第一篇：論述我國法律規定行政訴訟不適用調解原則

論述我國法律規定行政訴訟不適用調解原則

我國《行政訴訟法》第五十條、第六十七條規定，人民法院除審理行政賠償案件外，不適用調解。在現行法律未修改之前，行政案件不適用調解當是法官們應遵循的原則。長期以來，多數人認為，由于行政訴訟當事人身份的特殊性，行政訴訟適用調解是對行政職權的處分，違背了行政職權不可處分的原則和依法行政的法治原則。但隨著的十多年行政訴訟審判的實踐，這種權力不可轉讓、不能妥協的原則很快就遭到人們的懷疑。如果能夠調解的行政行為，法院仍要旗臶鮮明地對被訴具體行政行為究竟是合法還是違法作出判斷，似乎與民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會大局相悖。怎么辦？一方面是法律的明確規定，另一方面是化解“官”“民”矛盾的有效途徑，該如何取舍？這就給行政審判帶來一個全新的命題。

我國《行政訴訟法》之所以在行政訴訟中排除調解，不外乎以下理由：

1、公權的不可處分性。認為國家行政機關及其工作人員進行行政管理活動，作出具體的行政行為，是國家意志的行為，是代理國家履行職責。因此，行政權屬于國家公權，行政機關不得自行處分，法院不得居間調解。行政訴訟的被告是國家行政機關，行政管理活動是行政機關依法進行的，行政訴訟雙方當事人的權利義務，是由法律規定的，不能轉讓、放棄和處分。

2、行政訴訟審判任務決定的。人民法院審理行政案件的任務，在于確認具體行政行為是否合法。合法者予以維護，不合法者予以撤銷，在合法與不合法之間不存在中間狀態，無調解之余地，人民法院要根據事實和法律依法審查確認行政機關所作的具體行政行為是否合法適當，并作出判決。

事實上，從實際效果看，在行政救濟程序中這種嚴格審查、不許調解的制度，所產生的法律和社會效果不是很理想。主要表現在：

第一、行政機關行使行政權的積極性受到了影響。為了將法律賦予的職權用足用好，人民法院當然要嚴格執法，堅決對行政行為進行監督。沒有給行政機關留有自我糾正錯誤的機會。即使行政機關已經認識到自己行為的違法性，甚至行政機關已經撤銷了原具體行政行為，只要原告不撤訴，人民法院還要繼續對原具體行政行為進行審查。使行政機關自我糾正錯誤的積極性大為降低。

第二、原告訴訟目的已達到，但無調解結案方式。行政審判實踐中往往存在這樣的情況，那就是當事人在私下已經達成某種協議，被告承認違法并予以補救，原告受損害的合法權益已經得到補救和滿足，因此原告表示諒解和接受。但是人民法院的審判活動還要照常進行，因為法律并沒有調解結案的規定。

第三、審查撤訴申請流于形式。雖然法律規定，行政審判中的撤訴缺乏民事訴訟中撤訴的隨意性。但幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定。法院對行政案件撤訴申請的審查權幾乎完全虛臵，行政訴訟法限制撤訴的立法意圖幾近落空。有時，當經人民法院協調雙方當事人達成協議時，不得已，人民法院只得動員原告撤訴，這實際與法律規定當事人自愿處分訴訟權有沖突，且有時原告處于種種考慮堅決不撤訴。在此情形之下，人民法院只能繼續原來的訴訟，判決被告行為違法。使當事人之間達成的協議歸于無效。增加了當事人之間的對立情緒，還增加了訴訟成本、降低了訴訟效率。

在訴訟理論上，無論民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟，基本功能都是解決法律爭議，而調解正是解決爭議的重要方式之一，調解能在民事訴訟、刑事自訴中適用，當然也可以適用于行政訴訟。所謂調解，是在雙方當事人自愿基礎上，由人民法院主持，解決特定爭議的活動。它實質上是一種特殊的結案方式，是爭議在判決前的解決，是提前結案。在我國行政訴訟中引入調解制度并非無源之水、無本之木，而是具有現實必要性。

第一、人民法院認可當事人之間達成的協議以后，直接出具行政調解書等法律文書終結案件。該決定具有終局性，當事人達成的協商意見包含在法律文書中，具有強制執行力，提高了行政審判效力。

第二、經過證據交換或開庭后，被告自感有敗訴危險，便主動請法院協調，而原告也只是為了維護自己的合法權益，并非討個判決書。允許當事人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協商，可以消除行政糾紛，化解官民矛盾。

第三、據統計資料顯示，2002年全國法院行政案件一審審結的全部案件中撤訴約占30.7%；2003年約占31.6%；2004年約占33.4%。行政訴訟撤訴率如此之高，并非實質上的真正撤訴，其中一個重要原因是訴訟雙方達成了案外和解。

第四、從域外制度來看，在一些國家和地區，調解已是行政訴訟程序終結的方式之一。例如，在法國、德國以及我國臺灣地區，法律明文規定在行政訴訟中可以調解（和解）。從立法宗旨看，行政訴訟的根本目的，應當是通過監督行政機關依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權益。因此，行政訴訟的調解應當建立在合法性原則基礎之上，搞無原則調解，在訴訟中“和稀泥”，則既放縱了行政機關枉法行政，也不符合行政相對人長遠的根本利益。故應當把握哪些行政行為可以調解，哪些行政行為不能調解，何時進行調解。筆者認為：

第一、可調解行政行為的類型。

1、自由裁量的行政行為。如果行政機關所作出的具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍內進行調解。特別是對拘留、罰款、勞動教養、增收滯納金、停業整頓等具有不同幅度的處罰。

2、存在行政程序問題的行政行為。如果行政機關作出具體行政行為事實清楚、適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，基于維持行政行為的穩定性，切實解決糾紛。可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的調解工作。

3、行政裁決的行政行為。當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，法院判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為準。通過調解，動員行政機關主動變更或撤銷顯失公平的民事糾紛裁決，讓原告撤訴，可以比較圓滿地處理辦案中的困難和矛盾。

4、不履行法定職責行政行為，即行政不作為案件。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行、不予答復的只能判決其在一定期限履行。一般地，對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經調解而主動履行其應當履行的職責，對相對人來說正好達到目的，是一種典型的雙贏局面。

第二、對行政訴訟中調解的限制。行政調解機制必須把握三條不能逾越的“紅線”：一是審查機關對行政機關的監督職責不能放棄、達成協商一致的內容必須合乎法律規定。如果協議嚴重違反法律規定，審查機關可以拒絕采納，而繼續行政救濟程序。二是行政行為是否合法的性質，原則上不容許協商，不允許行政機關為了達成一致意見，以行政行為的法律性質為協商條件。三是不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內容。行政主體，不得通過和解向作為相對方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位，或者約定放任該地位。

第三、行政調解啟動的時機。在這方面可以充分借鑒我國民事訴訟中的調解程序的做法，即行政調解啟動的時機可以在法院立案以后直至作出最終判決之前。當然，在證據交換后，庭審之前這段時間效果更好，因為經過證據交換，原告訴訟的理由是否成立，被訴具體行政行為的合法性如何，往往一目了然。此時適時調解，原、被告雙方抵觸情緒較小，容易促其和解。

行政訴訟不適用調解原則的立法意圖可謂用心良苦，但為了規避法律而又能自圓其說，在審判實踐中，這種調解被稱為“協調”、“協商”、“庭外做工作”。在我國，調解制度素有“東方經驗”之譽，行政審判與其“猶抱琵琶半遮面”，筆者認為，不如將調解的疆界在行政訴訟領域內拓展，建立行政訴訟調解制度。

第二篇：我國行政訴訟調解制度之構建

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務，即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應該構建什么樣的機制？長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是有的學者卻拒絕行政訴訟中引進調解制度，認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。

（一）行政訴訟調解的現實性。

我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。

就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。

2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢?，F實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎

行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權的存在

眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。

按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。

正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權力的有限處分性

實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的?，F代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：

首先，自由裁量權的行使是處分權的表現?！昂戏ǖ臎Q定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。

最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。

第三篇：我國行政訴訟調解的過去、現狀和出路

【內容提要】長期以來，調解作為解決矛盾糾紛的有效手段，在我國的民事訴訟中發揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，可在行政訴訟中卻成了法律上的禁區，但在現實行政審判中，調解卻一直在“地下”頑強地存在著。本文從這一新中國法制史上鮮見的矛盾現象切入，從歷史與現實、理論與實踐、國內與國外的多維度展開思考，首先從較深的層次分析了行政訴訟調解客觀存在的內在原因，指出雖然經司法政策倡導和推動、法院二十多年的努力，行政訴訟調解現在仍然處在“半地下”狀態；然后從我國的現實情況、國外和其他地區的經驗及基礎理論方面進行分析，認為調解的出路是應該也能夠回到“地上”——合法化；最后著重在社會矛盾凸顯期構建和諧社會的大背景下，從案結事了、有效解決社會矛盾的現實需要出發，對構建我國行政訴訟調解制度的一系列基礎性、關鍵性問題和基于新形勢應該考慮的新內容，如指導思想和價值取向、“調解”還是“和解”、是否限制調解的時間階段和案件范圍、調解的原則及第三人參加調解和繼續審判制度、調解模式選擇及調解的特殊方式、調解撤訴、訴前調解確認機制的嘗試引入等進行了研究，以期對已正式列入立法規劃的行政訴訟法的修改工作及我國行政訴訟制度的完善有所裨益。全文共12577字。

調解，作為享譽世界的“東方經驗”，長期在我國民事訴訟中發揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，在構建和諧社會的新形勢下，調解更是大放異彩。然而在我國行政訴訟中，調解卻長期處在一個蒙著面紗不敢面世的尷尬境地，不能不引起我們對其過去、現狀和出路的深入探析。

一、過去（1985-2005）：“地下”——“違法調解”

（一）現行法律明文規定行政訴訟不適用調解

我國行政訴訟不適用調解在法律制度上由來已久，早在行政訴訟法頒布前最高人民法院的司法解釋如《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》（1985年）、《關于審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的解答》（1987年），就認為行政案件“不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題”，不允許調解；而1989年頒布的《行政訴訟法》第50條更是明文規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！睆亩擅髁罱乖谛姓V訟中進行調解（賠償訴訟除外）。自行政訴訟法頒布至今20多年來無論法律還是司法解釋都沒有明確解禁。

至于為什么不準調解，王漢斌在《關于中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》中只字未提，至今也沒有相應的立法說明。專家學者對此做了很多解釋，最具代表性的觀點是，“被告行政機關大多數情況下不享有處分實體權利和訴訟權利的自由，行政機關所擁有的行政管理權利同時也是一種義務，不能隨便放棄。行政機關的行政行為，是代表國家依法作出的，本質上是一種執法行為，不能隨意處分。所以，人民法院在審理行政案件時，不能進行調解，不能要求行政機關在依法作出的行政行為方面作出某些讓步，求得迅速結案。如果這樣作了，就是違法行為?！币虼擞袑W者便將“不適用調解”上升為行政訴訟的特有原則之一，法院調解是違法的。

（二）現實中法院確實在“地下”調解

盡管法律禁止調解，但自1982年我國設立行政訴訟制度以來，在實際審判工作中，許多法院及法官還是對行政案件在做調解，而且換了一種名稱，不再說調解，而叫做“協調”，最終在表面形式上也沒有以調解方式結案，而是以撤訴的形式結案的，是沒有調解書的調解，說得通俗一點就是“地下調解”，這是多年來客觀存在著的公開秘密，所以有人形象地說行政案件的調解是“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”。這樣就造成了行政案件撤訴率一直居高不下的非正常現象。行政訴訟法施行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時的1997年達到57.3%，個別地區一度竟然達到81.7%；自1994年有相應統計以來,“原告自愿申請撤訴”占撤訴案件的比例年年都在50%以上，并且一路上升，直到90%以上；雖然1998年以后撤訴率出現較大幅度的回落，也是“降低撤訴率司法政策”的作用，具體情況見下頁附表；而據《中國法律年鑒》提供的數據，1993-1998年我國民事一審案件的撤訴率均在19%以下，遠遠低于同期行政案件。（附表略）

高撤訴率和原告由起訴到“自愿申請撤訴”1800大轉彎背后的實質原因，是法院做了大量調解工作，有時甚至是院長親自帶著主審法官主動上門向行政機關領導“匯報工作”。法院的這種做法因不符合法律規定，自然受到了學界的批評，因此1995年以來直至2005年我國的行政審判司法政策一直限制撤訴，實質是在限制調解，如吉林省高院于1997年初專門發文，嚴格要求各地法院尤其是基層法院行政案件撤訴結案率不得超過30%.可從整體上看，雖然行政訴訟法禁止調解、限制撤訴的立法意圖基本落空，但大量行政糾紛的和諧解決卻是實實在在的。

那么，法院和法官為何又“執法犯法”，冒著“違法”的指責，20多年來一直在“地下”默默地做調解工作呢？這是有著深層次內在原因的。在世界范圍內，即使在三權分立的國家，司法權弱于行政權是不爭的事實，“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！薄熬腿祟愄煨灾话闱闆r而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權?！边@在我國的表現就更為突出，法院的人、財、物均受制于行政機關，真正意義上的獨立審判還遠遠不能做到，何海波教授研究行政案件撤訴問題時最后得出的結論就是“期待司法權威的確立”。我國行政訴訟現實中，法院和法官所面對的一方面是相對人的權利被侵害，職責所在要主持公道，另一方面是行政強權，而手中的司法權又很弱，不敢過分“得罪”行政機關，因此只能采取兩邊都能交待的做法，而這種做法別無選擇只能是調解，但調解又為法律所不許，因而只能求助于法律允許的撤訴。以調解為里，以撤訴為表，是中國行政審判法官的創造，但與其說是聰明，不如說是無奈更為準確，是在法律和現實的夾縫中求生的本能選擇，盡管被詬病了20多年，但一直堅持在做，現在才有專家學者出來論證，指出了許多條合理性，其實最初的合理性只有一條即順利結案而沒有后遺癥。

立法者當初要求法院不能調解而要依法判決，現在看來顯然是沒有從國情出發，過于理想化，高估了我國司法權的能量。我們的現實情況達不到依法判決的立法目的，因此法院通過調解達到案結事了的工作目標就是一個次優選擇，也是一個不錯的選擇，雖有“鉆法律空子”之嫌，但在總體上還是取得了解決糾紛的社會效果，也符合中國的傳統。這就是行政訴訟中調解冒著違法的風險長期在“地下”大量頑強存在的內在理由。

二、現狀（2006-2010）：“半地下”——政策倡導

2006年以來，構建和諧社會的新形勢，激發了人們對調解特別是行政訴訟調解的熱情。面對化解社會矛盾、維護社會和諧穩定的艱巨繁重任務和高撤訴率背后實際存在的大量事實調解，理論界召開了多個研討會并發表了許多文章重新認識行政訴訟調解問題，中央和最高人民法院對行政訴訟調解的態度也由最初的堅決否定逐漸轉變為肯定并努力使其合法化。

（一）中央和最高人民法院密集出臺了大量推動行政訴訟協調和解處理的司法政策。

2006年9月4日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳下發了《關于預防和化解行政爭議、健全行政爭議解決機制的意見》，這是自1990年10月1日行政訴訟制度實施以來，“兩辦”第一次就行政審判工作專門下發文件；最高人民法院也確定“行政訴訟協調問題研究”為2006年全國重點調研課題之一。2007年3月1日，最高人民法院發布《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，提出人民法院對行政訴訟案件，可以參照民事調解的原則和程序，“嘗試推動當事人和解”，不斷創新訴訟和解的方法，不斷完善行政訴訟案件和解工作機制；2007年3月肖揚院長在第五次全國行政審判工作會議上要求：“要抓緊制定有關行政訴訟協調和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據”，對因農村土地征收、城市房屋拆遷、企業改制、勞動和社會保障、資源環保等社會熱點問題引發的群體性行政爭議，“更要注意最大限度地采取協調方式處理”；2007——2009年最高人民法院連續三年發布了關于行政審判工作的意見，都對協調和解工作做了安排。2008年1月14日，最高人民法院頒布了《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，雖然沒有明確規定調解，但為建立行政訴訟協調和解處理的新機制間接提供了法律依據；同年8月18日最高人民法院下發《行政審判工作績效評估辦法（試行）》，鼓勵法官運用協調方式處理行政案件。2010年6月，最高人民法院副院長南英在全國社會治安綜合治理工作會議上發言時強調，“要把調解、和解的手段適用于行政案件”；2010年6月7日，最高人民法院發布《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》（以下簡稱《高法意見》），明確要求把調解、和解和協調案件范圍擴展到行政案件并對相關具體工作做出了安排。

（二）各地法院紛紛制定有關行政訴訟協調和解的文件，積極開展行政訴訟調解的試點和研究工作。

江蘇省高院承擔了最高人民法院2006年全國重點調研課題“行政訴訟協調問題研究”，做了大量研究工作并取得了較大的成果，并于2007年4月與美國律師協會全球法治項目部和蘇州大學東吳比較法研究所合作成功舉辦了“行政訴訟協調國際學術研討會”；北京市高院于2006年6月21日下發了《關于行政案件協調處理有關問題的意見》；廣東省高院制定的《關于行政案件協調和解工作若干問題的意見》已于2006年12月25日起在全省試行；遼寧省高院于2006年初下發《關于增補協調結案率為行政審判工作量化考評指標的通知》，全省協調結案率大幅度上升；山東省高院于2007年3月下發的全省行政審判工作要點要求，年內全省要廣泛推行行政訴訟協調和解制度，力爭一審行政案件和解撤訴率達到50%以上；上海高院也出臺了《關于加強行政案件協調和解工作的若干意見》；2007年成都中院制定了《行政案件協調和解處理意見》。全國各地法院相繼開展了相應的實際工作，如2008年山東省德州市法院行政案件的和解率近八成、鄒平法院的撤訴率達71%；全國法院行政案件的撤訴率也由調控后的近年最低點即2005年的30.2%逐年上升至2009年的38.4%(見第4頁附表)，其中2009年通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43280件(定西市也有3件，占審結案件數的6%)，占一審行政案件的35.91%、所有行政撤訴案件的93.42%.可以說，為了適應構建和諧社會新形勢的需要，經中央和最高司法機關政策倡導和推動，理論界和實務界特別是法院20多年的努力，以相關司法政策和司法解釋的出臺為標志，我國行政訴訟調解已翻過了歷史的一頁，終于撩開了面紗，以其獨有的功能魅力面世了，并且進入了新的發展時期。但調解至今必竟還是沒有法律的明文規定，司法政策文件中主要用的依然還是“協調”、“和解”，仍不直言“調解”，司法解釋的權力也有限，只能在現有法律框架內進行，不能突破法律限制明確規定調解制度，部分學者甚至法官擔心法院擁有調解權后會與行政機關合作強迫相對人因而對調解仍然持反對態度。因此只能說我國的行政訴訟調解現在還是處于半公開“半地下”的狀態。

三、出路：“地上”——合法化

（一）行政訴訟調解能否合法化

早在行政訴訟法制定之初，行政訴訟能否適用調解的問題，就曾引起過廣泛的爭論，就有學者堅決主張應當調解。當初的爭論因缺乏實踐的支持，僅限于“紙上談兵”，現在經過20多年的行政審判實踐，回過頭來再看這個問題時，就相對簡單和清楚得多了。

1、從國內現實情況來看：在構建和諧社會的大形勢下，理論界完成了由最初的反對調解意見占主導地位、到中期的對法院“地下調解”的強烈批評、再到現在適用調解意見占主導地位的轉變。實務界主要是法院已從長期在實際工作中大力調解而在表面上諱言調解的矛盾陰影中走了出來，通過各種形式大力倡導調解并出臺了相應司法解釋和工作意見。理論界和實務界達到了空前的一致，現在行政訴訟法的修改已正式列入全國人大常委會的立法計劃，人大代表提出的主要修改意見之一就是設立行政訴訟調解制度。因此可以說調解合法化的時機已經成熟，離正式入法已為期不遠了。

2、從國外和其他地區情況來看：縱觀世界各國和地區的行政訴訟，適用調解的國家和地區占大多數，可以說是一個慣例。英美法系國家沒有專門的行政訴訟程序法，其行政訴訟適用民事訴訟程序。美國在公法領域大量存在著“辯訴交易”的傳統，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，不存在觀念上的障礙，據美國《司法》雜志統計，聯邦法院有90%的案件沒有經過判決，而是通過調解、和解等方式解決的。英國大多數行政案件也是通過調解而非判決結案的，韓國、新加坡和我國香港在行政訴訟中也可適用調解。大陸法系國家較為強調其保全功能，和解程序被廣泛采用，對調解的態度歸納起來有三種類型：（1）直接承認型。由法律明文規定調解制度，如法國、德國和我國臺灣等。德國1997年《行政法院法》第87條規定“審判長或指定的法官???有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解”，第106條規定“為完全或部分了結爭議案件，訴訟參與人能就和解對象進行處分的，可達成和解并請法院、委托法官或某一被請求的法官予以筆錄。法院、庭長或主審法官以裁定的方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時，亦可達成法院主持的調解?！?0世紀60年代，聯邦德國有25%-40%的行政案件是以調解方式結案的，柏林地方行政法院每年以非裁判方式終結訴訟的比例高達97%，其中絕大多數是在原被告和解的基礎上為之的。我國臺灣《行政訴訟法》專門用一節10個條文（第219-288條）系統規定和解制度。（2）間接承認型。法律雖然沒有明文規定調解，理論上也有肯、否二說，但可以間接由法律推知允許法官調解，實務上也進行調解，如日本、瑞士。（3）間接否認型。法律沒有明確規定，實務中也不進行調解，僅有意大利、奧地利等極少數國家是這樣。調解在我國古代稱調處，早在西周的銅器銘文中就有記載，之后歷代司法官吏都奉行調處息訴的原則。我國本是這一古老而有效解決糾紛手段的發源地，民眾也早已普遍接受，是我們的本土資源，但我國行政訴訟法卻長期摒棄調解，現在還要從國外經驗中去尋找理由，實在是不應該的。

3、從理論上來看：當初的反對理由主要依據的是公權不可處分理論。該理論從宏觀上看有道理的，但從現在形勢和案件的具體情況來看，還是有許多商榷之處的。其一，較大空間的行政自由裁量權的客觀存在，現代社會行政機關職能由管理向服務的轉變，大量行政合同、行政指導、行政允諾的出現，使得該理論在微觀上已不能完全成立，“處分主義在經過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹。”其二，我國正處于經濟社會發展的戰略機遇期和社會矛盾凸顯期，維護社會和諧穩定的任務艱巨繁重，定紛止爭也是行政訴訟的目的之一，調解作為處理糾紛的一種有效手段，在訴訟中發揮著判決所不能替代的作用，因此有學者認為，雖然公權不可處分理論現在并沒有被推翻，但調解作為解決糾紛的方式應該得到肯定。其三，現在行政賠償的大部分項目是有法定標準的，按公權不可處分理論只能按標準賠付，沒有調解的余地，但在該理論指導下制定的《行政訴訟法》第67條規定“賠償訴訟可以適用調解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更為濃厚的刑事訴訟中我國法律和司法解釋早已規定可以部分適用調解，現在更是大力提倡。所以，公權不可處分理論現已不能完全指導我國的行政訴訟，有效地解決行政爭議是行政訴訟調解合法化的最大理由。

綜上，我國的行政訴訟調解現在應該也能夠結束“地下”或“半地下”狀態，光明正大地來到“地上”，這就是將其合法化，讓其名正言順地為和諧社會建設服務。

（二）行政訴訟調解怎樣合法化

通過行政訴訟法的修改，建立我國的行政訴訟調解制度，現在基本上是明確的。但建立一個怎樣的調解制度，是現階段應該深入研究的重點和中心問題，其中涉及的問題很多，筆者在這里只就基礎性、關鍵性的問題和基于新形勢應該考慮的新內容談一下自己不成熟的看法。

1、指導思想和價值取向。一個制度的建立，是在一定的思想指導下進行的，有什么樣的指導思想，就有什么樣的制度。在我國現階段和今后一個較長的時期，必須在社會矛盾凸顯期構建和諧社會的大背景下、從建立健全“大調解”格局的司法政策角度、以既符合司法規律又符合中國國情為基點來考慮社會管理創新和司法制度改革。因此有效解行政爭議、兼顧公共利益和行政管理就成了建立行政訴訟調解制度的具體指導思想，而案結事了、有效化解“官民矛盾”就應該是該制度的主要價值取向。我國未來的行政訴訟調解制度就應當在這個思想基礎上來進行構建。

2、“調解”還是“和解”？“名不正則言不順，言不順則事不行?！币虼私o未來的制度確定一個合適的名稱相當重要。長期以來，我國行政訴訟領域諱言調解，對調解往往以“和解”、“協調”、“協商”等近義詞代替，用的最多的是和解。雖然臺灣等處的行政訴訟法中用的也是和解，但毫無疑問我國在行政訴訟領域引入和解主要是為了規避法律對法院調解的禁止，可是法院在和解中的實際作用卻是無法規避或淡化的。在第5版《現代漢語詞典》中，調解、和解都是動詞，調解的意思是“勸說雙方消除糾紛”，重在糾紛中第三者的勸說過程；和解的意思是“不再爭執或仇視，歸于和好”，重在糾紛的解決結果。其實，調解與和解的本質是相同的，都是解決糾紛，調解說明了法院的主動性和主體地位，更能準確地說明糾紛的解決過程，較為符合訴訟中的實際情況，無論協調、協商還是和解，大多數都是在法院的推動下進行或達成的，實質上就是調解的方式或結果之一。另一方面，由于在民事訴訟中長期以“調解”之名行世，全社會已經普遍適應，而我國的行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政訴訟法本來用的就是調解。因此將制度定名為“調解”，符合詞語的本來含義和訴訟的特定語境，更為本土化，最為恰當。

3、無限調解還是有限調解？對調解的適用是否限制，是不做任何限制的無限調解，還是有限制的調解，專家學者意見不一。大多數意見是有限調解，但對限制到什么程度，各有不同的觀點，相當多的論者認為對調解適用的時間、案件范圍、程序等都應限制。筆者認為，對調解應當限制，但不能過度限制，限制太多不利于調解功能的發揮，而不做任何限制則會走上另一個極端，導致調解的濫用，造成違法調解侵害國家利益、公共利益和他人合法權益的負面影響，反而危害調解制度本身。因此要對調解設置一定的原則，不能做無原則的調解，而對具體問題如適用時間、程序、案件范圍等方面則不作限制，由法官按實際情況在原則范圍內靈活掌握，才能將調解限定在合理的范圍之內，處于可控的良性狀態，筆者稱之為“最小限制的調解”或“最大限度的調解”，具體分析如下：

（1）時間和階段。有學者認為，調解的時間應限制在行政訴訟開始至法庭辯論終結前，或將調解限定在法庭審理階段。還有學者認為調解僅限于一審程序，并且是一審程序的審前準備階段，而不能適用于二審、再審程序和執行程序。筆者認為，2009年6月26日最高人民法院發布的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》明確要求“將協調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程”，《高法意見》也要求全員全程調解，把調解工作積極向訴訟前后延伸，把調解貫穿于立案、審判和執行的各個環節，貫穿于一審、二審、執行、再審、申訴、信訪的全過程；我國臺灣《行政訴訟法》第219條也規定“行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同”；從審判實踐經驗可知，調解成功的條件成熟與否，是多方面因素的綜合效果，需要時間和環境等的保障才能成熟，許多案件在庭審中或一審時調解不成，但在庭審后或二審中成功調解的案例比比皆是。因此為了充分發揮調解化解矛盾糾紛的功能，不應對調解作時間和階段上的限制，在訴訟中的任何時間和階段包括執行階段，只要有調解的可能，都應進行調解。

（2）范圍或類型。有學者認為，對調解的適用應限定案件范圍，相當一部分案件不能適用調解，如超越職權、濫用職權案件，違反法定程序案件，具體行政行為合法案件，事實不清、主要證據不足案件，無財產內容案件，行政機關沒有管轄權案件，行政行為重大違法案件，涉及公民身份權案件等等。筆者認為，如此限制案件范圍，便會將相當多的行政案件排除在調解范圍之外，有違設立調解制度的初衷，何況能否適用調解，還要看案件的具體情況，不能一概而論，即使在同一案件中，訴訟標的一部分不能調解，但另一部分能調解的情況也很多，調解也不意味著行政機關都要超越職權范圍讓步，相對人也要讓步。如超越職權、濫用職權、違反法定程序、行政機關沒有管轄權、行政行為重大違法等案件，通過調解釋法，行政機關一般是不會堅持其違法行政行為的，調解達成協議的可能性很大；事實不清、主要證據不足案件，更應通過調解折中處理；具體行政行為合法合理案件，通過調解說法，相對人通常也會認識到自己堅持訴訟會有不利后果，從而與行政機關達成服從行政決定的協議；“對具體行政行為違法或合法但不具有合理性的行政案件，要通過協調盡可能促使行政機關在訴訟中自行撤銷違法行為，或者自行確認具體行政行為無效，或者重新作出處理行為”；其他案件也都或多或少有調解的余地；從化解矛盾的角度看，上述案件調解處理的實際效果一般都要比判決好得多。《高法意見》中也只強調了重點做好協調工作的案件范圍，并未明確規定不能調解的案件，“從整體上說，行政和解和調解作為一種為處理行政爭議而進行的事后溝通機制，也可適用于一切行政爭議的解決”?？疾靽饬⒎ê臀覈_灣《行政訴訟法》，都沒有作這方面的限制，在美國一切行政行為都是可裁量的，在一切裁量范圍內都是可以有協調的。所以，對調解不宜作案件類型化限制。

（3）調解原則。研究者提出的調解原則很多，筆者認為有如下四條原則就可以了。一是合法原則。法官和雙方當事人都要在實體和程序法律允許的范圍內開展調解活動，不能做違法調解；二是自愿原則。不能強迫當事人特別是原告即行政相對人進行調解；三是當事人對訴訟標的有處分權原則。調解意味著讓步和妥協，如果當事人對訴訟標的沒有處分權，讓步就意味著無權處分，而無權處分行為在法律上是無效的，特別是行政機關不能在調解中超越或放棄職權，而是要在職權范圍內讓步；四是不損害國家利益、公共利益和他人合法權益原則。不能以犧牲這三種利益為代價而換取調解協議的達成。原則三和原則四也可看成是調解的實質前提條件，如德國《行政法院法》第106條規定和解的前提是“訴訟參與人能就和解對象進行處分的”，我國臺灣《行政訴訟法》第219條規定的調解條件就是“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者”。違反上述原則的調解即使達成了協議，也是無效或可撤銷的。實踐中，因法官為追求調解率，當事人為自己利益等原因，有時會在調解中違反上述原則，當事人在調解達成協議后反悔的情況也經常出現。為了貫徹上述原則，防止法院和行政機關對相對人的“聯合強迫”，應特別設立以下兩種制度作為保障：

——第三人參加調解制度。借鑒我國臺灣《行政訴訟法》第219條2款和第220條的規定，設立第三人參加調解制度，讓有利害關系的第三人通過自行申請或法院認為有必要時通知的方式，參加到調解中來，共同商討解決爭議的辦法。

——繼續審判制度。借鑒我國臺灣《行政訴訟法》第223-227條的規定，設立繼續審判制度，如果調解違反原則，有無效或可撤銷的原因，當事人有權要求原審法院繼續審判，而不必再按審監程序重新立案審理，這樣也能提高司法效率、節約司法資源。同時為了維護調解的權威和效力，也要把繼續審判限制在一個合理的范圍內，這就要給當事人的請求設置期限，一般應在調解協議達成或者知道或應當知道無效或可撤銷原因之后的一月內提出，調解協議達成三年后，就不得以任何理由提出；如果申請理由成立，則依法裁判，如果申請理由不成立，則依法駁回。

4、調解模式選擇。調解采取何種模式，目前學界主要有四種觀點：（1）調審合一說。同一案件在同一程序里調解和判決并行運行，沒有與審判截然分開的專門調解程序。（2）調解分立說。設立獨立于訴訟程序外的調解程序，與審判并立，調審由不同的法官進行；調解是訴訟的前置程序，案件不經調解不得起訴，調解不成功，則轉入訴訟程序進行審判。（3）以訴訟和解代替法院調解說。法院調解具有審理性質和職權特性，存在許多弊端，訴訟和解可彌補法院調解的缺陷，從而強化審判程序。（4）調解分離說。將法院調解從審判程序中分離出來，作為解決糾紛的另一種訴訟方式，根據調解所處的程序位置不同，可分為審前調解和審中調解。筆者認為，這種四種模式各有利弊，但前三種模式的問題較大，不宜選擇。調審合一說沒有突出調解的位置，使調解很難單獨適用；調解分立說則過于使調解獨立，不利于調判結合使用，也增大了司法成本，基層法院根本就沒有人力使調解和審判由不同的法官進行；以訴訟和解代替法院調解說脫離現實，沒有法院的居中調解工作，當事人就很難達成和解。相對而言，筆者基本贊同調解分離說，這種模式最能貫徹“調解優先、調判結合”的工作原則，在實際工作中也容易做到調中寓判、判中寓調，調判相互配合適用，利于糾紛的解決，具體可在行政訴訟法中用專章（節）集中規定調解的相關問題，使調解相對獨立于審判，在具體操作中能夠單獨適用，也能與審判結合運用。

5、調解撤訴。調解合法化后，原來的許多不正常撤訴就會以調解方式結案，但實踐經驗告訴我們，仍然會有一些案件雖然經過調解達成了協議，但雙方或一方當事人出于種種考慮，如原告不想與被告行政機關鬧得太僵，行政機關在本案行政行為中不能讓步、但在另一行政行為中可以讓步或顧慮面子等，還是愿意甚至會主動要求法院以撤訴方式結案。這時，糾紛已基本上得到解決，剩下的只是形式問題，因此為了徹底解決糾紛，只要原告同意且據案情確有必要，還是可以按撤訴結案的，這是被實踐反復證明的行之有效的方法，不應該舍本逐末為片面機械地追求高調解率而拋棄。對不適宜按調解協議處理的，仍可按撤訴結案，筆者稱之為“調解撤訴”。

6、調解方式方法。除用常規的調解方式方法外，從我國的現實國情出發，針對行政案件的特點，還應根據最高人民法院有關指導意見的要求，采取一些不同于民事案件的特殊調解方式方法。如積極爭取黨委、人大支持和上級行政機關配合；下級法院在調解中有困難時，可以請求上級法院予以協助；對在調解中干預、阻礙法院工作的個別行政機關及其領導人，要及時向各級紀檢監察機關通報情況，取得支持；通過推動行政機關法定代表人出庭應訴制度，為調解提供有效的溝通平臺；邀請有關部門和人大代表、政協委員、律師等多方面人士共同參與調解；調解既可由法官主持，也可委托其他機關和個人主持；建立健全全社會調解良性互動機制，形成調解合力。對一些重大疑難、影響較大的案件，更要努力探索有利于調解處理的新方式方法。

7、訴前調解確認機制的嘗試引入。定西市中院首創的民事糾紛訴前調解確認機制，已被寫入《人民調解法》，說明該機制完全符合矛盾糾紛解決的規律。筆者認為，在行政爭議案件中，也可嘗試引入該機制，作為我國行政訴訟調解制度特有的新內容。2009年7月，最高人民法院在吉林省吉林市召開的全國部分高級法院行政審判工作座談會議強調，“當前形勢下，建立訴訟與非訴訟相銜接的行政糾紛解決機制非常必要,要充分尊重當事人對救濟渠道的選擇權?！备鶕缎旁L條例》第14條的規定，行政爭議也是有關行政機關應當受理的信訪事項；根據該條例第6條和第13條的規定，信訪工作機構有協調、調解處理信訪事項的職責；該條例第13條還規定設區的市、縣兩級政府可以根據信訪工作的實際需要，建立政府主導、社會參與、有利于迅速解決糾紛的工作機制?，F實中有些相對人特別是一些重大疑難行政爭議的相對人往往會不經訴訟程序直接到上級信訪工作機構、黨委、政府、人大、政協或新聞媒體等機關上訪或反映，這些機關就有可能接觸到這些案件，也就有機會做調解工作，實際上這些機關也時常在做調解工作，有時效果還很好。因此在行政爭議中嘗試引入該機制有一定的法律基礎和現實基礎。如果某一行政爭議經上級行政機關、信訪工作機構或上級人大、黨委、政協及新聞媒體等較為合適的機關甚至律師、記者等個人調解達成協議，就等于雙方達成了公法契約，就可申請相當級別的法院對該協議進行確認，從而快速解決行政爭議和上訪問題。由于行政爭議畢竟與民事糾紛不同，因此對該機制運作的具體細節還需進一步深入研究。

四、結語：期待行政訴訟法的修改

借用電視劇《地下地上》的名稱，最能形象地反映出我國行政訴訟調解的過去、現狀和出路。在構建和諧社會的新形勢下，經過理論和實務界的共同努力，特別是法院的辛勤工作，相信我國行政訴訟調解能夠在近年內合法化，從而結束長達二十多年的“地下”或“半地下”狀態，而且會比世界上其他國家和地區的相應制度更為完善和優越，更好地為和諧社會建設服務。因此我們對行政訴訟法的修改有著更高的期待。

【作者介紹】甘肅省漳縣人民法院。

注釋與參考文獻

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[2]到2008年，2009年數據和民事數據為筆者據公布的統計數據計算所加并對部分文字和數據做了調整；行政案件撤訴率實際上成了行政審判司法政策和調解狀況變化的晴雨表。

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[15]“在一定意義上，甚至可以說它們（和解和調解）實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是人們在構建訴訟制度時是從不同的側面來認識它，來為它定位。訴訟上和解是立足于當事人以合意解決爭訟，而法院調解則是以法院為基點解釋以合意解決爭訟?！薄詈疲骸蛾P于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法學評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁。

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[21]《高法意見》第6條。

[22]這些案件包括行政賠償案件，行政機關對平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權等案件，行政機關自由裁量權范圍內的行政處罰、行政征收、行政補償和行政合同等案件，以及具體行政行為違法或合法但不具有合理性的行政案件。

[23]同注14。

[24]我國臺灣《行政訴訟法》以“保障人民權益、增進司法功能”等為立法宗旨（第1條），所以其一審通常程序可以和解，也不排斥行政法院調解，還設簡易訴訟程序，其中對和解的規定較為全面合理，有獨到之處，因此其迅速、簡便地處理公法爭議的優勢較為明顯。由于其文化傳統與大陸最為相近，因而借鑒意義較大。

[25]同注17，第36-37頁。

[26]《人民法院工作報告（2009年）》，載人民法院報2010年7有14日第7版。

第四篇：探析構建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性

探析構建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性

論文摘要：根據我國《行政訴訟法》第50 條和第67 條第3 款的規定，確立了行政訴訟不適用調解的原則。但在行政訴訟實踐中，由法官主持當事人就行政糾紛“案外和解”的情況普遍存在，這種做法實質上就是“調解”。這種現象造成了立法與實踐的嚴重脫節，值得我們深思。《行政訴訟法》的修改已提上日程，行政訴訟調解制度已被納入修改范圍。可見，行政訴訟調解的價值正逐步得到學者和立法機關的認可。但是反對行政訴訟適用調解的傳統理論力量仍很強大，加強對行政訴訟調解制度的研究力度，顯得十分重要。本文從行政訴訟不適用調解所遭遇的現實困境出發，在分析理論界紛爭的基礎上提出個人觀點，探析我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性，以求能為我國行政訴訟調解制度的理論研究有所貢獻。

一、引言

我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”但反觀我國審判實踐，“案外和解”的現象普遍存在。行政訴訟法施以來，行政案件撤訴率長期居高不下已成為不爭的事實，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下以“庭前和解”協議解決，以撤訴的合法形式掩蓋“案外和解”的過程及內容。隨著市場經濟體制的建設、我國加入WTO后國際爭議解決機制中非訴糾紛解決方式的影響，對我國的行政訴訟禁止調解提出嚴峻挑戰，我國有必要重新審視和反思依賴“公權不可處分”理論設計的行政訴訟禁止調解制度。在本文中，筆者試圖從我國理論界關于行政訴訟調解制度紛爭入手，用比較和歷史分析的方法探析構件建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性，探討法治和調解之間的連接點，并嘗試將調解納入到行政法治的軌道上，更好的發揮調解在解決糾紛中的作用。

二、我國行政訴訟調解制度的立法現狀及理論界紛爭

(一)我國行政訴訟調解制度的立法現狀

1985年最高人民法院發布了關于《人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的知》指出：“審查和確認主管行政機關依據職權所作出的行政處罰決定或者其他的行政決定是否合法、正確，不同于解決原被告之間的民事權利、義務關系問題”，“因此，人們法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正判決?！?987 年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用<民事訴訟法(試行)>的若干問題的解釋》中，再次就行政訴訟不適用調解明確作了規定。我國現行《行政訴訟法》第50 條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！薄缎姓V訟法》第67 條第3 款又規定：“賠償訴訟可以適用調解。”

這些規定表明我國行政訴訟中除賠償訴訟適用調解外，其他的以禁止適用調解為原則。我國行政訴訟法如此規定是以傳統理論 “行政權的不可處分”作為支撐的,但在理論界，對行政訴訟是否適用調解存在兩種截然不同的觀點。

(二)理論界紛爭

對行政訴訟是否適用調解理論界存在兩種不同的觀點，一種持肯定的態度，一種持否定的態度,兩種觀點都有自己充分的理論依據。

反對者認為,公權不可處分,行政管理活動的雙方當事人的權利義務是由法律事先規定的，雙方當事人都沒有選擇的權利,[①]行政機關不能采取完全或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解;公共利益不可出讓,如果在行政訴訟中允許調解，無疑為行政主體拿公共利益與相對人進行交換，結果導致公共利益受到損害;行政訴訟是審查具體行政行為的合法性,行政職權都是法定的，具體行政行為要么合法，要么違法，不存在第三種可能;行政主體和行政相對人地位不平等,行政案件爭議的訴訟標的是一定的行政法律關系，不是平等主體間的民事法律關系，雙方當事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者認為,公權力并非不可處分,行政主體可以在其自由裁量的范圍內處分公權;行政訴訟中適用調解并不必然損害公共利益,現代行政為服務行政，行政訴訟也并不存在一般性的維護公共利益的需要，人民法院以實現公共利益為重要內容的國家權力也必然體現于人民

法院的行政審判中，只不過他是通過對可能遭受行政權力侵害的公民個體提供公力的救濟來實現公共秩序或者更高層次的公共利益，法院不會成為保護公共利益的障礙;行政訴訟適用調解并不違反合法性審查,其調解協議的內容不得違反法律規定，并且要經人民法院審查確認這個過程，這一過程實際上就是人民法院對其合法性進行審查;雙方當事人在行政訴訟中的法律地位平等。

從上文可以看出，理論界就行政訴訟能否適用調解存在很大的爭議。筆者對上文兩種觀點仔細甄別后，更加傾向于支持者的觀點,筆者支持建立有限行政訴訟調解制度。本文接著將深入探究我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性。

三、構建我國行政訴訟調解制度的必要性

在理論上不存在足以否定行政訴訟調解建立的障礙,隨著我國法制化水平的進一步提高，行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在行政訴訟中引入調解是完全必要的。

（一）完善行政訴訟制度及行政審判現實的需要

行政訴訟制度禁止調解的弊端越來越明顯。我國行政訴訟制度自建立以來，在監督行政主體依法行政、保護公民合法權益方面發揮巨大的作用，但是我們也應看到行政訴訟制度存在諸多缺陷。[③]最明顯的表現就是人們熱衷于通過信訪等非訴訟途徑來解決糾紛，這從一個側面說明了行政訴訟制度存在的不足，救濟手段單

一、救濟成本較高、救濟效率低成為受害方通過行政訴訟實現權利救濟的主要障礙。當事人在行政訴訟中只能通過法院審理判決來實現權利救濟，沒有選擇其他具體救濟途徑的余地。在行政訴訟中建立調解制度可以實現行政訴訟具體救濟途徑的多元化，降低救濟成本，提高救濟效率，給當事人選擇救濟途徑的權利。

現實生活中大量存在行政主體與相對人之間通過調解而結案的事實，必然要求行政訴訟法對此作出反映，使這些案件的結束建立在“合法”的基礎上。行政案件撤訴率居高不下已成為不爭事實,這種現象已說明，大量的行政案件是在法院的主持下，通過協商、協調的方式得到解決。為解釋這種怪異的現象，有人指出“法院不能調解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人說“行政訴訟不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作”，需要強調的是，與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，允許當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式，以消弭理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

（二）降低訴訟成本

完善的行政訴訟制度必然要求訴訟經濟化,調解是行政訴訟經濟化的一個重要表現形式。任何人都不愿輕易涉訴，理性的人做任何一件事情都會充分考慮其行為的成本，行政訴訟成本的考量成為影響相對人涉訴的主要因素。人們在決定采取何種方式解決糾紛時，其內心中都會進行一番比較，這是每一個理性人都會經歷的抉擇過程，人們嘗試了其他救濟手段無效或非訴諸法律不可的時候，會選擇走進訴訟程序，但法律規定行政訴訟的低起訴收費，是否就意味著行政訴訟的成本不高呢？我國行政訴訟禁止調解，意味著除非原告撤訴，否則案件都必須經過審理階段。從行政訴訟程序看，從起訴、受理到立案、開庭審理，有些訴訟還要經過復議、聽證等程序，要耗費當事人更多的時間。更為重要的是，在中國的人情社會里，很多的行政訴訟當事人僅僅是為了討個說法，與政府機關作對，在民眾的眼中，歷來扮演非良民的角色，而且，不管和行政機關發生何種矛盾，糾紛解決之后，終歸要在其范圍內生活、工作，因行政訴訟帶來的緊張關系導致生活壓力加大、人際交往尷尬的窘迫困境是原

告所不想看見的。這些時間成本、經濟成本、人情成本都會導致相對人思想負擔過重不敢涉訴，另一方面，這也與訴訟經濟化背道而馳，訴訟經濟化除了簡易程序、書面審理外，一個重要的表現形式就是訴訟中的調解。[⑤] 調解可以消除相對人的思想顧慮，用行政訴訟的手段保護自己的合法權益，行政訴訟當事人在法院默許甚至動員下通過協商的方式解決糾紛，比由人民法院強制解決當事人糾紛的判決方式更加柔和，基于平等、自愿的基礎達成的協議，結果雙方往往更加容易接受。如果能在堅持司法公正的基礎上盡可能地節約訴訟成本，減少資源耗費，在法定審限內盡快結案，使爭議的法律關系盡早得以確定，最大限度地實現社會經濟價值，[⑥]這樣的制度設計就是有價值的。

于其他審判方式而言，行政訴訟的調解有諸多優勢,這些優點可以節約大量的訴訟成本。調解基于當事人自愿與平等，在此基礎上達成的協議，一般情況下當事人都能夠履行，這有利于糾紛的徹底解決。從人民法院的角度看，行政訴訟適用調解能夠更好的實現司法效率，除快審快判外，社會效果也是司法效率的體現，調解一般不發生上訴，極少出現申訴和上訪，不會涉及執行難的問題，其結果是節約司法資源，減少法院壓力，減少當事人的訴累。人民法院在調解中擔當一定的角色，避免了“案外和解”后行政機關不履行協議義務給當事人帶來的不便。當然，調解意味著行政機關對原告在不損害公共利益的情況下作出讓步，但也一定程度上緩解了人民群眾和行政機關的對立情緒。

（三）政府職能轉變的需要

1992年推行市場經濟以來，行政體制發生深刻變化，建立服務型政府已經成為中央和地方政府改革的重要目標。在計劃經濟條件下，政府經濟管理和社會管理的手段主要表現為指令性計劃和行政手段，政府扮演了生產者、監督者、控制者的角色，政府的服務性不強。但隨著社會主義市場經濟的發展，政府職能從“全能”向“有所為有所不為”的方向轉變，更加注重政府為社會和民眾提供公共服務的職能，這種政府職能的轉變要求我們的行政管理手段逐漸向柔性、合意、服務轉變，這種轉變必然影響到作為救濟手段的行政訴訟。我國行政訴訟要適應政府職能的轉變，引入行政訴訟調解，完善救濟途徑是一個不錯的選擇。

過去相當長的時期，英美“控權論”思潮對我國行政法學界影響深遠，以至于更多看到行政機關與相對人、公共利益與私人利益明顯對立性，行政權力和公民權利存在不可消除的緊張關系，既然如此，兩者和解的可能性就不存在。但現代行政法理論更多強調，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的時候，這種行政管理表現為行政機關與行政相對方的合作，只有合作的行政才能使行政機關節約行政成本，提高行政效率，實現行政目的，行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。實際上這種合作就是指在行政機關和相對人之間發生糾紛的時候，應該選擇調解的方式解決糾紛，達到雙贏的局面，這既有益于行政機關行使行政職權，也有益于保護相對人合法權利，減少本可以避免的麻煩。

四、析構建我國行政訴訟調解制度的可行性

隨著行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在我國建立行政訴訟調解制度已完全必要，但是否可行呢，本文將從理論和實踐兩個角度進行分析探討。

（一）國內外學者的研究為我們提供了理論基礎

立法時及實施初期，不適用調解有其特定的背景和基礎。行政訴訟法立法初期，我國的法制發展水平不高，執法人員的素質有限，當時對調解如何理解和操作存在很大分歧，如果在這種背景下引入行政訴訟調解制度，可能會導致行政審判無法發揮保護公民以及監督行政機關依法行政的作用，將不利于行政審判的開展。但現在，情況發生了很大變化。市場經濟體制建立以來，尤其是我國加入WTO以來，行政訴訟調解制度成為行政法學界關注的焦點，一大批學者對行政訴訟調解制度展開研究，形成了豐富的理論成果，為現在我國建立行政訴訟調解制度奠定了強大理論基礎。

行政主體具有一定的處分權。有學者認為“在行政訴訟中，當事人只能處分某些訴訟上的權利，不能處分實體上的權利”。[⑦]但從行政法發展的趨勢看，傳統的行政行為正在發生深刻變化，現代行政已經向服務行政、合意行政的方向發展。合意行政主要表現為非強行行為，如，行政指導、行政調解、行政合同等，非強制行政行為有著自身的優勢與特點，其靈活性、應變性等的特點則容易調動行政相對人的積極性。當今，非強制性行政行為在我國的行政管理中處于越來越重要的地位，在以合意為基礎的非強制性行政行為中行政主體是擁有一定的實體處分權的，行政主體和相對人存在協商的空間，只是這種“處分權”帶有非隨意性而已。

在行政訴訟中有限適用調解與維護“公共利益”并不對立。公共利益都是由一個個合法的私人合法利益按照某種方式組合起來的，“公共”泛指一定范圍內的多數人的公共合法利益，之所以維護公共利益就是防止一定范圍內的多數人的共同合法利益受到侵犯，因此，維護公共利益就是維護一個個私人合法利益的“共性”，當然，我們不能否認公共利益與私人利益之間存在的差別，但可以肯定的是，我們完全可以找到私人利益的“個性”和公共利益的“共性”兩者之間的最佳結合點，這個最佳的結合點就是調解存在的空間和余地。在行政訴訟調解中，人民法院居中主持，調解協議必須由其審查認可方可發生法律效力，若該調解真侵犯“公共利益”，完全可以不予確認，既調解無效。

行政訴訟法關于行政訴訟只對具體行政行為合法性審查的規定，并不影響調解在行政訴訟中的適用。行政訴訟法之所以規定只對具體行政行為的合法性進行審查，主要是出于防止司法權對行政權的過度干預，但我國并非“三權分立”的制度模式，歷來是“行政權一家獨攬”，即使在三權分立的國家，也出現行政權力的膨脹和擴張，在“行政權一家獨攬”的中國，司法權干預行政權更是無從談起，這已經消除了行政訴訟立法時禁止適用調解的立法顧慮。由此可見，在行政訴訟中，審查在行政自由裁量權范圍內作出的具體行政行為時，存在適用調解的可能性。

在行政訴訟中，雙方當事人的法律地位平等。傳統行政管理中，行政機關的服務性不強，行政主體與行政相對人處于管理與被管理、支配與被支配的地位，但隨著服務行政、合意行政的發展，加上《行政訴訟法》第5條的規定，在理論上和法律規定上，雙方當事人的法律地位都是平等的，這為調解奠定了堅實的基礎，另外，地位平等也不是調解的必要條件。[⑧]司法實踐已證明，行政訴訟調解是解決行政糾紛一種行之有效的方法。我國已經出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某區政府將13.1 畝的國有河灘地給一家養殖場作為建設用地而引發的與養殖場業主黃某行政訴訟一案，本案中由于法院居中“協調”雙方，不但妥善處理了原有的行政糾紛，而且還成功避免了新的矛盾的產生，收到了良好的法律和社會效果，這也說明司法實踐也在呼喚行政訴訟調解制度的建立。

（二）實踐上具有可行性

行政訴訟法實施以來，法院審理行政案件雖不適用調解，但實際工作中存在的“協調工作”為我們提供可實踐基礎。行政審判實踐中，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下通過“案外和解”協商解決的，“案外和解”中的這種協商實質上就是調解，只是最后以撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的過程和內容而已，禁止調解的規定在“案外和解”中被悄然規避?？梢姴贿m用調解的制度與現實需要之間的巨大反差禁止調解的規定已名存實亡。將這種變相的調解予以規范，從制度上予以保障，可以說是解決目前行政審判出現這方面問題的有效辦法。[⑨]立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。面對行政案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范。因此，設立調解制度，將當人的協商過程和內容置于司法監控之下，顯得尤為緊迫和必要。大

量的“案外和解”和“協調處理”的存在為我們建立行政訴訟調解制度提供了實踐基礎。

（三）域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒

域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒。大陸法系國家和英美法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。我國臺灣地區《行政訴訟法》第219 條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加?！钡聡姓ㄔ悍ǖ?7 條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！比毡尽⑷鹗康葒m然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解，在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例，我們應當結合我國具體國情，建立適合中國具體情況的行政訴訟調解制度，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的巨大反差。

（四）ADR 對我國行政訴訟具有借鑒意義

ADR 制度作為解決糾紛的一種新的方法和手段在國際上被廣泛而富有成效地運用。ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的縮寫，意思是非訴訟解決機制，是西方國家解決糾紛的常用方式，更是西方國家由訴訟推崇向自治理念發展的結果。ADR以調解為主要標志，具有簡便靈活、成本低廉和高效的特點。在調解程序與訴訟程序的關系上各國普遍采取的是調解優先的原則。美國是ADR的發源地其運用取得了異常驚人的成果，美國的行政案件中，調解是解決糾紛的手段之一，而且發揮著重要作用。英國對 ADR 較之于訴訟則持優先與鼓勵的態度，英國的行政案件，大約 4/5 是通過調解解決的，1/5 是判決解決的。除西方國家外，在韓國和我國的臺灣地區，ADR 也具有很長的歷史，在行政案件中也是經常運用的。

我國加入 WTO 后，行政審判具有了更強的外向性，為適應 WTO 的要求，ADR 這種高效便捷的解決爭端的制度對我們在審理涉世行政案件中引入調解機制不無借鑒意義。同時，美英等國家的司法審查制度中調解的有效運用對我國行政訴訟設立調解制度更有直接的參考和借鑒價值。ADR 作為一種糾紛解決機制，更多地強調的是訴訟外的調解，這完全符合我們現在的國情，改革開放進一步深化、公民法律意識進一步提高，在司法資源有限的情況下，ADR對我國行政訴訟極其重要借鑒價值。

我們還需強調的是，我國現行行政訴訟制度允許行政賠償案件適用調解的規定,經過多年的行政賠償案件的調解實踐，我們積累了一定的經驗,比如我國已出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例。當然，我們還應該看到，不同的滋生土壤形成了千差萬別的法律文化類型和法律心理。自古以來，調解在中國一直有著廣泛的適用，西方的法律文化孕育了以訴訟為主的糾紛解決機制和觀念，而在中國古代卻形成了以調解為主的糾紛解決機制和觀念。在文化的沉淀里，調解不僅僅是一種糾紛解決的方式，還在于這種糾紛解決制度的安排體現了一種關于社會秩序的安排，也體現了一種特殊文化價值的趨向。傳統文化要求人民得與自然界的和諧，順應自然的客觀規律。但社會生活是交互性的，沖突不可避免。當沖突產生時，人們就會選擇既能解決沖突、又能保持和諧的手段來解決沖突。由于調解是在雙方平等協商的基礎上解決糾紛，因而更適合中國民眾的心理。[⑩]

從上文的論述中可以肯定，在我國建立行政訴訟調解制度已經具有必要性和可行性，目前，在行政訴訟法修改中引入調解制度的時機已經成熟。

五、結論

隨著我國市場經濟的深入發展，利益多元化的格局趨勢日益明顯，對政府管理提出了更高的要求。政府在履行職能的過程中應當依法行政，通過救濟途徑及時解決糾紛，行政訴訟在解決官民糾紛中發揮著重大作用。但是，我國行政訴訟制度長期以來存在諸多問題，尤其是未將調解制度納入其中，結果導致我國大量的行政訴訟案件通過“案外調解”、“協調處理”等違法手段處理，一方面這與行政訴訟禁止調解的初衷背道而馳，另一方面法律被規避，當事人的權益無法切實得到保障。司法實踐與立法意圖的巨大反差，使我們不得不反思當初的法律規定。本文深入分析理論界對行政訴訟調解制度的紛爭，充分說明在我國建立行政訴訟有限調解理由，深入探析了在我國建立行政訴訟調解制度既是必要也是可行的，因此，我國應當而且可以確立有限的行政訴訟調解制度。隨著行政訴訟法修改提上日程，希望以立法形式規范調解制度，更好的發揮調解在解決糾紛中的作用。

第五篇：論誠實信用原則在我國民事訴訟中的適用

論誠實信用原則在我國民事訴訟中的適用

程序公正是實體公正的前提和基礎，公正與效率是二十一世紀人民法院的主題，人類社會也將步入典型的信用時代。古語云：人無信不立。誠實守信是現代公民立足社會的道德基石，公民要像呵護自己的眼睛一樣恪守自己的信用，將誠實守信作為自己的生存理念。目前，水資源等自然資源的危機問題已經引起社會的廣泛關注，然而，某些無形的道德資源尤其是信用資源的匱乏問題卻令人堪憂。依我之見，“信用”可能是時下中國人最稀缺的一種道德性資源，中國實際上正面臨著幾乎整個社會都陷入一種集體性信用危機的尷尬局面，因而警惕信用危機、強化信用意識和倡導信用至上實屬當務之急。

一、誠實信用原則在我國民事訴訟中適用的必要性

誠實信用是市場經濟活動中形成的道德規則，是一種信守承諾的責任感，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。市場經濟其實是最為典型的信用經濟，信用堪稱市場經濟真正的道德基石。

在這個競爭激烈的現代社會，信用已經成為每個人立足社會不可缺的“無形資本”，恪守信用乃是每個人應當具有的生存理念之一。人或許可以沒有信仰，卻不可沒有信用，沒有信仰的人是凡俗的，而不講信用的人則是“丑陋”的。在這個道德失重的“無根的年代”，人們似乎已經對充斥在周遭的坑蒙拐騙習以為常，現在在一些地方搭訕著販賣假文憑、假證件的現象已經成為一道城市風景線。我并非漠視善良、純樸等中華民族源遠流長的傳統美德，只是想正視和反思“坑蒙拐騙”甚至“坑熟”成為不少中國人生財之道這一現實。要從根本上解決社會的信用危機問題，除了重視以崇尚“信用至上”為核心理念的道德說教之外，更為重要的還是應當建構維護信用的制度，無形的信用有賴于制度這一有形屏障的呵護。

信用問題并不局限于消費信貸之類的經濟領域，信用的重要性在法治領域同樣不容忽視，作為一種社會病的信用危機也早已侵入法治領域，法院裁判文書之所以“執行難”，與被執行人不講信用、不自覺履行相應的義務有很大的關聯。難怪西方司法界人士往往對中國法院“執行難”問題感到匪夷所思，在他們看來，當事人自覺履行已生效的裁判文書的義務是毋庸置疑的，否則將使自己置于喪失信用的尷尬境地。對于篤信“信用高于一切”這一常識性理念的大多數西方人而言，恐怕沒有比喪失信用這一賴以生存和發展的無形資本更為糟糕的了。然而，在我們國家，不少“債務人”往往比“債權人”還理直氣壯、悠閑自在，為討債磨破嘴皮跑斷腿的債權人有時甚至要對債務人提出的要求百依百順，生怕得罪了對方可能出現“竹籃子打水一場空”的后果。這種咄咄怪事也從一側面折射出整個社會的信用意識何等匱乏。同樣法律授予當事人訴權，意在其權利遭到侵害時得以尋求法律救濟，但在司法實踐中，不乏有當事人濫用訴權，違反訴訟目的，惡意訴訟，將沒有法律上的直接利害關系人列為被告，或起訴在程序上是合法的，但在實體上沒有勝訴證據，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費，均是對誠實信用原則的違反。

在私法領域，尤其是在民法的債權理論中，誠實信用原則占據著很重要的位置。權利的行使和義務的履行，必須基于誠實信用原則為之，這是民法對權利義務實現所作的要求。誠實信用原則最先是在民法的債權法中得到肯定，但是到了后來已經不分公法和私法，不分實體法和程序法，而適用于不同的法律領域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。

在民事訴訟領域適用誠實信用原則，是隨著社會的發展逐步完成的，在法律社會化的演變過程中，誠實信用原則作為民事訴訟法的基本原理得以接受并最終確定下來。誠實信用原則已經滲透到訴訟的各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，就是在執行程序、破產程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。

在民事訴訟立法方面，各國對誠實信用原則相關的真實義務作了具體的規定。1885年的奧地利民事訴訟法、1911年的匈牙利民事訴訟法和1933年修改的德國民事訴訟法都規定當事人或其代理人惡意陳述虛偽事實，或妨礙對方當事人的陳述，提出無理爭辯及提出不必要的證據時，法院可以處以罰款。美國的聯邦民事訴訟規則、日本民事訴訟法、民國時期的民事訴訟法也都有類似規定。隨著社會的發展，許多國家的法院在民事訴訟實踐中逐漸擴大了誠實信用原則的適用范圍。

二、我國民事訴訟中適用誠實信用原則的依據

第一、適用誠實信用原則使公法和私法能夠相互彌補。在相互依存的社會關系中，人們之間的權益沖突和糾紛的發生，最終的解決要依靠國家以公法即民事訴訟的方式來達成。誠實信用作為道德規范，當它被私法吸收和確立為私法原則后，對私法的機能起到很大的彌補作用。隨著社會的發展，公法也逐漸借助私法確立的誠實信用原則來彌補自身的某些不足。民事訴訟法是國家以