第一篇：解析本案財務科長侵吞財物是否構成侵占罪

本案財務科長侵吞財物是否構成侵占罪?

案情:甲系某鎮政府下屬的鄉鎮集體企業玉山煤礦的財務科長，2003年12月，市政府決定將鄉鎮煤礦資產全部收歸國有，并開始清產核資。2004年2月初，玉山煤礦通知與煤礦有業務往來的乙前來核賬，甲在審核時發現乙所持欠款單據中4張已核銷過。乙則以弄出錢來平分并打欠條為條件，誘使甲同意入賬。經核算，該4張收條的欠款總額為8萬余元，2月10日，甲將發票及單據簽字后入賬，乙給甲寫了一張4.3萬元的欠條。2004年2月25日，玉山煤礦將資產移交給市礦業有限公司，企業性質由集體企業變更為國有企業，市礦業有限公司對玉山煤礦的原欠債務進行分批清償。乙先后從礦上領取了8萬余元欠款，并分4次給了甲4.3萬元。

分歧意見:第一種意見認為，甲乙構成職務侵占罪;

第二種意見認為，甲乙具有侵占公共財產的主觀故意，甲具有國家工作人員的主體身份，且利用了甲作為國家工作人員的職務便利，兩人應定貪污罪。

評析:筆者贊同第一種意見，本案應定性為職務侵占罪。主要理由為:

第一，從“行為與責任同在”的原則分析，作為實行行為的是在玉山煤礦改制前甲擔任財務科長的職務侵占行為。作為刑法的一項重要原則，“行為與責任同時存在”的原則，是指行為人的主體身份、主觀罪過、犯罪目的和辨認控制能力的認定，應以犯罪的實行行為時為準，而不是指實行行為前或實行行為后。我國刑法所堅持的主客觀一致的原則，實際上也包含了行為與責任同時存在的內容。因此，厘清犯罪嫌疑人的哪些行為是實行行為，對于判斷某一行為是否為具體犯罪構成要件的行為而言，是不可或缺的前提。

具體本案而言，二行為人的實行行為究竟主要發生在玉山煤礦改制前還是改制后呢?從二人合謀，到甲利用擔任財務科長的職務便利，利用重復報銷的手段，將8萬余元的單據在該煤礦入賬，已經使刑法所保護的單位財產的法益，受到了直接的、現實的侵犯，因此是侵占改制前單位財產的不可或缺實行行為。而在玉山煤礦改制為國有企業后，二人所實施的將虛假債權憑證轉化為財產的行為，不過是二人在侵占單位財產的行為實行終了后，繼而發生其他危害行為。這種行為，對改制前二人利用甲的職務便利侵占單位財產的行為，具有補充和從屬作用。也就是說，二行為人利用甲的職務便利實施侵占單位財產的實行行為，主要是發生在玉山煤礦改制前的階段。而在此階段，甲的身份是非國家工作人員，主觀上具有侵占單位財物的故意，客觀上利用了玉山煤礦財務科長的職務便利實施侵占單位財物，完全符合職務侵占罪的犯罪構成，應對甲乙的行為以職務侵占罪定性。

第二，從因果關系的角度分析，在玉山煤礦改制前甲利用擔任財務科長的職務便利侵占行為對危害結果起了決定性作用。本案中，一方面，甲利用在玉山煤礦擔任財務科長的職務便利，實施了虛假平賬的行為;另一方面，其又利用了在改制后的國有企業，作為國家工作人員的職務便利，確認了虛假債權。這里牽涉到對因果關系中原因的認定問題，即要在多種事實原因中，梳理出對危害結果產生決定性作用或主要作用的危害行為，作為本案事實原因的有兩種職務行為，到底哪一種職務行為是對危害結果(公共財產或單位財產的損失)的產生起了決定性作用呢?筆者認為，這里的決定性作用，是指這些行為自身已經包含了獨立導致危害結果發生的原因力，無需其他因素就能合乎規律地造成危害結果。而本案中，如果沒有甲利用在玉山煤礦擔任財務科長的職務便利，使乙獲取了8萬多元的收款條，不管該煤礦轉制為何種性質的企業，都不會產生侵占單位財產的可能;相反，即使玉山煤礦改制后甲沒有再擔任財物科長一職，乙也完全可以憑著煤礦出具的收款條，按照公司的正常還款程序領取到欠款。可見，對危害結果的產生起決定性作用的，正是甲利用其擔任玉山煤礦財務科長的職務行為。

第三，從犯罪對象的角度分析，甲乙二人在玉山煤礦改制前已經實際控制了財產性利益。通常將犯罪對象———是集體財產還是公共財產，作為區分貪污與職務侵占的區分標準之一。筆者認為，一般情況下，職務侵占罪的犯罪對象是作為非公共財產的單位財物，但貪污罪的犯罪對象卻未必都是公共財產。我國刑法第二百七十一條第二款規定:國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，依照貪污罪定罪處罰。而這里貪污罪的犯罪對象顯然是非國有單位的財物，并非公共財產的范圍。也就是說，非公共財產，既可能是職務侵占的犯罪對象，也可能是貪污的犯罪對象。

應注意到，為適應新形勢懲治賄賂犯罪的客觀需要，現行有關規定和司法實踐對“財物”外延的適當擴充，即將“財產性利益”解釋為“財物”的一種特殊形式，從而賦予了“財物”概念更廣的內涵。這一點，在“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條、第八條已作了明確規定，其將賄賂的范圍由財物擴大至財產性利益。上述意見雖然是針對商業賄賂罪而言，但與同樣作為職務性的侵犯財產犯罪———職務侵占罪和貪污罪，同樣具有指導意義。從這個意義來說，本案中，乙與甲合謀利用甲擔任財務科長的職務便利，所獲取的以玉山煤礦名義出具的含有8萬多元的收款條，屬于乙擁有的對該煤礦的債權權利憑證，是一種可以用金錢計算的財產性利益。獲取該收款條后，即屬于實際控制了該單位的財產性利益，因此已屬犯罪既遂。而之后二人將該財產性利益轉化為現實財物的行為，只應對案件的量刑產生影響，而與犯罪的完成形態無關。

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第二篇：侵占罪本案拒絕退還多收貨物是否構成

本案拒絕退還多收貨物是否構成侵占罪?

【案情】

王甲與李乙相互之間做生意幾年，關系良好。有一次，王甲由于自己疏忽給李乙發貨時多發出了五件貨物價值為50萬元，后王甲與李乙交涉，李乙承認多收了五件貨物，但他既拒絕退還多收的貨物給王甲也不愿意付多收貨物的貨款給王甲，由于雙方不能達成一致意見，王甲起訴到法院，法院按刑事案件立案，在審理此案時法院工作人員出現了不同意見。

【分歧】

第一種意見：此案屬于民法上的不當得利的典型案件，法院不予受理，應告知當事人按民事案件立案。

第二種意見：此案表面上雖然符合民法上的不當得利的構成要件，但綜合分析此案按侵占罪處理更妥當，能更好的保護當事人的權利和維護社會秩序。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1、李乙侵占財物的對象符合侵占罪的犯罪對象。

李乙侵占財物的對象是王甲多發給李乙的五件價值為50萬元的貨物，根據刑法第二百七十條規定“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。”可知，侵占罪的犯罪對象限于代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。從本案的案情來看，王甲多發給李乙的五件價值50萬元的貨物，不可能是遺忘物或者埋藏物，是否屬于代為保管的他人財物這個

問題還需分析，這個問題的解決將有助于正確處理此案。代為保管的他人財物中的“他人”，是相對于行為人而說的，即指行為人以外的其他單位及自然人：“財物”，是指為人力所能支配的、存在于人體之外的而且能夠滿足人類的某種需要的物體。“他人財物”，是指他人擁有所有權或占有權的財物。“代為保管的他人財物”，從字面意義理解，是指他人委托保管或代管的公私財物;而從廣義上理解，應包括基于他人委托保管，受委托代購、代銷、代收、代轉以及不當得利、無因管理、借用、租賃等原因，而事實上合法持有的他人財物。本案中的李乙多收王甲五件價值為50萬元的貨物，很明顯暫時具有合法保管這批貨物的，也就是說李乙具有“代為保管的他人財物”的合法性，同時說明李乙侵占財物的對象符合侵占罪的犯罪對象。

2、李乙具有將合法持有的他人財物非法占為己有的目的。

李乙將王甲多發給的五件價值50萬元的貨物接收并暫時保管的行為沒有違法，關鍵是李乙自己明知這些多發送過來的貨物自己既無所有權也無占有權，除非李乙付相應貨款取得這些多發送過來的貨物的所有權。李乙目前只具有暫時的合法保管權和負有通知王甲及時來取回多發送的貨物以及當王甲來取貨時有義務把多發送的貨物退給王甲。從本案的案情可以看出，李乙具有將自己合法持有、保管的他人財物非法占為己有的目的，因為李乙既拒絕退還多收的貨物也不愿意付多收貨物的貨款。

3、李乙非法侵占他人的財物數額巨大。

李乙非法侵占王甲的財物價值達50萬元，屬于侵占數額巨大，應在2年以上5年以下有期徒刑量刑幅度內量刑，并處罰金。如果本案的數額較少，王甲可以訴求民事法律保護，如我國《民法通貝》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”

4、法律適用的選擇。

本案能否正確處理，不但取決于司法工作人員能否正確理解代為保管他人財物的范圍，而且取決于司法工作人員能否正確理解我國《民法通則》第92條和我國《刑法》第270條兩者之間的區別與聯系。侵占罪是有數額限制的(各個省的標準不同)，沒有達到犯罪的標準是不能尋求刑法上的救濟，只能尋求其他救濟途徑，如民法上的救濟。例如本案就是如此，如果拋開數額這情節，本案是典型的不當得利民事案件，但一考慮數額這情節，情形就不同了，李乙的行為要受刑事法律的約束，因此本案應適用刑法270條來定罪量刑。

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第三篇：法律知識犯罪本案財務主管是否構成

本案財務主管是否構成犯罪

一、案情介紹

李建國，男，山東省某國有事業單位財物室主任，負責財務室的全面工作，對財務室的行政工作、財務業務以及會計人員負責管理，并對財務室所設的八個帳戶以及稽核人員負責管理、檢查、監督，還負責組織每兩個月對各單位的會計管理情況進行檢查和抽查。2000年6月份左右，該單位開始機構改革，財務室的工作人員大部分被調到下屬事業單位，李建國多次向領導反映財務人員不足，不好互相監督，財物稽核崗位沒有專人負責，會影響財物稽核，單位領導對此一直沒有明確的答復。在日常工作中，李建國作為財務室的主任及財務主管人員，也定期對財務室及下屬單位的財務工作進行檢查，但不全面，只是比較注重對事業戶等大帳戶的檢查(本案中造成損失的公款，全部來源于事業戶)。對會計憑證也能經常檢查，而且每月檢查一次往來款的清理情況、現金借款情況，對支票使用情況和匯款情況也定期檢查。財務室的支票和印鑒是由出納一人管理。在2001年7月3日至2001年 12月29日，會計林勇和出納張強分兩次挪用公款200萬，共計歸還174萬，還有26萬沒有還上，為了通過年底的財物審計，張強從其他帳戶上轉入26萬元，把帳做平，并在銀行工作人員的幫助下偽造了假對帳單，掩蓋出借資金和短缺26萬元的事實，使年終審計時沒有發現該問題，在2001年1月28日，林勇和張強再次挪用事業戶公款400萬元，4月初，張強讓銀行工作人員劉靜出具一份假對帳單來應付李建國的財務檢查，4月中旬，李建國收到銀行送來的真對帳單，發現有400萬元公款挪出帳外，就找張強和林勇落實，張林二人共同欺騙李建國說是幫助朋友拉存款，400萬存在其他銀行，隨后兩人用單位其他帳戶的公款及個人所得的好處費將事業戶的400萬元轉回，慌稱400萬元虧空補齊，并將有關帳目交給李建國檢查，李建國認為公款已經轉 1

回單位，便未再過問此事，也沒有向有關領導匯報。以上挪出及歸還公款在單位均沒有記帳，只能從銀行對帳單上看出款項的進出情況，挪用時李建國均不知道，2003年4月4日由我院在偵查過程中發現。

二、分歧意見

第一種意見認為李建國的行為不構成犯罪。其主要理由是：(1)從本案來看，李建國構成玩忽職守罪應該具備兩個條件，即林勇和張強在挪用公款前他知道而不管，或者挪用公款后知道而放任不管。就本案來看，這兩個條件李建國的行為都不具備。(2)就職責的履行問題來看，不論是公款被挪用之前還是挪用之后，李建國的職責都不明確，在單位機構改革之后李建國曾經向有關領導反映過稽核崗位沒有專職人員負責，但領導沒有答復。李建國既是財務主管又是財務主任，職責不明確，工作中不可能方方面面都做到。李建國已經正確履行了自己的職責，對于危害結果的發生，只能說是他的工作失誤，而不能按犯罪論處。(3)本案是典型的會計、出納共同作案，作案后又實施了一定的犯罪掩蓋，李建國在財物工作的檢查中是很難發現的，所以說他的行為不能構成玩忽職守罪。

第二種意見認為李建國的行為構成玩忽職守罪。其主要理由是：李建國既是財物室主任，又是財務室主管，負有檢查、監督的職責，正是由于他檢查不到位，才導致了林勇和張強挪用公款行為的發生。(1)開出的支票沒有領導的簽字，李建國作為財務室的主管應當發現而沒有發現，具有嚴重的失職行為。(2)李建國作為財務主管對帳戶進行檢查時，只是對事業戶等大的帳戶進行檢查，忽略了對小帳戶的檢查，如果他對小帳戶也能進行檢查，應該會及時的發現挪用和調帳的問題。而且，李建國在發現公款被挪用后沒有及時向領導匯報。(3)李建國作為財務主管和財務室主任，負有特定的義務，崗位人員不足不能成為其沒有正確履行職責的理由，李建國的失職行為是造成會計和出納共同犯罪的直接原因。所以李建國的行為構成了玩忽職守罪，應當追究他的刑事責任。

三、本人觀點

本人同意第一種意見，認為李建國的行為不能構成玩忽職守罪。看李建國的行為是否構成玩忽職守罪，主要看他的失職行為與林勇、張強挪用公款所產生的危害結果之間是否具備可以追責的刑法上的因果關系。下面就來分析一下李建國的失職行為：第一種失職行為，發現公款被借用，沒有匯報以及沒有發現調帳，填補虧空的情況。上述失職行為是發生在林勇和張強挪用公款的犯罪既遂之后，此時危害結果已經發生，失職行為本身對危害結果的產生不起作用，如果沒有李建國的失職行為只能在一定程度上減少損失，但能夠減少多少不能確定。即使向領導匯報，積極履行職責，發現虧空問題，立即采取措施追款，也沒有證據證實能否減少損失，以及減少損失的具體數額。所以該失職行為不屬于玩忽職守罪中可以追責的危害行為。第二種失職行為，印鑒和支票由出納一人保管。本案中危害結果的產生，是由會計林勇和出納張強共同挪用公款的行為造成的，即使印鑒和支票由會計和出納分別保管，李建國的失職行為對危害結果的發生也不產生任何作用，所以不能因此追究他的刑事責任。第三種失職行為，即財物稽核崗位應設專人而不設，造成會計、出納的工作長期沒有專人檢查、稽核。在本案中，財物稽核崗位的空缺是造成林勇和張強挪用公款的最主要原因。李建國多次向領導反映財務人員不足，不好互相監督，財物稽核崗位沒有專人負責，單位領導對財務室存在的問題是知道的，但一直沒有給李建國具體答復。就此引發的危害結果，單位領導也應承擔相應的責任。雖然李建國為財務室主任，應當設立財務稽核人員，但是在財務室人員不足的情況下這種設立能否起到稽核崗位所應起的作用還是一個未知數。所以我認為對此李建國只應承擔相應的行政責任、領導責任，屬于工作上的失誤，而不應追究其法律上的責任。

第四種失職行為，沒有認真檢查會計和出納的工作。在本案中被告人李建國作為財務室的領導，負有檢查、監督會計、出納會計工作的職責，在執行檢查過程中不全面不具體。李建國辯解說：出于對同志的信任，之前也沒有發現可疑的行為，所以沒有逐筆核對會計、出納人員所經手的帳目，而且財務室的人員比較少，不具備全面、細致檢查的條件，對會計的管理情況，主要是檢查會計和

出納之間的監督工作，對會計、出納的帳目檢查，主要是檢查憑證、帳簿、現金等情況，是一般性檢查，是抽出一部分檢查，不是全面檢查，還主要是會計自查，款項的轉進、轉出林勇和張強都不記帳，又偽造帳單，發現挪用、調帳比較困難。被告人的辯解符合情理，符合財務室的現狀，只是一種輕微的失職行為，屬于工作失誤，不能說構成犯罪。

綜合以上分析，被告人李建國的失職行為，情節輕微，不屬于嚴重不負責的失職行為，不符合玩忽職守罪中失職行為的客觀要求，只應承擔相應的行政責任、領導責任，而不應該追究他的刑事責任。

盧金增 孫運雙

第四篇：刑法訴訟本案房地產公司是否構成違約

本案房地產公司是否構成違約

[要點提示]

房屋預售合同糾紛常常涉及到所有權屬登記義務的實際履行問題，辦案中一方面必須正確理解合同約定內容，另一方面應當全面掌握一時性債權與繼續性債權的運用規則，以便準確判斷當事人是否存在違約及是否超過訴訟時效。

[案情]

原告(被上訴人)：張艷霞

被告(上訴人)：湖北大都置業有限公司

2003年1月23日，原告張艷霞與被告大都置業公司簽訂了一份《商品房買賣合同》，其主要內容為：原告購買被告開發的位于宜昌市東山開發區深圳二路18—8號A幢三單元3501號房屋一套，房屋價款為152962元。合同第十五條約定“出賣人應當在商品房交付使用后60日內，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。如因出賣人的責任，買受人不能在規定期限內取得房地產權屬證書的，由出賣人按已付房價款的日萬分之三向買受人支付違約金。被告于2003年9月30日向原告交付了房屋，交付房屋時原告已依約給被告支付了購房款148372.66元。房屋交付一年內，原告給被告支付了購房總價款3%的質保金共計4589.34元。2004年9月2日，宜昌市房地產權監理處向被告出具了該幢房屋的產權證明單。2004年11月4日，宜昌市房地產管理部門受理了原告房屋產權登記申請。

原告于2006年2月28日向法院起訴，認為被告遲延于2004年11月4日履行義務，導致其比規定的期限超過374天才取得房地產權屬證書，請求判令由被告給其支付違約金17162.30元。

被告答辯認為：第一、被告在商品房交易中已經辦理了整棟商品樓房的大產權證，有了大產權證就具備了辦理各商品套房小產權證的條件，而辦理小產權證是買受方原告個人的事情，被告作為開發商只是協助辦理，能提供法定代表人身份證明及法人委托書即行，故被告不存在違約。第二、合同約定被告遞交相關資料報有關部門備案的時間為交房后60天，據此原告應當于房屋交付后90天之內取得房產證，即2003年12月29日之前，故原告向法院請求保護的訴訟時效已過。

[審判]

宜昌市三峽壩區人民法院經公開審理認為：原告張艷霞與被告大都置業公司于2003年1月23日簽訂的商品房買賣合同有效。被告應在交付房屋后60日內即在2003年11月30日前將由被告提供的資料報產權登記機關備案。被告在2004年11月4日才將應由其提供的資料交房地產管理部門備案，被告履行義務逾期338天，應承擔相應的違約責任。原告主張的被告違約逾期374天有誤，應據實計算。因本案原告主張的是因被告遲延履行義務所承擔的違約責任，被告履行其合同義務的時間是2004年11月4日，相應違約責任的時效應從次日即2004年11月5日開始起算，故原告于2006年2月28日向法院起訴并沒有超過訴訟時效。因此，被告辯稱原告訴請已過訴訟時效的理由不能成立。據此，根據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規定，作出判決：被告大都置業公司于判決生效后五日內給原告張艷霞支付違約金15044.99元。

一審宣判后，被告不服，提出上訴。

宜昌市中級人民法院經審理認為：上訴人大都置業公司與被上訴人張艷霞簽訂的《商品房買賣合同》合法有效，雙方均應按約履行。合同簽訂后，被上訴人按約支付了購房款，上訴人卻未按約于交付房屋后60日內將辦理權屬登記需由其提供的資料報產權登記機關備案，導致被上訴人未能及時取得房屋權屬證，侵害了被上訴人的合法權益，應按約承擔違約責任。上訴人最終提供完備房屋交易資料的時間應以房屋產權登記機關出具《房地產業務受理單》的時間為依據，原審據此判決本案未過訴訟時效并無不當。因此，上訴人的上訴理由不能成立，原判認定事實清楚，實用法律正確。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案當事人原告張艷霞與被告大都置業公司所簽訂的《商品房買賣(預售)合同》，因雙方當事人都具有完全的民事行為能力;簽約經平等協商，合同內容具體明確，充分考慮了各種情況，如約定支付購房質保金等，這些預見充分說明雙方是基于各自真實的意思表示;合同內容不違背國家法律、行政法規的強制性規定;且不違反社會公共利益，故認定有效無可爭議。筆者僅就本案中原、被告當事人訴辯的違約是否構成和原告的訴請是否超過訴訟時效的爭議作如下評析。

(一)認定報送登記資料為合同內容是判斷被告違約的關鍵。

原告張艷霞與被告大都置業公司簽訂的《商品房買賣(預售)合同》中第十五條約定“大都置業公司應在商品房交付給張艷霞使用后60日內將辦理權屬登記資料報產權登記機關備案”，而事實上是：2003年9月30日雙方交房付款，2004年9月2日房地產權監理部門出具產權證明，2004年11月4日房地產管理機構受理(張艷霞)房屋產權登記申請。原告訴稱被告遲延了374天，于2004年11月4日才履行將辦理房產權屬登記資料交登記機關的義務，被告辯稱因已辦理了整棟商品樓房的大產權證，有了該大產權證就已經完全具備辦理各商品套房小產權證的條件，而辦理各個商品套房的小產權證是原告等買受方個人的事情，被告作為開發商只是協助辦理，能夠為其提供法人代表身份證明及法人委托書即行。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條第二款規定精神，我國現行商品房開發買賣必須持有房屋所有權證書，即被告大都置業公司所稱的大產權證。開發商取得該大產權證后在銷售過程中再分戶辦理買受人各自的房地產權屬證，即被告大都置業公司所稱的小產權證。由此可知，開發商辦理大產權證是買受人取得小產權證的前提。筆者認為大產權證辦理結束后開發商的義務談不上結束，而僅僅是售房行為的開始。本案中，被告大都置業公司作為開發商必須將小產權證提供給買受人原告張艷霞后其義務才視為結束。其間，被告不僅要承擔配合、協助職責，而且還應當積極承擔報送需由其提供備案資料的義務，而不應當拖延至房屋交付使用60日以后。況且被告在簽訂合同后已經接受了原告的書面委托，承諾為其辦理小產權證(筆者認為此舉多余)。所以，被告大都置業公司未在房屋交付給原告張艷霞使用后的60日內向產權部門報送辦理房產權屬登記資料，而是遲延于2004年11月4日才履行，其行為違背了與原告張艷霞簽訂的《商品房買賣(預售)合同》約定，構成了違約。

(二)把握繼續性債權，是認定案件是否超過訴訟時效的核心內容。

被告大都置業公司應當于交付房屋后60日內即在2003年11月30日前將由其提供的辦理房產權屬登記資料報產權登記機關備案，而事實上是在其違約后的2004年11月4日才履行該合同義務。那么，原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴有沒有超過訴訟時效?審理中，原、被告訴辯主張完全對立。

一、二審法院肯定訴訟時效期間的起算點為2004年11月4日，支持張艷霞主張，批駁大都置業公司關于2003年11月30日為訴訟時效期間的起算點的抗辯，是正確的(違約期和違約金額值得商榷)，這是因為：

從被告大都置業公司與原告張艷霞在合同中約定的按日計算違約金來看，該違約金是繼續性債權，而非一時性債權。一時性債權和繼續性債權在適用訴訟時效上存在著區別。一時性債權的內容在合同訂立時就已經確定，其內容和范圍不因時間改變而發生變化，訴訟時效的起算點為債權的清償期限屆滿的次日。而繼續性債權適用時效相對復雜一些：一方面我們可以把繼續性債權作為一個整體來理解，如本案中原告張艷霞交付了購房款，已經占有并使用被告大都置業公司預售的商品房，按照合同約定履行預售商品房所有權登記為原、被告雙方共同的義務。被告大都置業公司延期向產權部門報送辦理房產權屬登記資料構成違約。在違約期間(2003年11月29日—2004年11月4日)，被告大都置業公司的違約行為是持續發生的，原告張艷霞獲得違約金額是不斷增加的。所以，原告張艷霞要求被告大都置業公司支付違約金的請求權是一個不可分割的整體。故從被告大都置業公司提交資料到產權部門登記的次日即2004年11月5日起計算，本案原告張艷霞于2006年2月28日向法院起訴沒有超過法律規定的兩年訴訟時效。另一方面，在訴訟時效的適用上我們可以根據繼續性債權的結構特點將其區分為若干個小債權，每個小債權具有某種程度的經濟上和法律上的獨立性。如本案中按日計算違約金，只要逾期1日，那么就存在1日的違約金之債。如果按周計算則逾期1周即產生1周的違約金之債;如果按月計算則逾期1月即產生1月的違約金之債。故隨著時間的推移，債權人享有的一個個的小債權就連續不斷地到達清償期，相應地，債務人負擔的一個個的小債務接踵而至進入應當實際履行的狀態。當債務人適當地清償某個小債務時，債權人相應的小債權就得以實現。

當債務人履行最后一項小債務之時，債權人的整個債權就完全得到了實現。所以，我們對繼續性債權的每一個小債權可以分別適用訴訟時效，這樣能夠兼顧債權人和債務人的利益平衡。本案中，原告張艷霞享有的從2003年11月29日至2004年2月27日期間的違約金訴權，已經罹于兩年期間的訴訟時效，被告大都置業公司有權抗辯原告張艷霞的履行請求權，也有權拒絕支付此間的違約金。原告張艷霞享有的從2004年2月28日至2004年11月4日期間的違約金訴權，到原告張艷霞于2006年2月28日主張時尚未超過兩年的時效期間，被告大都置業公司對此必須承擔違約責任，依照《商品房買賣(預售)合同》的約定給原告張艷霞支付違約金。

第五篇：存款罪本案是否構成非法吸收公眾范文

本案是否構成非法吸收公眾存款罪?

——非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限

[案情]

孫某因其公司急需周轉資金50萬元向銀行貸款，又因諸多原因未果，便以個人名義分別向周圍的親朋好友及熟人以高息(1.5-5分不等)籌措資金，總共借取資金50萬，所有借款均以個人名義分別打下借條。后因公司經營不善，所有借款均未能償還，受害人向司法機關舉報。檢察院以非法吸收公眾存款罪起訴至法院。

[分歧]

本案在審理過程中，就被告人孫某究竟是否構成犯罪，形成兩種不同意見。第一種意見認為，孫某變相吸收他人資金，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為已觸犯刑法第176條第一款之規定，構成非法吸收公眾存款罪。第二種意見認為，孫某雖然以高息向他人借取資金，但孫某不是向社會不特定對象吸收資金，其行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，應以一般民事借貸糾紛處理。

筆者同意第二種意見。

[評析]

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序，客觀方面表現為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。“非法”一般表現為 1

主體不合法(主體不具備吸收存款的資格)或者行為方式、內容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公眾”是指不特定對象，包括不特定的個人與不特定的單位。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第12章規定，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護;1991年7月2日發布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內適當高于銀行的利率;1999年1月26日發布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。在現實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業，以及企業改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，符合民法意思自治的基本原則，不需要銀行管理機構的批準。

刑法理論通說認為，非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限，即判斷一種借貸行為是否屬于非法吸收公眾存款行為，關鍵是看行為人是否有面向社會不特定對象非法吸取資金的行為。然而在司法實踐中，對于什么是“社會不特定對象”存在不同的認識。有人認為，所謂向“社會不特定對象”吸取資金，應當是指包括近親屬(民法意義)在內的所有人吸取資金的行為，但應當將直系血親的近親屬排除在外。也有人認為，應當是指行為人所熟悉的以外的人，親朋好友不應當包括在內。筆者認為，判斷是否屬于“社會不特定對象”，應當結合行為人的吸取資金的方式來界定其內涵。即當行為人意在指向社會不特定人，而發出欲吸取資金的要約邀請(書面或口頭)，任何人只要依據這一要約邀請向行為人發出欲提供資金的要約，行為人均會與其建立資金借貸關系的行為。在這種情況下，無論提供資金的人是否與行為人相識，均可被認定為“社會不特定對象”。如果行為人沒有要約邀請行為，而是向分別向借款人單獨去協商借款，就不屬于向“社會不特定對象”吸 2

取資金，無論借款人與行為人是否相識。因為原來的“社會不特定對象”由于行為人的要約行為而轉變為特定對象。也就是說，只有行為人有要約邀請的行為才可能構成本罪。理由如下：

一是符合本罪的立法本意。當初本罪立法本意，一方面是為了防止銀行類金融機構之外的主體搶占銀行業務，另一方面是為了防止沒有雄厚資本金的主體開展存款業務，給社會帶來太大風險。銀行吸收存款與一般民事借貸的本質區別就在于銀行有向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為。如果行為人有向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為，就可能會搶占銀行業務，并且由于行為人通常沒有足夠資金保證，會造成吸收的存款無法兌現;二是符合本罪的構成要件。本罪的客體是國家金融管理秩序，只有行為人具有向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為，才可能會對國家的金融管理秩序構成威脅，從而才有科以刑罰的必要性。

筆者認為，只有在這個意義上去理解“社會不特定對象”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款;而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區別?我向20個人借行不行?有沒有一個界限?現在看沒有。如果我向50個村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”

結合本案來看，被告人孫某因其公司資金周轉困難，以個人名義分別向不同的個人以高息籌措資金，其行為屬于一般的民事借貸行為，符合民法自治原則，應當受合同法調整。雖然孫某最終未能償還所有的借款，但其并未實施向社會不特定人發出吸收存款的要約邀請行為，從而危害到國家的金融管理秩序。因此，孫某籌資的行為不屬于“向社會不特定對象吸收存款”，不構成非法吸收存款罪。