第一篇：張某行為是否構成騙取國家財政補貼違紀

張某行為是否構成騙取國家財政補貼違紀

來源：中國紀檢監察報 發布時間：2014-05-28 09:27

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基本案情

張某，中共黨員，A村村委會主任。

2012年5月，為幫村子獲取國家財政補貼資金，張某與B公司簽訂虛假施工合同，虛報A村示范園基礎設施建設項目。項目審核通過后，有關部門將45萬元國家財政補貼資金轉入B公司賬戶。隨后，B公司按照張某要求，將該款項轉入張某個人賬戶（A村村委會未在金融機構開設賬戶）。后來，張某將該45萬元全部用于村基礎設施建設。

分歧意見

關于張某行為如何定性，存在三種不同意見：第一種意見認為，張某行為同時構成騙取國家財政補貼、公款私存違紀，應根據《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱《黨紀處分條例》）第二十五條規定，按兩種違紀行為中應當受到的最高處分加重一檔處理；第二種意見認為，張某行為同時構成其他違反財經紀律、公款私存違紀，應根據《黨紀處分條例》第二十五條規定處理；第三種意見認為，張某行為同時構成其他違反財經紀律、公款私存違紀，兩種行為之間存在目的和方法的牽連關系，應從一重處理，即按其他違反財經紀律違紀定性處理。

評析意見

我們同意第三種意見，具體分析如下。

（一）張某行為不構成騙取國家財政補貼違紀

騙取國家財政補貼違紀行為，是指黨和國家機關、國有企業（公司）、事業單位、人民團體，以虛報、冒領等手段騙取國家財政補貼的行為。

本違紀行為的主體是特殊主體，必須是黨和國家機關、國有企業（公司）、事業單位、人民團體。本案中，張某是A村村委會主任，其行為雖然符合騙取國家財政補貼違紀行為“以虛報、冒領等手段騙取國家財政補貼”這一客觀方面的構成要件，卻不符合主體要件，因此不構成騙取國家財政補貼違紀。

（二）張某行為構成公款私存違紀

公款私存違紀行為，是指違反國家財政金融法規規定，以個人名義存儲公款的行為。

本違紀行為在客觀方面必須具有違反國家財政金融法規規定，以個人名義存儲公款的行為。這里的“違反國家財政金融法規規定”，是指違反商業銀行法等財政金融法規規定。其中，商業銀行法第48條規定：“任何單位和個人不得將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲。”

本案中，張某指使B公司將45萬元國家財政補貼轉入其私人賬戶，構成公款私存違紀。

（三）張某行為構成其他違反財經紀律違紀

其他違反財經紀律違紀行為，是指違反其他財經法規，破壞財經管理秩序的行為，其是對《黨紀處分條例》“違反財經紀律的行為”一章未列舉的破壞財經管理秩序行為的概括。

根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《農村基層干部廉潔履行職責若干規定（試行）》（以下簡稱《規定（試行）》）第六條第四項規定，農村基層干部不得“以虛報、冒領等手段套取、騙取或者截留、私分國家對集體土地的補償、補助費以及各項強農惠農補助資金、項目扶持資金”。本案中，張某通過欺騙手段騙取國家財政補貼，其行為明顯屬于違紀，但鑒于其主體身份，不應認定構成騙取國家財政補貼違紀，而應認定構成其他違反財經紀律違紀。

關于這一點，中央紀委法規室編寫的《〈規定（試行）〉簡明輔導讀本》也指出，對村干部有《規定（試行）》第六條第四項所列行為的，要嚴肅處理。對其中的黨員，應當給予黨紀處分的，依照《黨紀處分條例》第一百二十六條處理，即按照其他違反財經紀律違紀處理。

值得注意的是，張某雖然存在公款私存行為，但其之所以這樣做，是因為A村村委會沒有在金融機構開設賬戶，該行為是其騙取國家財政補貼行為的延續，是保存所騙公款的方式，與騙取國家財政補貼行為之間存在不可割裂的牽連關系。因此，對其行為應從一重處理，即按其他違反財經紀律違紀定性處理。

綜上所述，對張某行為，應以其他違反財經紀律違紀定性處理。（王佐維 王海玲）

第二篇：政府行為是否構成不可抗力

政府行為是否構成民事合同中的不可抗力？

政府行為是否構成民事合同中的不可抗力？

中名律師事務所

黃長雄

案例：凌某和某縣文化和體育局簽訂了一份租房合同，由凌某租用該局的原招待所大樓，租期十年，用于酒店經營。交房后，凌某投入數十萬元的資金對大樓進行改造、裝修和購置設備，但只經營了一年，縣政府就以該樓屬于國有資產，要進行公共利益調整為由，下發通知給該局，要求收回酒店，改為縣干部培訓中心。在多次協商未果的情況下，凌某將該局告上法庭，要求該局支付違約金，賠償裝修投入和今后九年的可得利益損失。

庭上雙方的焦點問題是：

1、被告單方終止合同是否合法？是否應承擔違約責任？

2、原告單方委托評估機構對酒店的評估報告能否作為定案依據？ 案情分析：

一、政府行為是否一概構成不可抗力？

本案被告的抗辯理由是政府行為屬于不可抗力，《民法通則》對此有定義：“不可抗力”是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。現行法律不再有進一步解釋，但學理通說有三種情況：（1）重大自然災害；（2）政府行為；（3）社會重大異常事件。對于政府行為，是否一概列入不可抗力范圍呢？答案是否定的。具體分析：按政府的行政行為約束的對象是否特定可劃分為抽象行政行為和具體行政行為。

抽象行政行為的核心特征是對象具有不特定性或者普遍性，這類行為包括政府制定頒布行政法規、規章、政策性文件，著名法學家江平教授在《違約責任》一書中、王利明教授在《合同法新論》中僅采取列舉的方式將上述行為列入不可抗力范圍，明確否定將政府行為一概列入。此外，還有學者也將縣級以上人民政府制定的在全縣境內普遍有效的規定、辦法列入不可抗力范圍。對這類政府行為，其效力范圍內的任何單位和個人都必須執行，不得抗拒，民事合同因此終止的，毫無疑問屬于不可抗力。

具體行政行為指行政機關在法律、法規授權范圍內針對特定的人或事所采取的行政措施。對于這類行為是否屬于不可抗力，也要一分為二：

1、重大公共利益調整和公共危機管理的需要。前者諸如修建城市規劃中的廣場、道路需要需拆遷某一幢房屋，后者是針對突發性公共事件（如“非典”）所必須采取的應急手段。但這一類行政行為也要遵循以下原則，不可濫用。①合法性；②程序的正當性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此類的抗辯，也可列為不可抗力。

2、一般的公共利益和社會管理需要。公共利益和個人利益的沖突與平衡是行政法探索的永恒主題，在二者間如何取舍，與整個國家的政治、經濟、意識形態緊密關聯，也反映了一個時代的法治文明程度和社會價值取向。在現實的行政過程中，我們要警惕和防止“公共利益羊皮化”現象，對此現象北大教授陳端洪曾有精僻論述：“即掌握公共權力的某些人為了實現其自身私利或部門利益，打著公共利益旗號肆意侵害普通公民的個人利益。”由于“公共利益不應該具有天然的優于個人利益的特性”——楊臨宏《行政法學新領域研究》，且此類行政行為不是事關國計民生、不是公共危機管理而必須的、無可替代的，如本案中縣政府完全可以另擇他處作為干部培訓中心。因此對此類行政行為不應列入不可抗力范圍。

二、訴權的選擇

本案中，被告曾辯稱：“政府行為首先要服從，原告如認為該行為違法，應該自行提起行政訴訟。”對于本案中縣政府發的通知，凌某作為直接利害關系人確實可提起行政訴訟要求法院予以撤銷，但提起何種訴訟，完全是凌某的自由選擇。從訴訟技巧看，凌某通過民事訴訟排除行政干擾是明智的，因為在違約之訴的舉證責任分配上，應由該局對政府的通知是不可抗力作出令人信服的論證和證明，如提起行政訴訟，被告方便是權力更大的縣政府，被告只要證明下發通知的行政行為內容程序合法，不具有可撤銷內容，法院便難以撤銷。

對于民事訴訟請求：凌某也有兩個選擇：

1、選擇要求對方繼續履行合同，并支付違約金。但此訴請有可能造成法院的司法權和政府的行政權發生沖突，雖然司法權具有高于行政權的最終確認力。但司法救濟的程序性和行政行為的效率性存在時間差，行政行為一旦作出即具有確定力，在得到司法救濟之前，酒店的經營很可能限于極大的被動中。

2、選擇要求對方支付違約金，賠償損失。本案中凌某正是選擇了這一作法，首先可將前期投入的經營回報風險轉嫁于對方，且可按合同法的第113條規定：“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”要求對方賠償可得利益損失，即酒店繼續經營九年可得的利益。這個數額的確定通常由法院委托評估機構在酒店已經營一年的基礎上作出評估，當然，也不應簡單否認原告單方委托得來評估報告書，只要被告不申請重新評估，又沒有足夠相反證據的話，法院是會采納的。案件宣判：被告方承擔違約責任，支付違約金，并賠償損失。律師點評：

因歷史和文化原因，我國奉行集體主義至上的傳統，強調在個人利益和公共利益發生沖突時，個人利益要無條件讓步，漠視對個人合法權益的保護。這種觀念反映到行政實踐上容易造成行政不當甚至行政違法，公權力任意入侵私人領域。隨著《憲法》關于私有財產保護條款的修改、《物權法》的頒布實施，對個人合法權益的制度保障成為法治文明和時代進步的新標尺。從“權力來源于人民”的觀點來看：如果每個人的個人利益都面臨公共利益侵犯的危機，那么所謂的公共利益有何存在的籍口？

不可抗力作為法定免責事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認，正如有的學者指出的那樣，“不可抗力，在各國立法上一般都規定為免除責任的條件”我國民事立法對此也有規定，如《民法通則》第107條規定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。”；《合同法》第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”然民法理論界對不可抗力的研究似嫌過少，《民法通則》第153條也只規定“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，《民法通則》和《合同法》均未對不可抗力的范圍作出規定。按照通常理解，不可抗力主要有：

1、自然災害；

2、社會異常事件；

3、政府行為。筆者認為，并非所有的政府行為均構成不可抗力。

政府行為分為廣義和狹義的政府行為。廣義上的政府行為（或稱國家行為）是指由立法機關頒布制定法的行為，也包括由行政機構或司法機構發布命令的行為；狹義上的政府行為僅指行政機關的行政行為，又可具體分為抽象行政行為和具體行政行為。英美合同法理論認為，當法律或政令的頒布使履行合同成為違法行為時，當事人可以拒絕冒違法履約的風險，即使在當時情況下履約仍然是可能的，進一步說，即使政府行為后來被證明是錯誤的或無效的，當事人也可以獲得免責，只要該當事人是善意行事的。如訂立合同后，政府出于對外執行反傾銷措施或其他貿易報復措施的需要而實行封鎖禁運等，使合同不能履行，當事人即可由此免責。此時的政府行為即是廣義上的政府行為，構成不可抗力而免責。

狹義的政府行為中，抽象的行政行為在我國由于其不可訴，只能通過提請原行政立法機關重新審議而修改或撤銷，在未修改或撤銷前，當事人從事民事活動就必須遵守而不能克服。因此，抽象的行政行為也構成不可抗力而免責。然具體的行政行為，并非全部不可預見、不能避免、不能克服。有些具體行政行為，合同當事人能夠預見或者避免。其次，具體行政行為，可以通過行政復議或行政訴訟程序予以解決，是可以克服的。再次，與不可抗力事件相比較，具體行政行為出現的次數太過頻繁，如果把具體行政行為列為不可抗力，容易導致對不可抗力制度的濫用，從而嚴重影響經濟秩序，腐蝕契約精神。因此，政府的具體行政行為不構成不可抗力。

由上可知，政府行為并非全部不能預見、不能避免與不能克服，因而并非所有的政府行為均符合不可抗力的構成要件。

臺風（風暴）是否屬于不可抗力--最高院司法觀點

裁判摘要：

風暴來臨后，雖然國家海洋預報臺發出預報，但在目前的科學技術條件下，從發出預報至貨物受損時，港口經營人已經無能力保障應當由自己保管的全部貨物的安全。因此，貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成的。

見中機通用進出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業合同糾紛案。

裁判摘要：

被告明知臺風即將登陸，完全有條件在臺風登陸前停止生產，疏散人員，或者安排工人到相對安全的地點工作。但是在臺風登陸的當日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個在臺風過境時相當危險的工作場所內的所有工作人員身處險境，最終導致工棚到達一死六傷慘劇的發生。因此，被告關于本案事故發生系不可抗力的抗辯理由，沒有事實和法律依據，不予支持。見羅倩等奧士達公司人身損害賠償糾紛案。

不可抗力是當事人不可抗拒的外來力量，是不受當事人意志左右、支配的自然現象和社會現象。

不可抗力作為一般的免責事由，與具體場合下的免責，需分別看待。如對洪水各國法律雖均將其視為不可抗力，在通常情況下，當事人均能免責。但在某些情況下，也不能免責。如在長江邊上的儲存倉庫，于洪水發生時，倉庫沒有及時將保管物轉移到安全地帶，造成貨物損壞的，在這種情況下，倉庫主不能以洪水是一種不可抗力而免責。或者可以說，此時洪水對倉庫主而言并非是不可抗力（采主觀標準）。但如系房屋買賣，如洪水沖垮房屋導致賣方不能交付的，則可適用不可抗力免責。一方面，不可抗力是不能預見的事件，只有盡到了應有的注意義務而仍不能預見，才具備不可抗力的主觀要件，如果當事人能夠預見，而疏忽大意或者其他原因沒有預見，則不構成不可抗力；另一方面，是當事人不可避免并不能克服的事件，如果能夠避免或者雖不能避免但可克服，也不構成不可抗力.政府行為，開發商失信的“擋箭牌”？

與“項目的特殊性和辦理權屬登記手續的現狀”有關的“測繪、確權”等政府行為，是否可以視作不可抗力，使開發商在業主沒有如期獲得房產證的時候“免單”，是一個值得探討的問題。

25業主討要產權證敗訴

2000年初，25名購房者先后與望京新城的開發商簽訂了商品房預售合同，購買了望京新城A-5區410樓的商品房，同年5月30日開發商向這25名業主交付了房屋，但購房者卻遲遲拿不到房屋產權證書，直至他們于2003年9月將開發商告上法庭之時，有關房屋的權屬證書尚未辦理完畢。作為原告的業主認為，根據法律規定，被告開發商應于房屋交付后90日內將房屋權屬證書辦理完畢，逾期應當支付違約金。法院審理時了解到，涉案樓盤410樓所在的望京A-5地塊，是作為一個整體項目出讓給開發商的，該地塊共包括18棟高層住宅樓及其他公共設施，前17棟樓在竣工后不久已如期辦理了產權登記手續，但410樓作為該項目的最后一個樓盤，在辦理產權登記手續同時，必須完成A-5地塊的全部建筑物的測繪和確權工作。由于涉及內容眾多，又要和其他部門協調，望京A-5地塊的全部測繪工作直至2003年7月才完成。法院認為，開發商承擔遲延辦理房屋權屬證書違約責任的前提是其自身存在過錯，而考慮本案望京新城項目的特殊性和北京市辦理權屬登記手續的現狀，難以認定開發商在此過程中存在過錯，因此，駁回了25名業主的訴訟請求。

《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。”《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》第十八條規定：“由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。”第十九條規定：“商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。”

在上述案例中，法院未支持業主的訴訟請求的依據便是，未能辦理房產證不是“由于出賣人的原因”，“項目的特殊性和北京市辦理權屬登記手續的現狀”可以成為開發商免責的事由。

政府行為是否為不可抗力

從法理上講，免責事由是指法律規定的或合同約定的當事人對其不履行合同債務不承擔違約責任的條件。我國《合同法》法定的一般免責事由為不可抗力，它是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。一般認為，不可抗力的范圍包括當事人不能預見、不能避免、不能克服的自然因素和社會因素引起的客觀情況，如自然災害、政府行為等。而對于與“項目的特殊性和北京市辦理權屬登記手續的現狀”有關的“測繪、確權”這類政府行為，是否可以視作不可抗力，使開發商在業主沒有如期獲得房產證的時候免去承擔違約責任，是個需要探討的問題。

我們認為，這類政府行為不宜適用不可抗力規則，開發商不能依此獲得違約責任的豁免。因為，這種適用既不符合法律的基本原理，也不能保障房地產市場的健康、有序發展，更不利于對社會現實利益的保護。

首先，合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，合同的效力僅及于合同的當事人，即合同債權人與合同債務人。具體地講，合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人才能享有的權利和承擔合同所規定的義務，違約當事人應當對自己的違約行為承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人，在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔違約責任。第三人利益合同除外。

對于商品房買賣合同來說，它不屬于第三人利益合同，因此，它僅對合同雙方當事人，即開發商和業主具有權利、義務上的約束力，在因第三人的行為導致開發商的債務不能履行的時候，開發商仍應該向業主承擔違約責任。對于上述案例，政府的測繪、確權等行為是房地產開發過程中的必經程序，開發商既然選擇該項目的建設、經營，就應該對這些手續充分了解。《城市房地產開發經營管理條例》規定的辦理房產證的期限，應當是經過立法機關充分考慮并在實踐中進行反復驗證的一個合理期間，更何況政府機關未能在此期間辦理房產證，很大程度上是開發商手續不完善所致。也就是說，上述政府行為以及所造成的影響是開發商在與業主簽訂商品房買賣合同時能夠預見，甚至是能夠避免的情形，應該視為第三人的行為，不應歸屬于不可抗力的范疇。因此，即使政府的上述行為導致業主未能及時取得房產證，并不是出于開發商的過錯，但是開發商應受商品房買賣合同的約束，對業主承擔違約責任。當然，開發商在向業主賠償后，可以通過行政訴訟等方式向政府追償。

其次，我國《合同法》規定，在買賣合同中，轉移標的物的所有權是出賣人最基本、最重要的義務，商品房買賣合同顯然應該屬于買賣合同的范疇。與一般買賣合同不同的是，商品房買賣合同的標的是不動產，標的物的交付與所有權的轉移可以分離，作為賣方的開發商僅交付房屋是不夠的，還應在法定或約定的期限內交付房屋的所有權，即開發商必須承擔辦理房產證的義務。

另一方面，在買賣合同中，賣方應當向買方承擔所有權擔保義務，即保證賣方所出售的貨物必須是第三者不能提出任何權利要求的貨物，賣方應保證其所售出的貨物的所有權不因存在買方所不知的瑕疵而被追奪。對于商品房買賣合同來說，房地產開發商應該保證在約定或法定的期限內交付房屋，并且轉移房屋的所有權。而開發商轉移所有權的前提條件是，開發商具有國有土地使用權證和房屋所有權證，即所謂的大產權證，并符合法律的相關規定。一般來講，開發商不能為業主辦理房產證的原因，多數是開發商沒有足額交納土地出讓金，或在房地產開發建設中有違規操作的行為。也就是說，在上述情況下，開發商自己都沒有資格取得商品房的所有權，更不用說將該權利轉移至業主名下了，而真正擁有房屋所有權的則是合同當事人以外的第三人。對于該商品房買賣合同而言，開發商不能向購房者保證第三人不向其主張房屋上的權利，因此導致交付的標的之所有權具有瑕疵，依法應當向購房者承擔違約責任。

“赦免”開發商不利于房地產業健康發展

現階段，我國房地產市場尚不規范，買方和賣方的地位不對等，廣大的商品房消費者相對于開發商而言成為弱勢群體。一方是財力雄厚的集團企業，一方可能是投入多年積蓄想要實現住房夙愿的普通家庭，從近年大量的房產糾紛中可以看出，開發商幾乎具有壓倒性優勢。無論是從財力上還是信息收集上，購房者與開發商都難以獲得平起平坐的地位，而開發商還利用各種便利，侵害購房者的合法權益，如利用與購房者簽訂格式合同，在合同約定上巧設玄關；在合同簽定之前或者辦理房產證的過程中故意隱蔽或者減少信息量的告知，甚至不惜發布虛假信息等。

如果法律在此不對業主有所支持，在業主不能如期獲得房產證的時候，為開發商開脫責任，業主就只能直面政府，即通過行政訴訟的手段去討回權利。而事實是，在大多數情況下，與政府打交道遠比與開發商打交道更具難度。根據我國現有行政訴訟的現狀來看，行政訴訟數量少，行政相對人勝訴率低，行政相對人面對強大的政府權力更顯得微弱。如果將辦理房產證的責任完全推向政府，一方面會使業主維護權利的途徑變得紛繁復雜，增加購房者購買商品房的后顧之憂，同時還加重了政府的負擔，引起社會矛盾的激化，另一方面，這也為房地產開發商逃避責任提供了合適的說辭，開發商想要免除對業主承擔的不辦理房產證的違約責任，只要尋找到政府方面的原因就可以為自己開脫，這對于本來就處于弱勢的購房者來說，無疑是雪上加霜。

綜上所述，將測繪、驗收等政府行為作為商品房買賣合同的不可抗力，于情于法都難以成立。法律規定不可抗力的初衷在于對無過錯當事人利益的保護，以維護公平利益的實現。某些政府行為確實可以作為不可抗力，如國有化、戰爭時期的征收等，也有許多政府行為并不適用不可抗力，否則只會導致適得其反的后果。如前文分析，測繪、驗收等政府行為也被視為不可抗力的話，只會使得商品房購買者在購房時面對更大的風險，這種不確定性導致低商品房成交率，不利于房地產市場的健康發展。

因此，對于商品房買賣合同中，業主不能如期獲得房產證的糾紛，只要不是出于業主的原因，就應該由開發商向業主承擔違約責任，如果未能辦理房產證是出于第三人的過錯，那么開發商具有向第三人追償的權利。

第三篇：刑法訴訟本案稅務專員騙取稅款是否構成詐騙罪

本案稅務專員騙取稅款是否構成詐騙罪?

案情：韓某是某縣國家稅務局城區管理分局的稅務專管員，工作職責是對轄區內個體納稅戶的納稅情況進行監督、檢查和管理，不具有征收稅款或代收代繳稅款的職責，稅款征收由稅務局內設的專門機構和人員統一進行。2003年11月至2004年7月，韓某在明知其轄區內的個體經營戶吳某未辦理稅務登記的情況下，利用其稅務專管員的特定身份，私自為吳某定稅后，以代吳某辦理納稅為幌子，多次騙取吳某交給的納稅款累計1.12萬元，并將所騙得的納稅款占為己有。

分歧意見：本案在定性上，存在兩種不同意見：

第一種意見認為，韓某的行為構成了貪污罪。理由是韓某身為國家工作人員，利用稅務管理工作的便利條件，將所收取的納稅款非法占為己有。

第二種意見認為，韓某的行為應以詐騙罪論處。理由是韓某騙取吳某交給的納稅款的行為并非“利用職務之便”。

評析：筆者同意第二種意見。

首先，貪污罪的侵占方式必須表現為利用職務之便。所謂利用職務之便，是指利用職權范圍內的權力和地位形成的主管、管理或經手本單位財物公共財物 的便利，包括：主管權、管理權、經手權。本案中，韓某系一般稅務行政管理人員，僅負責對納稅人的納稅情況進行檢查、監督等行政管理工作，不具有征收稅款或代收代繳稅款的法定職責，從而不具有主管、管理或經手公共財物的便利條件，韓某的非法占有行為屬于單純的詐騙，并非利用職務之便。

其次，貪污罪侵占的對象必須是公共財產。本案中，韓某所侵占的1.12萬元納稅款，是韓某采取謊稱代吳某辦理納稅的方式，從吳某處騙來的，在所有權尚未依法發生轉化之前，仍屬吳某的個人財產，不屬于公共財產的范疇。

最后，詐騙罪在客觀方面表現為虛構事實或隱瞞真相的方法，即行為人利用這種欺騙方法，騙取被害人的信任或者蒙蔽被害人，使之產生錯誤認識，從而“自愿”交出財物：侵占的對象既包括公共財物，也包括私人財物。本案中，韓某在明知吳某未辦理稅務登記的情況下，為了達到非法占有他人財物的目的，利用其稅務管理工作人員的特定身份，以代吳某辦理納稅為幌子，隱瞞非法占有之真相，騙得吳某的信任，使吳某產生錯誤認識，從而“自愿”將1.12萬元納稅款交給韓某，其行為完全符合詐騙罪的構成特征。

四川省古藺縣檢察院·王元堯

第四篇：勞動者拒絕加班是否構成違紀

勞動者拒絕加班是否構成違紀

發布人:勞動管理法律網 | 發布時間:2012-04-23 03:16:26 | 瀏覽次數:13

高級法律顧問：劉亞晶律師

案例：

某公司因有緊急生產任務，與公司工會協商后，公司領導決定安排員工加班兩小時。技術人員沈某感到身體不適認為自己無力參加加班，便找到公司領導請假。公司領導不準假，沈某仍表示要回家休息。最終，沈某還是在公司領導未同意的情況下沒有參加加班。兩天后，公司領導通知沈某，因其拒絕加班違反單位規章制度并要求其作出書面檢查，檢討自己的錯誤，其當月工資也將被扣發。

沈某認為，加不加班是職工個人的事，況且自己確實是身體不適，無法加班。公司不該扣她的錢，她要求公司領導更正決定。

但公司領導認為，加班是和工會協商后的結果，職工應該參加，何況她未經允詢：擅自離開是曠工行為，已違反了單位的規章紀律，當然得扣她工資。

那么，公司因沈某身體不適拒絕加班而認定其違紀并扣發其工是否正確呢?

（案件來源：中律網）

評析：

“加班”是日常勞動合同履行過程中經常會發生的情況，而何種情況下加班有效、合法，以及加班工時的核計、加班工資的計算，均是用人單位與勞動者關注的焦點，本案例涉及到的即是加班程序的合法性問題。

一、目前，我國關于加班程序性問題的法律規定主要有：

1、《勞動法》第41條，用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間??。

2、《勞動法》第42條，有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規定的限制：

1）發生自然災害、事故或者其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理的；

2）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；

3）法律、行政法規規定的其他情形；

3、勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第71條，協商是用人單位決定延長工作時間的程序（勞動法第四十二條和《勞動部貫徹<國務院關于職工工作時間的規定>的實施辦法》第七條規定除外），用人單位確因生產經營需要，必須延長工作時間時，應與工會和勞動者協商。協商后，用人單位可以在勞動法限定的延長工作時數內決定延長工作時間，對用人單位違反法律、法規強迫勞動者延長工作時間的，勞動者有權拒絕。

4、《勞動部貫徹<國務院關于職工工作時間的規定>的實施辦法》 第6條，任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間。用人單位由于生產經營需要而延長職工工作時間的，應按《中華人民共和國勞動法》第四十一條 的規定執行。

二、依據上述法律規定，“加班”須經法定程序，才為合法有效。具體表現為：

首先，基于用人單位需要和安排。

“加班”需基于用人單位生產、經營需要和具體安排，未經用人單位安排或指定程序，勞動者自行在正常勞動時間之外進行的勞動，不屬于“加班”，用人單位可以不對該部分延長時間的勞動支付相應加班費用。

其次，經由用人單位與工會和勞動者協商一致。

“加班”在用人單位需要的情況下，還須由用人單位與工會和勞動者進行協商。除法律規定的救災、搶險等特殊情形外，用人單位只有經勞動者同意，才可進行加班，如勞動者因身體或其他自身原因，確實無法加班，勞動者有權予以拒絕，用人單位也不得強行要求勞動

者加班。同時，如勞動者沒有按照用人單位的指示進行加班，用人單位即將其作為違紀處理，顯然違反了上述法律規定的加班須經“協商一致”的法定程序。

三、案例提示：

本案例中，用人單位在非法定特殊情況下，將勞動者拒絕加班的行為列為違紀并扣除工資的行為，與現行勞動法律規定相違背，存在違法的情況。如勞動者就此申請勞動仲裁，將獲得勞動仲裁委員會的支持。

第五篇：銀行職員騙取巨額貸款購買彩票的行為構成職務侵占罪

銀行職員騙取巨額貸款購買彩票的行為構

成職務侵占罪

[案情]

被告人龔某2006年3月至2010年1月任信用社農貸會計。其職責有：負責貸款審查，配合信貸人員落實資產保全措施；管理借據，嚴把信貸投放關；負責綜合信貸管理系統數據的管理、監督，貸款審批信息的錄入。2006年以來，龔某利用其擔任農村信用社農貸會計的職務之便，采取冒用借款人、擔保人的手段，偽造信用社貸款借據66筆，從本單位騙取貸款共計767萬元用于購買彩票。案發前歸還了本金97.5萬元，余669.5萬元無法償還。后龔某到公安機關投案自首。

[分歧]

本案在審理過程中，就被告人龔某的行為構成何罪有三種不同意見：

第一種意見認為，龔某利用職務之便騙取貸款用于購買彩票，是一種挪用資金進行營利活動的行為，應以挪用資金罪追究其刑事責任；第二種意見認為，龔某雖然為本單位信貸會計，但其僅憑其本人職務權限不能獲取本單位貸款，其只是利用工作上的便利條件，并非利用職務之便，應以貸款詐騙罪追究其刑事責任；第三種意見認為，龔某身為信用社農貸會計，利用職務上的便利，將本單位財物非法占

為己有，且數額巨大，應以職務侵占罪追究其刑事責任。

[評析]

筆者傾向第三種意見，理由如下：

1．龔某騙取本單位貸款利用了職務之便。“利用職務上的便利”是職務侵占罪的構成要件，通說認為，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”是指利用自己職務范圍內的職權和地位所形成的有利條件，即經手、管理財物的便利條件，或指利用自己主管、管理、經手單位財物的便利條件。一個單位的每一項具體行為，從制定、決策、管理到執行有多個環節，每一個環節都有具體的實施者，每一個實施者都具有一定的職權。只要行為人在單位中具有行使某種公務的職權，且在實施非法占有本單位財物的過程中利用了該職權，即使僅憑個人的職權尚不足以對單位財物進行非法控制，還需要借助于其他人的職權，也不影響行為人利用職務之便的認定。

結合本案，龔某作為信用社農貸會計，雖然不具有貸款發放的決定權和經手權，但具有貸款審查和貸款審批信息錄入的職權，正是這兩項職權才給其偽造貸款借據創造了便利條件，雖然在其職權之外還需要貸款審批人的簽字和出納的交付才能取得貸款，但由于其偽造的借據已具備取得貸款形式要件，仍應認定其騙取貸款是利用了職務之便。

2.騙取本單位巨額資金用于風險性消費應認定為具有非法占有目的。非法占有為目的是侵犯財產型案件的主觀構成要件。對于欺詐型侵財案件，由于行為人實施非法占有財物的客觀手段不具有直接

性，往往需借助于其他載體達到非法占有目的，如借用合同、冒用他人名義等，因此僅通過行為人某一方面的客觀表現往往難以準確判定其主觀目的。筆者認為，判斷此類案件行為人是否具有非法占有之目的，關鍵是要把握好行為人的認識因素和意志因素。所謂認識因素，是指行為人在實施欺詐行為時對自己行為及其后果的社會危害性的認識狀態。所謂意志因素，是指行為人基于對自己行為及其后果的認識而選擇是實施或不實施這種行為的心理狀態。如果行為人已經認識到自己實施欺詐的行為會給他人造成經濟損失，仍追求這種結果的發生，就可以確認行為人具有詐騙的主觀故意。

就本案而言，龔某騙取巨額貸款用于購買彩票，首先，作為一個智力正常的人，從其認識能力上來講，應該認識到彩票是一種風險性極高的消費行為，一旦將資金投入就很難收回，因此其對騙取本單位貸款購買彩票會給單位造成經濟損失的后果是明知的。其次，龔某在明知其行為的危害性的情況下，連續數年堅持不懈地實施這種危害行為，說明其主觀上具有追求危害后果發生的心態。因此，龔某騙取本單位巨額資金用于風險性消費應認定為具有非法占有目的。綜上，龔某明知將貸款用于購買彩票后無能力償還仍利用職務之便冒用他人名義騙取巨額貸款，給本單位造成巨大經濟損失，符合職務侵占罪的主客觀構成要件，應以職務侵占罪追究其刑事責任。因此，法院以職務侵占罪作出判決是符合法律規定的。

（作者單位：河南省高級人民法院 遂平縣人民法院）來源：人民法院報

冀天福 王滿良