第一篇：本案行賄者的行為是否構成自首研究與分析范文

本案行賄者的行為是否構成自首?

[案情]：

被告人郭載國(又名郭再國)，男，1961年12月8日生，漢族，初中文化，個體建筑商，住如皋市郭園鎮田橋村1組。因涉嫌犯行賄罪，于2005年3月8日經如皋市人民檢察院決定，由如皋市公安局執行取保候審。

如皋市人民檢察院指控被告人郭載國犯行賄罪，于2005年5月19日向如皋市人民法院提起公訴。公訴機關認為，被告人郭載國的行為已觸犯刑律，構成行賄罪。被告人郭載國是自首，可以從輕或者減輕處罰。提請法院依法判處。

如皋市人民法院經公開開庭審理查明：被告人郭載國于1998年至2003年期間，在承建江蘇省如皋市白蒲高級中學(以下簡稱白蒲中學)建筑工程過程中，為謀取不正當利益，以及在經濟往來中，違反國家規定，向該校總務處原副主任郭再兵(已被刑處)行賄5次，共計人民幣70000元。被告人郭載國在被追訴前主動向如皋市人民檢察院交待了向郭再兵行賄的犯罪行為。

[裁判要點]：

如皋市人民法院審理認為，被告人郭載國為謀取不正當利益以及在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員錢財，其行為已觸犯刑律，構成行賄罪。公訴機關指控被告人郭載國犯行賄罪，事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名正確，予以采納。公訴機關還建議依照刑法第六十七條第

1一款對其以自首論，從輕或者減輕處罰。經查，被告人郭載國確于被公訴機關追訴之前主動交待了向郭再兵行賄的犯罪行為，對此有如皋市人民檢察院反貪污賄賂局案件偵破報告予以證實。按照特別條款優于普通條款及有利于被告人的原則，對被告人郭載國應按照刑法分則所規定的特別自首來確定從寬量刑幅度，予以減輕處罰，故對公訴機關認為被告人郭載國應適用刑法第六十七條第一款以一般自首來量刑的建議，不予采納。遂根據《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一、二款、第三百九十條、第三十八條、第四十一條之規定，判決如下：被告人郭載國犯行賄罪，判處管制一年(管制的期限，從判決執行之日起計算)。

[分歧意見]：

本案案情并不復雜，審理過程中，合議庭對案件事實沒有異議，但對被告人郭載國的自首行為應如何評價及適用法律，形成以下兩種意見：

第一種意見認為，對被告人郭載國應依照刑法第六十七條第一款規定以一般自首論，可以從輕或者減輕處罰。

第二種意見認為，對被告人郭載國應根據刑法第三百九十條第二款規定以特別自首論，可以減輕處罰或免除處罰。

判決采納了第二種意見。

[評析]：

我國現行刑法對于自首制度的規定屬于總則分則雙重立法例，即混合式立法設置，自首制度在刑法總則和分則中作出了雙重規定。將自首分為一般自首、準自首和特別自首，是我國刑法對自首的法定分類。刑法總則第六十七條第一款規定了一般自首、第二款規定了準自首;同時，在分則第一百六十四條第三款、第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款又特別規定了“對公司、企業

人員行賄人”、“行賄人”、“介紹賄賂人”三類行為人在被追訴前主動交待其犯罪行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。特別自首制度與總則所規定的自首制度在本質相同的基礎上具有以下方面的不同內容：

(1)立法導向不同。刑法總則所設立的一般自首，是針對所有犯罪和適用于所有犯罪人的;而刑法分則所規定的特別自首制度，則是根據我國的現實國情而針對特定犯罪和特定犯罪人的，設立的目的在于鼓勵實施“從罪”的犯罪人自首，借以打擊性質和危害更為嚴重的相關“主罪”。

(2)適用對象不同。一般自首適用于人身自由未受到剝奪、存在投案條件的所有犯罪人;特別自首則適用于犯有對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人。

(3)成立條件不同。一般自首的成立須同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個條件;特別自首的成立須以上述適用對象的三類犯罪人在被追訴前主動交待其所犯的對公司和企業人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪為條件。

(4)效力范圍不同。一般自首制度因規定于刑法總則而具有適用效力上的普遍性，從而適用于刑法分則和特別刑法所設置的一切罪種，而特別自首卻只適用法定化的特定罪種，目前僅限于三類犯罪。

(5)處罰原則不同。對于成立一般自首的犯罪人，刑法規定可以從輕或者減輕處罰，其中罪行較輕的，可以免除處罰;對于成立特別自首的犯罪人，刑法規定可以減輕處罰或者免除處罰。即刑法分則規定的特別自首從寬處罰的程度一般要大于總則規定的自首。

在仔細辨析了兩者的差異后，我們可以看出，本案中被告人郭載國是特別自首而非一般自首。其主要理由如下：

(1)從刑事責任輕重的角度上分析,刑法第六十七條第一款規定：“對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰”。而按照刑法第三百九十條第二款的規定,犯罪人在被追訴前主動交待其犯罪行為的,“可以減輕或者免除處罰”。兩相比較,按照刑法第六十七條第一款的規定,對于自首犯,“犯罪較輕的,可以免除處罰”。而對于犯罪較重的,則只能是“可以從輕或者減輕處罰”,但不“可以免除處罰”。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對“重大犯罪”作出了解釋, “所稱‘重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的標準,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形”。參照該標準,刑法三百九十條第一款規定的情節特別嚴重的行賄罪,法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，當屬重大犯罪或較重的犯罪。對于犯了情節特別嚴重的行賄罪的人來說,如果犯罪后自動投案、如實供述自己的罪行,按照刑法第六十七條

第一款的規定,認定為自首,“可以從輕或者減輕處罰”。但是根據刑法第三百九十條第二款的規定,“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰”。由此可見，刑法分則規定的特別自首從寬處罰的程度要大于刑法總則規定的一般自首。從有利于被告人的原則出發，應認定被告人郭載國為特別自首。

(2)刑法總則第六十七條第一款是對一般自首的概括性規定，屬普通條款，而刑法分則第三百九十條第二款是對行賄犯罪行為人在被追訴前主動交待行賄行為所作的特別自首的專屬規定，屬特別條款。刑法總則和分則對該行為作了雙重規定，但刑法分則規定的特別自首并非是對刑法總則規定的一般自首的重復，具有獨立的功能。根據特別條款優于普通條款的原則，應認定被告人郭載國為特別自首。

綜上所述，按照特別條款優于普通條款及有利于被告人的原則，對被告人郭載國應按照刑法分則所規定的特別自首來確定從寬量刑幅度，予以減輕處罰。

第二篇：法律知識犯罪本案財務主管是否構成

本案財務主管是否構成犯罪

一、案情介紹

李建國，男，山東省某國有事業單位財物室主任，負責財務室的全面工作，對財務室的行政工作、財務業務以及會計人員負責管理，并對財務室所設的八個帳戶以及稽核人員負責管理、檢查、監督，還負責組織每兩個月對各單位的會計管理情況進行檢查和抽查。2000年6月份左右，該單位開始機構改革，財務室的工作人員大部分被調到下屬事業單位，李建國多次向領導反映財務人員不足，不好互相監督，財物稽核崗位沒有專人負責，會影響財物稽核，單位領導對此一直沒有明確的答復。在日常工作中，李建國作為財務室的主任及財務主管人員，也定期對財務室及下屬單位的財務工作進行檢查，但不全面，只是比較注重對事業戶等大帳戶的檢查(本案中造成損失的公款，全部來源于事業戶)。對會計憑證也能經常檢查，而且每月檢查一次往來款的清理情況、現金借款情況，對支票使用情況和匯款情況也定期檢查。財務室的支票和印鑒是由出納一人管理。在2001年7月3日至2001年 12月29日，會計林勇和出納張強分兩次挪用公款200萬，共計歸還174萬，還有26萬沒有還上，為了通過年底的財物審計，張強從其他帳戶上轉入26萬元，把帳做平，并在銀行工作人員的幫助下偽造了假對帳單，掩蓋出借資金和短缺26萬元的事實，使年終審計時沒有發現該問題，在2001年1月28日，林勇和張強再次挪用事業戶公款400萬元，4月初，張強讓銀行工作人員劉靜出具一份假對帳單來應付李建國的財務檢查，4月中旬，李建國收到銀行送來的真對帳單，發現有400萬元公款挪出帳外，就找張強和林勇落實，張林二人共同欺騙李建國說是幫助朋友拉存款，400萬存在其他銀行，隨后兩人用單位其他帳戶的公款及個人所得的好處費將事業戶的400萬元轉回，慌稱400萬元虧空補齊，并將有關帳目交給李建國檢查，李建國認為公款已經轉 1

回單位，便未再過問此事，也沒有向有關領導匯報。以上挪出及歸還公款在單位均沒有記帳，只能從銀行對帳單上看出款項的進出情況，挪用時李建國均不知道，2003年4月4日由我院在偵查過程中發現。

二、分歧意見

第一種意見認為李建國的行為不構成犯罪。其主要理由是：(1)從本案來看，李建國構成玩忽職守罪應該具備兩個條件，即林勇和張強在挪用公款前他知道而不管，或者挪用公款后知道而放任不管。就本案來看，這兩個條件李建國的行為都不具備。(2)就職責的履行問題來看，不論是公款被挪用之前還是挪用之后，李建國的職責都不明確，在單位機構改革之后李建國曾經向有關領導反映過稽核崗位沒有專職人員負責，但領導沒有答復。李建國既是財務主管又是財務主任，職責不明確，工作中不可能方方面面都做到。李建國已經正確履行了自己的職責，對于危害結果的發生，只能說是他的工作失誤，而不能按犯罪論處。(3)本案是典型的會計、出納共同作案，作案后又實施了一定的犯罪掩蓋，李建國在財物工作的檢查中是很難發現的，所以說他的行為不能構成玩忽職守罪。

第二種意見認為李建國的行為構成玩忽職守罪。其主要理由是：李建國既是財物室主任，又是財務室主管，負有檢查、監督的職責，正是由于他檢查不到位，才導致了林勇和張強挪用公款行為的發生。(1)開出的支票沒有領導的簽字，李建國作為財務室的主管應當發現而沒有發現，具有嚴重的失職行為。(2)李建國作為財務主管對帳戶進行檢查時，只是對事業戶等大的帳戶進行檢查，忽略了對小帳戶的檢查，如果他對小帳戶也能進行檢查，應該會及時的發現挪用和調帳的問題。而且，李建國在發現公款被挪用后沒有及時向領導匯報。(3)李建國作為財務主管和財務室主任，負有特定的義務，崗位人員不足不能成為其沒有正確履行職責的理由，李建國的失職行為是造成會計和出納共同犯罪的直接原因。所以李建國的行為構成了玩忽職守罪，應當追究他的刑事責任。

三、本人觀點

本人同意第一種意見，認為李建國的行為不能構成玩忽職守罪。看李建國的行為是否構成玩忽職守罪，主要看他的失職行為與林勇、張強挪用公款所產生的危害結果之間是否具備可以追責的刑法上的因果關系。下面就來分析一下李建國的失職行為：第一種失職行為，發現公款被借用，沒有匯報以及沒有發現調帳，填補虧空的情況。上述失職行為是發生在林勇和張強挪用公款的犯罪既遂之后，此時危害結果已經發生，失職行為本身對危害結果的產生不起作用，如果沒有李建國的失職行為只能在一定程度上減少損失，但能夠減少多少不能確定。即使向領導匯報，積極履行職責，發現虧空問題，立即采取措施追款，也沒有證據證實能否減少損失，以及減少損失的具體數額。所以該失職行為不屬于玩忽職守罪中可以追責的危害行為。第二種失職行為，印鑒和支票由出納一人保管。本案中危害結果的產生，是由會計林勇和出納張強共同挪用公款的行為造成的，即使印鑒和支票由會計和出納分別保管，李建國的失職行為對危害結果的發生也不產生任何作用，所以不能因此追究他的刑事責任。第三種失職行為，即財物稽核崗位應設專人而不設，造成會計、出納的工作長期沒有專人檢查、稽核。在本案中，財物稽核崗位的空缺是造成林勇和張強挪用公款的最主要原因。李建國多次向領導反映財務人員不足，不好互相監督，財物稽核崗位沒有專人負責，單位領導對財務室存在的問題是知道的，但一直沒有給李建國具體答復。就此引發的危害結果，單位領導也應承擔相應的責任。雖然李建國為財務室主任，應當設立財務稽核人員，但是在財務室人員不足的情況下這種設立能否起到稽核崗位所應起的作用還是一個未知數。所以我認為對此李建國只應承擔相應的行政責任、領導責任，屬于工作上的失誤，而不應追究其法律上的責任。

第四種失職行為，沒有認真檢查會計和出納的工作。在本案中被告人李建國作為財務室的領導，負有檢查、監督會計、出納會計工作的職責，在執行檢查過程中不全面不具體。李建國辯解說：出于對同志的信任，之前也沒有發現可疑的行為，所以沒有逐筆核對會計、出納人員所經手的帳目，而且財務室的人員比較少，不具備全面、細致檢查的條件，對會計的管理情況，主要是檢查會計和

出納之間的監督工作，對會計、出納的帳目檢查，主要是檢查憑證、帳簿、現金等情況，是一般性檢查，是抽出一部分檢查，不是全面檢查，還主要是會計自查，款項的轉進、轉出林勇和張強都不記帳，又偽造帳單，發現挪用、調帳比較困難。被告人的辯解符合情理，符合財務室的現狀，只是一種輕微的失職行為，屬于工作失誤，不能說構成犯罪。

綜合以上分析，被告人李建國的失職行為，情節輕微，不屬于嚴重不負責的失職行為，不符合玩忽職守罪中失職行為的客觀要求，只應承擔相應的行政責任、領導責任，而不應該追究他的刑事責任。

盧金增 孫運雙

第三篇：投案后外出務工,是否構成自首

投案后外出務工，是否構成自首

作者： 王挺 梅怡萍 發布時間： 2011-08-22 09:13:57

【案情】

2009年3月30日，揭昊岷邀被告人陳志標攜帶砍刀竄至被害人樂若平等人開設的賭場尋找樂若平，后與樂若平發生對砍，在對砍中，樂若平被揭昊岷和被告人陳志標砍傷，后揭昊岷和被告人陳志標逃離賭場。2009年5月21日，被告人陳志標到公安局投案，辦案人員對被告人陳志標進行了訊問，被告人如實供述了自己的罪行，因被害人樂若平涉及其他刑事案件在逃，無法鑒定傷情，偵查人員對被告人進行訊問后未采取任何法律措施，僅口頭要求被告人在家，待案情查明后，再做處理。兩個多月后，被告人陳志標認為沒事了，便外出務工。被害人樂若平涉嫌聚眾斗毆歸案后，經法醫鑒定，其傷情構成重傷乙級。2009年11月16日被告人陳志標被抓獲歸案。

【分歧】

對被告人陳志標的行為是否構成自首，有兩種不同意見：

第一種意見認為，被告人陳志標的行為不構成自首。被告人陳志標投案后，辦案人告知被告人在家，待案情查明后再進行處理，被告人明知自己涉案有可能負刑事責任，卻未向公安機關匯報外出，其主觀上存在逃跑的故意，被告人陳志標的行為屬投案后逃跑，依法不成立自首。

第二種意見認為，被告人陳志標的行為構成自首，被告人陳志標的行為不屬于投案后逃跑，依法成立自首。

【評析】

筆者同意第二種意見，即被告人的行為構成自首，理由如下：

依照法律規定，成立自首必須具備兩個條件，“主動投案”、“如實供述自己的罪行”，缺一不可。犯罪人主動投案后又逃跑的，依法不構成自首。本案的爭議焦點在于被告人陳志標投案后外出務工的行為是否視作“逃跑”，更進一步說即被告人陳志標是否具有逃跑的主觀故意，以及逃脫辦案機關控制的客觀行為。

從主觀上看，就本案而言，被告人陳志標犯案后主動到公安局投案，并如實的供述了自己的罪行，在公安局未對其采取任何法律上的強制措施而外出，不屬于脫離辦案機關投案后逃跑的情形，且因被害人負案在逃，無法進行傷情鑒定，被告人陳志標是否構成犯罪在其投案時并不確定，被告人陳志標在辦案機關未對其采取任何法律措施的情況下，遵照辦案機關的要求在家待了兩個多月，后才因生活所迫外出務工，符合常情，由此可看出被告人陳志標并沒有逃跑的主觀故意。

從客觀上看，犯罪人主動投案后逃跑是指犯罪人主動歸案后，在偵查機關對其采取法律上的強制措施后，脫離辦案機關的控制的行為，因此是否構成主動投案后逃跑關鍵要看偵查機關是否對犯罪人采取法律上的強制措施，本案中偵查機關未對犯罪人陳志標采取法律上的強制措施，客觀上便談不上脫離辦案機關的控制而逃跑。因此，盡管被告人陳志標最后是抓獲歸案的，但被告人陳志標的行為符合成立自首的兩個條件，也不屬于主動投案后逃跑不構成自首的情形，依法應認定被告人陳志標的行為構成自首。（作者單位：江西省東鄉縣人民法院）

第四篇：本案被告張某所犯職務侵占罪的行為是否構成余罪自首

本案被告張某所犯職務侵占罪的行為是否

構成余罪自首？

被告人張某職務侵占罪自2000年9月至2001年4月在代表南通丸宏農用化工有限公司(以下簡稱“丸宏公司”)辦理有關化工品的報關業務過程中，為獲取非法利益，先后三次分別伙同他人采用偽造報關單證降低貨物價格等方法，瞞關走私，偷逃應繳稅款，其中張某參與偷逃應繳稅款計人民幣138370．40元。

被告人張某于2000年底，利用其擔任丸宏公司報關員的職務便利，在與他人采用低報價格的方法，共同走私16200公斤“MO－CAP”農用殺蟲劑偷逃應繳國家稅款過程中，又將2美元／公斤的真實單價虛增為4美元／公斤后，向本公司虛支進口費用人民幣74065.22元，連同應繳的進口稅款合計人民幣148130.44元一并匯入代理報關公司賬戶，進而從中分得贓款6200美元和20000元人民幣。

被告人張某于1999年上半年至2000年上半年間，利用職務上的便利，在辦理丸宏公司進出口貨物委托運輸業務過程中，故意抬高運價，套取公司資金合計人民幣33000元，非法占為已有。

被告人張某利用擔任丸宏公司業務員職務上的便利，在辦理本公司向溧陽化工廠購買氯嘧黃隆農藥的過程中，于2000年10月收受對方業務員黃某所送的人民幣15000元。

另查明：本案系被害單位丸宏公司發現被告人張某經辦本案三筆進口業務過程中，涉嫌利用職務之便，侵占本公司29萬多元資金等問題，向南通市公安局開發區分局舉報而案發。[爭議] 本案在審理過程中，對被告人張某的行為構成走私普通貨物罪、職務侵占罪、公司、企業人員受賄罪，沒有異議。但對被告人所犯職務侵占罪是否應以自首論，即是否構成余罪自首，存在兩種不同意見。

第一種意見認為，南通市公安局開發區分局是以張某涉嫌走私普通貨物罪移送南通海關走私犯罪偵查支局立案偵查，張某在被留置訊問時主動供述其在走私“MO—CAP”農用殺蟲劑過程中，又將2美元/公斤的真實單價虛增為4美元/公斤后向丸宏公司虛支進口費用、套取公司資金的事實和在辦理公司進出口貨物委托運輸業務過程中，采取抬高運價的方法，套取公司資金的事實，此二節事實在其主動供述前司法機關并不掌握，丸宏公司舉報張某涉嫌“侵占罪”并不能等同于刑法意義上的“職務侵占罪”，故被告人張某所犯職務侵占罪應以自首論。

第二種意見認為，丸宏公司舉報張某“侵占”本單位公款人民幣29萬余元當中，既有其“低報”貨值，將本單位應繳稅款偷逃后予以侵吞的“走私”犯罪所得，又有其利用職務之便“高開”貨值，侵吞虛支的本單位稅款的“職務侵占”犯罪所得，故在犯罪嫌疑人張某

主動交代前司法機關已掌握其走私及職務侵占的犯罪線索，故被告人張某所犯職務侵占罪不應以自首論。[評析] 筆者同意第二種意見。

我國刑法第六十七條第二款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”刑法理論上通常將此款規定的情形稱之為“余罪自首”。1998年4月6日最高人民法院通過《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第二條將“司法機關尚未掌握的本人其他罪行”的含義，界定為“與司法機關掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”。這一解釋，進一步確定了“余罪自首”中所謂的“余罪”只能是與已掌握罪行不同的異種罪行。從中可以看出，“如實供述”、“尚未掌握”和“不同種罪行”是成立余罪自首的三個必要要件，缺一不可。

具體分析本案：

（一）被告人職務侵占罪行已由被害單位丸宏公司舉報

本案被告人于2001年4月在實施了本案認定的第三起走私普通貨物犯罪后，即離開其所在單位丸宏公司，該公司在多次要求其交付稅單等單據結帳、辦理交接手續未果的情況下，初步查明由張某經手從公司以稅款方式匯出的29萬余元實際并未全部向海關納稅，張某對該資金有侵占嫌疑，遂向南通市公安局開發區分局舉報，分局在對

案情初查后認為被舉報人涉嫌走私普通貨物犯罪，將案件移送南通海關走私犯罪偵查支局。從南通丸宏公司的角度，其認為張某未將經手的本公司應繳稅款去繳納關稅，就是“侵占”了公司的資金。實際上分析本案被告人張某的主觀故意，其目的是將本單位應繳稅款偷逃后非法占為己有，而其實施的方法是偽造報關單證，低報進口貨物價格、數量，從而瞞關走私，偷逃應繳稅款，違反了海關法規，侵犯了國家對外貿易管制中關于普通貨物、物品進出口的監管制度和征收關稅制度，構成走私罪。至于在第二起中，被告人張某伙同他人將貨值降低報關后，又將貨值提高，向公司虛報應繳稅款，從丸宏公司的角度，其意志還是將此款去繳納關稅，但實際上其不應承擔此納稅義務，此款的所有權還是屬于丸宏公司，被告人張某利用職務之便將此款侵吞，數額較大，構成的是職務侵占罪。總之，被舉報的29萬余元中既有張某與他人的走私犯罪所得，又有張某職務侵占的犯罪所得。雖然丸宏公司舉報張某涉嫌的罪名是“侵占罪”，與司法機關最終確定的罪名“走私罪”、“職務侵占罪”不同，但根據《解釋》第二條的規定，余罪自首成立的要件之一是與司法機關掌握的或者判決確定的罪行屬“不同種罪行”，“罪名”上的差異并不能改變張某走私及職務侵占的“罪行”已被丸宏公司舉報后浮出水面的客觀事實。

（二）被告人職務侵占罪行已被司法機關掌握

南通海關走私犯罪偵查支局以張某涉嫌走私普通貨物犯罪立案后，至丸宏公司調查并調取了相關書證，隨即對犯罪嫌疑人張某留置審查。張某在被動地到案后，交代了其三次伙同他人采用低報貨值，偽造發票、合同等報關單證的手段繳納稅款，卻以進口貨物原貨值向本單位申領應繳稅款，而將其中差價私分，達到非法謀利目的的走私犯罪事實；同時交代了第二起將貨值降低報關后，又將貨值提高，向公司虛報應繳稅款74065.22元，連同該筆進口貨物應繳稅款合計148130.44元一次從公司匯出，將虛報的7萬余元本公司財產占為己有的職務侵占事實。盡管偵查支局辦案人員在訊問犯罪嫌疑人張某之前，主觀上一直認為其涉嫌的是走私普通貨物犯罪，但即使張某不主動交代，偵查人員完全可以通過先前調查所得材料掌握張某走私及職務侵占的基本犯罪線索，不能因為偵查人員認識上的誤區并由此導致罪名的先后出現來否認罪行已被“司法機關掌握”，且“掌握”并不意味著司法機關對犯罪嫌疑人實施犯罪的具體過程、具體手段、方法的詳細了解。

綜之，張某所犯職務侵占的罪行已被司法機關掌握，不符合成立余罪自首的法定要件，不應以自首論。同樣，本案中犯罪嫌疑人張某被采取強制措施后，主動供述其所犯職務侵占罪的第二起在代理本公司運輸業務過程中，故意抬高運價，侵占公司資金的事實，因與司法機關已掌握的第一起其在代理本公司報關業務過程中，故意提高貨值，侵吞虛報的稅款的事實，二者在性質上屬“同種罪行”，故也不成立余罪自首。但根據《解釋》第四條規定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰。”相反，被告人張某因涉嫌職務侵占、走私普通貨物犯

罪，被司法機關采取強制措施后，主動如實供述司法機關尚未掌握的公司、企業人員受賄的犯罪事實，是“不同種罪行”，符合成立余罪自首的法定要件，故其所犯公司、企業人員受賄罪應以自首論，并鑒于該犯罪情節較輕，一、二審均免予刑事處罰。（作者單位：江蘇省南通市中級人民法院）

第五篇：刑法訴訟本案房地產公司是否構成違約

本案房地產公司是否構成違約

[要點提示]

房屋預售合同糾紛常常涉及到所有權屬登記義務的實際履行問題，辦案中一方面必須正確理解合同約定內容，另一方面應當全面掌握一時性債權與繼續性債權的運用規則，以便準確判斷當事人是否存在違約及是否超過訴訟時效。

[案情]

原告(被上訴人)：張艷霞

被告(上訴人)：湖北大都置業有限公司

2003年1月23日，原告張艷霞與被告大都置業公司簽訂了一份《商品房買賣合同》，其主要內容為：原告購買被告開發的位于宜昌市東山開發區深圳二路18—8號A幢三單元3501號房屋一套，房屋價款為152962元。合同第十五條約定“出賣人應當在商品房交付使用后60日內，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規定期限內取得房地產權屬證書的，由出賣人按已付房價款的日萬分之三向買受人支付違約金。被告于2003年9月30日向原告交付了房屋，交付房屋時原告已依約給被告支付了購房款148372.66元。房屋交付一年內，原告給被告支付了購房總價款3%的質保金共計4589.34元。2004年9月2日，宜昌市房地產權監理處向被告出具了該幢房屋的產權證明單。2004年11月4日，宜昌市房地產管理部門受理了原告房屋產權登記申請。

原告于2006年2月28日向法院起訴，認為被告遲延于2004年11月4日履行義務，導致其比規定的期限超過374天才取得房地產權屬證書，請求判令由被告給其支付違約金17162.30元。

被告答辯認為：第一、被告在商品房交易中已經辦理了整棟商品樓房的大產權證，有了大產權證就具備了辦理各商品套房小產權證的條件，而辦理小產權證是買受方原告個人的事情，被告作為開發商只是協助辦理，能提供法定代表人身份證明及法人委托書即行，故被告不存在違約。第二、合同約定被告遞交相關資料報有關部門備案的時間為交房后60天，據此原告應當于房屋交付后90天之內取得房產證，即2003年12月29日之前，故原告向法院請求保護的訴訟時效已過。

[審判]

宜昌市三峽壩區人民法院經公開審理認為：原告張艷霞與被告大都置業公司于2003年1月23日簽訂的商品房買賣合同有效。被告應在交付房屋后60日內即在2003年11月30日前將由被告提供的資料報產權登記機關備案。被告在2004年11月4日才將應由其提供的資料交房地產管理部門備案，被告履行義務逾期338天，應承擔相應的違約責任。原告主張的被告違約逾期374天有誤，應據實計算。因本案原告主張的是因被告遲延履行義務所承擔的違約責任，被告履行其合同義務的時間是2004年11月4日，相應違約責任的時效應從次日即2004年11月5日開始起算，故原告于2006年2月28日向法院起訴并沒有超過訴訟時效。因此，被告辯稱原告訴請已過訴訟時效的理由不能成立。據此，根據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規定，作出判決：被告大都置業公司于判決生效后五日內給原告張艷霞支付違約金15044.99元。

一審宣判后，被告不服，提出上訴。

宜昌市中級人民法院經審理認為：上訴人大都置業公司與被上訴人張艷霞簽訂的《商品房買賣合同》合法有效，雙方均應按約履行。合同簽訂后，被上訴人按約支付了購房款，上訴人卻未按約于交付房屋后60日內將辦理權屬登記需由其提供的資料報產權登記機關備案，導致被上訴人未能及時取得房屋權屬證，侵害了被上訴人的合法權益，應按約承擔違約責任。上訴人最終提供完備房屋交易資料的時間應以房屋產權登記機關出具《房地產業務受理單》的時間為依據，原審據此判決本案未過訴訟時效并無不當。因此，上訴人的上訴理由不能成立，原判認定事實清楚，實用法律正確。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案當事人原告張艷霞與被告大都置業公司所簽訂的《商品房買賣(預售)合同》，因雙方當事人都具有完全的民事行為能力;簽約經平等協商，合同內容具體明確，充分考慮了各種情況，如約定支付購房質保金等，這些預見充分說明雙方是基于各自真實的意思表示;合同內容不違背國家法律、行政法規的強制性規定;且不違反社會公共利益，故認定有效無可爭議。筆者僅就本案中原、被告當事人訴辯的違約是否構成和原告的訴請是否超過訴訟時效的爭議作如下評析。

(一)認定報送登記資料為合同內容是判斷被告違約的關鍵。

原告張艷霞與被告大都置業公司簽訂的《商品房買賣(預售)合同》中第十五條約定“大都置業公司應在商品房交付給張艷霞使用后60日內將辦理權屬登記資料報產權登記機關備案”，而事實上是：2003年9月30日雙方交房付款，2004年9月2日房地產權監理部門出具產權證明，2004年11月4日房地產管理機構受理(張艷霞)房屋產權登記申請。原告訴稱被告遲延了374天，于2004年11月4日才履行將辦理房產權屬登記資料交登記機關的義務，被告辯稱因已辦理了整棟商品樓房的大產權證，有了該大產權證就已經完全具備辦理各商品套房小產權證的條件，而辦理各個商品套房的小產權證是原告等買受方個人的事情，被告作為開發商只是協助辦理，能夠為其提供法人代表身份證明及法人委托書即行。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條第二款規定精神，我國現行商品房開發買賣必須持有房屋所有權證書，即被告大都置業公司所稱的大產權證。開發商取得該大產權證后在銷售過程中再分戶辦理買受人各自的房地產權屬證，即被告大都置業公司所稱的小產權證。由此可知，開發商辦理大產權證是買受人取得小產權證的前提。筆者認為大產權證辦理結束后開發商的義務談不上結束，而僅僅是售房行為的開始。本案中，被告大都置業公司作為開發商必須將小產權證提供給買受人原告張艷霞后其義務才視為結束。其間，被告不僅要承擔配合、協助職責，而且還應當積極承擔報送需由其提供備案資料的義務，而不應當拖延至房屋交付使用60日以后。況且被告在簽訂合同后已經接受了原告的書面委托，承諾為其辦理小產權證(筆者認為此舉多余)。所以，被告大都置業公司未在房屋交付給原告張艷霞使用后的60日內向產權部門報送辦理房產權屬登記資料，而是遲延于2004年11月4日才履行，其行為違背了與原告張艷霞簽訂的《商品房買賣(預售)合同》約定，構成了違約。

(二)把握繼續性債權，是認定案件是否超過訴訟時效的核心內容。

被告大都置業公司應當于交付房屋后60日內即在2003年11月30日前將由其提供的辦理房產權屬登記資料報產權登記機關備案，而事實上是在其違約后的2004年11月4日才履行該合同義務。那么，原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴有沒有超過訴訟時效?審理中，原、被告訴辯主張完全對立。

一、二審法院肯定訴訟時效期間的起算點為2004年11月4日，支持張艷霞主張，批駁大都置業公司關于2003年11月30日為訴訟時效期間的起算點的抗辯，是正確的(違約期和違約金額值得商榷)，這是因為：

從被告大都置業公司與原告張艷霞在合同中約定的按日計算違約金來看，該違約金是繼續性債權，而非一時性債權。一時性債權和繼續性債權在適用訴訟時效上存在著區別。一時性債權的內容在合同訂立時就已經確定，其內容和范圍不因時間改變而發生變化，訴訟時效的起算點為債權的清償期限屆滿的次日。而繼續性債權適用時效相對復雜一些：一方面我們可以把繼續性債權作為一個整體來理解，如本案中原告張艷霞交付了購房款，已經占有并使用被告大都置業公司預售的商品房，按照合同約定履行預售商品房所有權登記為原、被告雙方共同的義務。被告大都置業公司延期向產權部門報送辦理房產權屬登記資料構成違約。在違約期間(2003年11月29日—2004年11月4日)，被告大都置業公司的違約行為是持續發生的，原告張艷霞獲得違約金額是不斷增加的。所以，原告張艷霞要求被告大都置業公司支付違約金的請求權是一個不可分割的整體。故從被告大都置業公司提交資料到產權部門登記的次日即2004年11月5日起計算，本案原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴沒有超過法律規定的兩年訴訟時效。另一方面，在訴訟時效的適用上我們可以根據繼續性債權的結構特點將其區分為若干個小債權，每個小債權具有某種程度的經濟上和法律上的獨立性。如本案中按日計算違約金，只要逾期1日，那么就存在1日的違約金之債。如果按周計算則逾期1周即產生1周的違約金之債;如果按月計算則逾期1月即產生1月的違約金之債。故隨著時間的推移，債權人享有的一個個的小債權就連續不斷地到達清償期，相應地，債務人負擔的一個個的小債務接踵而至進入應當實際履行的狀態。當債務人適當地清償某個小債務時，債權人相應的小債權就得以實現。

當債務人履行最后一項小債務之時，債權人的整個債權就完全得到了實現。所以，我們對繼續性債權的每一個小債權可以分別適用訴訟時效，這樣能夠兼顧債權人和債務人的利益平衡。本案中，原告張艷霞享有的從2003年11月29日至2004年2月27日期間的違約金訴權，已經罹于兩年期間的訴訟時效，被告大都置業公司有權抗辯原告張艷霞的履行請求權，也有權拒絕支付此間的違約金。原告張艷霞享有的從2004年2月28日至2004年11月4日期間的違約金訴權，到原告張艷霞于2006年2月28日主張時尚未超過兩年的時效期間，被告大都置業公司對此必須承擔違約責任，依照《商品房買賣(預售)合同》的約定給原告張艷霞支付違約金。