第一篇：香港法律中醫療事故過失判定問題研究

【摘要】醫療過失是醫療事故賠償責任成立的一項關鍵要件。由于醫療事故案件的案情紛繁且涉及復雜的醫

學專業知識，如何判定醫療機構或醫務人員的過失成為法院必須面對的棘手問題。本文圍繞香港法律中醫療事故的過失判定問題，考察其醫療過失的標準、醫療過失的一般判定方法和特殊判定方法(即鮑勒姆判定方法)和與醫療過

失證明相關的事實自證法則。以期為我國的司法實務和學理發展提供比較法意義上的參考。

【關鍵詞】醫療過失標準；醫療過失判定方法；鮑勒姆判定方法；事實自證法則

【中圖分類號】d918．9

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2007)02—0102—1

4study on breach of duty in medical negligence law of hong kong．ding chun-yan．law faculty,the univers of

hongkong．

【abstract】breach of duty of care is a vital requirement for establishment of medical negligence liability．given that

medical negligence cases involve various facts and complex med ical knowledge，it becomes an intractable task for the

court to determine whether the medical institution or the medical professional in question has breached duty of care． this

article focuses on legal rules of breach of duty in medical negligence law of hong kong．it first examines the standard of

care in medical negligence，then analyses the general test and the special test，i．e．bolam test，to determine breach of du·

ty．finally it discusses the principle of res ipsa loquitur regarding proving breach of duty in medical negligence．this arti·

cle is expected to provide a useful comparative reference for china’s judicial practice and academic development in the

field of medical negligence．

【key words】standard of care in medical negligence，test to determine breach of duty in medical negligence，bolam test，res ipsa loqu itur

一、導言

香港法律制度移植于英國法。其屬于普通法系。

根據《中英聯合聲明》和《香港基本法》第8條的規

定，香港在回歸中國后仍然保留原有法律，即普通法

(判例法)、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除非與

《香港基本法》相抵觸或者經香港的立法機關做出修

改。雖然于1997年之后發生的英國判例已經不能直

接對香港產生約束力，但其仍然是香港法院在審理

類似案件時的重要參考。①

不同于中國內地，香港并沒有制定專門規范醫

療事故的特別的成文法。法院審理醫療事故糾紛時

所適用的主要是涉及侵權法規則的判例法，尤其是

“過失侵權”(the tort of negligence)的相關規則。而

在香港法下，醫患關系是否適用合同法規則，取決于

患者的就診場所。② 如果患者到政府的公立醫院就

診．通常認為患者與公立醫院或為其診療的醫務人

員之間并不成立醫療服務合同關系。在雷諾茲訴健

康第一醫療組織(reynolds v the health first medi．

cal group)③案中，英國法院認為，國民健康服務

(national health service)制

第二篇：醫療事故損害賠償問題研究（2）

【關鍵詞】 醫療事故；損害賠償；事故鑒定；責任保險

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、醫療事故損害賠償

醫療事故損害賠償是把醫療單位的民事責任和

患者或者家屬的合法權益具體量化，反映著加害人承

擔民事

責任的程度和受害人合法民事權益受保護的程

度?！睹穹ㄍ▌t》劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償的具

體方法。《條例》對此雖做了相關規定，但與《最高人民

法院(關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋)》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民

法院<關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋)》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)相比，卻不

盡如人意。筆者認為，在確定醫療事故損害賠償的具體

數額問題上．首先應明確賠償范圍及標準．即哪些項

目的費用應當賠償以及按照什么標準來賠償。

(一)醫療事故損害賠償范圍和標準

按照民法一般原理．有損害即有賠償，“實際損失

實際賠償”。因此根據價值規律與公平原則的要求，全

面賠償原則已是各國司法實踐的通例．也是現代民法

理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀點。全面賠

償原則即對侵害行為不論行為人主觀上是否出于故

意還是過失．也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均

應根據財產損失的多少、精神損害的大小，確定民事

賠償的范圍．它要求不僅要賠償直接損失，還要賠償

間接損失；不僅要賠償財產損失，還要賠償精神損害。

①正是通過對損害的全面賠償．使責任人負擔某種不

利益．在補償受害人的損失、維護其權利的同時，制裁

責任人的過錯行為．從而充分起到民事責任制度應有的作用。按照《條例》的規定，賠償只是針對人的傷、· 69 ·

· 學位論文·

殘、亡已經引起的和即將引起的物質損失．不能認為

是生命健康的一種價值或價格。除直接物質損失外，對可能造成的間接損失，如就業、升學、住房等問題不

在賠償之內?！稐l例》規定賠償的項目主要包括：醫療

費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助

費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養人生活費、交通費、住

宿費、精神損害撫慰金和參加醫療事故處理的患者近

親屬所需交通費、誤工費、住宿費 這12個賠償項目

應按照實際情況確定，并一次性結算。需要指出的是，繼續治療費是將來可能發生的費用，一般情況下．應

待將來實際發生后另訴。

《條例》關于賠償的規定，改變了《辦法》規定的一

次性限額賠償辦法．擴大了賠償的范圍．提高了賠償

標準．且對醫療事故受害人是否實行精神損害賠償做

出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院《關于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以

下簡稱為《人身損害賠償解釋》)規定的范圍要窄。兩

相比較．后者比前者增加了必要的營養費、必要的康

復費、康復護理費、適當的整容費等4項費用，而且賠

償標準要比《條例》規定的標準高，即使是限額賠償的《國家賠償法》，其賠償標準也要比《條例》的賠償標準

高。如誤工費賠償，規定最高賠償為醫療事故發生地

上一職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費和相

當于6年當地居民平均生活費的精神損害撫慰金，而

《國家賠償法》規定的死亡補償費為國家上一職

工平均工資的20倍。造成患者殘疾的．僅賠償3年的當地居民平均生活費，而《國家賠償法》規定的喪失勞

動能力的要賠償10—20倍的職工年平均工資?！畤?/p>

家賠償是有限賠償．其賠償數額本來就是各種賠償中

比較低的。而現在《條例》所規定的各種項目的賠償標

【作者簡介】武毅(1970一)，男，山西大學法學院2004屆法律碩士，山西省運城市鹽湖區人民法院庭長。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飛，《論醫療事故中民事責任的若干問題》。載于http：／／www.tmdps.cn／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭負責人就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。載于《人民法院報)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《醫療糾紛民事訴訟中適用(醫療事故處理條例)若干問題探討》。載于《中國衛生事業管理)2002年第12期(總第174期)第736頁。

⑥ 田斌榜，《質疑“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫學雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《質疑“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”》。載于《法律與醫學雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 楊立新，《醫療事故處理條例三論》。載于http：／／www．yanglx．tom。

法律與醫學雜志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一塊斑禿．主治醫師在既未讓其掛號亦未

書寫病歷的情況下，私自收取了患者60元的治療費

后(未出具收款憑據)，在患者斑禿處注射了一針“甲

強龍”(當時告知患者為“生發寧”)四五天后，患者周身毛發全部變白而后脫落，后又長出毳毛?；颊咭源?/p>

為由起訴索賠，但醫療事故鑒定結論認為：醫師診斷

正確；治療行為符合醫療原則；患者損害與治療行為

無因果關系；不構成醫療事故。鑒于上情，人民法院審

理中認為被告主觀上有過錯，醫師沒有盡到謹慎注意

義務同時還侵犯了患者的知情權，且醫師所在醫院疏

于防范(醫師未作病程記錄，即無病歷)，故被告應承

擔相應賠償責任

從上述法理分析和案例分析可得出結論：生命健

康權是公民最基本的權利，是公民享受其他一切權利的基礎，我國《憲法》、《民法通則》對此權利的保護都

作了相應的規定。而醫療事故所侵害的正是患者的生

命健康權，這種權利必須依法保護，而且這種保護只

能是在實際獲得賠償的基礎上才能得到真正落實，只

有這樣對受害者來說才是公正的，所以“對于鑒定機

構認為不構成醫療事故，但經審理能夠認定醫療機構

確實存在民事過錯、符合民事侵權構成要件的，人民

法院應當根據《民法通則》第106條第2款等法律關

于過錯責任的規定，確定醫療機構應當承擔的民事責

任，以保護患方的合法權益”。①

(三)懲罰性賠償規則在醫療事故損害賠償中的適用

懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性

賠償(exemplary damages)或報復性賠償(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害賠償的數額，它具有補償受害人遭受的損失、懲

罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法

中采用，不過它的發展不僅對美國法產生了影響，而

且對英美法國家甚至大陸法國家也產生了某種影響。

②一般認為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權案件，但是近年來也逐步擴展到合同糾紛。

1．懲罰性賠償的源流、功能與特點

懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救

濟措施，它最遠可以追溯到《出埃及記》描述的宗教法

中，《出埃及記》記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別

· 71 ·

人那兒偷來的一頭?；蛞恢谎?，他就要賠償人家五頭

牛或四只羊?！雹嘁灿袑W者認為該制度起源于古巴比

倫的法律，還有的學者認為多倍的賠償早在兩千多年

前的古希臘、羅馬已經采用。④自19世紀以來，懲罰

性賠償轉向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵權案

件，也適用于合同案件。20世紀以來，懲罰性賠償逐

漸使用于產品責任，同時賠償的數額也不斷提高

懲罰性賠償具有不同于填補性賠償的明顯特征，主要表現在：

一是加害人實施了一定程度的惡性行為．這種行

為是受到法律和倫理否定的，具有反社會性和道德上的可歸性。因為懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過

失非常大的，為社會所不容的行為，被課以懲罰性賠

償的對象，在主觀上應該是有意的、隨意的、放任的。

否則就不能適用懲罰性賠償。

二是從賠償的數額來看，并非限于受害人的實際

損失，而是高于受害人的實際損失。法官在確定數額

時。主要考慮的是受害人的實際損害和加害人的財產

狀況。

主觀故意的主觀歸責特征和高于受害人實際損

害的賠償標準使得懲罰性賠償不僅具有補償的功能，還同時具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補

償。由于懲罰性賠償是在填補性賠償的基礎上又對加

害人課以更大的賠償數額，因此受害人可以通過侵權

之訴，使其損失得以彌補。

二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有

不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的，就是

要對故意的惡意的行為實施懲罰，從而達到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分為一般的遏制和特別的遏

制，前者是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般

人產生遏制作用，后者是指對加害人本身的威嚇作

用。

2．醫療事故損害賠償適用懲罰性賠償的可行性

首先，具有“欺詐”性質的醫療事故損害賠償可適

用懲罰性賠償。

《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱

《消法》)第49條規定：“經營者提供商品或者服務有

① 黃松有，《在全國民事審判工作座談會上的講話》。載于《民事審判指導與參考)2003年第2卷(總第l4卷)第17頁。

② 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)2ooo年第4期。

③ 高利紅、余耀軍，《環境民事侵權適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學)2003年第3期第107頁。

④ 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)20oo年第4期。

· 72 ·

欺詐行為的．應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失．增加賠償的金額為消費者購買商品的價值或

接受服務的費用的一倍”，該法條是我國立法史上第一次對懲罰性賠償所作的規定。

對該法條的理解重點是在“欺詐”。欺詐是指一方

當事人故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情

況，誘使對方做出錯誤的意思表示的行為。它有4個

特征，一是經營者實施了告知消費者虛假情況或者向

消費者隱瞞真實情況的行為。二是經營者主觀方面是

故意。即明知自己的行為會導致消費者產生錯誤的意

思表示，卻希望或放任這種結果的發生。三是經營者的欺詐行為與消費者的錯誤意思表示之間有因果關

系。四是消費者的意思表示不真實。①因此筆者認為

醫療機構采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫療服

務給患者造成了嚴重損失，形成了醫療事故，且患者

提出了增加賠償其受到的損失要求時，該損害賠償可

適用《消法》中懲罰性賠償的規定。

其次，主觀上具有故意的醫療事故，可適用懲罰

性賠償。

在我國的侵權行為法中，醫療過錯是專家責任的一種。隨著社會的發展．人們對正義和公平的理解也

發生了實質性的變化?，F代民法理念已由以往的形式

正義轉向實質正義，醫療事故糾紛的價值取向也越來

越注重保護患者的合法權益。②醫務人員作為“具有

專門知識或專門技能”的專家在醫療活動中如果存在主觀過錯，就應當承擔更加嚴格的責任。民法典草案的《人大建議稿》與《社科院建議稿》對此均作了專門的規定，“因此學者們認為醫療過錯中醫療機構所承

擔的實際上是一種嚴格責任”。③

由于我國的損害賠償大都是采取的填補性賠償

原則(也稱同質賠償原則)，所以現有法律對醫療機構

及其醫務人員的故意行為所導致的醫療事故最多只

能進行填補性賠償．但這已不能適應當前的形勢。一

是填補性賠償對患者的救濟嚴重不足?；颊咴谡埱缶?/p>

濟時，訴訟的時問延長、訴訟成本增加、勝訴的風險加

大．以至于獲得賠償被戲稱為“幸運中彩”．以致患者

因與其利益與訴訟成本相比較，實際獲得的賠償較

少。二是填補性賠償不足以體現侵權行為法對醫療機

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

構及其醫務人員的制裁功能?！扒謾噘r償責任不僅要

補償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人”．④“只

有個人的財產被認為是賠償的主要來源．威懾的鞭子

才能結結實實、無可閃避地打在責任人的身上”。⑤

因此對于主觀上具有故意的醫療事故，應當適用

懲罰性賠償。正是基于上述的原因，《社科院建議稿》

第1634條規定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具

有感情意義的財物的，法院得在賠償損害之外判決加

害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金” ⑥

四、醫療事故鑒定

醫療事故損害賠償糾紛是一類技術性很強的案

件，由于涉及專門的醫學知識，行政處理者或者司法處

理者對醫學知識往往不甚了解，因此醫療事故鑒定就

顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負的決定性因素．

這就決定了醫療事故損害賠償糾紛案件的醫療機構和

患者都不能不對此給予高度的重視。但是我國在醫療

事故的鑒定問題上，卻存在著相當多的問題．諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談談自己的看法。

(一)醫療事故鑒定評析

醫療事故的鑒定，是指對醫療事故做出技術審

定，通過調查研究，以事實為依據，以醫學科學為指

導，判明糾紛性質，分析糾紛產生的原因，指出因果關

系，并明確主要責任者和其他責任者的過程。《條例》

第20條規定：醫療事故的技術鑒定工作由醫學會組

織．并明確了不同級別的醫學會負責組織首次及再次

鑒定工作，中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國

有重大影響的醫療事故的技術鑒定工作。針對司法實

踐中的主要問題，筆者認為應對醫學會的鑒定權和鑒

定效力作如下分析：

1．醫學會鑒定不存在最終鑒定

《條例》第21條規定：“設區的市級地方醫學會和

省、自治區、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫學會

負責組織首次醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直

轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作。必要時，中

華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作?！庇纱丝梢?，不同級別的醫學會僅是負責首次、再次鑒定工作，無論哪次，都

不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫學會亦不例

① 金多才，《關于醫患糾紛的法律思考》。載于《人民司法)2000年第8期。

② 張建軍，《醫療過錯：現實立法與學者意向》。載于《法律與醫學雜志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 張建軍，《醫療過錯：現實立法與學者意向》。載于《法律與醫學雜志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學)2000年第4期。

⑤ 高利紅、余耀軍，《環境民事侵權適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學)2003年第3期第11o頁。

⑥ 梁慧星負責的課題《中國民法典草案建議稿》。法律出版社，2003年5月版第325頁。

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

外。若當事人不服，仍愿意委托醫學會鑒定的話，就存

在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫學會拒絕進行

新的鑒定．當事人完全可以通過進入訴訟程序選擇新的鑒定機構重新鑒定。《規定》第29條規定：“審判人

員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內

容：..”。由此可見，法官對醫療事故鑒定結論有審

查權．可以審查醫療事故鑒定人員的合法性、醫療事

故鑒定組織的合法性、醫療事故鑒定程序的合法性、醫療事故鑒定結論的合法性．從而做出自己的判斷，以準確認定案件事實。對于不符合上述4個“合法性”

要求的醫療事故鑒定結論不予采信，可以通過法庭，直接組織專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，做出準

確的鑒定結論來。①

2．醫療事故鑒定是否必須

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅傷后

入住被告某市醫院治療．同年12月2日發現其食管

破裂并已嚴重感染．12月4日患者死亡。司法鑒定認

為李某系氣管、食管、胸導管破裂，并發感染、失血性

休克，致呼吸、循環衰竭死亡。2002年3月7日中級

法院刑事判決以此為由，認為醫院漏診有責，判令刑

事被告人承擔刑事責任和部分民事責任，死者家屬作

為附帶民事原告人上訴后高級法院維持原判。死者家

屬遂以醫院漏診為由提起醫療事故損害賠償訴訟，訴

訟中醫學會以被告無違規、無過失為由，認定被告的行為不構成醫療事故。法院民事判決在此基礎上認定

了司法鑒定的效力．對醫療事故鑒定結論未予采信，遂判令醫院賠償相應損失。

從上述案例可以看出：醫療事故鑒定在訴訟中只

是證據的一種，其性質是專家證言，也不是人民法院

處理醫療事故糾紛的惟一依據。在訴訟中，如果沒有

進行醫療事故鑒定而憑借其他證據就能分清責任的話．醫療事故鑒定就不是必需的了。在我國現行的醫

療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據使用的還有一種鑒定，即醫療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫

療過錯鑒定。二者在鑒定的法律依據、鑒定機構、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權

限上均不一樣。

進行司法過錯鑒定的前提條件有以下4種情況：

一是醫療事故鑒定結論不合法的；二是有證據證明醫

療事故鑒定存在漏項，且當事人申請涉及該漏項的；

· 73 ·

三是醫療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請期等

理由不予鑒定．而人民法院必須依據相關鑒定結論才

能定案的：四是醫療事故鑒定結論為不屬于醫療事

故．而當事人認為醫療機構存在過錯，申請對過錯責

任及程度進行司法鑒定的。②由此可見，在訴訟中當

事人可以選擇進行醫療事故鑒定或者醫療過錯鑒定，醫療事故鑒定并非必不可少。

3．重復鑒定、多頭鑒定的認定

審判實踐中，應如何分析、認定鑒定結論的效力

呢?筆者認為應區分不同情況認定：

(1)因醫療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證

據．案件審理中只有醫學會立案前出具的鑒定結論

時，應重視其鑒定效力。由原被告雙方進行質證，如果

雙方對鑒定結論均無異議，鑒定就成為劃分責任、解

決爭議的重要依據。如一方當事人不服醫學會的鑒定

結論，可適用《規定》第25條，即由不服的一方在法院

指定的期限內提出重新鑒定申請并預交鑒定費，逾期

則法院對醫學會鑒定結論予以認定；若雙方均不服醫

學會鑒定，則適用《規定》第26條，即由雙方共同協商

或法院指定新的鑒定機構重新鑒定。

(2)案件中出現立案前的重復鑒定或多頭鑒定結

論時．訴訟中可組織雙方當事人參加聽證會，當事人

對每一鑒定進行質證，直到共同認可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級鑒定，是否法院指定或當事人單

方委托。若當事人達不成共識．不能認可某個鑒定．則

適用《規定》第26條，由當事人共同協商或由法院指

定重新鑒定(包括司法鑒定)。應當注意的是：為減少

重新鑒定引起的訴累，聽證會上或庭審中應邀請各個

鑒定人參加并接受當事人質詢，若鑒定人確因特殊原

因無法出庭，亦可書面答復當事人的質詢。另外，當事

人亦可向法院申請一至二名具有專門知識的人員出

庭就案件的專門性問題進行說明，并與當事人、鑒定

人之間互相詢問、對質。

(3)進入訴訟后，當事人對法院委托的鑒定部門

作出的鑒定結論有異議而申請重新鑒定的，除了《規

定》第27條第1款規定的4種情形之外，應不予準

許。若鑒定結論有缺陷，則可以通過補充鑒定、重新質

證或補充質證的方法解決，而不是重新鑒定。

(二)醫療事故網上鑒定的構想

隨著科學技術的發展，網上購物、網上就醫、電子

(下轉80頁)

① 潘善斌，《醫療事故訴訟若干問題探討》。載于：《安徽農業大學學報》(社會科學版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高級人民法院民一庭，《當前醫療糾紛的特點、難點及審判對策》。載于《民事審判指導與參考》，2003年第2卷(總第l4卷)148頁。

· 8o ·

關節功能評定．后足部分須拍側位片，前足、中足部分

拍前后位片。(見表16)

十、各種評定方法復合原則及下肢評定步驟

1、仔細檢查患者和診斷疾??；

2、確證下肢損傷或疾病已醫療終結：

3、檢查下肢各解剖區域功能障礙情況，對照表

1～16功能評定標準及表17選擇合適的標準進行評

定．注意不能重復計算；

法律與醫學雜志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17進行復合，表中兩項交叉如為“×”

表示不能復合。每處損傷如可用不同方法評定，結果

有差異的，取數值最大的評定方法。然后將下肢功能

障礙轉換為全身功能障礙值．最后將同一下肢各處功

能障礙的值進行ab復合。

5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評定．

然后再用ab復合雙側全身功能障礙值。

表17 各種評定方法復合肢體長度

步態分析

肌肉萎縮

肌力

關節活動

關節炎

截肢

疾病損傷

外周神經

肢體長度 步態分析 肌肉萎縮 肌力 關節活動 關節炎

×

疾病損傷 外周神經

舉例2：女性，35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關節骨折，右踝關節活動障礙，跖屈8o，背伸5。，并發創傷性關節炎，x線顯示關節間隙為

2mm．右小腿肌肉萎縮較對側少3cm；左足第3、4、5趾從跖趾關節缺失。診斷：右踝關節骨折并發創傷性關節炎，左足第3、4、5趾缺失

計算：

右下肢．可用關節活動度、肌肉萎縮、關節炎方法評定．查表3關節活動度喪失占下肢功能障礙比例為15％+7％=22％，查表8肌肉萎縮占下肢

功能障礙的13％。查表16關節炎x線分級占下肢功能障礙的15％，根據表17，三者不能相互復合，取其中最大值，則右下肢功能障礙礙為22％，轉

換為全身功能障礙為9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾從跖趾關節缺失，每個足趾缺失占全身功能障礙的1％，則左下肢功能障礙占全身功能的3％。

再將雙下肢復合，則雙下肢功能障礙占全身功能為12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73頁)

合同、網絡銀行已經屢見不鮮，那么醫療事故鑒定可

否實行網上鑒定呢?20o0年2月23日的《法制日

報》、2o01年10月19日的《人民法院報》等都對此作

了深入探討，筆者對此深有同感。下面借鑒其他學者的觀點將‘網絡鑒定”的實施設想詳述如下：

(1)網絡“雙盲”鑒定制度。發送者在發送電子郵

件時隱去醫患雙方的姓名(包括診治醫生的姓名)；通

過相應技術處理，使郵件發送者也無法知道郵件接收

者的姓名、地址；參與鑒定專家由電腦隨機選擇，避免

摻雜人為因素。

(2)建立網絡專家庫制度。將眾多醫學專家按專

業詳細分組。專家不僅應該具有相應的技術水平，而

且還應具有廉潔、公正等基本素質。同時，網上的醫學

專家不應僅限于國內，對于罕見病種的學科，應吸收

國外專家參與。

(3)先立案后鑒定制度。避免由于鑒定遲滯，患者

① 喬世明，《醫療事故網上鑒定》。載于《人民法院報》2oo1年1o月19日。

投訴無門而釀成的種種事端．減少不安定的因素。網

絡鑒定由法院主持。法院配備既精通電腦、又具有醫

學知識的專人調取專家、發送電子郵件。郵件的內容

不僅應包括病歷，而且還應包括患方的陳述．以及經

法院審查認為可以作為證據使用的其他相關材料。

(4)異地專家鑒定制度。即在排除本省、市、自治

區專家的前提下，由電腦隨機選擇足夠數量的異地專

家進行鑒定的制度。

(5)網絡鑒定監督制度。網絡鑒定依據少數服從

多數的原則做出結論，結論報告應簽署鑒定專家的姓

名．一定時期后，對鑒定專家進行“業績”核查，對于錯

鑒次數較多者，應取消其鑒定成員的資格。

(6)網絡有償鑒定制度。對于參與網絡鑒定的專

家．給予較為優厚的報酬。此筆酬金由申請鑒定者預

先支付，結案后由敗訴方承擔。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)

第三篇：醫療事故損害賠償中的殘疾生活補助費問題研究（定稿）

醫療事故損害賠償中的殘疾生活補助費問題研究

——從與一般人身損害賠償比較的角度

【摘要】與我們通常的認識不同，因醫療事故致殘的，患者獲賠的殘疾生活補助費與一般人身損害賠償的殘

疾賠償金在金額上互有高低。就殘疾生活補助費項目而言?，F行的醫療事故損害賠償規定既與現行人身損害賠償制

度不相吻合。又背離了立法

目的。亦無法實現對患者的妥善保護，必須加以修訂。

【關鍵詞】醫療事故；人身損害賠償；殘疾生活補助費；殘疾賠償金

【中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】b

【文章編號】1007—9297(2007)04—0244—0

4study on life allowance of disability compensation in medical m alpractice-compared to the conlluon personal in—

jury compensation system．wang xiao-yan,nantong university,nantong,226019

【abstract】the statistical data shows that the amount of the disability compensation in accordance with regulations

on handling medical malpractice is higher or lower than it with the common personal injury compensation system．the

article demonstrates that the disab ility compensation for medical malpractice fonnulated by the regulations is deviated

from the legislative aims．inconsistent th the current common personal injury compensation system，and can’t protect the

interest of patients．so the regulations must be amended immediately．

【key words】medical malpractice，life allowance of disability compensation，common personal injury compensa—

tion，compensation for damages

根據《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動

中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和

診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事

故。2003年《最高人民法院關于參照(醫療事故處理

條例)審理醫療糾紛民事案件的通知》規定，醫療事

故損害賠償參照《條例》，而因醫療事故以外的原因

引起的其它醫療賠償糾紛適用《民法通則》的有關規

定。司法解釋如此規定的原因在于：《條例》確定的醫

療事故損害賠償標準，尤其是殘疾生活補助費項目，與一般人身損害賠償有著極大的區別。《條例》實施

已近5年．我們有條件從與一般人損賠償比較的角

度更實務地討論醫療事故損害賠償中的殘疾生活補

助費問題

一、《條例》與一般人身損害賠償制度對殘疾賠

償的不同規定

受害人因為醫療事故或因為一般人身損害而導

致殘疾．導致了某種利益的喪失，可能是預期可得收

入的喪失．而對尚無收入的受害人殘疾后因勞動能

力受到減損也致使未來收益的可能性及金額降低，因此應進行彌補，[1]《條例》與一般人身損害賠償制

度對此都做出了規定。一般人身損害賠償根據《民法

通則》及最高法院執行《民法通則》的司法解釋，侵權

人應支付“殘疾者生活補助費”，《條例》一脈相承地

稱此逸失利益項目為“殘疾生活補助費”．而2004月

5月1日開始實施的《最高人民法院關于審理人身

損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱

《人損賠償司解》)進一步突出了人身損害侵權“賠

償”特性，將該項目規定為“殘疾賠償金”，對《民法通

則》的規定進行了賠償標準、考慮參數的明確，是目

前一般人身損害殘疾賠償的具體依據。

《條例》第50條第5項對醫療事故損害賠償的殘

疾生活補助費及《人損賠償司解》第25條對一般

人身損害中的殘疾賠償金規定比較表1。

可以看出，《條例》對醫療事故賠償責任的規定

極力在保障患者的權利與考慮醫療活動的特殊性之

間尋找平衡。

[作者簡介]王曉燕(1973一)，女，漢族，江蘇南通人，講師，法律碩士，主要從事醫事法律、知識產權法學研究。

法

律與醫學雜志2007年第l4卷(第4期)

表1 醫療事故損害賠償殘疾生活補助費與一般人身損害中的殘疾賠償金比較

· 245 ·

賠償標準 最長賠償年限 考慮因素 計算公式

一般人身損害中的殘疾

賠償金(a)

人均可支配收入(城鎮)

人均純收入(農村)

生醫 活專補 助費(償b1 中的殘疾年平均生活費。

<60歲，2o年；

6o一75歲，(20一n)年 傷殘等級；

(n為比6o歲增加的年齡)； 侵權人責任程度

i>75歲．5年

<60歲．3o年： 醫療事故等級 ；

6o～7o歲，15年； 侵權人責任程度；

a=人均年收入×2o年

×傷殘賠償比例

×侵權責任比例

b=人均年生活費×3o年

×傷殘賠償比例

i>70歲，5年 事故損害后果與原有疾病間關系x侵權責任比例@

注：a=一般人損的殘疾賠償金：b=醫療事故損害賠償的殘疾生活補助費

1．賠償標準較低?！稐l例》以平均生活費為標準，賠償的是殘疾“生活補助”費，即認為患者因醫療事

故致殘后，勞動能力減少或喪失，必導致其生活來源

喪失，因而應當賠償其生活補助費，使其生活來源能

夠恢復。

2．賠償年限較長?？紤]到上述賠償標準較低，不

能救濟受害人的全部損失，《條例》規定了最長3o年的賠償年限。這與因觸電事故、道路交通事故以及其

他一般人身損害產生的賠償責任相比，賠償年限是

最長的。

二、“殘疾生活補助費”與“殘疾賠償金”的定量

比較

《條例》自2002年9月1日實施后就引起了廣

泛的討論，其中《條例》與《民法通則》的究竟孰優適

用爭議猶盛。④ 因為，通常認為，“構成‘醫療事故’的，適用《條例》的規定，其判決賠償金額較低；不構

成‘醫療事故’的，卻可以適用民法通則和最高法院

關于人身損害賠償的解釋，其判決的賠償金反而更

高”。[31然而實際情況是否果真如此?

以2007年在天津發生的一起醫療事故為例，該

事故等級：一級乙等(對應患者一級傷殘)，醫院承擔

全責，則按《民法通則》及《人損賠償司解》規定計算的一般人身損害殘疾賠償金和按《條例》計算的醫療事

故損害賠償的殘疾生活補助費分別見表2。⑤

所以以天津為例，在于通過對全國各省市的相

關數據進行統計后，發現這一地區的數據較典型地

反映了一般人損的殘疾賠償金(a)與醫療事故損害

賠償的殘疾生活補助費(b)之間的如下特征：

1．醫療事故損害賠償的殘疾生活補助費并不一

定低于一般人損的殘疾賠償金．有時甚至還要高出

相當比例(對60歲以下的天津城鎮居民來說，前者

比后者高lo．8％)。

2．醫療事故損害賠償的殘疾生活補助費低于一

般人損的殘疾賠償金的情形主要發生在農村居民中

(對6o歲以下的天津農村居民來說．前者比后者低

27．7％)，統計顯示，2006年河南、山西、河北、山東、① 目前各種統計公報中與之相對應的數據被稱為“城鎮居民人均消費性支出”或“農村居民人均生活消費支出”，參見國家統

計局網站：http：／／www.tmdps.cn／tjsj／ndsj／2oo5／indexch．htm

② 《醫療事故分級標準(試行)》規定：醫療事故一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級；傷殘賠償比例按傷殘等級一至十

級分別賠償10o％一1o％。

③ 侵權責任比例按侵權人是全責、主要責任、同等責任、次要責任、輕微責任分別賠償100％、70％左右、50％、30％左右、10％左

右。

④ 對這個問題的討論還深入至對上位法與下位法、特別法與普通法等概念的甄別。

⑤ 其中14283、7942、10548、3829分別為2o06年天津市城鎮居民可支配收入、農村居民可支配收入、城鎮居民人均消費性支

出、農村居民人均生活消費支出。

· 246 ·

天津五個省市60歲以下農村居民在同樣的傷殘情

況下因醫療事故獲得的賠償小于依一般人損計算的賠償數額。[

413．對于老年人，無論哪一年、哪一省區、城鎮還

是農村居民，存在著以下同樣的結論：(1)70歲以上的居民，一般人損的殘疾賠償金fa)總是高于醫療事

故損害賠償的殘疾生活補助費fb)，因為人均收入總

是高于人均消費支出；60歲～65歲的居民(n≤

5時)，同樣如此，也是一般人損的殘疾賠償金為高；

(2)對于超過65歲不滿70歲的居民，情況較為復

雜。當人均消費支出接近于人均收入且當受害者接

近70歲時，醫療事故損害賠償的殘疾生活補助費

(b)與一般人損的殘疾賠償金(a)差距最大，前者要比

后者多出平均生活費的近5倍。

三、“殘疾生活補助費”規定的現實困境

以上醫療事故損害賠償中“殘疾生活補助費”的規定面臨著如下三大困境：

(一)與立法目的的偏差

除前述以“平均生活費”這一較低標準賠償殘疾

“生活補助”費外。從設定的其他賠償項目和賠償標

準也可以看出，《條例》制定之時較明顯地考慮了醫

療行為的特殊性，具有對醫療事故實施限額賠償的意圖。首先，因醫療事故死亡的，《條例》未有醫療機

構應支付死亡賠償金的規定，完全忽略了受害者家

庭因患者死亡導致的其未來生存年限收入的損失，而這一賠償項目是一般人身損害致死，受害人近親

屬獲賠損失的主要組成部分。其次，就誤工損失而

言，《條例》規定醫療事故損害誤工賠償不得超過事

故發生地上一職工年平均工資3倍。而并不如

《人損賠償司解》規定按照實際減少的收入計算。第三，《條例》規定被扶養人生活費以居民最低生活保

障而非如《人損賠償司解》規定以消費性支出為賠償

標準，且未成年人只撫養到16周歲而非18歲。類似的規定還有很多，正如《條例》出臺后，人們普遍評

價，其較之前的《醫療事故處理辦法》是一大進步，但

仍帶有較明顯的對醫療行業、醫療行為的保護性傾

向。[

51然而，從前面稍顯繁復的計算明顯可以看出：雖

然醫療事故損害賠償中的殘疾生活補助費的計算標

準較低，但由于增加了計算年限，從最后金額上看，在考慮相同因素時，與一般人損殘疾賠償金互有高

低，甚至很多情況下較一般人身損害殘疾賠償金要

高，無法實現現階段對醫療機構、醫療行業的傾斜性

法律與醫學雜志2007年第14卷(第4期)

保護。因此就《條例》考慮醫療行為的特殊風險性、不

致對醫療機構以過高賠償義務的立法目的而言。適

用《條例》中殘疾生活補助費的規定很多情況下是與

此初衷在背道而馳了。

(二)與現行人身損害賠償制度的沖突

在對人身損害賠償的基本制度已經統一采用

“人均可支配收入(純收入)”標準的情況下，因醫療

事故致害的賠償標準仍采用《條例》規定的“平均生

活費”標準已屬不妥。醫療事故損害賠償引起的是民

事法律關系，受到侵害的是患者的生命健康權，無疑

應受民事法律規范的調整。問作為規范衛生行政管

理活動領域的行政法規，《條例》規定了民事賠償的項目和標準，實有僭越之嫌。

當然，對醫療事故損害賠償，就司法解釋中“參

照”適用《條例》的表述，也有認為，這恰恰賦予了人

民法院在比較不同賠償規定后對法律適用的選擇

權。甚至對賠償數額的自由裁量權。

例如《北京市高級人民法院關于審理醫療損害

賠償糾紛案件若干問題的意見》(2005年)第21條

規定，確定醫療事故損害賠償標準，應參照《條例》的規定，但如果參照《條例》處理將使患者所受損失無

法得到基本補償的，可以適用《民法通則》及相關司

法解釋的規定適當提高賠償數額。應該說，在那些醫

療事故損害賠償中的殘疾生活補助費與一般人損殘

疾賠償金偏差過大的情形下，兼顧醫患雙方的利益，從公平的角度進行適當的調整是合理而且必要的。

然而。這種人民法院基于自然公平理念采取的衡平之舉也不可避免地帶來了法律適用的統一性與

救濟效果的平等性之間的沖突。若各地都統一適用

《條例》，則受害患者得到的賠償不一樣— — 可能農

村患者所獲的賠償較據一般人身損害賠償標準低，而城鎮居民患者所獲的賠償較據一般人身損害賠償

標準高，兩者不統一，若都統一適用《人損賠償司

解》，情形亦是如此；而若各地都統一采取較高的賠

償方案來進行賠償，則同一地區的農村與城鎮居民

之間及不同地區的居民之間勢必可能出現法律適用

上的不統一。

因此，《條例》對目前實行統一的人身損害賠償

制度實在是一個尷尬的存在。它甚至使得一些補救

措施也面臨難以避免的困境。

(三)在妥善保護患者利益方面的缺陷

如前所述，醫療事故損害賠償中的殘疾生活補

助費從最后金額上看，在相同情況下與一般人損殘

法律與醫學雜志2007年第l4卷(第4期)

疾賠償金互有高低。因此也許不能如此建議：為了更

好地保護患者的權益。在醫療事故中應適用一般人

損殘疾賠償金的規定。同樣，對醫療事故致殘適用

《條例》中殘疾生活補助費的規定，也不能妥善保護

最普遍患者的利益。

對于6o歲以下的城鎮居民，殘疾生活補助費普

遍高于一般人損殘疾賠償金，在目前的司法解釋及

司法實踐更傾向于支持醫療事故損害賠償適用《條

例》的情況下，可以預見的是，要將賠償額向低一些的人損賠償標準靠攏是困難的。然而，殘疾生活補助

費低于一般人損殘疾賠償金的情形主要發生在農村

居民或6o歲以上的老年居民中，作為醫療事故患方

中相對更加弱勢的兩類對象，若適用《條例》較之適

用人身損害的賠償規定要少到27．7％，則顯然與關

注弱者的立法價值取向背道而馳，也有違平等原則。

① 《條例》的規定對于最需求的人群并沒能實現有效的救濟。

四、結論與建議

應該說，《條例》關于醫療事故損害賠償制度的規定反映了醫療行業的特殊性。然而，一方面，作為

人身損害的一種。其賠償規定尚游離于現有制度之

· 2 7 ·

外。損害了法制的統一性；另一方面，醫療事故損害

賠償項目、賠償項目標準與一般人身損害賠償等制

度相比。在實踐中既不能妥善實現立法的本意，又不

能周全地保障患者權益，其實踐價值也值得置疑。

因此，即使只考慮在殘疾損害賠償方面的缺陷，本文也贊成應對《條例》進行必要的修訂。但針對有

關制定《醫療糾紛處理法》的立法建議，【7j至少有一

點是必須謹慎注意的，即在司法實踐中，《條例》確定的醫療事故損害賠償中的殘疾生活補助費在相同情

況下與一般人身損害殘疾賠償金相比，不存在確定的孰高孰低結論。

參考文獻

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北京：人民法院出版社，2004．317

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學學報(社會科學版)．2007．6：129—133

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『6]祝銘山．醫療損害賠償糾紛[m]．北京：中國法制出版社，2003．21

【7】丁艷玲．論醫療事故的損害賠償【d]．對外經濟貿易大學，2004．32

(收稿：2007一o4—23)

第四篇：醫療事故損害賠償問題研究（1）

【摘要】 本文以《醫療事故條例》與民事法律、法規及司法解釋的沖突為切人點，首先從醫療事故的構成要件著手

分析，將醫療事故界定為“醫療機構及其工作人員在醫療活動中，違反醫療衛生法律、行政法規、部門規章和診療護理規

范、常規，過錯造成患者人身損害的事故”，拓寬了醫療事故的范圍，并在此基礎上著重強調醫療機構的謹慎注意義務．縮

小了醫療事故的免責事由。其次，經過分析認為醫療事故損害賠償責任的性質是侵權責任與違約責任的競合。在實踐中應

根據當事人意思自治原則區別對待，適用不同的歸責原則，同時指出了賠償范圍與標準以及醫療事故鑒定的不足．批駁了

“不屬于醫療事故的，不承擔賠償責任”的錯誤觀點，論證了懲罰性賠償原則在醫療事故損害賠償糾紛中適用的可行性．提

出了醫療事故網上鑒定的設想。最后為了強化對患者的司法救濟，分散醫療機構的風險．消化醫療機構的損失。平衡醫患

雙方的利益沖突，構筑完整的醫療事故損害賠償體系，對醫療責任保險的保險范圍、除外責任提出了自己的看法．同時提

出醫事法律應借鑒其他法律的相關規定，對醫療責任保險做出強制投保規定的設想。

【關鍵詞】醫療事故；損害賠償；事故鑒定；責任保險

【中圖分類號】d922．16； r0

5【文獻標識碼】a

【文章編號】 1007—9297(2004)04—0308一o8

research into compensation for damages in medical accidents．wu yi．sde lake direct of yuncheng c shanxi province，044000

【abstrad】，i1his paper demed with the pmblem of compensation for damages in medical accidents．it is a topic of general

interest as well as a dificulty in trials．，i1he author emphasized the measures for handing medical accidents，the civil laws，reg—

ulations and iudicature interpretions．an medical accident was defined as breaking the law of health，administrative regulations，branch rules，and rules for medical care，medical organization and it is the people working in the organization causes the dam—

ages．therefore this definition widens the region of medical accident，emphasizes the liability of acting cautiously，and narrows

the reason for free liability．，i1he nature of medical accident is the existence of liability for tort and liab ility for breach of the con—

tract．in practice，it should be dealt with according to the autonomy of diferent parties，use dife rent rules to determine duties．，i1he author pointed out the region and standard of compensating and the shortcomings of determ ination．it is wrong that compen—

sation is not needed if a medical accident is not determ ined．，i1he author discussed the practice of rules for compensating in the

dispute and suggested online determ ination of medical accidents．in order to strengthen the legal relief to the wounded，cater the

medical organization’s risk and remove their losses，balance the benefit conficts of the physician s and suferer，build a complete

system of compensation，the author described his view about obligation of freeing from liability，medical insurance region，and li—

ability insurance for medical accidents according to other laws and regu lations．

【key words】medical accidents；compensation for damages；identification of the accident；liability insurance

引 言

我國現行《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)

與1987年頒布的《醫療事故處理辦法》(以下簡稱《辦

法》)相比，在醫療事故的性質、技術鑒定、舉證責任、賠

償制度等方面均做出了較為準確的規定，這為正確處

理醫療事故，保護醫患雙方的合法權益起到了積極的保障作用。但是在司法實踐當中，該《條例》的規定與民

事法律及其司法解釋之間仍然存在諸多沖突，由此給

人民法院的審判工作帶來許多新的課題，加之近年來

醫療事故案件逐年上升。成為社會關注的熱點，該類案

件已成為人民法院審判工作的難點。特別是在《最高人

民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規

定》)確立了醫患糾紛案件適用舉證責任倒置的規則

后，醫學界、法學界對此更是見仁見智，所以筆者結合多年來的審判實踐以及需要解決的問題，對此進行分

析研究，試圖為我國的醫療事故賠償糾紛的處理提供

[作者簡介] 武毅(197o一)，山西省運城市鹽湖區人民法院庭長，山西大學法學院2004屆法律碩士。

tel：+86—359—2025i25 e-ma11：ycfywu@yahoo．con1．cn。wy516688@s1 na．com

法律與醫學雜志2004年第11卷(第4期)

有益的理論探索。

一、醫療事故界定

(一)比較法研究

在日本，著名法學家松倉豐治認為：“除去醫療設

施上出現的事故以外，凡是在醫生診斷、治療、判定預

后、護士處置、對患者的身邊護理及間接措施等廣義的醫療過程中，發生意外的惡化或者未能預測的不良后

果，可統稱為醫療事故?！雹倏梢娙毡緦︶t療事故定義

為：醫療事故是指在與醫療有關的場合，包括診斷、檢

查、治療等醫療的全過程中的醫療行為的接受者一一患

者作為被害人發生的一切人身事故。c 中醫療行為之

外的，如患者從病房的窗戶墜下、器具缺陷導致患者負

傷等醫院處理方面發發生的事故也包括在內。不考慮

發生原因及責任所在，而是作為一種社會現象的指稱。

它相當于我國醫療糾紛一詞，既包括醫生在對患者實

施診療作為時違反業務上必要的注意義務，存在醫療

上的疏忽、過失從而引起對患者生命、身體的危害，致

死傷結果的醫療過錯，也包括患者在醫療場合醫生沒

有醫療上的疏忽或過失發生的人身事故。

在美國，醫療事故(medical—malpractice)是指所有

具有賠償可能的醫療事件，具體是指“醫療服務的提供

者(healthcare—provider)造成傷害的一般過失”。@美國

在立法上把凡是具有賠償可能的醫療事件都稱為醫療

事故，盡管它的形成可能有各種各樣的原因。美國把醫

療事故分成3個等級：一等醫療事故是治療和處理的不良后果。它包括由于治療和處理過程中，在診斷上或

治療上所發生的不正常情況，也包括在代理的醫療處

理中的不良后果，它著重于不良后果的本身，而不論其

處理過程是什么理由。例如外科手術的傷口感染、藥物

過敏反應等。二等醫療事故是診斷不正確或治療不當

產生的后果。它包括由于研究或處理，在期望結果與證

明結果之間的脫節而發生新的不正常情況。還包括實

現期望結果的失敗。而期望結果是以最出色的能力，即

基本功訓練有素的專家，在最理想的情況下，完成多數

病例中預期的治療結果為判斷的根據。實質上是應該

適用醫療過程中最一般的標準，它包括醫療處理中的作為和不作為。三等醫療事故是指預防和護理不完善的結果。它包括預防和護理不完善而引起的不正常情

況．是關于在適當的保健處理的標準下能預見和預防

· 309 ·

而不預防所發生的不正常情況。例如口服鎮靜劑的病

人，在醫院的病床上跌下而造成的殘廢。④

在英國，只承認有醫療過失的醫患糾紛才是醫療

糾紛，排斥無過失的醫療糾紛。在法律上醫療過失與其

他任何類型的過失并無不同之處，但法院對醫務人員

較其他類型有過失的被告采取同情和寬大措施，這可

能是出于對醫務人員職業上的同情。醫療過失屬于一

種比較難以解釋的侵權行為，屬于民事上的責任，為了

證明任何一種醫療上的過失，必須具備以下表現：(1)被

告(醫務人員)應當向原告(病人)履行關心的職責；(2)被

告違反這個職責；(31結果使原告遭到損害。⑤

由此可見，世界各國由于經濟、文化、科學技術，特

別是醫學科學技術發展的不同以及各國對公民人身權

利保護程度的不同，表現在立法上各國對醫療事故的界定也不一致，在內涵與外延上都有很大差異。與此相

聯系，對醫療事故的處理也大相徑庭。但一般來說，國

外對醫療事故的界定和處理也具有共同的特點。一是

將“醫療過錯”和“損害后果”作為醫療事故的實質要

件。也就是說只要醫療機構的診療行為存在過錯，違反

了注意的義務，給病人造成了危害后果，即為醫療事

故。二是一般將醫療事故作為民事侵權行為或違約行

為追究民事責任，主要是一種經濟賠償責任。三是對醫

療事故界定的范圍較廣，只要醫方違反了注意義務造

成損害后果的都是醫療事故，美國甚至包括實現預期

診療結果的失敗，注重對醫患關系中弱者一方即患方的法律保護。

(二)《條例》定義之不足

《條例》第2條規定：“本條例所稱的醫療事故，是

指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛

生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常

規，過失造成患者人身損害的事故”?！稐l例》對醫療事

故的這一界定，克服了《辦法》對醫療事故界定的不足，但也仍然存在缺陷。

以下筆者可結合《條例》界定的醫療事故的構成要

件進行分析。

一是醫療事故的主體。醫療機構及醫務人員作為

醫療事故的主體自是無可厚非的，然而醫療行為屬群

體性工作，醫務人員在診斷、治療疾病過程中，離不開

醫療單位其他人員．如行政管理人員、后勤工作人員的① 劉勁松，《醫療事故的性質及構成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljcs3．htm

(劉小寧，《“醫療事故”界定的立法比較研究》。載于《荊州師范學院學報》，2002年第6期(社會科學版)，第6o頁。

(劉勁松，《醫療事故的性質及構成》。http：／／xiaolia．$0800．net／trouble／yljf33．htm

(李運午，《醫療糾紛》。天津：南開大學出版社，1978出版，第16～17頁。

(劉小寧，《“醫療事故”界定的立法比較研究》。載于《荊州師范學院學報》，2002年第6期(社會科學版)，第6o頁。

· 31u ·

配合。通常理解的醫務人員是指醫生、護士、藥劑、化

驗、檢驗人員．而不包括行政管理人員和后勤工作人

員。口因這些人員的不負責任的原因，在醫療活動中

造成了病人嚴重的人身損害事故，是否是醫療事故呢?

在實踐中，因手術突然斷電，電工擅離職守．無法及時

恢復線路，導致手術患者死亡事故的發生．已屢見不

鮮。②醫療機構作為責任主體是否對醫療機構內所有工

作人員在診療過程中造成患者人身損害的所有事故承

擔責任?如果承擔，那么作為醫療事故的主體應為“醫

療機構及其工作人員”，如果不承擔責任．那么醫療機

構在醫療活動中因醫療管理人員、后勤服務人員的過

錯造成患者人身損害則不屬于醫療事故。對于此類事

故應如何處理，《條例》未作明確規定，因而缺乏明確的法律依據

二是行為的違法性?！稐l例》規定的違法性指醫療

機構及其醫務人員在醫療活動中．必須違反了醫療衛

生管理法律、法規、部門規章、診療護理規范、常規。《條

例》這樣規定，從表面上看，似乎是對《辦法》中醫療事

故界定的缺陷(《辦法》規定的是“診療護理過失”)的彌

補．明確了衡量醫療行為有責性的客觀標準，便于醫務

人員、醫療事故的處理者準確把握什么屬于“醫療過

失”、什么叫醫療行為的“違法性”。其實不然，這一規定

正是《條例》對醫療事故界定的一個缺陷所在。依據《條

例》的這一規定，“醫療事故的違法性” 可做這樣的理

解：作為醫療事故．其責任主體或責任人在診療活動中

必須是違反了醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章

和診療護理規范、常規。反之，若醫務人員在醫療活動

過程中沒有違反衛生管理法律、行政法規、部門規章和

診療護理規范、常規，即使主觀上存在疏忽大意、過于

自信的過失，或者完全是由于自身技術水平低、經驗不

足的技術過失，造成患者嚴重的人身損害結果．也不屬

于醫療事故，這個結論是十分荒謬的。因為并非只要醫

務人員遵守了這些規定，就能夠完全避免醫療損害行

為的發生。其原因有3：(1)醫療衛生管理法律、行政法

規、部門規章和診療護理規范、常規，不可能將每一個

醫療行為規范化、細節化；(21即使我國醫療衛生立法、規范工作十分完善，醫務人員嚴格遵守，也不可能完全

避免醫療事故的發生，因為醫療技術水平、醫療經驗也

是影響醫療質量的重要因素．實踐中往往有許多的醫

療事故正是這一因素造成，若忽視這個實際情況．必然

法律與醫學雜志2004年第1 1卷(第4期)

導致將大量的技術性事故排斥在醫療事故之外，得不

到處理；(3)醫療事故從性質上講，既是一種侵權行為又

是一種違約行為，無論屬哪種行為，只須具有一般的違

法性。作為侵權行為這種違法性可能表現為侵犯他人

權利．也可能表現為直接同法律相抵觸，從而違反了法

律規定的作為或不作為的義務．或表現為違反社會公

共道德準則。作為違約行為．其違法性則表現為間接的違法性，即對醫療合同確定的合同義務的違反。作為醫

療合同，勤勉注意的義務是醫療機構及其醫務人員應

履行的最重要的義務。可見，因醫療損害行為導致的醫

療事故，無論是作為侵權行為，還是作為違約行為．其

違法性并不一定表現為對醫療衛生管理法律、行政法

規、部門規章和診療護理規范、常規的直接的違反 只

要醫療機構及其醫務人員未盡勤勉注意義務．存在醫

療損害行為，給病人造成了人身損害，即具有違法性

三是主觀過錯。根據民法的基本理論，過失與故意

是過錯的兩種形式。過錯是人們對違反義務的行為人

主觀狀態的一種推斷，是法律對違反義務行為的否定

性評價 如果人們通過外在的行為而推斷行為人的主

觀狀態是希望或放任，就是故意的過錯；如果通過外在行為而推斷行為人的主觀狀態并非希望或放任，而是

由于疏忽大意或過于自信就稱為過失的過錯。④

醫療過失作為醫療事故的構成要件，《條例》已作

出規定．這里不再贅言，下面看看醫療故意能否作為醫

療事故的又一主觀構成要件。醫療故意是指醫療方故

意違反其法定或約定的義務給患者造成損害后果的醫

療事件或行為。這種損害的主要表現為侵害患者的生

命健康權、尸體或者器官處分權等。④醫療故意包括醫

療機構的故意和醫務人員的故意。醫務人員履行職責的故意行為表現很多，例如私自生產、配置未經國家專

門檢驗批準的藥物，給患者造成誤診及醫源性疾?。毁?/p>

買不合格或廢舊的醫療器械使患者造成誤診及醫源性

疾??；擅自采集或使用未經檢驗的血液及血制品：使用

過期藥品或明令禁止使用的廢止藥物等。這些行為如

系單位授權，則為醫療機構的故意。

筆者認為，醫療事故的過錯形式，雖然主要是過

失，但決不僅限于過失，而且應包括故意，不能因為醫

務人員的故意行為而絕對地排斥醫療機構的賠償責

任。有學者認為：“醫療損害更主要是由于過失造成的．

因為醫學倫理道德要求醫師‘視病如親’，‘永不存損害

① 吳思罕，《(醫療事故處理條例)的進步與爭議》。載于《法律與醫學雜志》，2002年第9卷(第4期)第197～199頁。

(吳思罕，《(醫療事故處理條例)的進步與爭議》。載于《法律與醫學雜志》，2002年第9卷(第4期)第197～199頁。

③ 劉勁松，《醫療事故的性質及構成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljf33．htm

(汪治平，《(醫療事故處理條例)在民事審判中的運用》。載于《法律適用》，2004年第1期(總第214期)．第7~8頁。

法律與醫學雜志2004年第11卷(第4期)

妄為之念’．當然不排除有醫師為打擊報復而故意造成患者的損害。對于醫師故意造成患者的損害的情況，如

果未達到負刑事責任的程度，則對患者造成損害應負

與過失情況下相同的責任，此可謂舉輕明重之法理

也”。(就是說醫療機構應就醫務人員的故意及其本

身的故意承擔損害賠償責任，因為醫患法律關系本質

上應是醫療機構和患者之間的關系．不是醫務人員和

患者之間的關系?！?中國民法典·侵權行為法編)草案

建議稿》(梁慧星課題組，以下簡稱《社科院建議稿》)第1564條第1款規定：“加害人或者加害人的法定代表

人承擔行政責任或者刑事責任，不得因此免除或者減

輕加害人的民事賠償責任”?！當嘁圆徽撌轻t療單位的故意還是醫務人員的故意．不論其是否承擔刑事責任

或者行政責任，在民事責任上只要構成了醫療事故．就

要承擔相應的民事責任。否則就可能出現法律真空，造

成后果較《條例》規定情節還要嚴重的刑事附帶民事訴

訟中的民事賠償部分沒有專門法律可依的尷尬局面。

所以筆者建議借鑒前面談到的國外立法例，將醫療事

故的主觀要件界定為“過錯”。

四是損害后果，即造成了患者的人身損害?！稐l例》

第2條規定．醫療事故必須是造成患者人身損害的事

故，這是對《辦法》重大不足的彌補，使得作為專門處理

醫療損害事故的法律規定與《民法通則》第106條的規

定相銜接．既有利于患方權利的保護．也保證了法律的統一。但《條例》對醫療事故“不良后果”的規定仍略有

不足?！稐l例》第4條將最低一級醫療事故(四級醫療事

故)界定為“造成患者明顯人身損害的其他后果的”。這

一規定，不僅與《條例》第2的對規定相矛盾，而且“明

顯”一詞是一個相對概念．在實踐中人們可有不同的理

解與認識．易造成概念混淆、爭議，導致定義不準確。另

一方面。將醫療事故局限于“造成患者明顯人身損害”

這一范圍，既違背了侵權行為法原理，又與我國《民法

通則》第106條的規定相左．限定了醫療事故的范圍，使一些已造成人身損害的事故依然得不到賠償。與美

國“凡是具有賠償可能的醫療事件” 的損害后果相比

較．范圍有些過窄，不利于司法的國際接軌。如果不久的將來．國外醫療機構在國內執業，一旦出現醫療事

故．可能會造成醫療事故損害后果界定的沖突。

五是醫療行為與損害后果之間的因果關系?！掇k

· 311 ·

法》對醫療事故的界定中，特別強調“直接造成病員死

亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙”，即強調醫務人

員的醫療過失行為與患者功能障礙等嚴重的損害后果

之間必須具有直接的因果關系。事實上．很多問題僅僅

適用直接因果關系作為確定責任的根據并不科學。在英美法中有法律上的因果關系與事實上的因果關系的劃分．大陸法系侵權行為法一般只規定事實上的因果

關系． 目前關于事實上的因果關系在大陸法系占主導

地位的學說是經過改良的相當因果關系說．在英美法

系占主導地位的學說則是近因關系說。二者在具體運

用上十分接近。@牛目當因果關系說主張“以行為時存在而可為條件之通常情事或特別情事中．與行為時吾人

智識經驗一般可得而知及行為人所知的情事為基礎．

而且其情事對于其結果為不可或缺的條件，一般的有

發生同種結果之可能者．其條件與結果為相當因果關

系”?！m然中國對相當因果關系理論的運用是首先由

法院予以突破的”，‘ 訂后的《條例》吸收了“相當因果

關系”理論．在醫療事故的界定中刪除了“直接”一詞，使得醫療事故的概念更為準確。即行為構成損害后果

發生的適當條件，即成立因果關系，不需行為與損害后

果之間一定存在直接的因果關系。這是《條例》的一大

進步。

(三)醫療事故免責事由評析

按照《條例》第33條的規定，不屬于醫療事故的情

形共有6種．分別是：(1)在緊急情況下為搶救垂?；?/p>

者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；(2)在醫

療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊而發生

醫療意外的；(3)在現有醫學科學技術條件下，發生無

法預料或者不能防范的不良后果的；(4)無過錯輸血感

染發生不良后果的：(5)因患方原因延誤診療導致不良

后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。下面逐一進

行評析。

1．醫療意外與不可抗力

根據《民法通則》第153條之規定，不可抗力是指

不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。除法律另

有規定外． 因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔民事責任。意外事故是指非故意或非過失引

起的事故。在民法上，除法律另有規定或當事人另有約

定外．一般不承擔民事責任。所以，將不可抗力和意外

① 龔賽紅著，《醫療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第116頁。

(粱慧星負責的課題，《中國民法典草案建議稿》。北京：法律出版社，2003年5月版，第309頁。

③ 張新寶．《(中國民法典·侵權行為法編草案建議稿>理由概說》(一)。載于http：／／www．osue．corn／detail．asp．9 id：617

(龔賽紅，《醫療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251頁。

(龔賽紅，《醫療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251頁。

· 312 ·

事故列入免責事由自不待言。但是值得注意的是，《條

例》規定的醫療意外作為醫療事故，應當僅指因患者病

情異?；蝮w質特殊，而非醫務人員故意或者過失引起的人身損害。不能理解為凡患者病情異?；蝮w質特殊，發生了人身損害就是醫療意外而予免責。因為．患者病

情異?；蝮w質特殊亦并不必然導致醫療意外的發生，故并不當然構成免責事由。如醫務人員未盡應盡的注

意義務而導致患者人身損害．即使患者病情異常或體

質特殊，仍不屬醫療意外而應屬醫療事故．不得免責。

2．現有醫學科學技術條件限制

因受現有醫療科學技術條件的限制，醫療單位對

有些醫療行為的后果無法預料，或者即使預料了也是

無法防范的，表明行為人不存在過錯，故將其列為免責

事由。但是該條在具體操作中存在一個以何地醫學科

學技術條件作為認定標準的問題。因為醫學科學技術

條件不僅因不同的歷史階段而異，而且也因各國、各地

區醫學發展水平的不同存在差異。那么，對于不良后果的無法預料和不能防范，是在全國劃出統一的醫學科

學技術條件標準，還是對各地定出不同的標準加以認

定?依后者則會出現不同地區標準各異的情況．依前者

則會出現技術條件先進與落后地區之間標準客觀上不

統一的實際情況。

3．無過錯輸血感染

無過錯輸血感染的免責，應該是指全過程。如在決

定輸血及輸血護理的過程中，醫療單位均無過錯，然而

因為所使用的血漿不合格，由此造成感染仍為有過錯，應屬醫療事故，可由醫療單位先予賠償之后再向血站

追償。又如一切正常的輸血，如對某種特殊體質者可能

會造成感染，則醫療單位就應盡到特殊的注意義務，而

非一般注意。因此對此項規定中的無過錯應該有一個

明確的界定，以免產生歧義。

4．緊急情況

緊急情況下，并不意味著醫務人員就可以不盡注

意義務而草率行事。在緊急情況下救死扶傷，對醫務人

員來說是經常面臨的狀況，這就要求醫務人員養成緊

張有序的工作習慣，尤其是在搶救生命垂危的患者時，醫務人員稍有不慎就會使患者失去生命。因此在緊急

情況下，更不允許醫務人員有絲毫的過失，草率采取某

種緊急醫學措施。所以筆者認為在緊急情況下．醫務人

員未盡到在當時情況下應盡的注意義務，對該病?；?/p>

者草率采取了緊急醫療措施而造成不良后果的，應承

法律與醫學雜志2004年第1 1卷(第4期)

擔醫療事故的責任。

5．患方原因

患方原因能否作為醫療事故的免責事由，不能一

概而論。如果該不良后果完全是患方造成的，醫療單位

毫無過錯可言，自不待言。如果該不良后果的產生除了

患方原因以外．醫療單位也存在過錯的話，則醫療單位

不得免責?？梢罁睹穹ㄍ▌t》第1 13條之規定，由雙方

按照各自的過錯承擔相應的責任。①

綜上所述．筆者認為醫療事故的定義應界定為：

“醫療機構及其工作人員在醫療活動中．違反醫療衛生

法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過錯

造成患者人身損害的事故”。其中的醫療活動是指實施

醫療行為的活動，具體是指“對疾病的預防、診斷、治

療、護理、對身體之矯正、助產、墮胎等以醫學知識與醫

學技術為行為的準則直接作用于人體，導致人體的形

態或功能發生一定變化或恢復的醫學行為的總稱 ”②

現有《條例》作為我國處理醫療事故的專門行政法規，對醫療事故的界定決定了醫療事故的范圍，但其與我國民事基本法律的有關規定銜接不緊密，應以司法解

釋的形式或在將來的《醫療損害賠償法》中加以完善。

二、醫療事故損害賠償責任的性質及歸責原則

關于醫療事故的法律責任之性質，有3種觀點。一

是合同責任說，認為醫療單位或醫生與病人之間存在診療合同關系，因此醫療事故責任應為合同責任。這種

觀點在大陸法系一些國家較為盛行。二是侵權責任說，認為導致醫療事故的醫護人員的過失行為應是一種侵

權行為，英美法系國家普遍持此觀點。三是請求權競合說，認為受害人因發生醫療事故既享有合同上的損害

賠償請求權，又享有侵權法上的損害賠償請求權，受害

人可以在兩種請求權之間選擇使用。美國一些法院認

可這種觀點，嚇面詳述之。

(一)醫療事故損害賠償責任是侵權責任

醫療事故侵權責任，是指醫療機構或醫務人員因

醫療過程中的醫療過錯而給患者的人身、財產等權利

造成損害，形成醫療事故，應承擔的民事賠償責任。醫

療事故侵權責任的前提是醫療侵權行為，“它是指醫療

機構或醫務人員違反規章制度、診斷護理常規等，不法

侵害病員生命健康權的失職行為。其具體表現形式可

以是多種多樣的，如誤診、漏診、開錯藥方、濫用藥品、擅離職守等”。④

醫療事故作為一種侵權責任，應當具備一般侵權

① 洪莉萍，《醫療事故的界定及相關問題探析》。載于《法學》，2003年第2期，第76～77頁。

② 藏冬斌，《醫療事故罪中醫療行為的法律界定》。載于《甘肅政法成人教育學院學報》，2003年第2期(總第49期)。

(張新寶，《中國侵權行為法》。北京：中國社會科學出版社，1998年版，第421頁。

(王利明，《民法·侵權行為法》。北京：中國人民大學出版社，1993年版．第528頁。

法律與醫學雜志2004年第11卷(第4期)

責任的4個構成要件．即違法行為、損害結果、因果關

系和加害人的過錯。也有人主張5個構成要件．即在上

述4個要件之外再加上“醫療事故的主體”。①

關于醫療事故損害賠償責任作為侵權責任的構成要件，本文前面已作了詳細論述，這里就不再贅述。

(二)醫療事故損害賠償責任是違約責任

這種觀點認為醫患關系是一種民事合同關系．即

醫療服務合同關系，醫療事故損害賠償責任是一種違

反合同的違約責任?！搬t療合同是醫方受患者的委托或

者基于職責，為患者施行治療、防疫、保健或者醫學檢

查等服務的合同”。c 合同的履行中．醫療機構由于未

盡到謹慎注意義務而在醫療活動過程中出現過錯或差

錯，導致醫療事故的發生，因而應當承擔相應的合同違

約責任。

1．醫療服務合同的訂立

醫療服務合同是如何訂立呢?具體地說．醫患雙方

哪一方是要約方，哪一方是承諾方呢?筆者認為：醫療

機構的開業行為是醫療機構要約邀請的意思表示．患

者為要約方，即患者的掛號行為，“向醫務人員遞交病

歷或者明確向醫務人員要求診治時．急診中患者被抬

進急診室．在注射時向護士遞交注射單時等”，要約

行為．而醫療機構接受患者并予以治療的行為是承諾。

現實中．醫院在各自不同的位置向病人(也包括潛

在的病人)發出要約邀請，雖然要約邀請的內容并沒有

在街面上張貼出來．但醫院可通過向人們昭示自己是

幾級醫院、自己的醫療設備、特色、服務的質量和價格

(如掛號費等)等方面讓別人了解自己能提供何種、何

質的醫療服務以及服務費用．進一步讓人們了解這里的醫生是否可滿足自己的要求。如果病人到此掛號，就

說明病人能接受此醫院的各方面條件．同時也說明病

人有承擔因自己的選擇而可能帶來風險的心理準備。

于是患者作為要約方．醫院作為承諾方．雙方都對標的(醫院提供的醫療服務行為)、價格、地點等沒有異議，即對合同的主要條款達成共識?；颊咴卺t方處掛號后

或者醫院在接受患者時，醫患雙方締結醫療合同．他們

之間的合同關系成立。

2．醫療服務合同的主體

在醫療服務合同中，盡管對患者進行診療護理的是醫護人員，但他們并非醫療服務合同的一方當事人．

作為與患者相對的另一方當事人是醫療機構(或個體

· 313 ·

醫師)，因為依我國現行《民法通則》與《合同法》的理

論，醫療機構應對其醫護人員的醫療過錯承擔轉承責

任，個體診所可作為個體工商戶被列為獨立的民事主

體，業主對組織內成員的行為也要承擔民事責任。所

以，當患者到個體診所就醫時．依法登記的業主即成為

醫療服務合同的另一方當事人。

3．醫療服務合同的內容

主要包括醫療服務合同的標的和醫患雙方的權利

義務。

(1)醫療服務合同的標的：醫療服務合同的標的是

醫療機構通過自己的醫護人員向患者提供的醫療服

務，這種醫療服務水平、質量通過醫院的等級、坐落地、掛號費等一些明示或暗示的條款表現出來。除合同雙

方有特殊約定外，在一般情況下，醫院并不保證治愈疾

病。④

(2)醫患雙方的權利義務：醫療機構的權利主要有

收費的權利、管理的權利、默示的權利、終止履行的權

利；醫療機構的義務主要有遵守診療常規和操作規范的義務，及時合理診治患者的義務．保護患者私隱的義

務，撫慰患者的義務，告知的義務，保護患者健康的義

務，經濟的義務；患者的權利主要有知情權、請求權；患

者的義務主要有交費的義務，陳述病情的義務，配合的義務．接受管理的義務。⑤

4．醫療服務合同的形式

一般情況下．醫療服務合同沒有書面的或el頭的合同形式。在實行掛號制的醫院中，患者掛號，即表示

合同成立．不實行掛號制的醫院．醫院一旦有對患者治

療的意思表示即成立合同關系。據此可以認為醫療服

務合同是通過醫患雙方默示的行為表現出來的。

5．醫療服務合同的性質

醫療行為是履行合同義務的行為．醫生履行義務的范圍是由醫療服務合同的性質決定的．筆者認為醫

療服務合同的性質是屬近似委托合同的非典型合同。

它是以醫護人員的診療護理義務與患者的給付報酬義

務為內容的雙務有償合同．但醫護人員的診療護理義

務，并非負有完全治愈病人的義務，而是依據病人病狀

盡其可能之診療護理義務。

(三)醫療事故損害賠償責任是侵權責任和違約責

任的競合責任競合的理論淵源：蓋尤斯的《法學階梯》中第① 王利明，<民法·侵權行為法》。北京：中國人民大學出版社，1993年版，第532頁。

(梁慧星負責的課題，《中國民法典草案建議稿》。北京：法律出版社2003年5月版，第262頁。

③ 宋曉亭，<論醫患關系是民事法律關系中的合同關系》。載于《法律與醫學雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

(宋曉亭，<論醫患關系是民事法律關系中的合同關系》。載于《法律與醫學雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

⑤ 宋曉亭，<論醫患關系是民事法律關系中的合同關系》。載于《法律與醫學雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

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三編88條說：“現在我們來談談債。它劃分為兩個基本

類型：每個債或者產生于契約，或者產生于私犯?！钡?82條又說：“我們現在談談因私犯而產生的債，比如：

某人盜竊、搶劫財物，造成損害，實施侮辱；在所有這些

情況中，債都是一種，?? ”以這一理論為基礎，進而將

債權法分為合同法及侵權行為法。從而產生了侵權責

任和違約責任。正如王利明先生所論述：“違約責任和

侵權責任的分離是因合同法與侵權行為法的分離所產

生的。這種分離在早期羅馬法中即有體現。以后為蓋尤

斯的《法學階梯》所明確肯定。盡管兩大法系在合同訴

訟與侵權訴訟中存在明顯的區別，但在法律上都接受

了‘蓋尤斯分類法’?！?觀各國的立法例。大致有允許

競合、限制競合與禁止競合3種模式。我國屬允許競合的國家之一

我國《民法通則》第106條規定：“公民、法人違反

合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公

民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產。侵害他人

財產、人身的。應當承擔民事責任?！痹摋l規定確認了兩

種不同性質的民事責任，即違約責任與侵權責任。在實

踐中．也有一種特殊情況：即違約責任與侵權責任的競

合?！八侵感袨槿怂鶎嵤┑哪骋贿`法行為，具有違約

行為和侵權行為的雙重特征。從而在法律上導致了違

約責任和侵權責任的共同產生”。“因不法行為人的行

為的多重性。使其具有多種性質的違法行為而產生的多重請求權”。即請求權的競合。“責任競合與請求權的競合是同一問題的兩個不同方面”。②

對侵權責任與違約責任競合的處理。根據民訴法的基本原理?；谝粋€法律事實，只能產生一個訴，只

能有一個訴權。所以。1989年6月12日最高人民法院

在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀

要》中指出：“兩個訴因并存的案件的受理問題，一個法

律事實或法律行為有時可以同時發生兩個法律關系。

最常見的是債權關系與物權關系并存。或者被告的行

為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者

之中有利于自己的一種訴因提起訴訟。但當事人不得

就同一法律事實或法律行為。分別以不同的訴因提起

兩個訴訟。”1999年l0月1日實施的《合同法》第12

2條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財

法律與醫學雜志2004年第11卷(第4期)

產權益的．受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違

約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。王利

明等專家課題組提出的《(中國民法典·侵權行為法編)

草案建議稿》(以下簡稱《人大建議稿》)第9條第1款

規定：因侵害他人的財產、人身應當承擔侵權責任，同

時亦構成違約責任的．受害人有權選擇依照本法要求

行為人承擔侵權責任，或者依照《中華人民共和國合同

法》要求行為人承擔違約責任。第3款規定：受害人在做出選擇之后，不得再行選擇。

按照上述理論。醫療事故的受害人只能提起一種

訴，要么是侵權之訴，要么是違約之訴，二者是相互排

斥的，不能在一個訴訟中既要求侵權損害賠償。又要求

違約損害賠償。因為二者在歸責原則、舉證責任、義務

內容、訴訟時效、責任構成要件和免責條件、責任形式、責任范圍、對第三人的責任、訴訟管轄等諸多方面存在較大的差異，故“是依合同法提起合同之訴，還是依侵

權法提起侵權之訴，將產生完全不同的法律后果。并嚴

重影響到對受害人利益的保護和對不法行為人的制

裁”。‘ 以患者依據“當事人自愿原則”在起訴時應當

慎重選擇。因為患者的“任何一個請求權(違約責任請

求權或侵權責任請求權)滿足后，另一個請求權因此而

消滅” ④f旦患者的任何一個請求權未能實現的(其原因

可能是已經超過訴訟時效或敗訴等)，患者仍可基于另

一請求權提起訴訟，⑤不過是加大了不必要的訴訟成本

而已。

f四)醫療事故損害賠償責任的歸責原則

所謂歸責原則。是歸責的規則，也就是確定行為人的民事責任的根據和標準，是責任的核心問題。

關于醫療事故損害賠償責任的歸責性質。理論上

也眾說不一：有過錯責任原則說，嚴格責任原則說，公

平責任原則說及過錯推定責任原則說。筆者認為，醫療

事故損害賠償責任屬于侵權責任與違約責任競合的情

形?；颊呷绻郧謾嘭熑蝸砥鹪V，則應當適用《條例》與

《規定》確立的過錯推定原則，如果以違約責任來起訴的話，則應當適用《合同法》所確立的嚴格責任原則。

一般認為，過錯推定理論是由l7世紀的法國法官

多馬(domat)創立的。晰謂過錯推定原則，就是在行為

人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定其行為有過

① 王利明，《違約責任論》。北京：中國政法大學出版社，2003年1月修訂版，第333頁。

② 王利明，《違約責任論》。北京：中國政法大學出版社，2003年1月修訂版，第329頁。

(王利明，《違約責任論》。北京：中國政法大學出版社，1996年版，第284頁。

(李國光主編、最高人民法院經濟審判庭編著，《合同法理解與適用》。北京：新華出版社，1999年版，第510頁。

(李國光主編、最高人民法院經濟審判庭編著，《合同法理解與適用》。北京：新華出版社，1999年版，第510頁。

⑥ 王利明，《侵權行為法歸責原則研究》。北京：中國政法大學出版社2003年1月版，第6o頁。

法律與醫學雜志2004年第l1卷(第4期)

錯．即應承擔損害賠償責任。行過錯推定，患者不承

擔證明醫療機構存在醫療過錯的責任，法官直接推定

醫療機構有過錯。如果醫療機構主張自己無過錯，則須

自己舉證證明．證明成立的，免除其責任；不能證明的，則過錯推定成立。由于在醫療事故侵權訴訟中實行了

因果關系推定和過錯推定．醫療事故鑒定結論當然應

由醫療機構來提供。因為它是醫療機構一方希望證明

自己的醫療行為與患者的損害后果之間沒有因果關

系，或者是醫療機構的醫療行為不存在過錯的證據。而

患者在訴訟中無需提供證據證明因果關系和主觀過錯

這兩項侵權構成要件的成立。②醫療事故侵權損害賠償

責任采用過錯推定原則已逐漸被大多數國家所接受．

成為一種主導趨勢。

嚴格責任原則有的學者也稱之為無過錯責任原

則，是指當損害發生以后，既不考慮加害人的過錯．也

不考慮受害人過錯的一種法定責任形式．其目的在于

· 315 ·

補償受害人所受的損失。3鋨國《合同法》就采用了這一

歸責原則，④《合同法》第107條規定“當事人一方不履

行合同義務或者履行合同義務不符合約定的．應當承

擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責

任”。按此原則．患者只要能證明在醫療過程中確實有

人身傷亡或者財產損失．不論醫療機構有無過錯．均有

權要求賠償。第l12條規定：“當事人一方不履行合同

義務或者履行合同義務不符合約定的．在履行義務或

采取補救措施后．對方還存在其他損失的，應當賠償損

失”，該條款將患者的賠償范圍擴大到《民法通則》第l19條規定的范圍之外，在實踐中有些個案把精神損

害賠償也包括在內，這就更有利于保護患者的權利了。

是在無過錯責任原則之下．是不能實行因果關系推

定的，對于患者而言，這將舉步維艱。

(收稿：200

第五篇：中國內地和香港反腐法律比較研究

中國內地和香港反腐法律比較研究

作者：徐岱

【摘 要】在反腐敗的法律淵源方面，香港主要有《防止賄賂條例》、《選舉(舞弊及非法行為)條例》、《廉政公署條例》;內地的是刑法典第八章的貪污賄賂罪及第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中第三節妨害對公司、企事業的管理秩序罪中所規定的公司、企事業人員受賄罪和向公司、企事業人員行賄罪。在機構設置方面，香港是廉政公署，內地主要以反貪污賄賂局為主。內地反腐敗的法律應該在犯罪主體、賄賂物的認定、反貪機構的獨立性、舉報人的保護等方面借鑒香港的制度。

腐敗是各國和地區著力治理的社會問題，也是一個永恒的國際性話題，澳大利亞學者John Girling提出，隨著國家的進步和現代化的發展，腐敗不會消逝。相反，其會產生新的三元現代腐敗體系:經濟腐敗、政治腐敗和市民社會中一般維度內的腐敗分支。香港作為我國的一個特別行政區，其反貪污賄賂的成效有目共睹，并一直在地區和全球的廉潔調查中名列前茅。透明國際(Transparency International)2004年和2005反貪排行榜，香港一直列為亞洲第二個最廉潔的地方(亞洲第一個最廉潔的國家是新加坡)，在全球接受調查的146個國家和地區中，香港分別位于第16位和第13位。香港政府的廉潔形象保證了其在國際社會經濟交往中的地位，其反貪舉措也成為各國追逐的熱點。中國內地近年來對貪污賄賂亦重打嚴懲，腐敗大案頻頻曝光，反貪成效只見絲微，其中應反思的地方很多，包括立法性的規定、反貪機構的設置和運作。本文試圖剖析香港反貪賄賂法律的規定和適用并以此為鑒，希有助于促進內地反貪成效的提高。

一、內地和香港關于反貪污賄賂法律規定的衡量

腐敗即為個人得益而對公共職位誠信的濫用，腐敗犯罪，即利用特定的職務行為作為或不作為特定義務而使社會或市民受到利益侵害的嚴重行為。中國內地和香港因所屬法系不同，腐敗犯罪所涉及的范圍差異較大:中國內地在刑事法律方面秉承大陸法系的立法習慣，在1997年刑法典中對腐敗犯罪做了明確的規定，即刑法典第八章的貪污賄賂罪及第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中第三節妨害對公司、企事業的管理秩序罪中所規定的公司、企事業人員受賄罪和向公司、企事業人員行賄罪，所以，中國內地的腐敗犯罪既包括貪污犯罪也包括賄賂犯罪;香港承襲英美法系的傳統，在法律上并無貪污罪的規定，但在使用上則一般認為，貪污一詞是行賄、受賄行為的統稱，賄賂是指提供或收受利益以獲取做出公事上回報的行為。香港針對受賄和行賄行為而產生的法例主要有三個:一是《防止賄賂條例》(香港法例第201章，PRE-VENTION OF BRIBERY ORDINANCE(CAP.201))，二是《選舉(舞弊及非法行為)條例》(香港法例第55章，ELECTIONS(CORRUPTION AND CONDUCT)ORDINANCE(CAP.554))，三是《廉政公署條例》(香港法例第204章，INDEPENDENTCOMMISSION AGAINSTORDINANCE(CAP.204))。在香港，若出現如內地刑法中規定的比較典型的貪污行為，即國家公職人員利用職務的便利，侵吞、竊取公共財物的行為時，則直接援引《盜竊罪條例》(香港法例第210章)的規定，進行檢控。為建立溝通和比照的平臺，本文所指稱的腐敗犯罪只限于各種受賄罪和行賄罪，而不包括中國內地刑法貪污賄賂犯罪中所規定的貪污罪的挪用公款罪。

英美法系是以經驗主義法律觀為基礎而逐漸建立起來的普通法體系即判例法體系，“法律的生命不是邏輯而是經驗，是對于時代的需要的自覺與不自覺的感受。通行的政治與道德理論、公共政策的直覺，甚至法官和他們的偏見，在決定管理人們的規則中都比哲學三段論的作用更大。法律代表著一個國家多少個世紀的發展史，不能把它們看作只包含定理和推論的數學書。為了了解法律是什么，我們必須了解它曾經是什么，將來是什么?！盵1]基于這樣的理念而創設的英美法精細、具體，具有適用于個案的針對性。香港主要源于英國法律，在1997年回歸后仍保留著原有的法律傳統，《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第八條規定:“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關做出修改者外，予以保留?！逼渲嘘P于腐敗犯罪的法律規定的表現形式是條例，即香港的主要法律淵源之一的成文法，與中國內地的相關法律比較而言，顯見精細、周全，適用性強之優點。

(一)關于賄賂罪的犯罪主體

根據香港《防止賄賂條例》的規定，香港關于賄賂犯罪的罪行包括:向公職人員行賄罪、公職人員受賄罪、涉及合約之行賄罪、涉及合約之受賄罪、代理人受賄罪、向代理人行賄罪、代理人舞弊罪、官方雇員受賄罪、與公共機構有事務往來的人向公職人員行賄罪和持有來歷不明財產罪等[2]，另外香港《選舉(舞弊及非法行為)條例》也涉及幾個與賄賂有關的犯罪行為(罪行):賄賂候選人或準候選人的舞弊行為、在選舉中賄賂選民或其他的舞弊行為、在選舉中向他人提供茶點或娛樂的舞弊行為。

中國內地的刑法關于賄賂犯罪罪名主要有:受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪、向公司企事業人員行賄罪、公司企事業人員受賄罪及巨額財產來源不明罪。罪名的數量雖然少于香港刑法的規定，但適用起來卻存疑較多。

秉承英美法系的特點，香港《防止賄賂條例》開宗明義將關于構成賄賂犯罪的主體的身份進行了立法性的釋義，主要分為二類主體:公職人員(public servant)和代理人(agent)，做到明確、具體，不宜造成混亂。

第一，公職人員。《防止賄賂條例》主要適合于公職人員和代理人的賄賂行為，特別強調:不論該雇員、人員或成員屬臨時或永久性質，或是否有酬勞，只要從事特定公務，即為公職人員，但任何人不會只因以下情況而成為公職人員:在一間屬公共機構的公司持有股份或在一個屬公共機構的會社或協會的會議上有投票資格的。以此為前提再對公職人員加以規定。公職人員是指訂明人員及公共機構的雇員，訂明人員(prescribed officer)為擔任一些單位轄下的受薪職位的人，不論該職位屬永久或臨時性質;及任何根據《基本法》而委任的政府主要官員，及根據《外匯基金條例》(香港法例第66章)第5A條委任的金融管理專員及根據該條例第5A(3)條委任的公務員敘用委員會主席;廉政公署的任何職員;擔任于《司法人員推薦委員會條例》(香港法例第92章)附表1中所指明的司法職位的司法人員和由終審法院首席大法官委任的司法人員，以及司法機構的任何職員。

公共機構是指政府、行政會議、立法會、各區議會及各類委員會和其他機構，而公共機構的雇員是公職人員的一種，包括前述公共機構的雇員，及香港聯合交易所有限公司、香港期貨交易所有限公司、香港中央結算有限公司、香港聯合交易所期權結算所有限公司、香港期貨結算有限公司、香港交易及結算所有限公司等。公共機構的干事、該公共機構中或委以或管理該機構事務的責任的各類委員會或其他團體的成員;會社或協會中擔任干事的成員、或賦予責任處理或管理該機構的成員;屬于由條例設立或藉條例存續的教育院校，亦指該院校的人員，以及指該院校轄下的各類委員會或其他團體的成員，而該委員會或團體本身亦屬于公共機構，或由或根據與該院校有關的條例設立者、或賦予責任處理或管理該院校的事務者(純社群、康樂或文化性質的事務除外)。

第二，代理人。根據香港《防止賄賂條例》的規定，代理人是指包括公職人員及受雇于他人或代他人辦事的人。從一定程度上說，公職人員都是公共機構的雇員或代理人，反過來說，公共機構是公職人員的雇主，在這個意義上說，公共機構和公職人員之間也是一種代理關系?？梢钥闯?，代理人包括公職人員在內。香港《防止賄賂條例》旨在從多方面規制公職人員的行為，以遏制腐敗的發生。

與代理人相關的一個概念是主事人(principal)。主事人是授予代理權的人或機構，即被代理人。根據香港《防止賄賂條例》的規定，主事人包括:雇主、信托受益人、信托產業(猶如該產業是一個人)、享有遺產實益權益的人、遺產(猶如該遺產是一個人)、及(就公共機構的雇員而言)有關的公共機構。之所以有主事人的規定，原因在于若代理人經主事人的同意而接受利益或接受利益后得到主事人的認可，代理人可免除腐敗的罪責。

(二)關于賄賂物的界定

利益(advantage)是腐敗賄賂犯罪中的關鍵之點，如何確認某一財物或權益是否屬于法律所規定的利益，對犯罪嫌疑人罪行的認定至關重要。內地刑法將賄賂物界定在財物上，其規定的范圍明顯窄于香港法例的規定。

香港法例《防止賄賂條例》和《選舉(舞弊及非法行為)條例》分別在條文釋義中對利益進行了規定，涵蓋的范圍大致相同。比較而言，《防止賄賂條例》的釋義更具體，主要指:任何饋贈、貸款、報酬或傭金，其形式為金錢、任何有價證券或任何種類的其他財產或財產權益;任何職位、受雇工作或合約;將任何貸款、義務或其他法律責任全部或部分予以支付、免卻、解除或了結;任何其他服務或優待(款待除外)，包括維護使免受已招致或料將招致的處罰或資格喪失，或維護使免遭采取紀律、民事或刑事上的行動或程序，不論該行動或程序是否已經提出;行使或不行使任何權利、權力或職責;有條件或無條件提供、承諾或答應給予前述所指稱的任何利益。但利益的范圍不包括《選舉(舞弊及非法行為)條例》所指的選舉捐贈，因若屬于選舉捐贈，則該捐贈的詳情已在提交有關主管當局的選舉申報書內予以載明。

香港法例中的利益完全符合《聯合國反腐敗公約》中所規定的賄賂是指“財產或財產性利益”的內涵，可以說，既包括物化的利益又包括抽象的利益，既指已得到的利益也指期待性利益，既可以是腐敗犯罪的誘因也可以是腐敗犯罪的結果，“任何代理人無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因，或由于他作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪”，涉及的范圍相當廣泛，在法例中因沒有定量方面的限定，易于把私人間的饋贈和私人交往中的一般性款待混同于非法利益，存在擴大對腐敗犯罪的打擊范圍之嫌。鑒于此，為執行香港《防止賄賂條例》第3條所規定的“任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪”，行政長官已于2004年1月9日頒布《2004接受利益(行政長官許可)公告》，規定可接受幣值的上限是:只可在特別場合如生日接受不超過港幣2000元或400元的禮物、機費、船費和車費。同時，一些行業準則在《防止賄賂條例》基礎上，將私人得益盡可能量化，以達實用。如《1986年銀行業(行為守則)指引》規定，銀行職員只能接受但不得索取如下私人利益:正常的酬勞，例如普通的膳食;習慣在過節時饋贈的禮物，但價值不超過一千元;親屬和姻親的私人饋贈;和工作無關的私交好友的饋贈，而價值不超過二千元。

另外，為使利益的范圍更加明確，香港法例明確規定，利益不包括款待。款待是指供應在當場享用的食物或飲品，以及任何與此項供應有關或同時提供的其他款待。因款待不是利益的一種，故接受款待不會觸犯《防止賄賂條例》。不過，公務員事務規則和各部門內部指引對公務員接受過度奢華及頻密的款待都是有制約的，以免他們日后在處理公務時出現尷尬的情況，即避免在有利益沖突時公職人員不能無所顧忌地正常處理公務。

二、中國內地和香港反貪污賄賂機構的設置

中國內地和香港反貪污賄賂的機構設置有很大的相近之處，前者主要以反貪污賄賂局為主，后者則是香港的廉政公署，都履行著打擊、防貪、教育等功能。比較而言，香港的廉政公署的獨立性更強，執法力度更加徹底。

(一)香港廉政公署

20世紀60年代末70年代初，香港經濟開始高速發展，隨之而來的是貪污、賄賂犯罪的大量發生，且成為一種公開的交易手段。1971年5月總金額高達10億港元，連匯豐銀行都自愧弗如，港英當局發布《防止賄賂》:負責香港反貪污工作的是英國皇家警察的反貪污部，但警務部門恰恰是當時貪污、受賄之淵藪，各警所在轄區內收取“保護費”，允許妓院、賭場公開經營，保護費按警銜高低分配，反貪污部的工作未能取得令人滿意的成效，令廣大市民不滿，受到社會的譴責。由此，總督采納特別調查委員會的建議，于1974年2月香港立法通過了《總督特派專員公署條例》，據此，總督特派廉政專員公署即廉政公署作為打擊貪污行為的一個獨立機構，正式成立并獲得法律賦予的權力。

香港廉政公署是于1974年2月15日成立的，是直接隸屬于香港特別行政區行政長官的獨立的政府機構，專門負責處理已成為社會公害的貪污賄賂犯罪問題。香港被世界喻為“廉潔之都”，成功扭轉了昔日貪污腐敗的風行，營造了廉潔高效的政府服務和公平的經商環境，在很大程度上有賴于廉政公署的成功運作，廉政公署在三十多年的執法過程中，形成了獨立、高效、制衡三管齊下的對抗貪污賄賂的運作體系。

1.廉政公署職權的獨立性

廉政公署的獨立性體現在其所處的行政地位和法律所賦予的職責權限上。廉政公署是一個直接隸屬于香港特別行政區行政長官的獨立機構。廉政公署由廉政專員負責管理和指揮。廉政專員、副廉政專員由香港特別行政區行政長官管理委任。廉政專員依特別行政區行政長官的命令行事，直接向特別行政區行政長官一人負責。除特別行政區行政長官外，廉政專員不受任何人士的指揮和管轄。其主要職責為:一是接受及考慮指控貪污行為的舉報，并在其認為可行的范圍內進行調查;二是調查任何指控或涉嫌觸犯廉政公署條例、防止賄賂條例或舞弊及非法行為條例規定的罪行及任何指控或涉嫌串謀觸犯防止賄賂條例的罪行，以及政府雇員被指控或涉嫌因濫用職權而觸犯勒索罪名的行為;三是如廉政專員認為某政府雇員的任何行為與貪污有關或者導致貪污，即有權進行調查，并將結果向特別行政區行政長官報告;四是審查政府部門及公共機構的工作慣例程序，以便揭發貪污行為和設法將認為可能導致貪污行為的工作方法或程序修改;五是接受任何人士的要求，就消除貪污方法給予指導、建議和協助;六是向政府部門或首長建議，在配合這些部門或機構有效地執行其職責的情況下，向他們提出更改不良的工作慣例或程序的建議，以盡量減少貪污的可能;七是教育市民貪污的危害;八是宣傳和鼓勵市民參加和支持反貪污的工作。

廉政公署的法定職權很大，包括:(1)凡政府公務員擁有的財富及生活消費水平與官職收入不相稱的，又不能合理地解釋財富來源的，廉政公署即可認定該公務員犯法，并通過律政司將其交付法庭審判;(2)在廉政專員的書面授權下，廉政公署的人員可以對任何政府部門或社會、私營機構及人員進行各項查詢或調查，有權查詢政府任何雇員保存的與政府部門工作有關的一切記錄、手冊及文件;(3)廉政公署工作人員在等待任務時，如果有理由懷疑某人觸犯法例涉嫌貪污受賄，或者某人身為政府雇員因濫用職權而犯勒索罪的，可以在沒有辦理拘捕令時將其拘留，必要時可以使用武力;(4)搜查、檢查及扣押任何認為可以作為物證的物品;(5)有權處理任何涉嫌貪污者的銀行帳戶和保險箱，并限制其對財產的處理;(6)在裁判司的書面授權下扣留任何嫌疑犯的護照及私人文件;(7)有權進入任何政府樓宇及要求任何政府雇員答復與其職務有關的問題，并可要求其出示任何與職責有關的內部通令、批示工作手冊或訓令等文件;(8)廉政公署可以要求任何人士提供廉政公署在反貪工作中所需要的任何資料，包括要求涉嫌人提供宣誓書和書面證詞，列舉其私人財產數額種類、開支、負債數字以及調離香港的任何款項和財物;(9)如有理由懷疑某人有貪污行為時，廉政公署人員有權對該涉嫌者進行搜查。

2.廉政公署職權行為的廣泛性和高效性

廉政公署人員在調查涉嫌觸犯《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》的案件時，如發現嫌疑人犯有另一項罪行時，根據《廉政公署條例》的規定，調查員亦有權采取拘捕行動，以保證對嫌疑人的貪污賄賂及其相關罪行進行處理，提高案件的處理效率。

該另一項罪行可以是與該貪污賄賂行為無涉的，但廉政公署人員若合理地懷疑某人已經犯該另一項罪行時，其無需抵手令即可將該人逮捕。

廉政公署人員合理地懷疑該另一項罪行若與《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》所定罪行有關聯，或是直接或間接因涉嫌犯《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》所訂罪行而引致的，其無需抵手令即可將該人逮捕。

該另一項罪行屬于如下罪行時，廉政公署人員亦無需抵手令即可將該人逮捕:破壞或妨害司法公正罪;《盜竊罪條例》(香港法例第210章)所規定的盜竊罪、勒索罪、欺詐罪、以欺騙手段取得財產罪、以欺騙手段取得金錢利益罪、以欺騙手段取得服務罪、以欺騙手段逃避法律責任罪、不付款而離去罪、在某些紀錄內促使虛假記項罪、偽造賬目罪，《刑事訴訟條例》(香港法例第221章)所規定的協助犯罪者罪，《選舉管理委員會條例》訂立并正有效的規例所訂的任何罪行。

3.廉政公署的權力制衡

廉政公署的權限如此巨大，亦必保證廉政公署人員在任何情況之下不得公權私用，因而廉政公署的運作受到一套嚴謹的監察與制衡制度(system of checks and balances)的規制。

第一，廉政公署無檢控權。廉政專員直接對行政長官負責，并定期向行政會議匯報重要的政策事項，但不具有檢控權。廉政公署只具有調查和收集證據的權力，但無權指控與《防止賄賂條例》和《選舉積弊非法行為條例》有關的任何罪行，所有的調查材料必須交由律政司全權決定是否進行檢控。這一程序保證了廉政公署不致濫用權力。

第二，廉政公署某些權力的行使須經法庭許可。對某一貪污賄賂案的判決由法庭進行，在做出判決前，廉政公署會聽取法庭因顧及其調查所用的方法而提出的意見和批評，從而謹慎地研究并對執行程序予以檢查，同時如實施扣留涉嫌人的旅行證件等行為時，須經法庭批準，目的是將濫用權力的機會降到最低。

第三，廉政公署的社會監督和自我監督機制。廉政公署由三個主要部門組成，即執行處、防止貪污處和社區關系處，由此形成了針對三大部門及負責審議廉政公署整體政策的四大獨立的自我監督委員會，即負責審議廉政公署政策的貪污問題咨詢委員會、負責監察執行處工作的審查貪污舉報咨詢委員會、負責各項防貪研究并向廉政公署建議處理程序的防止貪污咨詢委員會、負責對市民傳播反貪信息，提供意見，爭取公眾支持，打擊貪污的社會關系市民咨詢委員會。四個咨詢委員會的40名成員來自社會各階層，包括一些議員和社會知名人士(香港稱其為太平紳士，或社會賢達)，也包括政府部門首長和廉政公署的成員。這些咨詢委員會的成員，均由香港特別行政區行政長官任命，具有權威性。為確保運作獨立和公正，各咨詢委員會主席職位均由官方人士出任。四個咨詢委員會每年均提交工作報告，有關報告亦須向市民公開，便于市民監督各咨詢委員會的運作。除四個獨立的委員會外，廉政公署內部還設有廉政公署事宜投訴委員會，專司監察及檢查任何對廉政公署的工作程序或廉政公署人員所作的投訴，若市民對廉政公署或其人員有所不滿，可直接向該委員會投訴。

廉政公署的社會監督機制體現在傳媒監督。香港是一個新聞民主和新聞自由程度相當高的社會，市民可以通過多方位的傳媒了解廉政公署的工作，以此增加廉政公署的透明度(transparency)。[3]廉政公署通過職權獨立、廣泛及權力行使中的制衡，使自身產生了對貪污賄賂犯罪較高的免疫力，在查處貪污賄賂犯罪案件中使自身遠離腐敗事項，反過來，廉政公署自身免疫力的存在，有助于其執法過程中的獨立性和高效性的提升。

(三)中國內地的反貪污賄賂機構

內地的反貪機構可以說是由黨、政和司法協力組成的有層次的結構，包括檢察機關的反貪機構、黨內的紀律檢查委員會和政府的監察委員會，三者各司其職。內地的反貪局是由當時檢察機關內設的機構經濟檢察廳演變而來的，1989年7月，最高人民檢察院經濟檢察廳率先改名為貪污賄賂局。1989年8月18日全國第一個反貪局在廣東省人民檢察院成立，隨后，全國各級檢察院成立了這一專門機構，1995年11月10日，最高人民檢察院將貪污賄賂檢察廳更名為指導全國范圍內的反貪污賄賂總局。其負責受理舉報中心移送的經濟案件;偵查貪污、賄賂等重大經濟罪案;分析貪污賄賂等經濟犯罪的情況、規律及主要犯罪發展趨勢;研究偵查貪污賄賂等經濟犯罪的措施和手段;制定偵查工作的有關規定。其后為進一步加強對貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的預防，在檢察機關內部設立了職務犯罪預防機構，其職責是結合查辦職務犯罪，及時對作案環節和作案手法進行分析研究，掌握犯罪的特點、規律及發生的原因，幫助案發單位汲取教訓，堵漏建制，加強防范。根據實際情況，制訂預防職務犯罪的基本和個人具體措施，向案發單位及時提出切實可行的檢察建議;圍繞檢察機關法律監督職能，宣傳及介紹檢察機關開展預防職務犯罪工件的做法和對策，推動全社會職務犯罪預防工件的開展;與有關部門聯系和配合，建立專門預防和系統預防、檢察機關預防與社會預防相結合的預防職務犯罪機制，有效遏制和減少職務犯罪。

紀律檢查委員會(紀委)是中國共產黨內負責黨紀的委員會，除中央設有紀律檢查委員會外，在內地各級黨組織亦有紀委。其職權是:檢查中央直屬各部門、各級黨組織、干部及黨員違反黨的紀律的行為;受理、審查并決定中央直屬各部門、各級黨組織、干部及黨員違反黨的紀律的處分。

在行政部門，國務院下設有監察部，在各級地方政府設有監察廳和監察局，其職責是:檢查國家各級行政機關人員及其工作人員，及在企事業單位中由國家行政機關任命的領導干部執行國家政策、法律法規、國民經濟和社會發展計劃的情況;調查處理違法違紀行為，以保證政府廉潔;防止腐敗，改善和加強行政管理，提高行政效能。監察機關主要是對一些有違法行為但未構成犯罪的國家工作人員進行行政處分。在調查中如發現有犯罪行為，則會移送公安機關或檢察院依法處理。

由此可見，中國內地和香港反貪機構的最大差別是獨立性的強弱，香港廉政公署是與其他司法機關并列，直接對香港最高行政長官負責的完全獨立的唯一的反貪污機構，而內地的反貪污賄賂總局則是隸屬于檢察機關，且與中國共產黨的紀委委員會、國務院內的監察部并列的三大反貪污賄賂職能部門之一。

三、中國內地反賄賂犯罪工作的提升和新舉措

世界經濟基金(WEF)曾對102個國家的經濟領導人關于“賄賂對政府決策的影響”進行調查，17%的國家認為賄賂在經濟往來中是普遍或非常普遍的。內地對貪污賄賂犯罪的打擊嚴而貫之，但民眾對此一直頗有微詞。其中既有現實的原因，也有法律本身的缺失。而對貪污賄賂犯罪的懲治必須依法進行，惟有從法律上進行調整和完善，才是正途，也是懲治的根本。借鑒于香港的反貪經驗，中國內地反貪污賄賂犯罪的新舉措應從法律的實體規定和程序規定兩個方面著力提升，以利于應對腐敗暗流。

(一)減少賄賂犯罪主體的多元性規定

中國內地對賄賂犯罪的主體適用有明確的法律規定，根據1979年刑法典第93條、刑法分則相關罪名及相關立法解釋和司法解釋的規定，構成受賄罪的主體是國家工作人員、準國家工作人員及雖不具有國家工作人員身份但受委托履行特定職務的人(即委托型)，以此區別國家工作人員受賄行為和公司、企事業人員(非國有公司、企事業人員，若是國有公司企事業人員，則構成受賄罪)受賄行為。成文法的細化規定目的是使犯罪之人受到與其罪行相當的刑罰，國家工作人員與公司、企事業人員相比較而言，其賄賂行為的法益侵害更為嚴重，所以構成受賄罪的法定刑高于公司、企事業人員受賄罪。但因成文法本身的機械性和抽象性，及內地經濟發展過程中經濟成份和經濟主體的多樣性，如何理清非典型的國家工作人員法律的適用是非常棘手的事情，特別是在A(國家工作人員)和B(公司、企事業人員)共同接受賄賂的情況下，對他們如何確定罪名爭議頗大，而且影響了司法效率，徒加疑難案件或懸案的數量。

這一癥結在香港的法律適用中顯然不是問題，原因在于《防止賄賂條例》將賄賂犯罪的主體明確規定為公職人員(訂明人員)和代理人，即無論是公職人員還是公司企事業人員，只要“未得行政長官一般許可或特別許可而索取或接受任何利益，即履犯罪”，即使是在公職人員和代理人共謀共同實施(conspire)賄賂犯罪時，也依照該條例進行定罪處罰即可。以此為鑒，中國內地刑法典第384條和第163條規定的受賄罪和公司、企事業人員受賄罪，在實行行為模式設定上是一致的，只是法定刑及其幅度的不同;行為人若是國有公司、企事業人員的，同樣構成第384條的受賄罪，只有除國有公司、企事業人員以外的公司、企事業人員才符合第163條所規定的主體資格，所以兩類主體的區別是由行為人所在單位的性質決定的，這不符合法律本身的要求。理性的做法應是在刑法分則中明確將賄賂犯罪統一在一個法條內或一個章節內，在理順犯罪主體的前提下，才能使罪名的適用合法、合理、恰當。

(二)擴充賄賂物的范圍

根據大英百科全書對賄賂物范圍的解釋:關于給予或接受的金錢或好處的性質，主要的問題是把賄賂限于那些以金錢或財產作為誘餌的案件，還是把賄賂罪擴展到包括給予或許諾任何的利益或方便的案件。

大多數制定法屬于后一種形式。對任何關于賄賂罪的指控的一個限制是，必須暗含或證實有某種「腐化的目的」的因素。因此，出于一般的友誼或感謝而向一位文職官員贈送禮物或賞金，但不帶有影響他的公務行為的意圖，就不能以賄賂罪論處，盡管可以用別的限制腐化行為的立法加以禁止。

中國內地的刑事法典把賄賂對象明確界定為“公私財物”，即承認物化的利益而把非物化的利益排除在法律規制之外，這一立法例最大的益處在于可以根據刑法典第383條的規定，對犯罪嫌疑人的犯罪數額進行量化處理，但弊端在于:一是不符合聯合國《反腐敗公約》所規定的賄賂物既指財物也包括財產性利益的范圍，范圍過窄，無法和世界接軌，也不利于對受賄者和行賄者的打擊;二是不符合一般制定法國家的立法例，即使是屬于英美法系的香港，也同樣將賄賂物擴充至物以外的利益;三是不符合社會現實對法律規定的需求。在內地，因許多人了解法律關于賄賂物只限于“財物”的規定，出現了許多規避法律的事例，如行賄人向受賄者提供金錢和財物以外的其他利益，包括提供性服務、包辦出國度假、包辦子女出國留學等等，而這種社會危害并不亞于實物的賄賂，甚至超出實物賄賂的危害。鑒于此，中國內地賄賂范圍的擴充迫在眉睫，應從現在規定的財物的范圍擴充至財產或財產性利益，但應參考香港法例的規定，將財產或財產性利益與公民之間的饋贈區別開來，合理界定賄賂犯罪的犯罪圈。

(三)賦予檢察機關中的反貪機構以獨立的職權

中國內地的反貪機構呈現三位一體的結構，隸屬于檢察機關的反貪污賄賂機構雖有法定的權力對貪污賄賂案件進行偵查，但受制于許多因素:一是常常作為紀檢部門的協辦力量，給予配合，二是在處理與相對行為人貪污賄賂案件有間接關系或無關系的非職務行為罪行時，無明確的法定依據，造成案件在檢察機關和公安機關之間的推諉，無形中影響了訴訟期限，成為超期羈押的一個原因。鑒于此，應借鑒香港廉政公署職權廣泛性、高效性的模式，賦予檢察機關中反貪污賄賂機構獨立的職權，即反貪污賄賂人員在證據充分、事實清楚的情況下，對因偵查某一貪污賄賂行為而涉及到行為人另一宗刑事罪行時，可以獨立查辦而不需移轉到公安機關，若需要公安機關的協助時，公安機關應予以配合。以此提高并案后的訴訟效率。

(四)對舉報人的保護

香港廉政公署每年平均接獲4000多宗貪污投訴，其中約70%來自于市民的舉報，且是具名舉報。市民之所以以正常、無憂的心態進行舉報，在于香港的法例規定了較為完備的對舉報人的保護制度。香港《防止賄賂條例》第30A規定，就本條例所訂罪行而獲得的資料，不得在民事或刑事程序中接納為證據;在任何民事或刑事程序中，如曾就本條例所訂罪行向專員舉報資料的人或曾就該罪行向專員提供任何協助的人并非該程序中的證人，則該程序中的任何證人無須披露該舉報人或協助人的姓名或地址、或回答任何問題，如該問題的答案會致使或可能致使該舉報人或協助人的姓名或地址被披露。

另外，在任何民事或刑事程序中，作為證據或可受查閱的任何簿冊、文件或字據，如載有材料的包含該舉報人或協助人的姓名或描述，或可能致使其身份被披露，則法庭為保護該舉報人或協助人免其身份被披露，須著令將該材料的一切有關部分遮掩或涂去。但存在例外的情況:為本條例所訂罪行崦進行法律程序的法庭經全面訊問該個案后，如信納舉報人在要項上故意作出明智或相信為虛假或不相信為真實的陳述，或在其他法律程序中，法庭認為如不披露舉報人或曾協助專員的人的姓名，會令該程序的當事人不能得到完全公正的處理，則有關法庭可準許查詢及可要求詳盡披露有關該舉報人或協助人的事項。

香港因對舉報人規定如此周詳的保護法令，舉報賄賂才能市民化。而中國內地在訴訟程序中較為欠缺的就是對相關舉報人的保護，導致舉而不報、報而不實、實不敢報、報后擔憂境況的產生，且多數是匿名式的舉報，檢察機關在接到舉報后因一些情況無法落實，調查只能止于中途，導致某些貪污賄賂案件無法查處。所以中國內地在懲辦貪污賄賂案件時，首要之舉在于建立較為完備的舉報人保護制度，排除舉報人的后顧之憂，以利于從源頭上正本清源。

(五)加強與香港地區間的司法合作

腐敗犯罪最大的一個惡果就是引發其它犯罪的發生，而且所涉獵的空間已打破國別的界限，形成跨國犯罪樣態，如洗錢犯罪、賭博犯罪。所以，打擊腐敗犯罪已不僅僅是某一個國家的事情，需要與其他國家或國際組織聯手，共同懲治腐敗犯罪。就中國內地和香港地區的腐敗犯罪而言，因兩地歷史傳統的傳承、社會體制的有別和經濟發展的需求，腐敗犯罪也是藕斷絲連扭纏在一起的，這就需要兩地攜手，加強司法合作，共同懲治腐敗。內地和香港于1983年首次接觸以來，特別是1997年香港回歸后，內地反貪污機構一直和廉政公署保持聯系，并達成彼此個案協查共識，合作范圍已涵蓋各省。1988年—2004年間，內地派員赴香港469次調查內地的貪污案件及會見868名證人;香港廉政公署派員赴內地搜集證據276次及為396名證人錄取口供。個案合作是兩地司法合作的初始階段，隨著案件的增加及合作的深入，兩地應建立系統化和制度化的協查機制，以利對腐敗犯罪加以打擊。