第一篇：探析構建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性

探析構建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性

論文摘要：根據我國《行政訴訟法》第50 條和第67 條第3 款的規定，確立了行政訴訟不適用調解的原則。但在行政訴訟實踐中，由法官主持當事人就行政糾紛“案外和解”的情況普遍存在，這種做法實質上就是“調解”。這種現象造成了立法與實踐的嚴重脫節，值得我們深思。《行政訴訟法》的修改已提上日程，行政訴訟調解制度已被納入修改范圍。可見，行政訴訟調解的價值正逐步得到學者和立法機關的認可。但是反對行政訴訟適用調解的傳統理論力量仍很強大，加強對行政訴訟調解制度的研究力度，顯得十分重要。本文從行政訴訟不適用調解所遭遇的現實困境出發，在分析理論界紛爭的基礎上提出個人觀點，探析我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性，以求能為我國行政訴訟調解制度的理論研究有所貢獻。

一、引言

我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”但反觀我國審判實踐，“案外和解”的現象普遍存在。行政訴訟法施以來，行政案件撤訴率長期居高不下已成為不爭的事實，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下以“庭前和解”協議解決，以撤訴的合法形式掩蓋“案外和解”的過程及內容。隨著市場經濟體制的建設、我國加入WTO后國際爭議解決機制中非訴糾紛解決方式的影響，對我國的行政訴訟禁止調解提出嚴峻挑戰，我國有必要重新審視和反思依賴“公權不可處分”理論設計的行政訴訟禁止調解制度。在本文中，筆者試圖從我國理論界關于行政訴訟調解制度紛爭入手，用比較和歷史分析的方法探析構件建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性，探討法治和調解之間的連接點，并嘗試將調解納入到行政法治的軌道上，更好的發揮調解在解決糾紛中的作用。

二、我國行政訴訟調解制度的立法現狀及理論界紛爭

(一)我國行政訴訟調解制度的立法現狀

1985年最高人民法院發布了關于《人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的知》指出：“審查和確認主管行政機關依據職權所作出的行政處罰決定或者其他的行政決定是否合法、正確，不同于解決原被告之間的民事權利、義務關系問題”，“因此，人們法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正判決。”1987 年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用<民事訴訟法(試行)>的若干問題的解釋》中，再次就行政訴訟不適用調解明確作了規定。我國現行《行政訴訟法》第50 條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”《行政訴訟法》第67 條第3 款又規定：“賠償訴訟可以適用調解。”

這些規定表明我國行政訴訟中除賠償訴訟適用調解外，其他的以禁止適用調解為原則。我國行政訴訟法如此規定是以傳統理論 “行政權的不可處分”作為支撐的,但在理論界，對行政訴訟是否適用調解存在兩種截然不同的觀點。

(二)理論界紛爭

對行政訴訟是否適用調解理論界存在兩種不同的觀點，一種持肯定的態度，一種持否定的態度,兩種觀點都有自己充分的理論依據。

反對者認為,公權不可處分,行政管理活動的雙方當事人的權利義務是由法律事先規定的，雙方當事人都沒有選擇的權利,[①]行政機關不能采取完全或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解;公共利益不可出讓,如果在行政訴訟中允許調解，無疑為行政主體拿公共利益與相對人進行交換，結果導致公共利益受到損害;行政訴訟是審查具體行政行為的合法性,行政職權都是法定的，具體行政行為要么合法，要么違法，不存在第三種可能;行政主體和行政相對人地位不平等,行政案件爭議的訴訟標的是一定的行政法律關系，不是平等主體間的民事法律關系，雙方當事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者認為,公權力并非不可處分,行政主體可以在其自由裁量的范圍內處分公權;行政訴訟中適用調解并不必然損害公共利益,現代行政為服務行政，行政訴訟也并不存在一般性的維護公共利益的需要，人民法院以實現公共利益為重要內容的國家權力也必然體現于人民

法院的行政審判中，只不過他是通過對可能遭受行政權力侵害的公民個體提供公力的救濟來實現公共秩序或者更高層次的公共利益，法院不會成為保護公共利益的障礙;行政訴訟適用調解并不違反合法性審查,其調解協議的內容不得違反法律規定，并且要經人民法院審查確認這個過程，這一過程實際上就是人民法院對其合法性進行審查;雙方當事人在行政訴訟中的法律地位平等。

從上文可以看出，理論界就行政訴訟能否適用調解存在很大的爭議。筆者對上文兩種觀點仔細甄別后，更加傾向于支持者的觀點,筆者支持建立有限行政訴訟調解制度。本文接著將深入探究我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性。

三、構建我國行政訴訟調解制度的必要性

在理論上不存在足以否定行政訴訟調解建立的障礙,隨著我國法制化水平的進一步提高，行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在行政訴訟中引入調解是完全必要的。

（一）完善行政訴訟制度及行政審判現實的需要

行政訴訟制度禁止調解的弊端越來越明顯。我國行政訴訟制度自建立以來，在監督行政主體依法行政、保護公民合法權益方面發揮巨大的作用，但是我們也應看到行政訴訟制度存在諸多缺陷。[③]最明顯的表現就是人們熱衷于通過信訪等非訴訟途徑來解決糾紛，這從一個側面說明了行政訴訟制度存在的不足，救濟手段單

一、救濟成本較高、救濟效率低成為受害方通過行政訴訟實現權利救濟的主要障礙。當事人在行政訴訟中只能通過法院審理判決來實現權利救濟，沒有選擇其他具體救濟途徑的余地。在行政訴訟中建立調解制度可以實現行政訴訟具體救濟途徑的多元化，降低救濟成本，提高救濟效率，給當事人選擇救濟途徑的權利。

現實生活中大量存在行政主體與相對人之間通過調解而結案的事實，必然要求行政訴訟法對此作出反映，使這些案件的結束建立在“合法”的基礎上。行政案件撤訴率居高不下已成為不爭事實,這種現象已說明，大量的行政案件是在法院的主持下，通過協商、協調的方式得到解決。為解釋這種怪異的現象，有人指出“法院不能調解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人說“行政訴訟不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作”，需要強調的是，與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，允許當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式，以消弭理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

（二）降低訴訟成本

完善的行政訴訟制度必然要求訴訟經濟化,調解是行政訴訟經濟化的一個重要表現形式。任何人都不愿輕易涉訴，理性的人做任何一件事情都會充分考慮其行為的成本，行政訴訟成本的考量成為影響相對人涉訴的主要因素。人們在決定采取何種方式解決糾紛時，其內心中都會進行一番比較，這是每一個理性人都會經歷的抉擇過程，人們嘗試了其他救濟手段無效或非訴諸法律不可的時候，會選擇走進訴訟程序，但法律規定行政訴訟的低起訴收費，是否就意味著行政訴訟的成本不高呢？我國行政訴訟禁止調解，意味著除非原告撤訴，否則案件都必須經過審理階段。從行政訴訟程序看，從起訴、受理到立案、開庭審理，有些訴訟還要經過復議、聽證等程序，要耗費當事人更多的時間。更為重要的是，在中國的人情社會里，很多的行政訴訟當事人僅僅是為了討個說法，與政府機關作對，在民眾的眼中，歷來扮演非良民的角色，而且，不管和行政機關發生何種矛盾，糾紛解決之后，終歸要在其范圍內生活、工作，因行政訴訟帶來的緊張關系導致生活壓力加大、人際交往尷尬的窘迫困境是原

告所不想看見的。這些時間成本、經濟成本、人情成本都會導致相對人思想負擔過重不敢涉訴，另一方面，這也與訴訟經濟化背道而馳，訴訟經濟化除了簡易程序、書面審理外，一個重要的表現形式就是訴訟中的調解。[⑤] 調解可以消除相對人的思想顧慮，用行政訴訟的手段保護自己的合法權益，行政訴訟當事人在法院默許甚至動員下通過協商的方式解決糾紛，比由人民法院強制解決當事人糾紛的判決方式更加柔和，基于平等、自愿的基礎達成的協議，結果雙方往往更加容易接受。如果能在堅持司法公正的基礎上盡可能地節約訴訟成本，減少資源耗費，在法定審限內盡快結案，使爭議的法律關系盡早得以確定，最大限度地實現社會經濟價值，[⑥]這樣的制度設計就是有價值的。

于其他審判方式而言，行政訴訟的調解有諸多優勢,這些優點可以節約大量的訴訟成本。調解基于當事人自愿與平等，在此基礎上達成的協議，一般情況下當事人都能夠履行，這有利于糾紛的徹底解決。從人民法院的角度看，行政訴訟適用調解能夠更好的實現司法效率，除快審快判外，社會效果也是司法效率的體現，調解一般不發生上訴，極少出現申訴和上訪，不會涉及執行難的問題，其結果是節約司法資源，減少法院壓力，減少當事人的訴累。人民法院在調解中擔當一定的角色，避免了“案外和解”后行政機關不履行協議義務給當事人帶來的不便。當然，調解意味著行政機關對原告在不損害公共利益的情況下作出讓步，但也一定程度上緩解了人民群眾和行政機關的對立情緒。

（三）政府職能轉變的需要

1992年推行市場經濟以來，行政體制發生深刻變化，建立服務型政府已經成為中央和地方政府改革的重要目標。在計劃經濟條件下，政府經濟管理和社會管理的手段主要表現為指令性計劃和行政手段，政府扮演了生產者、監督者、控制者的角色，政府的服務性不強。但隨著社會主義市場經濟的發展，政府職能從“全能”向“有所為有所不為”的方向轉變，更加注重政府為社會和民眾提供公共服務的職能，這種政府職能的轉變要求我們的行政管理手段逐漸向柔性、合意、服務轉變，這種轉變必然影響到作為救濟手段的行政訴訟。我國行政訴訟要適應政府職能的轉變，引入行政訴訟調解，完善救濟途徑是一個不錯的選擇。

過去相當長的時期，英美“控權論”思潮對我國行政法學界影響深遠，以至于更多看到行政機關與相對人、公共利益與私人利益明顯對立性，行政權力和公民權利存在不可消除的緊張關系，既然如此，兩者和解的可能性就不存在。但現代行政法理論更多強調，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的時候，這種行政管理表現為行政機關與行政相對方的合作，只有合作的行政才能使行政機關節約行政成本，提高行政效率，實現行政目的，行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。實際上這種合作就是指在行政機關和相對人之間發生糾紛的時候，應該選擇調解的方式解決糾紛，達到雙贏的局面，這既有益于行政機關行使行政職權，也有益于保護相對人合法權利，減少本可以避免的麻煩。

四、析構建我國行政訴訟調解制度的可行性

隨著行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在我國建立行政訴訟調解制度已完全必要，但是否可行呢，本文將從理論和實踐兩個角度進行分析探討。

（一）國內外學者的研究為我們提供了理論基礎

立法時及實施初期，不適用調解有其特定的背景和基礎。行政訴訟法立法初期，我國的法制發展水平不高，執法人員的素質有限，當時對調解如何理解和操作存在很大分歧，如果在這種背景下引入行政訴訟調解制度，可能會導致行政審判無法發揮保護公民以及監督行政機關依法行政的作用，將不利于行政審判的開展。但現在，情況發生了很大變化。市場經濟體制建立以來，尤其是我國加入WTO以來，行政訴訟調解制度成為行政法學界關注的焦點，一大批學者對行政訴訟調解制度展開研究，形成了豐富的理論成果，為現在我國建立行政訴訟調解制度奠定了強大理論基礎。

行政主體具有一定的處分權。有學者認為“在行政訴訟中，當事人只能處分某些訴訟上的權利，不能處分實體上的權利”。[⑦]但從行政法發展的趨勢看，傳統的行政行為正在發生深刻變化，現代行政已經向服務行政、合意行政的方向發展。合意行政主要表現為非強行行為，如，行政指導、行政調解、行政合同等，非強制行政行為有著自身的優勢與特點，其靈活性、應變性等的特點則容易調動行政相對人的積極性。當今，非強制性行政行為在我國的行政管理中處于越來越重要的地位，在以合意為基礎的非強制性行政行為中行政主體是擁有一定的實體處分權的，行政主體和相對人存在協商的空間，只是這種“處分權”帶有非隨意性而已。

在行政訴訟中有限適用調解與維護“公共利益”并不對立。公共利益都是由一個個合法的私人合法利益按照某種方式組合起來的，“公共”泛指一定范圍內的多數人的公共合法利益，之所以維護公共利益就是防止一定范圍內的多數人的共同合法利益受到侵犯，因此，維護公共利益就是維護一個個私人合法利益的“共性”，當然，我們不能否認公共利益與私人利益之間存在的差別，但可以肯定的是，我們完全可以找到私人利益的“個性”和公共利益的“共性”兩者之間的最佳結合點，這個最佳的結合點就是調解存在的空間和余地。在行政訴訟調解中，人民法院居中主持，調解協議必須由其審查認可方可發生法律效力，若該調解真侵犯“公共利益”，完全可以不予確認，既調解無效。

行政訴訟法關于行政訴訟只對具體行政行為合法性審查的規定，并不影響調解在行政訴訟中的適用。行政訴訟法之所以規定只對具體行政行為的合法性進行審查，主要是出于防止司法權對行政權的過度干預，但我國并非“三權分立”的制度模式，歷來是“行政權一家獨攬”，即使在三權分立的國家，也出現行政權力的膨脹和擴張，在“行政權一家獨攬”的中國，司法權干預行政權更是無從談起，這已經消除了行政訴訟立法時禁止適用調解的立法顧慮。由此可見，在行政訴訟中，審查在行政自由裁量權范圍內作出的具體行政行為時，存在適用調解的可能性。

在行政訴訟中，雙方當事人的法律地位平等。傳統行政管理中，行政機關的服務性不強，行政主體與行政相對人處于管理與被管理、支配與被支配的地位，但隨著服務行政、合意行政的發展，加上《行政訴訟法》第5條的規定，在理論上和法律規定上，雙方當事人的法律地位都是平等的，這為調解奠定了堅實的基礎，另外，地位平等也不是調解的必要條件。[⑧]司法實踐已證明，行政訴訟調解是解決行政糾紛一種行之有效的方法。我國已經出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某區政府將13.1 畝的國有河灘地給一家養殖場作為建設用地而引發的與養殖場業主黃某行政訴訟一案，本案中由于法院居中“協調”雙方，不但妥善處理了原有的行政糾紛，而且還成功避免了新的矛盾的產生，收到了良好的法律和社會效果，這也說明司法實踐也在呼喚行政訴訟調解制度的建立。

（二）實踐上具有可行性

行政訴訟法實施以來，法院審理行政案件雖不適用調解，但實際工作中存在的“協調工作”為我們提供可實踐基礎。行政審判實踐中，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下通過“案外和解”協商解決的，“案外和解”中的這種協商實質上就是調解，只是最后以撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的過程和內容而已，禁止調解的規定在“案外和解”中被悄然規避。可見不適用調解的制度與現實需要之間的巨大反差禁止調解的規定已名存實亡。將這種變相的調解予以規范，從制度上予以保障，可以說是解決目前行政審判出現這方面問題的有效辦法。[⑨]立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。面對行政案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范。因此，設立調解制度，將當人的協商過程和內容置于司法監控之下，顯得尤為緊迫和必要。大

量的“案外和解”和“協調處理”的存在為我們建立行政訴訟調解制度提供了實踐基礎。

（三）域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒

域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒。大陸法系國家和英美法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。我國臺灣地區《行政訴訟法》第219 條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。”德國行政法院法第87 條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解，在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例，我們應當結合我國具體國情，建立適合中國具體情況的行政訴訟調解制度，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的巨大反差。

（四）ADR 對我國行政訴訟具有借鑒意義

ADR 制度作為解決糾紛的一種新的方法和手段在國際上被廣泛而富有成效地運用。ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的縮寫，意思是非訴訟解決機制，是西方國家解決糾紛的常用方式，更是西方國家由訴訟推崇向自治理念發展的結果。ADR以調解為主要標志，具有簡便靈活、成本低廉和高效的特點。在調解程序與訴訟程序的關系上各國普遍采取的是調解優先的原則。美國是ADR的發源地其運用取得了異常驚人的成果，美國的行政案件中，調解是解決糾紛的手段之一，而且發揮著重要作用。英國對 ADR 較之于訴訟則持優先與鼓勵的態度，英國的行政案件，大約 4/5 是通過調解解決的，1/5 是判決解決的。除西方國家外，在韓國和我國的臺灣地區，ADR 也具有很長的歷史，在行政案件中也是經常運用的。

我國加入 WTO 后，行政審判具有了更強的外向性，為適應 WTO 的要求，ADR 這種高效便捷的解決爭端的制度對我們在審理涉世行政案件中引入調解機制不無借鑒意義。同時，美英等國家的司法審查制度中調解的有效運用對我國行政訴訟設立調解制度更有直接的參考和借鑒價值。ADR 作為一種糾紛解決機制，更多地強調的是訴訟外的調解，這完全符合我們現在的國情，改革開放進一步深化、公民法律意識進一步提高，在司法資源有限的情況下，ADR對我國行政訴訟極其重要借鑒價值。

我們還需強調的是，我國現行行政訴訟制度允許行政賠償案件適用調解的規定,經過多年的行政賠償案件的調解實踐，我們積累了一定的經驗,比如我國已出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例。當然，我們還應該看到，不同的滋生土壤形成了千差萬別的法律文化類型和法律心理。自古以來，調解在中國一直有著廣泛的適用，西方的法律文化孕育了以訴訟為主的糾紛解決機制和觀念，而在中國古代卻形成了以調解為主的糾紛解決機制和觀念。在文化的沉淀里，調解不僅僅是一種糾紛解決的方式，還在于這種糾紛解決制度的安排體現了一種關于社會秩序的安排，也體現了一種特殊文化價值的趨向。傳統文化要求人民得與自然界的和諧，順應自然的客觀規律。但社會生活是交互性的，沖突不可避免。當沖突產生時，人們就會選擇既能解決沖突、又能保持和諧的手段來解決沖突。由于調解是在雙方平等協商的基礎上解決糾紛，因而更適合中國民眾的心理。[⑩]

從上文的論述中可以肯定，在我國建立行政訴訟調解制度已經具有必要性和可行性，目前，在行政訴訟法修改中引入調解制度的時機已經成熟。

五、結論

隨著我國市場經濟的深入發展，利益多元化的格局趨勢日益明顯，對政府管理提出了更高的要求。政府在履行職能的過程中應當依法行政，通過救濟途徑及時解決糾紛，行政訴訟在解決官民糾紛中發揮著重大作用。但是，我國行政訴訟制度長期以來存在諸多問題，尤其是未將調解制度納入其中，結果導致我國大量的行政訴訟案件通過“案外調解”、“協調處理”等違法手段處理，一方面這與行政訴訟禁止調解的初衷背道而馳，另一方面法律被規避，當事人的權益無法切實得到保障。司法實踐與立法意圖的巨大反差，使我們不得不反思當初的法律規定。本文深入分析理論界對行政訴訟調解制度的紛爭，充分說明在我國建立行政訴訟有限調解理由，深入探析了在我國建立行政訴訟調解制度既是必要也是可行的，因此，我國應當而且可以確立有限的行政訴訟調解制度。隨著行政訴訟法修改提上日程，希望以立法形式規范調解制度，更好的發揮調解在解決糾紛中的作用。

第二篇：我國行政訴訟調解制度之構建

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務，即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應該構建什么樣的機制？長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是有的學者卻拒絕行政訴訟中引進調解制度，認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。

（一）行政訴訟調解的現實性。

我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。

就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。

2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎

行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權的存在

眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。

按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。

正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權力的有限處分性

實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：

首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。

最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。

第三篇：淺論和諧社會下行政訴訟調解制度的構建

淺論和諧社會下行政訴訟調解制度的構建

引言

調解，作為享譽世界的“東方經驗”，長期在我國民事訴訟中發揮著極其重要的作用，調解結案的比率非常高，在刑事訴訟中也有其一席之地，在構建和諧社會的新形勢下，調解更是大放異彩。然而在我國行政訴訟中，調解卻長期處在一個蒙著面紗不敢面世的尷尬境地，我國法律明文規定禁止運用調解方式解決糾紛，其原因主要在于行政職權的不可處分性，但事實上，行政職權是可以進行有限處分的。盡管我國禁止行政案件適用調解制度，但在我國司法實踐上，為了避免行政案件的上訴、申訴、纏訴從而影響司法審判效率嚴重低下等現象的大量發生，法院會默許甚至動員原被告通過“案外調解”的方式來解決行政案件。這種協商和解的方式其實就是一種隱性的行政調解，法律對于行政訴訟禁止調解的規定其實已被悄然規避，但事實證明行政訴訟引入適當的調解是可行的。基于這種思考，本文就我國行政訴訟中引入適當的調解制度的必要性以及對調解制度如何構建等問題進行分析和探討，以求有利于我國目前正在修訂中的行政訴訟制度的進一步完善。

一、我國調解制度的理論與實踐

在人類社會發展過程中，如何妥善解決糾紛和矛盾，平衡各方面社會關系，保持和穩定社會秩序，是任何社會都必須解決的課題。回顧我國司法調解的歷史可以看到，建國前的馬錫五審判方式，有效地解決了人民群眾的內部糾紛，并在建國初期得到發展，在民事訴訟法實施前的時間，調解是審理民事糾紛的主要主式，民事訴訟法頒布之后，規定了著重調解的工作方式，20世紀90年代以來，審判方式的改革，使調解制度得到了規范并發揮了其優勢，為構建多層次、全方位的糾紛解決機制，消化日益增多的社會矛盾和糾紛，黨和政府重視調解工作，對調解制度的建立和完善作出了重大部署，近一個時期以來，最高人民法院、司法部《關于進一步加強新時期人民調解工作的若干意見》，最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的相繼出臺，使我國調解制度煥發新的生機與活力。人民法院作為維護社會正義的最后一道防線，是各種矛盾和糾紛的終局解決者，訴訟調解成為人民法院審判活動的重要內容，堅持自愿、合法原則，作出的調解結果，既體現了法律的規則之治，又尊重了當事人的意志。我認為在行政訴訟中建立調解制度也在法理與情理之中，理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發揮能動的指導作用。建立行政調解制度，發揮調解的積極作用和行政訴訟的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。

二、建立我國行政訴訟調解制度的必要性

我國《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”而在此之前的1985年，最高人民法院《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中已經規定審查和確認主管行政機關依職權所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。如此規定說明，調解的實質是參與調解的主體為了實現自己的權利，而對自己的程序權利和實體權利作出實質上的處分，以犧牲一定的權利為代價求得爭議的解決。因此，調解只適用于那些有完全處分權利來處分自己的褓和程序權利的訴訟形式，而行政機關是國家權力的行使者，不是該項權力的絕對所有者，無權自由處分本質上屬于國家的行政權，行政訴訟中不能適用調解的方式，因此，很多學者認為不適用調解是我國行政訴訟中的特有原則。但是，我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮重要作用。顯而易見，行政訴訟不適用調解的原則基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟的立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，不允許調解的規定已名存實亡。不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調解卻可以和解。我認為，在行政訴訟中建立調解制度已成為必要。

1、我國行政調解制度的理論基礎

行政法理論的研究使行政訴訟調解的建立具有理論上基礎。行政機關是國家權力的行使者，現代行政權的行使和對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說，行政權作為一種國家機關執行，適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自主權，行政法規賦予了行政機關及其工作人員較大自由裁量權。行政過程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以“公權不能自由處分”為由排斥行政訴訟調解的適用，已經缺乏理論的支持。因為法律賦予行政機關的行政權力無疑是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內自由處分，從解決爭議的訴訟目的來看，正是由于存在行政裁量行為，法律禁止調解幾乎是不可能的，按照法治國家的要求，政府的公權力在法律沒有規定的情況下不得行使，而作為私權利在法律沒有禁止的情況下，就可以處分，況且公權力無論是在行政程序階段還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，所以，公權力的處分仍然可進行調解并做適當的讓步，行政機關的自主權應得到法律的保障。

2、域外行政調解使我國建立行政訴訟調解提供借鑒

他山之石，可以攻玉。域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟的調解建立有借鑒意義，英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。”日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解，在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。

3、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調解已成為現實的必要 行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，與刑事自訴和民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍方式――調解。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味，從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。審查行政案件不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程

中對雙方當事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。

三、構建我國行政訴訟調解制度的設想

總體設想是行政訴訟的調解與審判是進行上的順序關系并且相互分離。行政爭議提交法院后，解決爭議的過程中將遇到以下問題：調解的范圍、調解的主體、調解成功時，調解協議的法律效力、調解失敗與審判的銜接問題。通過上文國內外的實踐經驗，筆者通過回答上述問題以闡述有關具體設想。

（一）調解的原則

調解的原則是貫穿于整個調解活動的始終，法院及各方當事人都必須遵守的規則,它是調解活動順利進行和調解協議發生效力的重要保障。正如上文所說的，行政訴訟中的調解也不是絕對的，因此，我們必須秉持以下原則進行訴訟調解。

1、自愿原則

自愿原則是調解的首要的基本的原則，是調解制度存在的前提和合法性基礎。調解就其本質而言，是尊重當事人意志，使當事人在自愿的前提下、在互相理解的基礎上達成共識，和諧地解決糾紛。行政訴訟中，人民法院可以提出調解建議，但調解程序的啟動必須要尊重行政機關與行政相對人(包括第三人)的意愿，人民法院不得強迫任何一方接受調解。

2、有限調解原則

行政訴訟調解制度應該是一種不同于民事訴訟調解制度的全新的調解制度，它只能實行有限范圍內的調解。調解需局限于被告的法定職權范圍之內，禁止任何超越被告法定職權的調解，不同的行政行為和不同類型的行政案件的調解要受到不同的限制，行政訴訟調解地無限擴大可能會有適得其反的效果，它很有可能會導致濫用調解權，影響行政訴訟目的和宗旨的實現。

3、合法原則

行政訴訟的根本目的，是通過規范行政機關的行政行為來保護公民、法人和其他組織的合法權益，因此合法原則是調解的目的得以實現的重要保障。行政訴訟調解的合法原則包括兩個方面：一是調解協議的內容不得違反法律、法規的禁止性規定；二是調解協議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。

（二）調解的主體

包括三部分：

1、提起調解主體的不包括行政機關。法律推定行政行為一經作出即視為有效，因此行政機關作出的決定應當具有充足的理由，不應進入訴訟程序而有所改變。原告在訴訟中主要追求自身利益的維護、法院同樣要追求社會效果，兩者提起調解均不應受限。

2、調解由法官主持。行政訴訟爭議的標的是具體行政行為的合法性，其公法性決定法官在調解過程中要監督行政機關的行為，同時這也有助于訴訟雙方保持平等的權利表達。

3、原被告雙方可終止調解并轉入審判程序。調解制度的設立應充分保障雙方的合意性，雙方終止調解權利有利于目前法院在現實中久調不判、強制調解等現象。

（三）調解的范圍

行政訴訟調解的內在依據是行政權的裁量性，鑒于這種裁量性可能源于法律賦予行政機關應對復雜多變的社會現實的能力，亦可源于法律語言的規范性導致適用時的多義性，所以調解的適用范圍隨著裁量行政的廣泛運用將不斷擴大。因此筆者不贊同將行政訴訟調解僅適用于行政合同、行政裁決等類型案件，隨著社會的發展，這種范圍的限制必然帶來行政訴訟法的不斷修改，不利于法律的穩定性。既然行政權的運用體現了公共利益的維護，因此只要行政訴訟調解的結果不違背公共利益，調解應當成立。綜上所述，法律不應當設置調解制度適用的范圍，僅規定“不違反公共利益”的實質限制，由法院對調解協議進行事后審查。

（四）調解的結果

我贊同德國將調解協議作為公法合同的性質，調解協議應當具有相應的法律效力，須得到法院的準許。當事人達成調解協議后，法院進行不損害公共利益的審查，法院準許表明行政爭議得到解決，同判決應當具有同等效力。

行政訴訟調解的失敗，行政爭議的解決將要轉入審判程序。在銜接問題上應當吸收英國的審前議定書制度。調解法官應將行政裁決的日期與細節、原告申明不服的公共機構的作為或不作為、表達清晰的案件概述以及與案件有關的任何信息的細節和行政訴訟被告對行政案件的有關細節的信息以報告的形式送審判法庭，使審判法官對基本案情進行審查。這樣有助于追求訴訟效率價值。須注意的是，有關案情的報告應當有當事雙方確認，有異議處予以表明，有利于審判法官了解的案情具有客觀性。同時，調解法官與審判法官應當分開，以避免偏見，影響法官的中立性。

結語

國內外大量的司法實踐已經清楚地告訴我們，行政爭議的客觀現實需要和公法行為的契約化趨勢要求我們必須把行政調解制度置于現代行政法發展的背景下探討，司法最終的原則必將使最大范圍的行政爭議進入司法領域，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，建立行政訴訟調解制度，已經不再停留在理論層面探討可能性和必要性，而是應當在制度層面探討如何構建。當前，無論是和諧訴訟模式的提出還是訴調對接觀念的出現都說明了這個問題的重要性，在構建和諧社會中，法官、行政機關、行政相對人三者之間有著共同的社會基礎和價值理念，是我們強調建立行政訴訟調解制度的根本目的和最后動因，我們法律人應該努力尋求一種正當的調解制度為和諧社會的建設做出自己的貢獻。

阜新市中級人民法院行政庭王繼余

第四篇：行政訴訟和解建立的必要性和可行性探討

一、行政訴訟和解建立的理性論證

（一）行政權是否可以處分

“公權不可處分”理論的基本邏輯是，由于行政權不可處分，作為被告的行政機關在訴訟中沒有可供妥協的空間，而和解是試圖在當事人雙方相互妥協讓步的前提下通過合意的方式解決爭議。既然行政機關在訴訟過程中不存在妥協的空間，也就不存在通過合意解決爭議的可能性。因此行政訴訟中不適用和解。但司法實踐中，很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為，但爭議的核心卻往往是民事糾紛。與將行政活動僅理解為行政權力活動的單一性相一致，我國行政訴訟是以撤銷訴訟為典型形態進行的設計。撤銷訴訟主要適用于干預行政領域，特別是警察、安全和秩序等方面。隨著公共行政改革和行政爭議類型的變化，今后我國行政訴訟課予義務訴訟、給付訴訟的數量會越來越多。行政訴訟課予義務訴訟、給付訴訟與民事訴訟中的給付訴訟差別不是很大，適用調解、和解并沒有什么問題。行政復議與聽證程序中行政機關對不當具體行政行為的改變，實際上也是處分了“公權”。既然行政機關能夠在行政程序中改變其行政行為，當然也就能夠在行政訴訟程序中改變，且在行政訴訟程序中改變還能夠接受司法的監督，更能保證其合法性。因此，“公權不可處分”的真正內涵應該是“公權不可任意處分”。行政機關在訴訟程序外放棄、變更公權力的行為的大量存在，更是足以說明與其放任行政機關在訴訟程序外對公權的處分，倒不如設立和解制度，名正言順地對其予以司法監督，這樣才能從根本上保證公權不受任意處分。

（二）行政訴訟和解是否影響到公共利益

在行政訴訟被告與原告的和解中要顧慮公共利益的維護，尤其行政主體在與原告和解之前必須對其進行是否有違公共利益的估量。可以說，不違反公益是和解得以成立的基礎，但行政訴訟中行政機關達成的和解協議未必會影響到公共利益。這是因為，利益本身就存在著多個評價標準，并且即使同為公益利益之間，也會發生孰輕孰重的爭執。隨著法治行政和人權保障理念乃至民主主義原理的不斷發展，作為現代行政法的特殊性質，公共利益優先論受到了來自各個方面的質疑。日本學者南博方等即認為，“即使以案件的公益性為理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取

消訴訟上的和解。”①在行政訴訟和解中，法院可以通過衡量多方面的利益，達到公共利益與個體利益的統一。法院既是原告與被告和解的主持者，又是對某一具體案件是否進行和解的決定者。法院有權根據具體案件中的權利義務作出是否和解的決定。“本項案件審查的目的，在于控制行政訴訟上和解，除符合當事人之利益外，對于公益亦應有所裨益，或至少不造成損害。和解契約之內容，如因違反公序良俗，或違反法律強制或禁止規定等”，②法院可以作出不予和解的決定。公共利益與私人利益并非決然對立，“公益在現代國家，系以維持和平之社會秩序，保障個人利益、財產、自由及權利等項內容”，“保障私益亦是維護公共之一部分”③，不能不加區分的一概以公共利益由反對行政訴訟和解。

（三）行政訴訟和解是否導致司法監督權的喪失

行政訴訟是一項重要的法律監督制度，通過司法審查監督行政主體行使職權。監督的方式就是就是對被訴具體行政行為的合法性進行審查。因而法院判決不僅有判解糾紛的功效，更重要的價值在于實現行政法治，而和解會削弱行政訴訟制度為追求該目標所作的努力。行政審判權本身是一種權力對權力進行制約的法治架構，因而多數國家采取“司法自我克制”的態度，在司法實踐中以合法性審查為原則，而不過多干涉行政機關在自由裁量權限內的行為。司法權是一種被動權力，“不告不理”是其行為的法律基礎。另外，行政相對人逾期起訴的，法院不能受理。這與民法中的時效制度不同，在民法中，當事人超過法定時效的，只喪失勝訴權，而保留起訴權；但是，行政訴訟的起訴時效一旦超過，相對人就不僅喪失勝訴權，也同時喪失起訴權。由此可見，行政審判權本身就是一種有限的權力。在和解制度下，原告與被告行政機關之間達成互諒互讓的協議，本身并不會消弱行政審判權。從嚴格意義上說，行政訴訟中司法權的運作并非追求權力運行的完整流程，而是通過案件的裁斷來使雙方當事人平復心中的怨憤，因而保證社會秩序的穩定以及行政活動的正常進行。堅持行政訴訟不適用和解，實際上是假定和解脫離了法律的規制，現實中也不能排除和解協議違法的情況，但這種情況完全可以通過后續的制度安排——對瑕疵和解的補救措施來加以解決。如果和解客觀上是違法的，那么就可能導致無效。之所以認為它不屬當然無效，主要因為和解協議在實體效果上是一個新的行政行為，其違法后果應完全按照相應的實體法和程序法規定加以判斷。④>

二、行政訴訟和解制度建立的必要性

（一）行政訴權保障的需要

行政訴權是請求法院做出公正裁判的權利，其內容包括起訴權、獲得行政裁判權和得到公正裁判權。它是對公民獨立人格的肯定、是對公民與政府新型平等關系的確認、是對公民“行政權益”的保障。行政訴權應當是人權的一個組成部分，是人類自然權利的延伸，和其它訴權一樣是一種反抗壓迫和專制強權的權利，它已經成為現代國家公民的一項基本權利并為憲法所保障。現代行政法中，民主、憲政理論不斷發展，“個人權利”逐漸成為公眾話語的趨勢，公民有權在行政訴訟過程中與政府平等對話，通過和解的方式解決糾紛。“在行政訴訟過程中，原告和被告在法律框架內充分行使訴權，從某種意義上講是雙方在行政過程中行使自主的權利或權力的一種延續。”⑤行政訴訟當事人的和解如果排除其訴訟法上的特殊性，則與訴訟前一般的行政活動并無本質差別。從它們都受到行政法治原則支配的角度看都是一致的。為根本上解決紛爭，當事人可能不限于對被訴行政行為本身進行商談，其他相關的因素和事項可能一并考慮。最終的和解方案中被訴行為只是一個環節，協議為雙方設定了新的權利義務和行政活動內容，相對人訴權在和解中得以最大展現。

（二）行政訴訟經濟的需要

“在現代社會中，由于國家任務的膨脹以及由此產生的法律調整領域的擴大，人民權利保護范圍的擴大，公民意識的增強等原因導致訴訟爆炸，其直接的后果就是法院與當事人負擔日益加重，程序進行嚴重停滯，如何追求以最少之人力、物力、時間，達成最佳及最終之解決糾紛，已成為訴訟制度創設時非常值得關注的問題。”⑥顯然，行政訴訟和解制度是解決這一問題的重要手段之一。它不僅有利于相對人及時解決其與行政機關的糾紛，減少不必要的訴訟成本支出；而且還不會導致相對人與行政機關之間的敵視、對抗情緒，從而有利于提高行政效率，減少整個社會的成本支出。“訴訟對當事人是昂貴的，除了直接的法院成本和精力，因此人們可以預計理性的訴訟當事人可能會發現和解符合他們的利益。”⑦在行政訴訟過程中，行政相對人是否選擇訴訟、選擇在何時進行訴訟以及是否繼續進行訴訟都是以其自我利益的最大限度追求為唯一目的的。如果某一項制度的選擇符合其利益的最大限度的追求，那么毫無疑問，他就會理性地選擇它。任何訴訟都必須花費一定的成本，而判決的成本要

比和解的成本大得多。訴訟權利包括實體權力和程序權利。訴訟的目的最終是實體權利的實現。但程序權利的正當行使卻可以對實體權力的實現以最大的優化。和解可以鈍化矛盾，盡快結束行政訴訟程序，以實現自己訴訟利益的最大化。對行政相對人、行政機關乃至法院都應是理性的追求。

（三）行政訴訟效能的需要

行政訴訟制度乃至于整個訴訟制度的基本目的都在于判解糾紛，行政訴訟中所有的制度設計、規范構成、訴訟行為都必然要圍繞這一目標而展開。關于判解糾紛與維護權益、促使依法行政，前者是最為直接、具體的價值，后者則是間接價值、抽象價值，只有當具體的、直接的價值實現后才可以進一步探討間接價值和抽象價值問題。同時，后者是一個無法用具體標準予以證明的價值，而解決糾紛是最為現實的價值。行政訴訟中原告與被告的和解是以非常現實的方法解決了二者的糾紛，提高了行政訴訟的效能。在私法上，作為糾紛的解決方式，和解與調解已經獲得普遍認同和廣泛應用。可以說，在倡導意思自治的私法領域，和解與調解已經成為解決民事糾紛的重要方式。和解與調解是由當事人自主協商、互諒互讓、真正合意的結果，從而能夠最大程度地滿足當事人的意愿。與司法裁判相比較，和解與調解具有迅速、徹底解決糾紛，穩定法律秩序的社會功能。行政訴訟判決與和解具有相同的目標，即合法性的實現，更多外在表現為對合法權益的保護。裁判具有宣示的功能，它可以體現國家對違法行政行為的否定性評價和對合法行為的肯定評價。雖然當事人行為對裁判結果有制約和影響，但法官的判斷居主導地位。和解依賴于當事人的能動性，追求對抗的完全消除。兩者都有各自適宜的案件范圍。有的案件不允許以和解方式解決，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政訴訟和解建立的現實可行性

（一）現代公共行政已從單純管理型向服務型轉變

行政訴訟中能否實現和解的最大理論障礙，乃在于認為被告一方為國家行政機關，行政行為是一種公權力性質的行為方式，行政訴訟所解決的爭議都是以行政權為核心而發生的，允許進行和解就有可能涉及公共利益問題，因此，它并非如民事訴訟中的當事人那樣，可以自

由地處分“自己”的利益，故顯然不存在和解的基礎。傳統行政法以行政權為核心展開其理論體系，凸現國家對個人的干預行政。行政機關與相對人，行政權力與公民權利具有明顯的對立性，兩者存在著內在的緊張關系，顯然在這種背景下建立行政訴訟和解制度是完全不可能的。

到20世紀中期，尤其是70年代以來，這種強制——服從的行政關系受到了外部越來越嚴峻的挑戰，一些西方國家展開了“新公共管理”運動并成為了一種不可逆轉的時代潮流。新公共管理關注政府實施的各項計劃、項目的有效性，表現出一種目標導向的趨勢。政府不再是唯一的公共管理組織和部門，公共權力隨著公共管理的社會化而社會化，眾多的非政府的公共管理組織成為公共權力的執掌者。特別是第三部門的興起，填補了政府公共管理和服務上的很多缺失，同時也為行政目標的實現提供了多樣化的手段和路徑。現在比較時髦的民營化、公私合作以及外包等，都與第三部門有著千絲萬縷的聯系，也成為一種新型的實現行政目標手段，被政府越來越多地倚重。⑧與此同時，行政法的任務也發生了重大變化，“行政法之任務不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體。”⑨

以行政指導、行政契約等行政活動的新型方法應運而生滿足了現代行政法任務的需求。現代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發展出了行政指導、行政契約等行政活動，旨在解決現代行政中遇到的新問題。筆者認為，既然行政過程中行政活動能夠以契約、協商的方式開展，為何行政訴訟中行政主體與相對人和解被嚴厲禁止呢？在此背景下，行政主體與相對人在行政過程中表現為服務和合作的關系，一旦發生糾紛，兩者在解決行政爭議的行政訴訟中就存在相互妥協的余地，于是建立行政訴訟和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量權的大量存在 “廣泛的裁量權與法治原則不相容，這曾經是一條古老的憲法原則，但是這一信條今天已不再被嚴肅對待，實際上人們也從未把它當真。”⑩由于現代行政管理面臨的事務具有多元性、復雜性、可變性，使行政自由裁量權廣泛存在并且滲透于行政過程的各個環節。由于行政本身具有執法的性質，行政主體作出行政行為的過程類似于法官形成判決的過程，即包含認定事實、適用法律、

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作出決定的過程，其中必然滲透著執法者自由裁量的因素。既然在行政執行中，行政機關具有通過和解方式了結行政爭議的權能，那么在法院主持下，行政訴訟的和解更加具合法性和合理性。行政裁量尤其有助于實現個別案件的正義，行政機關可以一方面斟酌法律的目標計，另一方面考慮具體的情況下，針對該個別案件尋求一個適當的、合理的解決。因為行政程序中行政自由裁量權的大量存在，才使得行政主體能夠在合理的范圍內“處分”權力，可以在考慮合適社會成本的條件下作出一定的讓步和妥協，為行政訴訟中行政主體與相對人之間達成和解留有空間。

筆者以為，自由裁量權與訴訟中和解在本質上是相通的，訴訟中和解是程序法上的一種制度，它是因為行政機關職權違法的行政行為侵害了公民個人利益，行政機關在法定權限內在不損害公共利益或為維護公共利益的基礎上，通過變更或撤銷一個畸重或違法的行政行為與原告達成合意，而終止訟訴的行為。因此說訴訟中的和解是在自由裁量的范圍內實現的，兩者各有其獨特的內涵，并不可以互相替代。在行政訴訟中，被告對于爭議事項具有裁量權。行政訴訟和解中被告行使處分權并非是對法定職權或職責的放棄，而是權力的具體行使，根據情況作出相應的靈活反應，可以看作是訴訟前已有的裁量權在訴訟階段的重新啟動和作用。在行政行為嚴格受法律約束的方面，被告沒有裁量的空間，所以和解也被禁止。鑒于現代行政活動載量權的廣泛存在，訴訟上的和解就有可能也有必要建立起來。

（三）我國審判實踐中行政訴訟和解的實效性

第五篇：行政訴訟和解建立的必要性和可行性探討

一、行政訴訟和解建立的理性論證

（一）行政權是否可以處分

“公權不可處分”理論的基本邏輯是，由于行政權不可處分，作為被告的行政機關在訴訟中沒有可供妥協的空間，而和解是試圖在當事人雙方相互妥協讓步的前提下通過合意的方式解決爭議。既然行政機關在訴訟過程中不存在妥協的空間，也就不存在通過合意解決爭議的可能性。因此行政訴訟中不適用和解。但司法實踐中，很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為，但爭議的核心卻往往是民事糾紛。與將行政活動僅理解為行政權力活動的單一性相一致，我國行政訴訟是以撤銷訴訟為典型形態進行的設計。撤銷訴訟主要適用于干預行政領域，特別是警察、安全和秩序等方面。隨著公共行政改革和行政爭議類型的變化，今后我國行政訴訟課予義務訴訟、給付訴訟的數量會越來越多。行政訴訟課予義務訴訟、給付訴訟與民事訴訟中的給付訴訟差別不是很大，適用調解、和解并沒有什么問題。行政復議與聽證程序中行政機關對不當具體行政行為的改變，實際上也是處分了“公權”。既然行政機關能夠在行政程序中改變其行政行為，當然也就能夠在行政訴訟程序中改變，且在行政訴訟程序中改變還能夠接受司法的監督，更能保證其合法性。因此，“公權不可處分”的真正內涵應該是“公權不可任意處分”。行政機關在訴訟程序外放棄、變更公權力的行為的大量存在，更是足以說明與其放任行政機關在訴訟程序外對公權的處分，倒不如設立和解制度，名正言順地對其予以司法監督，這樣才能從根本上保證公權不受任意處分。

（二）行政訴訟和解是否影響到公共利益

在行政訴訟被告與原告的和解中要顧慮公共利益的維護，尤其行政主體在與原告和解之前必須對其進行是否有違公共利益的估量。可以說，不違反公益是和解得以成立的基礎，但行政訴訟中行政機關達成的和解協議未必會影響到公共利益。這是因為，利益本身就存在著多個評價標準，并且即使同為公益利益之間，也會發生孰輕孰重的爭執。隨著法治行政和人權保障理念乃至民主主義原理的不斷發展，作為現代行政法的特殊性質，公共利益優先論受到了來自各個方面的質疑。日本學者南博方等即認為，“即使以案件的公益性為理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消訴訟上的和解。”①在行政訴訟和解中，

法院可以通過衡量多方面的利益，達到公共利益與個體利益的統一。法院既是原告與被告和解的主持者，又是對某一具體案件是否進行和解的決定者。法院有權根據具體案件中的權利義務作出是否和解的決定。“本項案件審查的目的，在于控制行政訴訟上和解，除符合當事人之利益外，對于公益亦應有所裨益，或至少不造成損害。和解契約之內容，如因違反公序良俗，或違反法律強制或禁止規定等”，②法院可以作出不予和解的決定。公共利益與私人利益并非決然對立，“公益在現代國家，系以維持和平之社會秩序，保障個人利益、財產、自由及權利等項內容”，“保障私益亦是維護公共之一部分”③，不能不加區分的一概以公共利益由反對行政訴訟和解。

（三）行政訴訟和解是否導致司法監督權的喪失

行政訴訟是一項重要的法律監督制度，通過司法審查監督行政主體行使職權。監督的方式就是就是對被訴具體行政行為的合法性進行審查。因而法院判決不僅有判解糾紛的功效，更重要的價值在于實現行政法治，而和解會削弱行政訴訟制度為追求該目標所作的努力。行政審判權本身是一種權力對權力進行制約的法治架構，因而多數國家采取“司法自我克制”的態度，在司法實踐中以合法性審查為原則，而不過多干涉行政機關在自由裁量權限內的行為。司法權是一種被動權力，“不告不理”是其行為的法律基礎。另外，行政相對人逾期起訴的，法院不能受理。這與民法中的時效制度不同，在民法中，當事人超過法定時效的，只喪失勝訴權，而保留起訴權；但是，行政訴訟的起訴時效一旦超過，相對人就不僅喪失勝訴權，也同時喪失起訴權。由此可見，行政審判權本身就是一種有限的權力。在和解制度下，原告與被告行政機關之間達成互諒互讓的協議，本身并不會消弱行政審判權。從嚴格意義上說，行政訴訟中司法權的運作并非追求權力運行的完整流程，而是通過案件的裁斷來使雙方當事人平復心中的怨憤，因而保證社會秩序的穩定以及行政活動的正常進行。堅持行政訴訟不適用和解，實際上是假定和解脫離了法律的規制，現實中也不能排除和解協議違法的情況，但這種情況完全可以通過后續的制度安排——對瑕疵和解的補救措施來加以解決。如果和解客觀上是違法的，那么就可能導致無效。之所以認為它不屬當然無效，主要因為和解協議在實體效果上是一個新的行政行為，其違法后果應完全按照相應的實體法和程序法規定加以判斷。④

二、行政訴訟和解制度建立的必要性

（一）行政訴權保障的需要

行政訴權是請求法院做出公正裁判的權利，其內容包括起訴權、獲得行政裁判權和得到公正裁判權。它是對公民獨立人格的肯定、是對公民與政府新型平等關系的確認、是對公民“行政權益”的保障。行政訴權應當是人權的一個組成部分，是人類自然權利的延伸，和其它訴權一樣是一種反抗壓迫和專制強權的權利，它已經成為現代國家公民的一項基本權利并為憲法所保障。現代行政法中，民主、憲政理論

不斷發展，“個人權利”逐漸成為公眾話語的趨勢，公民有權在行政訴訟過程中與政府平等對話，通過和解的方式解決糾紛。“在行政訴訟過程中，原告和被告在法律框架內充分行使訴權，從某種意義上講是雙方在行政過程中行使自主的權利或權力的一種延續。”⑤行政訴訟當事人的和解如果排除其訴訟法上的特殊性，則與訴訟前一般的行政活動并無本質差別。從它們都受到行政法治原則支配的角度看都是一致的。為根本上解決紛爭，當事人可能不限于對被訴行政行為本身進行商談，其他相關的因素和事項可能一并考慮。最終的和解方案中被訴行為只是一個環節，協議為雙方設定了新的權利義務和行政活動內容，相對人訴權在和解中得以最大展現。

（二）行政訴訟經濟的需要

“在現代社會中，由于國家任務的膨脹以及由此產生的法律調整領域的擴大，人民權利保護范圍的擴大，公民意識的增強等原因導致訴訟爆炸，其直接的后果就是法院與當事人負擔日益加重，程序進行嚴重停滯，如何追求以最少之人力、物力、時間，達成最佳及最終之解決糾紛，已成為訴訟制度創設時非常值得關注的問題。”⑥顯然，行政訴訟和解制度是解決這一問題的重要手段之一。它不僅有利于相對人及時解決其與行政機關的糾紛，減少不必要的訴訟成本支出；而且還不會導致相對人與行政機關之間的敵視、對抗情緒，從而有利于提高行政效率，減少整個社會的成本支出。“訴訟對當事人是昂貴的，除了直接的法院成本和精力

，因此人們可以預計理性的訴訟當事人可能會發現和解符合他們的利益。”⑦在行政訴訟過程中，行政相對人是否選擇訴訟、選擇在何時進行訴訟以及是否繼續進行訴訟都是以其自我利益的最大限度追求為唯一目的的。如果某一項制度的選擇符合其利益的最大限度的追求，那么毫無疑問，他就會理性地選擇它

。任何訴訟都必須花費一定的成本，而判決的成本要比和解的成本大得多。訴訟權利包括實體權力和程序權利。訴訟的目的最終是實體權利的實現。但程序權利的正當行使卻可以對實體權力的實現以最大的優化。和解可以鈍化矛盾，盡快結束行政訴訟程序，以實現自己訴訟利益的最大化。對行政相對人、行政機關乃至法院都應是理性的追求。

（三）行政訴訟效能的需要

行政訴訟制度乃至于整個訴訟制度的基本目的都在于判解糾紛，行政訴訟中所有的制度設計、規范構成、訴訟行為都必然要圍繞這一目標而展開。關于判解糾紛與維護權益、促使依法行政，前者是最為直接、具體的價值，后者則是間接價值、抽象價值，只有當具體的、直接的價值實現后才可以進一步探討間接價值和抽象價值問題。同時，后者是一個無法用具體標準予以證明的價值，而解決糾紛是最為現實的價值。行政訴訟中原告與被告的和解是以非常現實的方法解決了二者的糾紛，提高了行政訴訟的效能。在私法上，作為糾紛的解決方式，和解與調解已經獲得普遍認同和廣泛應用。可以說，在倡導意思自治的私法領域，和解與調解已經成為解決民事糾紛的重要方式。和解與調解是由當事人自主協商、互諒互讓、真正合意的結果，從而能夠最大程度地滿足當事人的意愿。與司法裁判相比較，和解與調解具有迅速、徹底解決糾紛，穩定法律秩序的社會功能。行政訴訟判決與和解具有相同的目標，即合法性的實現，更多外在表現為對合法權益的保護。裁判具有宣示的功能，它可以體現國家對違法行政行為的否定性評價和對合法行為的肯定評價。雖然當事人行為對裁判結果有制約和影響，但法官的判斷居主導地位。和解依賴于當事人的能動性，追求對抗的完全消除。兩者都有各自適宜的案件范圍。有的案件不允許以和解方式解決，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政訴訟和解建立的現實可行性

（一）現代公共行政已從單純管理型向服務型轉變

行政訴訟中能否實現和解的最大理論障礙，乃在于認為被告一方為國家行政機關，行政行為是一種公權力性質的行為方式，行政訴訟所解決的爭議都是以行政權為核心而發生的，允許進行和解就有可能涉及公共利益問題，因此，它并非如民事訴訟中的當事人那樣，可以自由地處分“自己”的利益，故顯然不存在和解的基礎。傳統行政法以行政權為核心展開其理論體系，凸現國家對個人的干預行政。行政機關與相對人，行政權力與公

民權利具有明顯的對立性，兩者存在著內在的緊張關系，顯然在這種背景下建立行政訴訟和解制度是完全不可能的。

到20世紀中期，尤其是70年代以來，這種強制——服從的行政關系受到了外部越來越嚴峻的挑戰，一些西方國家展開了“新公共管理”運動并成為了一種不可逆轉的時代潮流。新公共管理關注政府實施的各項計劃、項目的有效性，表現出一種目標導向的趨勢。政府不再是唯一的公共管理組織和部門，公共權力隨著公共管理的社會化而社會化，眾多的非政府的公共管理組織成為公共權力的執掌者。特別是第三部門的興起，填補了政府公共管理和服務上的很多缺失，同時也為行政目標的實現提供了多樣化的手段和路徑。現在比較時髦的民營化、公私合作以及外包等，都與第三部門有著千絲萬縷的聯系，也成為一種新型的實現行政目標手段，被政府越來越多地倚重。⑧與此同時，行政法的任務也發生了重大變化，“行政法之任務不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體。” ⑨

以行政指導、行政契約等行政活動的新型方法應運而生滿足了現代行政法任務的需求。現代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發展出了行政指導、行政契約等行政活動，旨在解決現代行政中遇到的新問題。筆者認為，既然行政過程中行政活動能夠以契約、協商的方式開展，為何行政訴訟中行政主體與相對人和解被嚴厲禁止呢？在此背景下，行政主體與相對人在行政過程中表現為服務和合作的關系，一旦發生糾紛，兩者在解決行政爭議的行政訴訟中就存在相互妥協的余地，于是建立行政訴訟和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量權的大量存在

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“廣泛的裁量權與法治原則不相容，這曾經是一條古老的憲法原則，但是這一信條今天已不再被嚴肅對待，實際上人們也從未把它當真。”⑩由于現代行政管理面臨的事務具有多元性、復雜性、可變性，使行政自由裁量權廣泛存在并且滲透于行政過程的各個環節。由于行政本身具有執法的性質，行政主體作出行政行為的過程類似于法官形成判決的過程，即包含認定事實、適用法律、作出決定的過程，其中必然滲透著執法者自由裁量的因素。既然在行政執行中，行政機關具有通過和解方式了結行政爭議的權能，那么在法院主持下，行政訴訟的和解更加具合法性

和合理性。行政裁量尤其有助于實現個別案件的正義，行政機關可以一方面斟酌法律的目標計，另一方面考慮具體的情況下，針對該個別案件尋求一個適當的、合理的解決。因為行政程序中行政自由裁量權的大量存在，才使得行政主體能夠在合理的范圍內“處分”權力，可以在考慮合適社會成本的條件下作出一定的讓步和妥協，為行政訴訟中行政主體與相對人之間達成和解留有空間。

筆者以為，自由裁量權與訴訟中和解在本質上是相通的，訴訟中和解是程序法上的一種制度，它是因為行政機關職權違法的行政行為侵害了公民個人利益，行政機關在法定權限內在不損害公共利益或為維護公共利益的基礎上，通過變更或撤銷一個畸重或違法的行政行為與原告達成合意，而終止訟訴的行為。因此說訴訟中的和解是在自由裁量的范圍內實現的，兩者各有其獨特的內涵，并不可以互相替代。在行政訴訟中，被告對于爭議事項具有裁量權。行政訴訟和解中被告行使處分權并非是對法定職權或職責的放棄，而是權力的具體行使，根據情況作出相應的靈活反應，可以看作是訴訟前已有的裁量權在訴訟階段的重新啟動和作用。在行政行為嚴格受法律約束的方面，被告沒有裁量的空間，所以和解也被禁止。鑒于現代行政活動載量權的廣泛存在，訴訟上的和解就有可能也有必要建立起來。

（三）我國審判實踐中行政訴訟和解的實效性

從立法本意上分析，我國《行政訴訟法》第50條關于“人民法院審理行政案件不適用調解”的規定，主要是指人民法院不能以制作調解書的方式結案，實際并沒有禁止人民法院通過和解的手段，在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作，促成當事人各方達成和解協議，解決行政爭議。該法第51條關于人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，人民法院可以裁定準許的規定，從另一個方面也說明了人民法院可以通過和解等方式達到原告撤訴或者行政機關主動糾錯等行政爭議得到妥善解決的效果。《行政訴訟法》第54條第4項規定，人民法院經過審理，認為行政處罰顯失

公正的，可以判決變更。這里所說的“行政處罰顯失公正的”，應該是執法階段的結果。既然法院能夠變更執法階段行政機關所作出的決定，當然也能夠矯正爭訟階段的和解。據相關資料反映，行政訴訟

法施行15年，原告撤訴始終占全部案件三分之一以上，最高達60％撤訴案件中，被告沒有改變、撤銷或者另行作出行政行為的情況下原告撤訴的，占一半以上。應當說這些撤訴案中，原告并非都是完全自愿的。但我們看到的是，法院對撤訴申請幾乎一律“綠燈放行”，面對幾十萬撤訴申請，極少有不準的。行政訴訟不允許調解的規定被悄然規避名存實亡。行政訴訟建立和解制度確實可以解決行政訴訟裁判所無法解決的問題，對于發揮其解決爭議的功能有著積極的作用，這些作用也是裁判難以替代的。行政訴訟裁判與訴訟和解皆有獨特的價值，永遠不會出現裁判完全被和解所取代或者相反的情況。兩者不是對立關系，只要法院注意發揮判決與和解各自的優勢，行政訴訟就能發揮更大效能。一方面，如果訴訟過程中當事人能動性最大限度地受到保護，那么即便最后雙方當事人達不成和解協議，建立在充分對話辯論基礎上的判決也更容易被接受；另一方面，如果和解失敗法院將作出裁判，這種預期會給當事人以心理壓力，迫使他們盡可能地考慮對方的合理要求，促成和解的實現。