第一篇：我國民事訴訟調解制度平衡模式之探究

我國民事訴訟調解制度平衡模式之探究

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發表日期：2009年4月10日共瀏覽759 次

作為我國民事訴訟法的一項原則性制度和司法實務中的一項基礎性解紛機制,訴訟調解制度歷來爭議頗多,卻很少有人論及該項制度運行中法院審判權與當事人處分權之間的關系以及兩者如何進行平衡這一本質問題。在民事訴訟的法律關系群中,最核心的訴訟法律關系當數法院或法官與當事人之間的法律關系。筆者試圖從民事訴訟模式入手,重新認識我國訴訟調解制度中審判權與處分權之間的失衡形態,提出我國民事訴訟調解制度的平衡模式,以探求該項制度的內核----審判權與處分權之間關系的實質性平衡,從而真正實現司法調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用。

一、我國民事訴訟調解制度中審判權與處分權之間平衡的基本認知

有學者指出,關于法院在民事訴訟法律關系中始終處于主導地位的結論,并不適用于調解結案的訴訟程序。因為“調解協議的最終結果取決于訴訟當事人的意志,人民法院對訴訟活動的支持、指揮地位只具程序上的意義,而當事人對調解協議的形成卻有實質上的影響。從該角度講,調解程序中,訴訟當事人處于決定地位,而人民法院則居于協調的從屬地位?！闭_在此,調解程序中當事人處分權與法院審判權之間的關系表現為主從關系,與判決程序中法院審判權與當事人處分權的主從關系正好相反。筆者認為,為實現在民事訴訟領域“平等、自愿”、“意思自治”這一價值準則,民事訴訟領域必須建立與之相對應的基本原則,即真正意義上的處分原則加以保障。凡是屬于當事人處分領域內的事務,法院審判權不得介入,必須對當事人處分權的行使給予充分的尊重,并且以一定的消極的法律后果加以約束,即法院如果不恰當地行使審判權干預了當事人的處分權的行使,其裁判結果應當歸于無效。然而,如果因此一概否定法院審判權的作用,將法院在各種程序中的作用貶低為從屬地位,同樣也欠妥當。因為在訴訟程序過程中,如果沒有法院的參與,程序的合法性與結果的正當性就難以得到保 障,而且程序進展中所需要的技術問題又必須依靠法院來處理。因此,在民事訴訟法律關系中,訴訟活動的產生、發展、終結以及實體判決或調解協議的形成,均為當事人處分權與法院審判權共同作用方可實現,只不過是當事人和法院在具體的階段所起的作用和就具體的事項所作的處理不盡相同而已, 可以說法院與當事人就如同一部車子的兩個輪子, 相互依存,共同作用。因此,民事訴訟制度的運行必須以二者的權利(權力)即審判權與處分權的結合為契機,也必須以一個統一的目的融合兩權所追求的目的,實質上這就是一個平衡“兩權”的動態過程。

二、現行民事訴訟調解制度中審判權與處分權之間的失衡形態

從實證調查中可知,上世紀 90 年代以后,全國法院民商事訴訟調解結案率從總體上看出現大幅下降的趨勢。近年來,由于訴訟調解自身所具有的獨特功能和作用日益顯現,加之司法為民宗旨的倡行和構建社會主義和諧社會的大局,各地法院訴訟調解結案率大大上升,在化解社會矛盾、解決糾紛等方面發揮了其他方式所無法替代的重要作用。為了深入探究訴訟調解在不同時期呈現出的波動性, 從根本上解決我國訴訟調解制度運行中的問題,以進一步發揮其應有效能和作用,筆者認為,還是非常有必要挖掘其制度內生性問題,尤其是剖析該項制度體現出的審判權與處分權關系的失衡形態,因為這關系到我國民事訴訟調解制度改革的方向性和基礎性問題。.就法院調解性質而言,審判行為說與處分行為說之間存在學理上的沖突。所謂審判行為說,是指法院調解是一種訴訟活動,也是一種結案方式。所謂處分行為說,就是指法院調解盡管是在法官的主持下進行的,但它不同于法院運用審判權以判決方式解決爭訟的活動,它本質上是當事人在法院指導下運用處分權自行解決糾紛的活動。筆者認為, 審判行為說完全忽略了當事人在調解中的重要地位,混淆了判決與調解的本質差異是超職權主義模式下法院調解觀的具體體現。處分行為說突出了當事人在訴訟中的主體性地位,其實質就是國家干預處分權正當張揚的弱化和訴訟主體限制審判權不當擴張的強化。在司法實踐中,除了因債務人無支付能力等客觀原因之外, 法官感到最頭疼的就是當事人對調解的態度.認為現在很多情況下當事人雙方均不愿作出任何讓步妥協,調解難以達成合意,法官的個人意愿很難改變當事人的態度。在此,最關鍵的問題是調解如何成為“處分原則與干預原則結合運用的產物”,即在訴訟調解過程中,法院的審判行為與當事人的處分行為相互矛盾時如何進行權衡,這是現有民事訴訟立法尚未作出回答的問題。.就民事訴訟的目的而言,讓步息訟與權利保障之間存在現實沖突。一般認為,訴訟調解中的雙方當事人為了達成合意,就必須在討價還價式的對話和協商的基礎上作出讓步或妥協。由于程序保護設計的缺陷和不合理,導致審判實踐中偏重調解與加強權利的保護成為一個悖論,造成法院越偏重調解,當事人合法民事權益的保護就越難以實現。從某種意義上講,當事人犧牲部分權利換取既得利益或恢復和睦關系是合理的價值取向, 但由于程序設計欠缺相關規范,對于損害自愿原則的強制調解和調解中的不當行為無法規制,而使得訴訟調解這一旨在保護訴訟當事人合法權利的制度,在司法實踐中卻弱化了當事人的權益保護。

3.就訴訟主體的相互關系而言.作為調解者的法官和作為審判者的法官之間主體身份上矛盾。我國民事訴訟法將調解與判決置于同一個訴訟流程之中,調解人員與審判人員在身份上的競合,使調解人員具有潛在的強制力,不可避免地會產生法官在調解者和裁判者兩個不同身份之間的越位甚至混同,由此造成在訴訟程序展開過程中法官主體身份上的矛盾。在司法實踐中,少數法官為了降低自身辦案的風險,經常采取對當事人進行勝訴可能性和執行實際結果的分析,或雖然可能勝訴但得到與付出不成比例,或和解解決糾紛對雙方所具有的種種好處等方法,自覺不自覺地利用自己的地位優勢來 “以壓促調”、“以判促調”。在此境況下,當事人大多是權衡調解與即將判決這兩種結果,若不選擇調解,可能會得到比調解更不利的判決結果,妥協與讓步是明智的選擇。在此過程中,法官的職權缺乏當事人訴權的制約,訴權與審判權配置的失衡導致法官曲解自愿原則。筆者從實證調查中獲知,在司法實踐中,法官強制調解一般不會以純粹的形式表現出來,而是采取盡可能隱蔽的方式(有人稱之為“溫柔性強制”),如“以勸壓調”、“以判壓調”、“以拖壓調”、“以誘壓調”等。

4.就程序設置合理性而言,民事訴訟調解原則和程序具體設計之間存在沖突。例如,民事訴訟法要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解,而這種要求與司法實踐沖突較大,尤其體現在審前調解中。許多案件在庭前調解,案件本身沒有開庭查證,怎么能夠查清事實、分清責任?而且如果當事人自愿調解,不要求查清事實,法院又有什一么必要一定要堅持查明事實、分清責任呢?在我國調解程序的構造中,形成正確的解決方案的責任最終由法官來承擔,因而如果出現了事實不清、是非不明,舉證責任也難以判斷歸屬的情況,法官就無法以判決的形式結案,更無法作出不利于某一方當事人的決定去追究其舉證責任。此外,調解書的生效條件也使調解在程序上受到了較大的限制,由于法院很難在調解協議達成后立即出具調解書,有的當事人往往在調解書送達時反悔,使調解功虧一贅,既延誤了審理的時間,也增加了法官的工作負擔。為此,許多法院曾經煞費苦心,技術上盡量做到當庭制作調解書、立即送達簽收生效,有的法院甚至在調解協議達成后,出現讓當事人先簽收后送達的明顯不符合法定程序的行為。如江蘇省蘇州市某區法院簡易案件從庭審結束到簽收調解書一般只需 10 分鐘。但是對于很多法院來說,當庭制作調解書仍存在物質上、技術上的困難,特別是一些經濟欠發達的地處邊遠地區的派出法庭。

5．從調解協議的效力而言,民事訴訟的效率原則、誠信原則與無條件反悔權沖突。我國民事訴訟法第九十一條規定:“調解未達成協議或者調解書送達前一方反 J 海的,人民法院應當及時判決。”此條文確立了在調解書送達之前當事人無條件反悔權,即訴訟當事人在訴訟中達成的調解協議在送達簽收前對雙方當事人無約束力, 當事人任何一方無任何理由均有反悔的權利。設立訴訟調解程序的目的之一,就是最大限度地提高訴訟效率, 節約司法資源,但法院調解制度中的無條件反悔權的設立與效率原則存在較大的沖突。據實證統計,接受調查的法官中,有 54.2 %的法官認為,允許當事人在調解書簽收前反悔的規定不合理,無條件反悔權實際上是對當事人行使處分權的“放縱”,會促使當事

人在調解中草率行事。另外,調解書送達前效力處于不確定的狀態,并且只要一方當事人反悔拒收,調解書就不能生效,法院所作的全部調解工作就會付諸東流。另有觀點認為,反悔權實質上是對并非自愿的調解協議的一項救濟權,是當事人訴訟權對審判權的底線對抗。如果調解協議中的合意是當事人真正自愿達成的,當事人的反悔只是一種例外,而法官“以判壓調”或“以拖壓調”之下達成的調解協議,當事人的反悔當然具有合理性。.就調解程序的安定性而言,訴訟效率原則與調解程序的無序性、不及時性、不終結性沖突。所謂程序安定,是指民事訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定,從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序的安定性包含兩個不同層面的安定,即程序規范的安定和程序運作的安定。雖然我國民事訴訟法第九條規定,法院調解要依據當事人自愿和合法原則進行,但由于無相應規則的細化,無法形成對法官審判權的制約,且法官實施調解權也是審判職權的運用。這是現行法院調解程序無序性的主要體現。法官的調解行為是訴訟行為,因而是合法的,能夠產生訴訟法上的效果。這樣就有可能造成形式的合法與實質的不合法的二律背反。同時,調解可適用于訴訟的任何階段,如何整合調解與審判、一審與二審之間事實主張與證據提出的效力,殊成難題。其次,法官有時為了調解成功而將案件久調不決,造成程序運行的不及時,導致調解所應有的效率價值難以實現,當事人的訴訟權利和實體權利因程序不及時而得不到及時保障。再次,法院調解不僅存在千一審程序、二審程序和再審程序,而且法律規定對違背自愿原則的調解結案的案件可以作為再審事由。調解協議是當事人合意和行使處分權的結果,如果規定可以任意啟動再審程序,必然導致程序的不終結,有違調解制度的立法本意,使調解程序和調解結果處于一種不安定狀態。自愿原則的保障應當是以程序性規范來保障, 而不能以再審程序的啟動來保障。

三、我國民事訴訟調解制度平衡模式的實現路徑自愿原則。調解制度改革的目標,應當是充分貫徹落實當事人的自愿原則,在自愿原則的基礎上達成調解,是最有效的解決爭議的方法。調解的本質特征始終尊重當事人的意志,使當事人在自愿的前提下參加調解過程,在相互理解的基礎上達成共識,從而使糾紛得到圓滿解決,自愿原則是調解所必須遵循的基本原則。今斥訟中的調解雖然是在合議庭或獨任法官的主持下進行的,但從本質上說,仍然是一種合意型的解紛方式。首先,案件審理的方式是調解還是判決,應當賦予當事人較為充分的程序選擇權,只有在當事人雙方均表示同意調解的情況下, 法官才能啟動調解程序,當事人未要求調解或有一方當事人拒絕調解時,法官不能主動召集當事人進行調解, 而應當進行判決;其次,在當事人均同意調解的情況下, 能否達成調解及達成何種內容的調解協議,都應取決于雙方當事人的意愿;再次,法官可以幫助雙方當事人澄清法律和事實上的實質性問題,引導雙方當事人就解決爭議的方案進行協商或向雙方提示解決爭議的方案,但不得以任何方式強迫或變相強迫當事人接受所不愿接受的調解方案。

處分原則。

處分原則是指民事訴訟當事人在法律規定的范圍內,自由支配自己依法享有的民事權利的訴訟權利的準則。今亥原則體現和維護了當事人的意思自治,同時也構成對法官或審判權的制約。在民事訴訟中,當事人的處分權和法院的審判權之間的關系是分立與制約的關系。處分權對審判權的制約,是指審判受訴和訴的要素的約束,其運作不能隨意背離或超越訴之范圍。審判權對處分權的制約,即法院根據法律和社會公益依職權對當事人的處分行為予以干預。而我國立法上對此卻未作比較清晰的界定。從學理上分析,調解是訴訟民主原則的體現,是處分原則的具體運用。無論調解是否達成協議,只要雙方進行了自愿協商活動,其實質都是當事人對自己的民事權利和訴訟權利的一種處分行為。只要是當事人在自愿的情況下,對自己的實體或訴訟權利所作的處分,人民法院都應當予以尊重,不應加以干涉。但這種處分權并不是絕對的,仍然要受到諸多方面的制約。當事人的處分行為必須在法律規定的范圍內，不能侵害國家、社會或第三人的利益,不能與法律法規的禁止性規定相違背,不能與公序良俗相違背。對此,法院應當盡到一定的審查義務,對違反上述規定的,應當依法不確認其效力。

合法性原則。

法院對當事人達成的調解協議是否合法負有當然的審查義務,同時也應對法官的審查權限予以一定程度的限制。首先,法官對調解協議的實體合法性應作較為寬泛的理解,此處的合法性并非來源于符合法律中的某一具體條文規定,而是來源于雙方當事人的合意且是真實意思表示。其次,屬于當事人處分權自由處分的事項或法律的任意性規范的范疇,雙方當事人作出的協議內容均認為是合法的,因為當事人自愿達成的協議內容有時難以與法律的具體規定相對應;當然,并非所有事項均可以由當事人自由處理,如適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件,婚姻關系、身份關系確認案件以及依案件性質不能進行調解的案件,就不可由當事人合意解決,而必須由法院以判決的方式處理。再次,為了防止個別當事人在調解過程中惡意串通, 隱瞞真實情況,或借調解規避法律,從而侵犯社會公共利益或第三人的合法利益,人民法院仍有必要對當事人達成的調解協議進行合法性審查。如有的案件當事人惡意串通,隱瞞真實情況,為逃避債務、損害社會公共利益和國家利益,而通過訴訟調解的方式轉移財產、規避法律責任,較為常見的有調解假離婚、假抵債、假清償。這類案件的調解,往往是事后才發現調解目的惡意并損害了其他債權人的利益。而我國法律對此類調解行為缺乏相應的預防和補救措施。有學者建議,建立惡意調解防范機制,如撤銷利用調解規避法律、損害社會公共利益及第三人利益的協議。筆者認為,合法性主要包含兩層含義:一是實體上的合法。調解協議從根本上講是當事人意思表示一致后成立的民事合同,應當具備合同成立生效的法律要件。對于調解協議的內容有下列情形之一的,人民法院不予確認:(1)分割國家利益、社會公共利益或者違反社會公序良俗的;(2)侵害第三人合法利益的;(3)違背當事人真實意思的;(4)與國家法律、行政法規的禁止性規定相抵觸的。二是程序上的合法,即調解活動本身的程序應當符合法律規定。

科學合理運用“查明事實、分清是非”的原則。

關于查明事實、分清是非的原則 ,理論和實務界歧見紛呈,大體可分為肯定說和否定說。筆者認為,對此問題不宜籠統斷定,而應根據不同情況,區別對待,并與其他制度相配套,才能有效地控制審判權的濫用,防止法官故意在事實不清、是非不明的情況下“和稀泥”式的調解或強制調解,增加法官違法調解的風險。法院在庭審前進行的調解,家事糾紛案件以及當事人自行和解達成的協議,在堅持自愿與合法的原則下,可不必以“查明事實、分清是非”為前提。但在庭審過程中進行的調解和二審、再審程序中進行的調解,則一般應遵守“查明事實、分清是非”原則。因為訴訟調解作為審判權行使的一種形式和方式,并不僅是當事人處分權行使的結果。開庭后或二審等案件,當事人多從成本與效益的角度考慮調解的接受與否,不查清事實、分清是非,讓當事人接受調解缺乏正當性,也不易說服當事人。家事糾紛因為牽涉隱私、情感,絕大多數情況下不易判斷是非,只要當事人自愿、合法協商達成協議,可不查清事實,分清是非。另外,有學者認為,調解的作用與法院審級之間存在著復雜的聯系。美國一些研究者對司法調解進行過細致的比較研究,他們發現小額訴訟中的調解與數額較大的侵權賠償訴訟調解所需要的法律技術和調解技術是完全不同的,后者所需要的法律技術因素更多,協商和讓步很 大程度上都是建立在一種對法律判決的預測和成本計算上。從我國司法實踐來看,調解協議在一定程度上實際是可以與案件事實相背離的,問題是此次體現出的當事人的處分權與合法性原則協調,各個法院在各自的實踐中所掌握的實體合法性尺度的差異是比較大的。

調解程序的規范。

第一,調解程序的啟動。一般來說,在進人訴訟程序后,賦予當事人一個調審自擇的機會,充分尊重當事人的自愿,由當事人自己來決定選擇程序,這符合民事訴訟的處分權主義。另一方面衡平法官既是審判者又是調解者的雙重角色沖突。鑒于我國當前法院受理的民商事案件日益增多,法官審判負擔異常繁重的現狀,應當提倡法官在審前準備階段,根據案件的具體情況適時引導雙方當事人試行調解,可口頭征求雙方當事人的意見, 若雙方都同意調解,便可進人調解程序,這實質上還是由當事人啟動調解程序,并非法官強制調解。進入審判程序后,法官不再主動引導當事人進行調解,要啟動調解程序,必須由雙方當事人雙方提出書面申請,在法官的主持下進行調解,法官居于中立、消極地位,調解不成則及時判決。同時,應限制當事人申請調解的次數,規定當事人申請調解的次數不得超過兩次,以免個別當事人借調解來拖延訴訟,增加對方當事人的訟累和訴訟成本。

第二,調解程序與審判程序適當分離。調審分離是近年來探討訴訟調解問題必論的熱點問題。很多學者竭力推介西方國家立法例所規定的調審分立模式。筆者認為,根據我國司法實踐的現狀和訴訟制度的傳承,應采用調解與審判適當分離的方式,而不是國外和我國臺灣地區調解制度的簡單翻版。也就是說,調解程序相對于嚴格規范的審判程序來說具有相對獨立性,不能與審判程序合為一體,但并不必然要求調解法官與審判法官分離。這樣既可以弱化現行調解制度的結構性缺陷,又可以使訴訟調解概括保留在訴訟程序中。就調解的設置階段而言,可能設置于訴前、立案階段、庭前準備階段、庭審期間、庭后判決前、執行中(和解)等。設置于何種階段,涉及訴訟程序的基本問題,也涉及到我國法院內部機構改革的其他諸多方面。如部門分工、案件分類管理, 還有法官和相關人員的分類和考核制度等,也應作出相應變動。

第三,建立法院調解制度中的監督制約程序。首先, 明確提起對訴訟調解的審判監督程序的條件,降低當事人就調解協議申請再審的難度。目前,民事訴訟法規定法院調解達成的調解書不允許上訴,民事訴訟法第一百八十條規定了當事人對已經發生法律效力的調解書,根據法定事由,即“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律”才可以申請再審的制度。從審判實務看,一方面,當事人對生效調解書申請再審的數量并不少,但極少進人再審程序;另一方面,不少當事人以調解協議與法律規定不一致為由申請再審,使一些違反法定程序,可能影響自愿合法原則的調解書游離于法律監督之外。調解違反自愿原則,當事人一般很難提出足夠證據予以支持;調解違反法律禁止性規定的情形大多難以把握。但違反法定程序應比較容易掌握,往往又是調解違反自愿原則的具體體現,應作為申請再審的法定事由。另外,因當事人方面的原因致使生效調解書違反當事人真實意愿的情形在實踐中也確實存在。當事人在訴訟中達成調解協議有兩種情形:一種是當事人自行協商達成調解協議,另一種是當事人按照或參照法官提供的方案達成調解協議。對于前者,法官的審查大多著眼于協議本身,而難以深人到雙方協議形成的過程,這樣就有可能隱藏著致使當事人意思表示不真實的因素。其中,有的當事人利用調解獲得不正當利益,會故意向法官提供虛假情況和作不真實表態,如實際上有償付能力卻故意作出自己無力償付的假象,以達成延期付款的調解協議,或者向法官表示只要權利方愿意放棄利息,調解生效后立即償付本金而實際上并不準備償付,等等。上述問題,德國、日本和我國臺灣地區的訴訟法均有針對存在無效或撤銷原因,已達成的訴訟上的和解。物定一定的救濟措施,即由當事人在法定期間內提出取消和解的申請,法院收到后指定日期對和解的效力進行辯論和審查,審查后認為確有取消和解的法定理由,主要包括因被欺詐、脅迫而為意思表示所成立的調解協議;有證據證明是在乘人之危時達成的調解協議,作為認定調解協議之前提的事實的證據,當事人不知其為偽造或變造而達成的調解協議;在必要共同訴訟人缺席月_又未為授權委托行為的情況下成立的有損該缺席當事人合法權益的調解協議;法官以不正當方式介入調解并違反當事人的意愿而促成的調解協議。符合上述法定理由的,則由法官決定按審判監督程序繼續原有的訴訟程序進行審理。鄒 L 外,對經查屬實構成違法、強迫、欺詐調解等情況的,要追究法官的違法審判責任及其他法律責任,以保證調解制度在司法實踐中得到正確、健康的貫徹。綜上, 我國立法上應予修正,即對調解書申請再審的法定事由可規定,一是“意思表示不真實,影響當事人和第三人合法利益”;二是“違反法定程序,可能影響當事人和第三人合法利益”。

限制訴訟調解當事人的反悔權。

雙方當事人在調解過程中自愿達成的協議,就相當于一個新的契約,達成之后就應對雙方當事人產生約束力。因此,有的建議取消當事人無條件的反悔權,建立調解結果的保障機制,維護調解制度的嚴肅與權威。規定對民事訴訟調解協議生效的時間進行修改,以雙方當事人在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效時間,當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。當事人簽定調解協議或和解協議后,如無欺詐、顯失公平和違反法律、社會公共利益和公序良俗所禁止之內容.即發生法律效力。

當事人解紛機制上的多元選擇權。

從程序制度上改造法院調解制度,確立訴權優于審判權的基本訴訟程序原則,限制法官職權的濫用并強化訴訟當事人的權利,賦予當事人程序的選擇權。民事程序是以公法上的手段解決私法上的紛爭,既然當事人對其實體法上的權益享有處分權,在程序上,國家就應賦予公民充分的程序選擇權,允許當事人對其程序利益作出取舍和處分。當事人選擇某一種程序,實際上就意味著其選擇了以某種或幾種程序利益為主要目標,同時舍棄了另外某些程序利益。建立多種解決糾紛的方式,賦予當事人程序選擇權,從法律上保護當事人對程序或實體上權益的處分,不僅是妥善解決社會糾紛的需要,而且是表明國家對民眾權益的基本尊重。在當前的幾種解決民事糾紛方式中,人民調解現有機構和人員的規范程度和技能素質尚難以承擔比較重要的合同糾紛、所有權糾紛以及較大數額的侵權賠償,等等。仲裁具有專家的法律知識和技能,相對完整、規范的程序以及當事人提起仲裁的合意作保障,應該是比較適合解決復雜糾紛的程序制度。但我國仲裁制度起步較晚,目_在機構設置和運作方面缺乏一套科學的程序,其替代訴訟的功能并未充分發揮。可見,當下我國可替代訴訟解決民事糾紛的程序制度還相當薄弱和混亂,這也是法院受案數量過多、負擔過重的間接原因之一?；诖?雖然訴訟中的調解呈現出上述諸多權利失衡的形態,但作為一種審判外糾紛解決方式,只要在程序的提起和解決方案中充分體現當事人的合意,調解仍然具有訴訟無法比擬的優勢。

(作者單位:南京師范大學法學院)

第二篇：論民事訴訟調解制度

民事訴訟調解制度，是指人民法院在審理民事案件的過程中，在法院審判人員的主持下，根據雙方當事人自愿合法的原則，促使當事人雙方達成協議協商解決的制度。它不是對抗性的，也不是權威壓制或者違背 法律 意識的“和稀泥”式，而應當是當事人意識自治的，尊重當事人的意識自治應當是 現代 調解制度的核心理念。民事訴訟調解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進 社會 交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。《民事訴訟法》第九條規定“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進行調解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創造和諧社會發揮重要的作用。

一、民事訴訟調解制度的起源和 發展 中國 的調解文化源遠流長，運用調解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調解。發展至明清時期，調解已成為常用的基本手段。調解在解決民事糾紛方面發揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關系、地緣關系的緊密聯系，古代 經濟 發展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當事人帶來的不便，民眾對調解具有相當程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調解逐漸成為一種法律化的解決 問題 的 方法。調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，更是被視為法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。自十一屆三中全會以來，我國進行了一系列的體制改革，在 政治 上，從高度集權型走向民主化，在經濟上，從計劃型走向市場經濟化，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調整和重構我國法院的調解制度。在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的 理論，更有甚者提出取消法院調解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”。因此，我國在尋找現代法律制度時不應放棄自己的遺產，不應當拋棄調解制度，而應當對傳統調解制度進行創造性的改革，充分發揮調解制度的自由和效率的價值地位。而在重構調解制度的同時，先了解一下我國調解制度，研究 調解制度形成的文化背景和經濟基礎，并 分析 現行調解制度的弊端，借鑒國外的相關制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調解制度。

二、民事訴訟調解制度的優越性

1、訴訟調解制度的價值利益訴訟調解制度的價值利益體現在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉環節，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優勢，使得案件的審結具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著眼于解決當事人之間的現實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當事人現有的訴訟請求，可以就請求之外的 內容 進行調解，當事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調解協議，尤其是在處理 農村 各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調解所達到的社會效果好于審判達到的效果。訴訟調解還能充分體現了當事人對自己民事權利的自主、自由的處分。在調解協議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權利。訴訟調解還能彌補法律適用中的不足，使當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如交易習慣、地方慣例、行業習慣等解決糾紛，在“法律的陰影下”協商和妥協，并可能實現雙贏的結果，體現了自認的效益最大化和自治的價值取向。

2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調解制度的便利、效率的功能優勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平，制定了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，指導各級人民法院按照“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的要求，不斷提高訴訟調解水平。各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的案件占大多數，特別是基層法院。訴訟調解制度正在發揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現的功能優勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現了人民法院辦案所體現的社會效果與法律效果的有機統一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。

三、民事訴訟調解制度的弊端民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調解制度的根本，調解立法原則與調解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。

1、合法原則與民事訴訟調解之間的沖突程序上合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；實體性合法是指在調解協議的內容上必須符合實體法的規定。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人權利；調解的生效以當事人最后簽收調解書為要件，因此只要在簽收調解書前一方當事人反悔，調解協議就歸于失效。而調解在本質上是屬于一種契約，既然達成調解協議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規定所沖突。另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調解具有的合意解決糾紛的性質不相適應。因為“民事訴訟調解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同”。如果在法院調解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而通過協商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、自愿原則與民事訴訟調解之間的沖突我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調解過程中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，且 目前，一些法院仍存在著追求結案率的現象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結案快、風險小、可規避法律問題又省時省力的調解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調解，一般最終還是會接受，畢竟，現在的調解者就是將來的裁判者，若不選擇調解，可能會得到比調解更不利的判決結果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的 影響。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自愿協商的結果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經常會利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，促使調解成功。這樣就容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然也是當事人同意的，但并非是當事人真實意思的體現，無法真實的反映當事人的自愿原則。

第三篇：民事訴訟調解制度調研材料

民事訴訟調解是指在人民法院的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿協商，達成協議，解決糾紛的活動。它是我國民事訴訟法的一項基本原則，是有中國特色的民事訴訟制度之一，也是我國人民司法工作的優良傳統和經驗總結。做好民事訴訟調解工作，對于化解糾紛、鈍化矛盾、促進穩定，最終實現司法公正和效率具有十分重要的意義。近年來，由于強調直接開庭，當庭宣判，少數法官不愿意在調解上花氣力、下功夫，加上部分當事人對訴訟調解工作不理解、不認同，存在著信判不信調、寧愿接受判決不愿配合調解的心理，使得法院民事審判的調解率有明顯下降的趨勢。在民事審判任務日益繁重的新形勢下，要正確、及時、公正地審理民事案件，必須從思想上高度重視、從法理上正確把握、從方法上靈活掌握民事調解工作。

一、民事訴訟調解制度的概念

民事訴訟調解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。在我國，民事調解制度分為訴訟調解和訴訟外的調解?！睹袷略V訟法》第九條規定“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。

二、民事訴訟調解制度的價值地位及其發展方向

調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，更是被視為法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

自十一屆三中全會以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權型走向民主化，在經濟上，從計劃型走向市場經濟化，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調整和重構我國法院的調解制度.在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“智者見智”，“仁者見仁”的理論，更有甚者提出取消法院調解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”.因此，我國在尋找現代法律制度時不應放棄自己的遺產，不應當拋棄調解制度，而應當對傳統調解制度進行創造性的改革，充分發揮調解制度的自由和效率的價值地位。而在重構調解制度的同時，我們首先了解一下我國調解制度的歷史沿革，研究調解制度形成的文化背景和經濟基礎，并分析現行調解制度的弊端，借鑒國外的相關制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現代法律文明之精華，不斷完善這國民事訴訟的調解制度。

三、目前我國民事訴訟調解制度的缺陷

民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調解制度的根本，調解立法原則與調解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。我國現行民事訴訟法規定人民法院調解必須遵循合法、自愿、查明事實、分清是非的原則。這三項基本指導原則與民事訴訟調解在司法實踐中不斷產生沖突。

1、在實踐中合法原則與民事訴訟調解之間的沖突

合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；實體性合法是指在調解協議的內容上必須符合實體法的規定。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人權利；調解的生效以當事人最后簽收調解書為要件，因此只要在簽收調解書前一方當事人反悔，調解協議就歸于失效。而調解在本質上是屬于一種契約，既然達成調解協議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規定所沖突。

另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調解具有的合意解決糾紛的性質不相適應。因為“民事訴訟調解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同”。如果在法院調解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而通過協商達成的，屬

于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、在司法實踐中自愿原則與民事訴訟調解之間的異化

我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調解過程中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結案率的現象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結案快、風險小、可規避法律問題又省時省力的調解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調解，一般最終還是會接受，畢竟，現在的調解者就是將來的裁判者，若不選擇調解，可能會得到比調解更不利的判決結果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自愿協商的結果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經常會利用其特殊的身份和地位向當事人施壓，促使調解成功。這樣就容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然也是當事人同意的，但也并非在意思表示真實的情況下來體現自愿原則。

3、在實踐中查清事實、分清是非原則與民事訴訟調解的沖突

民事訴訟調解是建立在當事人雙方合意基礎上的較為靈活的解決糾紛的方式，并非一定要查清事實，分清是非。只要當事人之間的合意既不違反法律的禁止性規定，又不侵犯第三人的合法權益，應允許該調解協議內容有效。而查明事實，分清是非原則卻明顯帶有濃厚的職權主義色彩，并且過于絕對，這與法院判決沒多大的差別，若強調事實清楚而進行嚴格調查，則既耗時又耗資、犧牲了程序利益，這樣，就忽視了民事訴訟調解本身具有的省時、省力、節省司法資源、靈活、高效的特點。民事訴訟調解制度相對于判決本身所具有的優勢也就得不到充分、有效的實現。

4、訴訟調解制度在審判實踐中存在的問題。

人民法院主持的訴訟調解制度在我國的民事訴訟制度中一直處于重要地位。一方面，審判實務中大量的民商事糾紛通過調解結案。另一方面，訴訟調解在相當長的時間內曾受到立法者和學術界的高度重視。但是，隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的不斷發展，現行的訴訟調解制度在理論上存在以下缺陷：

（1）訴訟調解軟化了程序的嚴格性，會造成審判人員行為失范和審判活動無序。

（2）訴訟調解軟化了實體法的約束，導致調解結果的隱性違法和案件處理結果的不統一。

（3）訴訟調解本身隱含著強制，與現代權利觀念存在一定沖突。“權利至上”、“合法權利不容侵犯”的觀念極受現代人們推崇。保護當事人的合法權益是民事訴訟法確定的基本原則，也是民事審判的主要任務。但從審判實踐中看，調解的成功往往是以權利人被迫放棄部分權利甚至大部分權利為代價的。

（4）當事人有權反悔調解協議與民法通則以及合同法有沖突。

在司法實踐中訴訟調解制度也存在以下問題：

（1）片面理解審判方式改革就是庭審模式的改革，注重坐堂審判，忽視深入基層調查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基層。法官除了應做好與案件直接相關的調查取證、核實證據外，鄉土社情、民風習俗也應了解，更要掌握當事人的思想情緒，采取果斷措施甚至動員一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和維護當事人在訴訟中的穩定，是基層法院審理民間糾紛案件的首要任務，也是最令基層法院法官們擔心和頭痛的事。一旦在訴訟階段中出現命案或引發沖突，就難向社會民眾交代。坐堂審判如何提高法官駕馭庭審的能力，當然是審判方式改革的重點，但善于調處民間矛盾糾紛也是基層法官的必備基本功，而后者恰恰是法官綜合素質的表現?；鶎臃ㄔ?、人民法庭面對的當事人，大多缺乏法律常識，許多人沒有聘請代理律師，如不做細心的疏導調解工作，盡管判得很公正，受不利判決影響的當事人也總怪法官亂判，心理上難以承受而與法官對立和纏訟。

（2）片面強調直接開庭，該做當事人工作的不去做。有的法院把直接開庭率作為考核法官審判方式改革的一個指標，并規定調解只能在開庭審理中進行；有的法院規定法官開庭前不準與當事人及其代理人見面；也有的法院規定由立案庭將所有案件一律排期開庭，并規定在開庭前三天才能將案卷移送審判法官。這些新舉措的目的是防止審判法官偏聽一方、先入為主及不廉潔、辦人情案等，本無可厚非，但這些禁令的負面影響是阻止了法官的調查研究，削弱了調解功能的發揮。

（3）片面追求當庭宣判率和當庭結案率，庭審調解流于形式。審判方式改革所追求的是公正與效率，就辦案效率而言，只要不超過法定審限就應當認為是高效的。有些地方把當庭宣判率、當庭結案率作為考核審判方式改革的指標，層層下達到對辦案法官的獎懲上，引起了攀比和作假；有的法院內部規定了比法律規定更嚴的審限，這些做法無形中又把訴訟調解鎖定在開庭審理中。

四、完善我國民事訴訟調解制度的措施

改革我國的法院調解制度勢在必行。在現行的民事訴訟程序規定下，結合法院民事審判方式改革、法院內部機構的重新調整和職能的重新劃分，特別是大立案制度科學建立和有效運轉之后，將法院調解獨立出審判庭之外，在立案庭設專門調解機構，由其專行調解。其運轉程序是：法院立案以后，可以征求當事人意見是否同意調解，當事人同意調解的，案件交由調解機構在規定的期間內調解。在規定期間內調解不成的，案件轉審判庭審理判決，審判庭不再主持調解。如雙方當事人自行和解，除原告撤訴的外，當事人可以申請“合意判決”。此方案一方面隔離了審判人員與調解人員身份上與對案件處理意見上的溝通與聯系；另一方面，減輕了審判庭的案件壓力，避免案件久調不決，也使審判庭名符其實。當事人一旦達成調解協議，即對雙方有法律約束力，不容反悔。調解書送達適用判決書送達的有關規定。如有無效或可撤銷的情形，任何一方當事人均可在規定的期間內提出確認無效或撤銷之訴。

（一）把民事訴訟調解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中

首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應是一個有著合理的內在結構、和諧統一的制度體系。經過改革與完善，調解制度同經過庭審做出判決的制度不應有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調解制度，受制于訴訟結構，調解中法院與當事人的關系，反映的是計劃經濟體制下國家與經濟主體的關系，國家干預色彩濃厚；而在當前市場經濟體制下，社會結構、社會關系都發生了深刻變化，而由于我國采取職權主義的訴訟模式，因而訴權與審判權兩者關系是不協調的，表現為審判權過于擴張，而訴權不充分并且缺乏保障。具體到調解領域，如果審判權凌駕于訴權之上，勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意。因此，有必要從調整訴權與審判權的關系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當前法院在調解中的主導地位，法院只是為當事人間達成協議提供條件和保障，決定權在于當事人，法院不得強制或者變相強制調解。

（二）根據合意解決糾紛機制的特點及規律確定調解原則

我國現行的法院民事訴訟調解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當的，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規定是不恰當的，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協調甚至矛盾。

確立調解原則，關鍵在于抓住調解的合意本質，體現出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當事人間達成的合意，法官不得以所謂協議內容不合法為由，拒絕認可雙方經自愿協商達成的協議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協議不得生效，法律也應明確做出規定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。

（三）建立法院調解制度的完備體系

期限。在一個案件中只規定一個調解階段。在此期間內調解達成合意的，調解結案；調解不成的，轉入下一程序，移交審判庭及時判決。

調解的啟動。要賦予當事人以程序選擇權。對于一審普通程序而言，進入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請為條件。法院及法官只作為一個公正、中立的第三方，可以提出建議，可以為雙方調解創造條件。但是否達成協議，應完全由當事人自主決定。一旦當事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉入審判程序。

調解模式。應采取當事人主義的模式，完全保障當事人雙方享有平等的訴訟地位。在調解過程中，調解法官處于中立、公正和消極地位，法官僅可擁有以下職權：提供機會，提出建議，提供必要援助。在當事人達成協議后，予以筆錄承認其效力，該協議一經法院法定程序認可即產生與判決相同的效力。

生效的認定。雙方簽字，形成筆錄即生效，與判決有同等效力。改變過去必須要最后一方簽收調解書才為生效的做法。

調解的受案范圍。對于涉及婚姻家庭關系的民事糾紛，如婚姻、撫養、贍養、收養、監護等，即使當事人雙方不要求調解，法院也應主動進行調解；而對于涉及社會公益的民事沖突，如人事訴訟、公害等訴訟則不適用調解。

調解的救濟。調解一經成立，當事人不得對已調解部分事項再生爭執，既不得上訴，也不得對已調解部分的訴訟標的再提起民事訴訟。但是，在調解出現無效或可撤銷的原因時，法律也應當予以救濟。

為了更好的節省有限的司法資源，實現民事訴訟調解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩定，不能因現在有調解制度的諸多弊端而“因噎廢食”，應當更加重視調解在我國解決糾紛機制中所發揮獨特作用，總結經驗教訓，考慮我們的歷史文化背景和經濟基礎，積極轉變工作理念，創新調解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調解制度的專業化、社會化以及其建設之路，充分發揮民事訴訟調解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調解制度。

第四篇：我國民事訴訟調解制度存在問題與對策

我國民事訴訟調解制度存在問題與對策

我國現行民事訴訟調解制度，程序較為簡捷，解決矛盾快，曾被西方國家譽為“東方經驗”而加以學習借鑒。然而，由于關于制約和監督這項制度的法律規定和司法解釋較為滯后，當前已經暴露出許多諸如因違反自愿、合法原則而導致調解案件質量不高等問題，本文試想從促使民事訴訟調解制度健康發展的角度就面臨的問題、產生的原因及解決問題的對策方面作些探討，以期拋磚引玉。

一、面臨的問題

1、不利于保護當事人的民事權利，因為調解的成功往往是以權利人作更多的讓步為代價的。

2、不利于提高審判工作質量，因為客觀上調解往往不需要查明事實，分清是非，只要當事人能達成協議就行，由此造成部分是非不分甚至違法的調解案件。

3、不利于培育當事人法律觀念和誠信觀念。調解中往往是合法有理的當事人向違法無理的當事人讓步，讓步方會認為執法不嚴，老實人吃虧；沒有讓步或讓步較少的一方往往認為投機取巧、不講誠信可以蒙混過關，甚至可以獲取更大的利益。

4、不利于當前倡導的對抗式的民事審判方式改革。以上主要問題還是不自愿調解、違法調解現象比較突出，且難以被發現和受到追究。因為他們屬于“隱形”違法，即除法官、當事人心知肚明以外，其他人或機關難以察覺。

二、產生問題的原因

產生以上問題的原因是多方面的，一是法官獨立調解審判難，外界因素干擾作用較大，地方、部門保護主義作崇；二是法官素質不高，有很大一部分沒有受過審判專業訓練；三是關于監督制約法官和當事人遵守“自愿、合法和查明事實分清是非”調解原則的法律規定甚少，調解程序過于簡單導致法官隨意性很強，等等。但主要的客觀原因還是現行的民事訴訟調解制度缺乏監督機制，也是本文想重點探討的問題。其主要表現在：

1、再審條件過窄，如案外第三人、原審法院院長及審判委員會、檢察機關都無權提請再審。譬如甲訴乙離婚案件，甲、乙針對財產房屋分割等問題已達成調解協議，但有意或者無意侵犯了乙兄丙的房屋所有權或者居住權，丙事后訴至法院。從實體上看，法院應再審改判；但從程序上看，法律沒有賦予案外第三人的申請再審權，從而無法啟動糾錯改判程序。

2、調解生效后，當事人既使反悔也無上訴權，缺乏上級法院的監督。

3、調解無審級限制，任何審判階段都可以調解。當一審判決結果對當事人雙方都不利時，當事人雙方往往不顧損害國家、集體或者他人的利益，合意推翻原判決，通過二審調解來修正彌補給他們帶來的不利，從而致使調解不合法，損害了司法機關裁判的嚴肅性。

4、缺乏確保調解原則實現的具體監督措施。如調解原則規定調解必須查明事實、分清是非，但調解書又不要求寫明調解理由和適用的法律法規、政策依據。

5、對法官違法調解和當事人惡意串通損害國家、集體以及他人合法權益達成調解協議缺乏監督制約的法律規定。

6、調解協議和調解書的內容重復且缺乏法律權威性。

主觀原因是法官的素質不高，特別是由于法官的主觀心理作崇，也直接影響調解案件質量，其主要表現在：

1、偏袒心理導致法官壓服式的非自愿調解。偏袒一方當事人，利用審判職權采取壓制、脅迫等辦法迫使另一方當事人放棄部分權利，使雙方當事人往往達成一個表面上自愿合法其實并不公正的調解協議，其實讓步當事人是啞巴吃黃連，有苦在心里。

2、功利心理導致法官“和稀泥”式的無原則調解。調解結案快捷又安全，得不到上級法院的監督，導致部分法官不履行審查調解協議 的職責，不管調解協議是否合法，當事人的違法行為是否應該受到追究，只要能夠調解結案，就促使當事人達成調解協議。甚至有時將這些違規違法行為作為調解的籌碼。這種“和稀泥”式調解，往往導致達成協議后當事人（包括第三人）反悔，協議不能履行，拖延了訴訟，同時也助長了違法犯罪，削弱了法律的懲戒功能。

3、趨利避害心里導致馬拉松式的無限期調解。拿得準的案件，調不好就判，甚至不調就判，片面追求訴訟效率；拿不準的、難判的案件拖著不判，調解結案。民事訴訟法雖然規定調解不成的應及時判決，但沒有限制調解期限。

三、解決問題的對策

(一)明確調解范圍

用排除方法明確民事訴訟調解范圍，不適用調解的幾類案件有：

1、損害國家、集體和第三人利益的案件；

2、受害人未參與訴訟的案件；

3、有一方不同意調解的案件；

4、調解協議違反法律法規的案件；

5、適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件；

6、民事行為無效應當采取罰款、追繳或其它民事制裁的案件；

7、以當事人無處分權為標的的案件。

（二）補充完善能夠確?！白栽浮痹瓌t實現的規定。

1、明確規定禁止當事人之間采取以強凌弱、威逼要挾等不正當手段達成所謂的調解協議；禁止法官采取強迫、威脅、施壓、拖延等方法讓當事人產生心理壓力從而接受調解協議。將此作為司法解釋讓當事人知曉很重要。因為在調解無效即行判決時，當事人往往擔心拒絕調解會招致法官作出不利于自己的判決，因此，最后只好違背意愿地迎合法官的調解意見。

2、規定調解書生效后，有充分證據證明另一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響一方當事人真實意思的表達，調解書的履行對一方當事人明顯不公，一方當事人可以提出反悔，要求法院判決。

3、規定受案時應告知當事人雙方的申請調解權，并要求愿意接受調解的在法定時間內必須遞交書面申請，有一方當事人不書面申請調解的逕行進入判決程序。這一規定主要是保障尊重原告的訴權，有效防止法官壓服原告搞變相調解、行政和解和非自愿撤訴。

4、規定調解書必須簡要寫明調解的過程和當事人放棄讓步的權益內容，以約束法官和當事人必須遵循自愿調解的原則，同時敦促當事人積極履行調解書所規定的義務。

5、規定調解書必須寫明若一方當事人遲遲不履行調解書所規定的義務，則另一方當事人可申請追加執行原在調解過程中已經讓步放棄的合法權益部分。過去，合法權益受損失一方當事人為了盡快實現自己的訴訟目的，對自己的合法權益作出較大的放棄，但對方當事人為了拖延時間作出虛假承諾，而達成所謂的調解協議。當調解生效，便拖著不履行，這就從根本上失去了以調解方式結案的意義。根據現有的法律規定，受損當事人已無法申請執行原來因調解放棄的合法權益，而被申請執行人以合法的方式從而侵占了這部分不屬于自己的利益。

6、規定對弱勢群體的法律援助制度，確保他們真正自愿地和對方當事人達成調解協議。弱勢群體在訴訟費用、運用法律保護自己等方面都處于劣勢地位，往往受對方當事人脅迫而妥協答應實際上不平等的調解協議。法院應該視其困難情況在訴訟費用和法律咨詢等方面予以援助，以維護他們的合法權益。

（三）補充完善能夠確?！昂戏ā痹瓌t實現的法律規定。

1、規定調解書生效后，對當事人有證據證明法官在調解過程中出現違反法定程序或審判紀律，導致調解協議明顯不公的，所附條件未成就或所附期限屆滿時義務人仍未履行的，當事人（包括無獨立請求權的第三人）可以反悔，要求法院裁定調解無效，再行判決。

2、規定具有下列調解協議內容的調解書無效：當事人雙方惡意串通，非法行使處分權，直接損害第三人合法權益且無法補救第三人損失的；損害國家、集體、社會公共利益和他人的合法權益的；除當事人自愿行使處分權的以外，違反實體法規定的；違反公序良俗原則等強行性法律規范的。明確這些司法解釋，讓當事人知曉明白雙方協商調解必須遵循合法原則，也可以引導當事人監督法官調解必須遵循合法原則。

3、規定調解期限。為了提高訴訟效率，避免法官和當事人無故拖延訴訟，無休止調解，在現有審限期內再限制規定調解期限和次數，超過法定調解期限不能達成協議的，逕行判決。離婚案件除外，因為離婚糾紛案件原因復雜，變數很大，如果法律不給予他們極其充足的調解和好的機會，那么就很有可能導致不該離的離了婚，從而影響社會穩定。

（四）補充完善民事訴訟調解再審監督程序的規定。

就目前民事訴訟調解監督問題來看，主要是關于違反調解自愿、合法原則兩種情況的再審監督，而這種監督又過于籠統。因此應該補充完善民事訴訟調解再審的有關規定。

1、補充完善民事訴訟調解申請再審的主體。案外第三人、檢察機關、原審法院院長及審判委員會、上級法院作為啟動民事訴訟調解再審程序的主體。

2、補充完善民事訴訟調解再審的條件。當前全國法院正在貫徹落實審判監督會議精神，主要是從嚴掌握再審標準。這里有一個值得探討的問題是如何依法合理糾錯？譬如說，調解生效后，當事人發現調解依據的其它判決書已被撤銷，而原調解結果又確實損害了自己的部分利益，當時讓步是因為有判例作依據，出于息事寧人。現在當事人申請再審，筆者認為應當再審，從本質上看原調解已違反了申請當事人的自愿。因為關于調解再審和判決再審的標準不可同日可語，因為前者的標準是是否遵守調解原則的問題?！睹袷略V訟法》第180條規定：“當事人對已發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自 愿原則或調解協議內容違反法律的，可以申請再審”。這個規定過于籠統，實踐中不好掌握。以下幾種情況在審判實踐中確實存在，而又難以啟動再審，應該將其列入現行的民事訴訟調解再審條件，因為它們都很有可能導致調解違反自愿合法原則，不再審就不知道是否違反了自愿、合法原則。

3、補充完善民事訴訟調解再審的對象及程序。民事調解再審對象，原則上應該具體問題具體分析，主要針對原調解書涉及有關重大錯誤的方面，如發現原調解書侵害第三人利益的，審理對象應是關于第三人利益的爭議部分。再審管轄程序，民事訴訟法沒有規定。筆者認為，原則上應由再申請人提出申請的法院承擔，除出于克服地方保護主義，維護司法公正由上級法院指定的以外。

（五）補充完善關于調解程序和調解文書格式要求的法律規定。過去，雙方當事人在法官的主持下，雖然達成協議簽字了，但并沒產生法律效力。按說這個簽字協議應該是嚴肅而神圣的，然而等到法官制作調解書，當事人雙方都收到且不反悔時才生效。往往雙方收到調解書的時間差較大倒不說，遺憾的是往往一方當事人收到調解書后按照調解協議行事，而后收到的另一方當事人（包括無獨立請求權的第三人）反悔，導致損害了一方當事人的權益，也損害了法院裁判文書的嚴肅性。如此結果，制作調解書、還有調解協議并要求當事人簽字還有什么實際意義呢？筆者認為，應該廢除調解協議簽字制，建立調解書簽字生效并開庭宣布制。即當事人雙方調解達成協議后，法官不再制作調解協議文書，直接制作調解書，開庭宣布，當事人雙方當即在調解書上簽字生效。若當事人在庭上反悔不簽字，則當庭即行判決。調解生效后不構成法定反悔條件的不許反悔。如此調解程序和文書改革，不但克服了以上弊端，而且還具有以下優點：一是減少了惡意拖延訴訟當事人的反悔機率；二是維護了調解文書的嚴肅性；三是提高了民事調解訴訟效率。

第五篇：我國行政訴訟調解制度之構建

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。其理由是訴訟調解是建立在當事人對權利的自由處分的基礎上的，而行政權對行政主體而言，既是一種權力，也是一種義務，即行政主體對行政權沒有自由處分權，必須依法行使行政職權，所以，行政訴訟不適用調解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應該構建什么樣的機制？長期以來，我國極為重視和大力倡導法院調解，審判實務中大多數民事、經濟糾紛案件是以調解方式解決的，這使調解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內，素有“優良傳統”之美譽，在國外，被譽為“東方經驗”。但是，遺憾的是有的學者卻拒絕行政訴訟中引進調解制度，認為“不以調解的方式結案”是行政訴訟與民事訴訟的區別之一。[①]而有一些學者則將“不適用調解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認為，僅以此為由拒絕行政訴訟調解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調解制度。

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。

（一）行政訴訟調解的現實性。

我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。

就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。

2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎

行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等?！痹撛瓌t貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權的存在

眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。

按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。

正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權力的有限處分性

實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的?，F代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：

首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。

最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。