn)責(zé)任險(xiǎn)，才能為自已依法依約應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任提供相應(yīng)的保險(xiǎn)保障。

二本案貨損原因是因?yàn)槌羞\(yùn)人綁扎不當(dāng)及因?yàn)榘b不當(dāng)。

綁扎不當(dāng)及包裝不當(dāng)兩者均系保險(xiǎn)除外責(zé)任，保險(xiǎn)人依法不承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。此節(jié)事實(shí)有下述相關(guān)證據(jù)證實(shí)。（1）2002年11月3日承運(yùn)人與貨主簽定的：貨物運(yùn)輸簽收單確認(rèn)：因綁扎等原因（被告證據(jù)1）；（2）11月7日之會(huì)簽紀(jì)錄承認(rèn)會(huì)簽了：貨物運(yùn)輸簽收單。確認(rèn)：發(fā)現(xiàn)7200吊車(chē)臂桿在運(yùn)輸中出現(xiàn)磨損；發(fā)現(xiàn)7200吊車(chē)全車(chē)臂桿中有13節(jié)臂桿共存在21處運(yùn)輸過(guò)程中造成的磨損（原告證據(jù)3）；（3）12月30日貨主致函原告稱(chēng)：因你公司之故，造成運(yùn)輸貨物破損。（原告證據(jù)5）；（4）2003年11月12日原告致函被告承認(rèn)：在運(yùn)輸過(guò)程中造成貨物損壞。（原告證據(jù)6）；（5）2004年2月4日原告致進(jìn)口商函承認(rèn)：發(fā)現(xiàn)7200履帶式起重機(jī)臂桿在運(yùn)輸過(guò)程中出現(xiàn)了多處磨損。（原告證據(jù)8）；上述五方面的證據(jù)相互印證證實(shí)，運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生了貨損，貨損發(fā)生于運(yùn)輸期間；貨損的原因是因?yàn)榻壴划?dāng)及包裝不當(dāng)。該貨損原因不是保單約定的保險(xiǎn)責(zé)任范圍，而是屬于保險(xiǎn)除外責(zé)任。

綁扎不當(dāng)顯然屬承運(yùn)人責(zé)任。查<公路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則>第11條：承運(yùn)人責(zé)任：貨物要捆扎牢固，苫蓋嚴(yán)密。<汽車(chē)貨物運(yùn)輸規(guī)則>第五十九條搬運(yùn)裝卸作業(yè)完成后，貨物需綁扎苫蓋篷布的，搬運(yùn)裝卸人員必須將篷布苫蓋嚴(yán)密并綁扎牢固；而保單約定的保險(xiǎn)條款第四條規(guī)定：被保險(xiǎn)人的過(guò)失所致貨損屬保險(xiǎn)除外責(zé)任。本案原告既是承運(yùn)人又是被保險(xiǎn)人。

包裝不當(dāng)則屬于托運(yùn)人責(zé)任。<合同法>第156條和第306條明確規(guī)定：托運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的方式包裝貨物。應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝應(yīng)當(dāng)采取足以保護(hù)標(biāo)的物的包裝方式。對(duì)此<公路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則>第11條及<汽車(chē)運(yùn)輸規(guī)則>第35條亦有相似規(guī)定。而包裝不當(dāng)屬于保險(xiǎn)條款第4條3款明確列明的保險(xiǎn)除外責(zé)任。

三本案貨損不屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍。

保單約定的保險(xiǎn)條款為：1994年<國(guó)內(nèi)水路，陸（鐵）路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)條款>.規(guī)定：承保因受保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故所造成的損失。質(zhì)言之，保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的前提條件有二：一是保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的；二是因該范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故。并非任何損失均屬保險(xiǎn)責(zé)任范圍。

本案保險(xiǎn)條款之綜合險(xiǎn)與國(guó)際貨運(yùn)險(xiǎn)中的一切險(xiǎn)不同，后者被保險(xiǎn)人僅需證明貨物因外來(lái)原因?qū)е聯(lián)p壞即可，前者舉證責(zé)任屬索賠方，亦即，原告首先負(fù)有證明貨損原因是因保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的自然災(zāi)害或意外事故所致之舉證責(zé)任。僅證明貨物受損并不足夠。迄今原告并未舉出任何證據(jù)證明貨損系由于列明風(fēng)險(xiǎn)所致。反之，有充分的證據(jù)證實(shí)貨損系由于承運(yùn)人的原因，亦即因綁扎不當(dāng)所致。

該保險(xiǎn)之基本險(xiǎn)中包括列明的五種情形，并不包括本案之在運(yùn)輸過(guò)程中受損的情況。只有當(dāng)貨損是由于此種列明風(fēng)險(xiǎn)之一所致時(shí)，保險(xiǎn)人才應(yīng)依約承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任；而綜合險(xiǎn)列明的四種情形亦不在其列。同理只有在貨損是由于此種列明的四種情況之一者，保險(xiǎn)人才應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。反之，除外條款明確規(guī)定：由于包裝不善，由于被保險(xiǎn)人的過(guò)失所致的貨損，屬保險(xiǎn)除外責(zé)任。

本案貨損不是因自然災(zāi)害所致，此點(diǎn)屬不爭(zhēng)之論。貨損也非屬保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的意外事故所致。反之，充分的證據(jù)證實(shí)貨損的原因是由于承運(yùn)人綁扎不當(dāng)及包裝不當(dāng)。而包裝不當(dāng)及綁扎不當(dāng)無(wú)論是托運(yùn)人過(guò)錯(cuò)還是承運(yùn)人過(guò)失均是保單條款明確約定的保險(xiǎn)除外責(zé)任。而除外責(zé)任除非另有相反約定，保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。

綜上所述：原被告之間簽訂的保險(xiǎn)合同因原告對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有法律上承認(rèn)的保險(xiǎn)利益而無(wú)效。即便原告是代托運(yùn)人辦理保險(xiǎn)，因貨損原因是由于承運(yùn)人的過(guò)失及包裝不當(dāng)所致，既不是基本險(xiǎn)也非綜合險(xiǎn)承保范圍，且屬保險(xiǎn)除外責(zé)任，當(dāng)然不屬保險(xiǎn)責(zé)任范圍。托運(yùn)人已經(jīng)從貨損責(zé)任人處取得賠償，依法保險(xiǎn)人不再承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。基于上述事實(shí)和理由，敬請(qǐng)合議庭依法駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。

－－－－－公司

特別授權(quán)委托代理人：

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