第一篇：民事訴訟的有關(guān)制度之財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度制度

民事訴訟的有關(guān)制度之財產(chǎn)保全和

先予執(zhí)行制度制度 民事訴訟 制度 財產(chǎn) 保全

1、財產(chǎn)保全 我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全分為訴訟中財產(chǎn)保全和訴訟前財產(chǎn)保全。（1）訴訟中的財產(chǎn)保全的必備條件： ①案件具有給付內(nèi)容，即屬于給付之訴。②由于當(dāng)事人的行為或者其他原因，有可能使判決將來不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行。③采取保全措施可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，如果當(dāng)事人沒有申請，人民法院在必要的時候也可以依職權(quán)進行。④采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。（2）訴前財產(chǎn)保全的必備條件： ①利害關(guān)系人的爭議屬于財產(chǎn)爭議。②由于義務(wù)人的行為或者其他原因，如不立即采取保全措施，將會使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。③訴前財產(chǎn)保全必須有利害關(guān)系人的申請，人民法院不主動提出。④申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的駁回申請。（3）財產(chǎn)保全的范圍和措施 ①根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。②財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。

2、先予執(zhí)行（1）概念 人民法院審理請求給付財物的案件，在作出判決交付執(zhí)行之前，因權(quán)利人難以甚至無法維持生活、工作和生產(chǎn)，及時裁定義務(wù)人先行給予一定款項或特定物，立即交付執(zhí)行的制度。（2）先予執(zhí)行的條件： ①案件屬于給付之訴，否則即使最終作出判決也不存在執(zhí)行的問題，當(dāng)然也就無須先行執(zhí)行。②雙方當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)明確、具體。③權(quán)利人生活困難或生產(chǎn)急需，不采取先予執(zhí)行措施就難以維持正常生活或生產(chǎn)。④被申請人（義務(wù)人）有履行能力。⑤人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。（3）可以書面裁定先予執(zhí)行的情形：追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、醫(yī)療費用的案件；追索勞動報酬的案件；因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。（4）先予執(zhí)行一般由權(quán)利人提出申請，人民法院認(rèn)為有必要，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。如決定先予很高行，必須用裁定書，并立即執(zhí)行。（5）根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人如果不服財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間，不停止裁定的執(zhí)行。當(dāng)事人對這類裁定，只能向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次，不能提起上訴。復(fù)議結(jié)果，如認(rèn)為裁定確有錯誤，予以撤銷，應(yīng)按執(zhí)行回轉(zhuǎn)的方式，恢復(fù)執(zhí)行前的原狀。

第二篇：財產(chǎn)保全制度

財產(chǎn)保全制度

訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效的維護，使當(dāng)事人相關(guān)的實體權(quán)利在社會生活中得到實現(xiàn)。但訴訟有個過程，在這個過程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來的判決得不到或難以得到有效的實現(xiàn)，權(quán)利人的生活或生產(chǎn)就會遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，為了保障權(quán)利人的權(quán)利能得到有效的實現(xiàn)，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。下面我就對這一制度進行簡要的論述。

一、保全的概念與分類

財產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護人民法院判決的權(quán)威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全，是指在提起訴訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取的強制性措施。

訴前財產(chǎn)保全是在起訴前作出的，采取財產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會起訴，即使提起訴訟，該訴訟是否符合起訴條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了相應(yīng)的條件：

1、必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權(quán)益造成實際損害，若等到起訴后或起訴的同時再申請訴訟財產(chǎn)保全，已無實際意義。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全措施。

3、申請人必須提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔(dān)保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔(dān)保，人民法院就只能駁回其申請。

（二）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物采取的強制措施。

盡管訴訟財產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風(fēng)險，但任何事物都有它的消極一面。財產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當(dāng)事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人勝訴，判決生效前就使另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物受到強制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成 1

損失。因此，對當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產(chǎn)保全一般應(yīng)具備下列條件：

1、采取訴訟財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認(rèn)之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。

2、必須具有財產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。所謂當(dāng)事人一方的行為，是指當(dāng)事人一方擅自將爭議的標(biāo)的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務(wù)為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使?fàn)幾h標(biāo)的物無法保存。如訴訟標(biāo)的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。

3、從時間上看，訴訟財產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。

當(dāng)然在例外的情況下，訴訟財產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當(dāng)事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取。

（三）訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

同為財產(chǎn)保全，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

1、提起的主體不同。訴訟財產(chǎn)保全，一般由當(dāng)事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權(quán)主動采取財產(chǎn)保全措施；訴前財產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動采取該措施。

2、保全的前提條件不同。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

3、是否必須提供擔(dān)保不同。訴訟財產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供的時候，提供擔(dān)保才成為必備條件；訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔(dān)保。

4、裁定時間不同。對訴訟財產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當(dāng)延長做出裁定的時間；而對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時間。

5、保全措施解除原因不同。訴訟財產(chǎn)保全以被申請人提供擔(dān)保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全；而訴前財產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴作為解除保全的法定原因。

二、財產(chǎn)保全范圍的劃分

我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)。”

民訴法對財產(chǎn)保全范圍作以上兩項限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標(biāo)的物為種類物的案件；二是爭議標(biāo)的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標(biāo)的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點在于限制保全財產(chǎn)與案件的關(guān)系。

如何理解“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權(quán)利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應(yīng)與權(quán)利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應(yīng)有的損失。當(dāng)然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當(dāng)事人請求人民法院判令債務(wù)人履行的一定債務(wù)數(shù)額，還可以包括當(dāng)事人因為訴訟而造成的其它損失。

實踐中，有人機械地理解這一規(guī)定，認(rèn)為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導(dǎo)下，常導(dǎo)致碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復(fù)雜，應(yīng)保全的財產(chǎn)往往與其它財產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標(biāo)的保全，符合法律規(guī)定。

三、財產(chǎn)保全的措施

我國民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清點財產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動產(chǎn)。

2、扣押?？垩菏侵溉嗣穹ㄔ簩π枰扇∝敭a(chǎn)保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動用和處分。這種措施主要適用于動產(chǎn)。

3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準(zhǔn)被申請人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準(zhǔn)動用。凍結(jié)期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項。對股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。

4、法律準(zhǔn)許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求清償?shù)?，由人民法院提存財物或價款。

人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保全的有關(guān)單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

四、財產(chǎn)保全的程序

（一）財產(chǎn)保全的申請及擔(dān)保

訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人必須提供擔(dān)保；訴訟財產(chǎn)保全由當(dāng)事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。要求申請人提供擔(dān)保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔(dān)?？梢允亲约阂载敭a(chǎn)作為擔(dān)保，也可以由第三方作為保證人提供擔(dān)保。提供擔(dān)保的具體數(shù)額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當(dāng)，比如，申請凍結(jié)被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔(dān)保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。

（二）財產(chǎn)保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院執(zhí)行。

當(dāng)事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（三）財產(chǎn)保全措施解除

財產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進行保全的情形而撤銷財產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，財產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴

我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的起訴期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

實踐中有這樣的問題，利害關(guān)系人申請訴前保全并被裁定準(zhǔn)許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應(yīng)否解除財產(chǎn)保全？實踐中有的法院選擇了解除財產(chǎn)保全，嚴(yán)格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認(rèn)為，應(yīng)對第92條第2款的“起訴”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因為財產(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應(yīng)適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應(yīng)與該條款所定的起訴有相同的效力。同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當(dāng)事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院起訴，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認(rèn)提交仲裁與起訴有相同效力。筆者認(rèn)為，我國民訴法應(yīng)對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產(chǎn)保全，不受當(dāng)事人間關(guān)于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準(zhǔn)許訴前保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提起訴訟或仲裁，逾期不起訴或提交仲裁，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！?/p>

2、被申請人提供擔(dān)保

被申請人提供了擔(dān)保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實際已經(jīng)達到，財產(chǎn)保全已無必要，人民法院應(yīng)予以解除。

3、財產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅

這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不

存在。如債務(wù)人已為債權(quán)人設(shè)置了抵押權(quán)，原來有可能導(dǎo)致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。

4、原告或利害關(guān)系人申請撤銷

這是當(dāng)事人處分原則的體現(xiàn)，主要因為當(dāng)事人認(rèn)為財產(chǎn)保全已無必要或當(dāng)事人已達成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財產(chǎn)保全。

5、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立

法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復(fù)議的權(quán)利，如果申請復(fù)議有理，則應(yīng)裁定解除保全措施。那種認(rèn)為財產(chǎn)保全并不處分財產(chǎn)，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復(fù)議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復(fù)議的理由很多，諸如：

①被申請人認(rèn)為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；

②認(rèn)為自己對被保全的權(quán)益無責(zé)任；

③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益，法院如認(rèn)為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。

⑤案外人對訴前保全提出異議。

在市場經(jīng)濟中，貿(mào)易形式很復(fù)雜，如有的運輸關(guān)系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關(guān)聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認(rèn)真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其所有權(quán)是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應(yīng)對其財產(chǎn)保全，已保全的，應(yīng)當(dāng)立即解除。

6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全已沒有存在的意義關(guān)于財產(chǎn)保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。財產(chǎn)保全是一種強制性措施，適用的結(jié)果總有可能造成被申請人的財產(chǎn)損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當(dāng)然應(yīng)由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認(rèn)為申請人不享有權(quán)利時，申請保全被申請人的財產(chǎn)就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應(yīng)予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤錯綜復(fù)雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質(zhì)性條件引起的，既有申請人不享有權(quán)利引起的，也有享有權(quán)利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權(quán)利。那種以“不享有權(quán)利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認(rèn)定。總之，違反法定條件和程序采取財產(chǎn)保全就是錯誤，是否享有權(quán)利，都應(yīng)賠償造成的損失。

人民法院因財產(chǎn)保全不當(dāng)，應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任？新頒布的《國家賠償法》對此作出回答：“人民法院??違法采取保全措施??賠償請求人要求賠償?shù)某绦???！庇纱嗣鞔_了人民法院執(zhí)行賠償保全職務(wù)的“不當(dāng)”的民事司法侵權(quán)損害賠償。人民法院適用財產(chǎn)保全的“不當(dāng)”是指財產(chǎn)保全不符合法定條件或違反法定程序，主要發(fā)生在該保全措施是由法院依職權(quán)主動采取而造成的情形。在有些情況下，即使保全措施是法院依當(dāng)事人申請采取的，如果法院在采取措施時有違法行為，國家也要承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三篇：民事訴訟發(fā)回重審制度之探討

民事訴訟發(fā)回重審制度之探討

劉敏

? 2011-10-30 21:49:05

來源：《法律科學(xué)》2011年第2期

作者簡介：劉敏，男，漢族，（1964—），江蘇海門人。中國人民大學(xué)法學(xué)博士（民事訴訟法學(xué)）、南京師范大學(xué)法學(xué)碩士、南京大學(xué)法學(xué)第二學(xué)士、南京師范大學(xué)法學(xué)學(xué)士。1987年起任教于南京師范大學(xué)，現(xiàn)為南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師、院長助理、訴訟法教研室主任。曾在英國謝費爾德（Sheffield）大學(xué)法律系做高級訪問學(xué)者。主要研究方向為民事訴訟法學(xué)，主持省部級科研項目4項，主持其他教學(xué)、科研項目多項。

內(nèi)容提要: 我國民事訴訟發(fā)回重審制度的設(shè)計和運作尚存在比較多的問題。該制度的設(shè)計與運作應(yīng)當(dāng)以維護當(dāng)事人的審級利益，保障當(dāng)事人的聽審請求權(quán)，維護當(dāng)事人的系爭外利益，尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)為指導(dǎo)思想?；?，在完善我國民事訴訟發(fā)回重審制度時，應(yīng)當(dāng)重新設(shè)定發(fā)回重審的法定事由，增設(shè)發(fā)回重審的條件，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，規(guī)定發(fā)回重審裁定中判斷理由的法律效力，明確界定重審的審理范圍，限制發(fā)回重審的次數(shù)。

關(guān)鍵詞: 民事訴訟 發(fā)回重審 審級利益 聽審請求權(quán) 程序選擇權(quán)

民事訴訟中的發(fā)回重審是第二審人民法院對上訴案件進行審理后的一種裁判方式，也是上級法院對下級法院審判進行監(jiān)督的一種機制。從發(fā)回重審制度的設(shè)計初衷來看，該制度是為了監(jiān)督第一審法院的審判，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，提升裁判的正當(dāng)性。但從發(fā)回重審制度設(shè)計及其運作狀況來看，該制度尚存在較大的問題，一定程度上導(dǎo)致了民眾對司法的不信任，損害了法院的公信力。為了實現(xiàn)發(fā)回重審制度的應(yīng)有價值和功能，必須深刻剖析發(fā)回重審制度所存在的問題，找出問題的結(jié)癥所在，提出發(fā)回重審制度的科學(xué)的指導(dǎo)思想，在此基礎(chǔ)上設(shè)計科學(xué)系統(tǒng)的改革和完善方案。

一、發(fā)回重審制度立法與司法之檢討

考察民事訴訟發(fā)回重審制度的設(shè)計及其運作情況，發(fā)回重審存在十大問題:

（一）發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)不清晰

《民事訴訟法》將“原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足”和“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”作為二審法院發(fā)回重審的法定情形。從表象上看，發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)是非常明確的，實際上，發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)是不清晰的，操作起來比較困難。正如有法官所指出，由于實踐當(dāng)中案件千差萬別，即使是同類型的案件，個案事實也不盡一致，而且法官的思維方式、認(rèn)證能力又因人而異，那么案件事實查到什么地步就算“清”，證據(jù)舉到什么程度就算“足”，現(xiàn)行民事訴訟法無法回答這個標(biāo)準(zhǔn)問題。對違反法定程序的情形，《民事訴訟法》不但沒有作具體規(guī)定，而且還留了一個似是而非的模糊條件，即“可能影響案件正確判決的”。既然是“可能”，那就是憑法官“自由裁量”，一個違反法定程序的行為是否“可能影響案件正確判決”，不同的法官肯定會有不同的判斷結(jié)論。[1]（P39）

（二）發(fā)回重審制度忽視了當(dāng)事人的程序主體地位

當(dāng)事人是程序的主體，民事訴訟程序的設(shè)計與運作應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的程序主體地位。第二審法院在對上訴案件的審理過程中，發(fā)現(xiàn)原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足的，在裁定撤銷原判決，發(fā)回重審還是決定由本院依法改判時，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見，如果當(dāng)事人放棄審級利益，要求第二審法院改判的話，就沒有必要發(fā)回重審了?，F(xiàn)行的發(fā)回重審制度中，上訴案件是否發(fā)回重審，由第二審法院決定，無須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人沒有發(fā)表意見的機會，當(dāng)事人不享有程序選擇權(quán)。

（三）發(fā)回重審制度忽視了當(dāng)事人系爭外利益保護

系爭外利益是指民事訴訟當(dāng)事人的系爭的實體利益以外的利益，具體來說，它是指因程序簡化或者避免使用煩瑣程序而導(dǎo)致的當(dāng)事人時間、費用、精力的節(jié)省而獲得的利益。系爭外利益保護原理是設(shè)計和運作民事訴訟制度必須遵循的一項基本原理。[2]（P45）我國現(xiàn)行民事訴訟法對第二審法院發(fā)回重審沒有作限制性規(guī)定，只要具備發(fā)回重審事由，第二審法院都可以發(fā)回重審，特別是“事實不清、證據(jù)不足”這一模糊的發(fā)回事由給二審法官隨意發(fā)回重審提供了巨大的空間，從而增加當(dāng)事人的時間、費用、精力等成本支出，損害了當(dāng)事人的系爭外利益，甚至導(dǎo)致當(dāng)事人對司法失去信心。

（四）發(fā)回重審制度有浪費國家司法資源之嫌

根據(jù)《民事訴訟法》第153條規(guī)定，當(dāng)原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足時，第二審法院可以裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。既然第二審法院通過審理已經(jīng)認(rèn)定一審判決認(rèn)定事實錯誤或者認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，那表明第二審法院已經(jīng)查清了案件的事實，此時，第二審法院完全可以自己進行改判，沒有必要再發(fā)回重審了。再發(fā)回重審的話，徒增第一審法院的負(fù)擔(dān)，浪費國家的司法資源。

（五）發(fā)回重審制度有重實體輕程序之嫌

《民事訴訟法》將“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”作為第二審法院發(fā)回重審的法定情形。可見，如果沒有影響正確判決，即使一審法院存在嚴(yán)重的程序瑕疵，也不需要發(fā)回重審。這是對程序公正的輕視。事實上，雖然第一審違反法定程序，沒有影響一審的正確判決，但不適合第二審裁判的，第二審法院還是有必要發(fā)回重審。

（六）發(fā)回重審次數(shù)限制不夠

第二審法院經(jīng)審理認(rèn)為一審判決存在事實認(rèn)定錯誤，認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，或者違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回重審。案件經(jīng)第一審法院重審后，當(dāng)事人對重審判決不服，可以上訴，上訴以后，還有可能出現(xiàn)發(fā)回重審的情形，此時在理論上，法院還可以發(fā)回重審，由此出現(xiàn)循環(huán)審理的情況。針對這一問題，最高人民法院于2002年出臺了《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》的司法解釋，該司法解釋第1條規(guī)定:“第二審人民法院根據(jù)民事訴訟法第153條第1款第（3）項的規(guī)定，將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對同一案件只能發(fā)回一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認(rèn)為事實仍有錯誤，或原判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)查清事實后依法改判。”該司法解釋針對一審判決存在認(rèn)定事實錯誤或者認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足的情形規(guī)定只能發(fā)回重審一次，而對于一審判決違反法定程序的情形，沒有規(guī)定只能發(fā)回一次，因此，該司法解釋無法抑制多次發(fā)回重審的情況。事實上，在訴訟實務(wù)中，因一審判決“認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足”而被第二審法院多次發(fā)回重審的現(xiàn)象仍然存在，出現(xiàn)“訴訟怪圈”現(xiàn)象。

（七）濫用發(fā)回重審權(quán)

在訴訟實務(wù)中，出現(xiàn)第二審法院濫用發(fā)回重審權(quán)的現(xiàn)象（注：2010年11月22日河南省高級人民法院院長張立勇在全省法院系統(tǒng)電視電話會議上歷數(shù)了法院系統(tǒng)“四大問題”，其中首要問題便是“案件超審限，濫用發(fā)回重審權(quán)”。參見李恩樹、鄭小瓊:《發(fā)回重審程序濫用的根源》，http://。[4][日]谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．王亞新，劉榮軍，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1996．

[5]劉敏．論我國民事訴訟二審程序的完善[J]．法商研究，2001，（6）．

[6][日]高橋宏志．重點講義民事訴訟法[M]．張衛(wèi)平，許可，譯．北京:法律出版社，2007．

第四篇：仲裁財產(chǎn)保全制度解析

仲裁財產(chǎn)保全制度解析

發(fā)布時間： 2015-03-31 13:56:01 作者：朱宣燁 來源： |北京市安理律師事務(wù)所 我要評論(0)摘要：

編者按｜現(xiàn)代仲裁制度作為一種民間爭議解決機制，其正當(dāng)性源于當(dāng)事人的自由意志，而不同于國家裁判行為，是一國司法制度的一個重要組成部分。

1994年《中華人民共和國仲裁法》的頒布和實施標(biāo)志著我國現(xiàn)代仲裁制度的建立，越來越多的民（商）事主體出于對國際貿(mào)易交易慣例的尊重，隱匿自身商業(yè)信息的需要（如上市公司、公眾人物等），亦或是出于爭議能夠得到高效解決的考慮，選擇仲裁作為糾紛解決的機制。

隨著市場經(jīng)濟的日益成熟，仲裁制度日趨普及，然而仲裁制度本身所具有的私密性等特點致使這項制度的運行機制并不公開、明晰，因此了解仲裁程序自然成為保護仲裁當(dāng)事人合法權(quán)益的內(nèi)在要求。

文｜朱宣燁 來源|北京市安理律師事務(wù)所

一、仲裁財產(chǎn)保全制度的概念和種類

1、仲裁財產(chǎn)保全的概念。

仲裁財產(chǎn)保全是指為了防止出現(xiàn)裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情況，根據(jù)當(dāng)事人的申請，由法院對爭議的標(biāo)的或當(dāng)事人的財產(chǎn)采取一定的強制措施，限制其對財產(chǎn)進行處分或轉(zhuǎn)移的一項法律制度。雖然財產(chǎn)保全僅是一個臨時措施，但是對于最終落實權(quán)利人的權(quán)利、保證仲裁裁決的實現(xiàn)，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要的意義。

2、仲裁財產(chǎn)保全的種類。

根據(jù)財產(chǎn)保全提起的時間不同分仲裁前財產(chǎn)保全和仲裁中財產(chǎn)保全兩種。2013修改《民事訴訟法》，在原有仲裁中財產(chǎn)保全的基礎(chǔ)上增加了仲裁前保全制度。相較于訴前財產(chǎn)保全，仲裁前財產(chǎn)保全更具有現(xiàn)實意義。因為目前司法實踐對于訴訟保全的做法是，立案后不預(yù)先通知被告立案事宜，在保全完成后才會通知被告，以便防止通知立案后發(fā)生隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況。加之訴訟立案程序的形式性審查，法院內(nèi)部案件流轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)流暢，緊急的訴訟財產(chǎn)保全也能夠很快得到處理，所以訴前財產(chǎn)保全的優(yōu)勢并不突出，很多情況下訴前財產(chǎn)保全直接被訴訟財產(chǎn)保全吸收。而仲裁中財產(chǎn)保全隱藏的一個問題就是，仲裁立案后仲裁機構(gòu)一般就通知對方當(dāng)事人，而非要等保全完成以后，這就直接影響了保全的效果。仲裁前財產(chǎn)保全制度，則很大程度上彌補了仲裁中財產(chǎn)保全的這一不足。

二、我國仲裁財產(chǎn)保全的適用范圍及前提條件

1、我國仲裁財產(chǎn)保全的適用范圍。

《仲裁法》及《民事訴訟法》規(guī)定的仲裁財產(chǎn)保全僅直接適用于中國內(nèi)地仲裁機構(gòu)受理的國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。我國法律僅明確規(guī)定了法院對本國仲裁機構(gòu)進行的仲裁依申請采取保全措施，而對外國仲裁機構(gòu)的仲裁案件的當(dāng)事人申請仲裁的事項未作規(guī)定，也未規(guī)定對于外國仲裁庭作出的臨時保全措施的承認(rèn)和執(zhí)行。且《紐約公約》中亦無關(guān)于締約國之間對于外國仲裁庭作出的臨時保全措施的承認(rèn)和執(zhí)行的明確規(guī)定，所以遇有外國仲裁機構(gòu)的進行仲裁的案件當(dāng)事人向中國法院申請保全時，或者申請中國法院執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)作出的臨時保全措施令時，由于難有法律依據(jù)而無法實現(xiàn)。

2、仲裁財產(chǎn)保全適用的條件。

財產(chǎn)保全制度是在爭議各方的權(quán)責(zé)尚未明晰時，在特定的情況下，為了避免造成無法避免的損失而采取的臨時措施，所以法律對于具體的適用條件作了明確的規(guī)定。2013《民事訴訟法》第101條規(guī)定“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的”可以提出仲裁前財產(chǎn)保全，《仲裁法》則規(guī)定仲裁過程中，“因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能導(dǎo)致仲裁裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”的可申請財產(chǎn)保全。但是在實踐中要在仲裁程序完成前證明上述的前提條件成就是基本上不現(xiàn)實的，所以上述條件一般作為申請人提起保全申請的理由陳述，法院在裁定是否予以保全時，申請人提供了相應(yīng)擔(dān)保的情況下，一般不會對此項條件進行實質(zhì)性審查。

三、有權(quán)決定和實施仲裁財產(chǎn)保全的機構(gòu)

我國仲裁財產(chǎn)保全的有權(quán)決定和實施仲裁財產(chǎn)保全的機構(gòu)是法院，仲裁機構(gòu)本身不具有決定和實施財產(chǎn)保全的權(quán)力。根據(jù)2013《民事訴訟法》第101條、《關(guān)于實施《中華人民共和國仲裁法》幾個問題的通知》以及《執(zhí)行規(guī)定》第11、12條的規(guī)定，無論是仲裁前財產(chǎn)保全還是仲裁過程中的財產(chǎn)保全，財產(chǎn)保全均由財產(chǎn)所在地或者被申請人住所地的人民法院管轄，且如果是涉及國內(nèi)仲裁由基層法院管轄[i]，涉外仲裁由有管轄權(quán)中級人民法院管轄。

四、仲裁財產(chǎn)保全的申請

1、申請的主體。

申請仲裁中財產(chǎn)保全的主體是仲裁申請人或反請求的提出人；申請仲裁前財產(chǎn)保全的主體只能是申請仲裁前財產(chǎn)保全的利害關(guān)系人，這里的利害關(guān)系人的身份審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)同立案的原告。

2、提出申請的對象。

根據(jù)2013《民事訴訟法》第101條的規(guī)定，仲裁前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人直接向人民法院提出申請，繼而，依照仲裁協(xié)議，迅速向約定的仲裁委提出仲裁申請。根據(jù)仲裁法第28條的規(guī)定，仲裁中財產(chǎn)保全申請人可依據(jù)仲裁法的規(guī)定向仲裁委員會提出申請，然后再由仲裁委員會將申請書提交人民法院。鑒于現(xiàn)有的法律規(guī)定并沒有排除當(dāng)事人不通過仲裁機構(gòu)直接向法院提起保全，本書認(rèn)為現(xiàn)行法律允許當(dāng)事人直接申請仲裁中財產(chǎn)保全，且現(xiàn)實中，法院也不排斥當(dāng)事人直接提出仲裁保全申請。

3、申請應(yīng)提交的材料。

一般而言，申請財產(chǎn)保全應(yīng)提交的材料包括：

（1）保全申請書。申請書中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)注明案件事實及理由、仲裁請求、申請保全的財產(chǎn)數(shù)額或標(biāo)的，便于法院據(jù)此作出判斷。其中，申請保全的財產(chǎn)價值不得高于仲裁請求（反請求）或欲提起的仲裁請求的標(biāo)的額。

（2）用以確認(rèn)申請人與被申請人基本身份信息的材料。包括自然人的身份證復(fù)印件、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或境外企業(yè)存續(xù)證明文件、法定代表人身份證明等。

（3）仲裁中財產(chǎn)保全還應(yīng)提交仲裁申請書或仲裁反請求申請書。

（4）被申請人的財產(chǎn)線索等?？紤]到保全僅是臨時措施，裁判機關(guān)尚未對于當(dāng)事人雙方的實體權(quán)利義務(wù)進行認(rèn)定，所以法院不會主動查詢被保全財產(chǎn)的情況，而是由保全人自行查找被申請人的相關(guān)財產(chǎn)線索。對于案外人的財產(chǎn)法院一般不予采取保全措施。

五、仲裁財產(chǎn)保全的受理和實施

1、仲裁財產(chǎn)保全的擔(dān)保。

根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第101條、102條以及、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第317條的規(guī)定，所有的仲裁前財產(chǎn)保全必須提供擔(dān)保。對于仲裁中財產(chǎn)保全是否必須提供擔(dān)保分不同情況，國內(nèi)仲裁案件的仲裁中財產(chǎn)保全，法院可以根據(jù)案件情況決定是否要求申請人提供擔(dān)保，但涉外仲裁的財產(chǎn)保全申請人則依法必須提供擔(dān)保。如果法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保或法院認(rèn)定需要提供擔(dān)保，但是申請人拒絕提供擔(dān)保的，法院有權(quán)駁回保全申請，且法院作出的駁回財產(chǎn)保全申請的裁定不能上訴。

按照《民訴意見》第98條規(guī)定，在依法或依法院要求擔(dān)保時，申請人應(yīng)當(dāng)提供全額擔(dān)保，及提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的金額。實踐中，擔(dān)保的具體形式包括等額現(xiàn)金擔(dān)保、房產(chǎn)等不動產(chǎn)擔(dān)保、第三人提供擔(dān)保等。尤以現(xiàn)金擔(dān)保和機構(gòu)擔(dān)保最為法院認(rèn)可。

2、法院作出是否進行財產(chǎn)保全的裁定。

法院受理仲裁財產(chǎn)保全申請后，審查申請是否符合保全條件，并在四十八小時內(nèi)，根據(jù)情況分別作出進行財產(chǎn)保全或是駁回財產(chǎn)保全申請的裁定。針對財產(chǎn)保全的相關(guān)裁定不允許上訴，但是可以根據(jù)2013《民事訴訟法》第108條的規(guī)定申請法院復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

3、仲裁財產(chǎn)保全的具體措施。

法院作出財產(chǎn)保全裁定后，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行，在仲裁請求標(biāo)的額的范圍內(nèi)，對被申請人的相應(yīng)財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)、扣押、變賣保存價款等保全措施，采取何種保全措施視被保全財產(chǎn)的不同性質(zhì)而定。具體參見最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第29條的相關(guān)規(guī)定。

六、仲裁財產(chǎn)保全的解除

在下列情況下，法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全：

1、保全申請人申請解除財產(chǎn)保全的原申請人申請撤銷；

2、仲裁裁決作出后，保全申請人的仲裁請求未被支持的，或申請人的仲裁請求被認(rèn)可，且裁決內(nèi)容已經(jīng)履行完畢或強制執(zhí)行完畢的；

3、被保全人提供相應(yīng)數(shù)額并有可供執(zhí)行的財產(chǎn)作擔(dān)保的；

4、裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的；

5、仲裁前財產(chǎn)保全的，申請人在法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法申請仲裁的。

七、財產(chǎn)保全申請錯誤的損害賠償

根據(jù)2013《民事訴訟法》第105條的規(guī)定，財產(chǎn)保全“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失”。在認(rèn)定財產(chǎn)保全申請錯誤的損害賠償責(zé)任時需要注意以下幾個方面：

1、分清財產(chǎn)保全的申請錯誤還是保全措施不當(dāng)。財產(chǎn)保全申請錯誤指的是不該申請而申請的錯誤。比如財產(chǎn)保全的申請人的仲裁請求未被仲裁裁決支持，則一般可以認(rèn)定為申請人申請錯誤，被保全人由此產(chǎn)生的損失由申請保全人承擔(dān)。而保全措施不當(dāng)則是指法院在進行保全的過程中，有諸如執(zhí)行標(biāo)的錯誤、超標(biāo)的查封等情況，被保全人由此產(chǎn)生的損失可依照國家行政賠償?shù)南嚓P(guān)途徑得到救濟。

2、被保全人是否遭受了損失。對于遭受損失的范圍怎么確定目前沒有相應(yīng)明確的規(guī)范，一般認(rèn)為以實際的財產(chǎn)損失為限。

3、有權(quán)管轄仲裁財產(chǎn)保全申請錯誤的損害賠償?shù)臋C構(gòu)。對此問題，目前立法和司法解釋都沒有明確的規(guī)定，但是有地方法院認(rèn)為，有關(guān)仲裁財產(chǎn)保全申請錯誤的損害賠償責(zé)任的糾紛涵蓋于合同約定的“因本合同及其履行相關(guān)的所有爭議”這一泛化仲裁條款的范圍內(nèi)，認(rèn)定仲裁機構(gòu)對于仲裁財產(chǎn)保全申請錯誤的損害賠償事項有管轄權(quán)。詳見以下案例。

案例：錯誤申請保全導(dǎo)致的損失是否可以由仲裁機構(gòu)進行仲裁

——METHERMAKG申請撤銷仲裁裁決案。[ii]

案情：

申請人(原仲裁被申請人)：METHERMAKG,（住所地在德國）（以下簡稱METHERMA公司）

被申請人（原仲裁申請人）：甲貿(mào)易有限公司（住所地英屬維爾京群島）。

2007年4月18日,METHERMA公司與甲貿(mào)易有限公司（以下簡稱甲公司）簽署《貨物買賣協(xié)議》,約定:METHERMA公司向甲公司購買已焙燒鉬精礦20噸；因本合同及其履行相關(guān)的所有爭議應(yīng)通過友好協(xié)商方式解決。若雙方協(xié)商不成的,此爭執(zhí)應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外貿(mào)易仲裁委員會仲裁解決。合同簽署后雙方對于合同的履行產(chǎn)生糾紛。經(jīng)過協(xié)商,雙方于2007年9月14日簽署《補充協(xié)議》,約定:METHERMA公司退貨、甲公司退款,“其他爭議應(yīng)仲裁裁決”。METHERMA于2007年9月19日向荷蘭法院申請扣押貨物,并得到“得于任何時日隨時執(zhí)行”的裁定書。2007年9月20日,METHERMA公司收到甲公司所退還貨款后,遂通知荷蘭倉庫將貨物退還給甲公司。此后，METHERMA公司向貨物所在地即荷蘭鹿特丹法院申請了財產(chǎn)保全,荷蘭法院于2007年9月20日對甲公司的貨物進行了扣押。甲公司于2007年12月1日向中國貿(mào)易經(jīng)濟仲裁委員會申請仲裁,其仲裁請求是要求METHERMA公司賠償因其不按照合同及補充協(xié)議履行義務(wù)造成的所有損失（包括要求METHERMA公司賠償其2007年9月20日之后因其貨物被荷蘭法院扣押不能取回所需的倉儲費、利息損失及律師費用等各項損失）。貿(mào)仲委于2008年11月3日做出裁決,支持了甲公司的倉儲費、利息損失及部分律師費等。

為此，METHERMA公司提起法院撤銷該仲裁裁決。其具體的撤銷理由是：

一、甲公司的全部仲裁請求是基于荷蘭法院的財產(chǎn)保全措施而造成的貨物不能取回的所謂損失而為的請求；而非基于合同及補充協(xié)議的履行問題而為的請求,這一點已經(jīng)超出雙方仲裁協(xié)議的范圍。

根據(jù)METHERMA公司與甲公司所簽署的《貨物買賣協(xié)議》及《補充協(xié)議》中仲裁條款的約定,METHERMA公司與甲公司提交仲裁裁決的事項范圍為:因買賣合同、補充協(xié)議及其履行所發(fā)生的爭議。而甲公司所仲裁的事項卻是因荷蘭法院所采取的保全措施而造成的所謂損失,與合同及其履行無關(guān)。

二、裁決的事項屬于仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁。

本案中,荷蘭法院的保全措施與甲公司的仲裁事項無任何關(guān)聯(lián)性,即不是通過貿(mào)仲委的委托而采取的保全措施,而是荷蘭法院根據(jù)本國法律之規(guī)定依照法定程序所采取的一個獨立司法行為,根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定和國際慣例,對司法機關(guān)基于其本身的決定所采取的保全措施是否妥當(dāng)(含因此所產(chǎn)生的損害賠償之請求)等應(yīng)由該司法機關(guān)做出相應(yīng)的司法評價,而仲裁機構(gòu)無權(quán)對此做出任何評價,故甲公司若認(rèn)為荷蘭法院所采取的保全措施不適當(dāng)使其造成了損失,應(yīng)當(dāng)向采取保全措施的法院主張權(quán)利,而不應(yīng)向貿(mào)仲委申請仲裁。

三、仲裁裁決在對管轄權(quán)的認(rèn)定上前后矛盾,邏輯混亂,無法自圓其說。

法院裁判：

法院認(rèn)為，甲公司在仲裁請求中主張的損失，并非因荷蘭法院采取訴訟保全措施不當(dāng)，如執(zhí)行標(biāo)的錯誤、超標(biāo)的查封等情形而提出，而是因METHERMA公司申請荷蘭法院扣押其退還甲公司貨物，致使甲公司不能依照《補充協(xié)議》的約定收回貨物而造成的損失，由此雙方產(chǎn)生的爭議屬于與買賣合同及其補充協(xié)議有關(guān)的爭議。仲裁庭據(jù)此作出的裁決并未超出《買賣合同》項下的仲裁范圍，METHERMA公司主張“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議范圍”的撤銷理由沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

如前所述，甲公司并未針對荷蘭法院采取的財產(chǎn)保全措施不當(dāng)向荷蘭法院提出損害賠償，仲裁庭的裁決亦未對荷蘭法院的財產(chǎn)保全措施妥當(dāng)與否進行評價。METHERMA公司主張仲裁庭對于荷蘭法院采取的保全措施妥當(dāng)與否進行評價沒有事實依據(jù)，故其以此為由主張仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的撤銷理由不成立，法院不予支持。

評析

本案的爭議焦點在于，對于當(dāng)事人錯誤申請保全造成的損失仲裁機構(gòu)有無管轄權(quán)。雖然保全是一種臨時的保護措施，如前所述，該措施在最終裁決之前作出，必然有錯誤的可能。如果由此給被保全人造成損失的話，應(yīng)當(dāng)給予賠償。這里的問題在于，目前法律并沒有規(guī)定此類賠償?shù)墓茌牂C關(guān)。

法院對于本案的態(tài)度是：對于由于保全申請人申請錯誤導(dǎo)致的損失，仲裁機構(gòu)有管轄權(quán)，對于由于保全法院錯誤保全的損失，則依據(jù)國家賠償程序進行。考慮到因錯誤申請財產(chǎn)保全之賠償糾紛是從原案件中派生引發(fā)出來的，原糾紛處理機構(gòu)對案情比較了解，由其將兩糾紛合并審理，便于查明事實，提高效率，及時解決糾紛。尤其是申請人在原訴案件的審理結(jié)果上出現(xiàn)部分?jǐn)≡V的情形下，合并審理的優(yōu)勢更為突出。本書認(rèn)為本案中法院的處理方法是妥當(dāng)?shù)?。但是仲裁財產(chǎn)保全錯誤賠償案件的處理仍需要立法層面的規(guī)制，以減少分歧。

[i]2013《民事訴訟法》第101條第1款規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。其中提到了三類法院，鑒于對于仲裁案件，法院沒有管轄權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為仲裁前財產(chǎn)保全的管轄法院也為財產(chǎn)所在地或者被申請人住所地的人民法院。

[ii]參見北京市第二中級人民法院(2009)二中民特字第10531號民事裁定書

（朱宣燁 安理律師事務(wù)所律師 本文略有刪節(jié)）

第五篇：民事訴訟財產(chǎn)保全

民事訴訟財產(chǎn)保全

1、如何申請財產(chǎn)保全？

2、財產(chǎn)保全，也叫訴訟保全，指法院審理案件時，在作出判決前為防止當(dāng)事人（被告）轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)，依職權(quán)對財產(chǎn)作出的保護措施，以保證將來判決生效后能得到順利執(zhí)行。

3、的具體措施一般有查封、扣押、凍結(jié)。

4、財產(chǎn)保全一般由當(dāng)事人申請，由法院審查決定是否采取財產(chǎn)保全措施。

5、財產(chǎn)保全的擔(dān)保是指可能因申請人申請財產(chǎn)保全不當(dāng)而給被申請人造成損害給予賠償或者被申請人在財產(chǎn)保全過程中提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)，保證案件執(zhí)行的一種法律形式。

6、財產(chǎn)保全中的擔(dān)保是為彌補申請保全錯誤損失或保證案件執(zhí)行，當(dāng)事人向法院提供擔(dān)保財產(chǎn)而形成的法院與案件當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系，法院與申請人、擔(dān)保人并不形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，財產(chǎn)保全的擔(dān)保需經(jīng)接受保全申請的法院認(rèn)可。

7、如何申請財產(chǎn)保全？

8、財產(chǎn)保全，也叫訴訟保全，指法院審理案件時，在作出判決前為防止當(dāng)事人（被告）轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)，依職權(quán)對財產(chǎn)作出的保護措施，以保證將來判決生效后能得到順利執(zhí)行。

9、財產(chǎn)保全的具體措施一般有查封、扣押、凍結(jié)。

10、財產(chǎn)保全一般由當(dāng)事人申請，由法院審查決定是否采取財產(chǎn)保全措施。

11、財產(chǎn)保全的擔(dān)保是指可能因申請人申請財產(chǎn)保全不當(dāng)而給被申請人造成損害給予賠償或者被申請人在財產(chǎn)保全過程中提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)，保證案件執(zhí)行的一種法律形式。

12、財產(chǎn)保全中的擔(dān)保是為彌補申請保全錯誤損失或保證案件執(zhí)行，當(dāng)事人向法院提供擔(dān)保財產(chǎn)而形成的法院與案件當(dāng)事人之間的民事訴訟法律關(guān)系，法院與申請人、擔(dān)保人并不形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，財產(chǎn)保全的擔(dān)保需經(jīng)接受保全申請的法院認(rèn)可。

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