第一篇：經(jīng)濟(jì)法論文(攤販問題的研究)

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關(guān)于攤販問題的研究

近日聽到關(guān)于高中母校的一些消息：校園周邊的流動(dòng)攤販將全部被依法取締。對此，聽到很多同學(xué)說，以后再也聞不到從窗戶外飄來的肉夾饃的香味了。語氣甚為可惜。因此，本文將就攤販的產(chǎn)生，存在的利弊以及相關(guān)的管理問題進(jìn)行探討。

一、攤販的歷史及產(chǎn)生原因

攤販，即固定或流動(dòng)設(shè)攤從事商品買賣或修理、服務(wù)的個(gè)體勞動(dòng)者。攤販經(jīng)濟(jì)，即街頭販賣活動(dòng)，是世界由來已久、普遍存在的一種經(jīng)濟(jì)形式。在大家熟悉的《清明上河圖》中已經(jīng)存在了這一古老的人群，他們多是“販夫走卒，引車賣漿”，在十幾年前，他們是走街串巷的叫賣者——賣菜的，賣餛飩的，挑貨郎擔(dān)的，還有北京的一種古老的聲音——糖葫蘆。

而在國外，各種跳騷市場和周末市場和各種庭院銷售也層出不窮。

自改革開放以來，人們生活質(zhì)量普遍有所提高，城市化進(jìn)程也以前所未有的速度推進(jìn)，然而，這其中不可避免的產(chǎn)生了很多詬病。目前約有60%的家庭仍居于下層和中下層，這一部分是中國城市社會(huì)的主體階層。其中，下崗職工、進(jìn)城務(wù)工人員等一些社會(huì)底層人員偏多。他們在日常生活中對低端商品具有很大的依賴性。攤販因?yàn)槠涮峁┑纳唐泛头?wù)質(zhì)量價(jià)格低廉，而得以在城市中占有一席之地。隨著越來越多的農(nóng)村勞動(dòng)力向城市轉(zhuǎn)移，這一份蛋糕會(huì)越來越大；另一方面，由于攤販的進(jìn)入和退出壁壘比較低，且不需要某種特殊技能和很高的文化水平，甚至不需要文化水平，其收入全歸個(gè)人所有，無需繳納稅收。從經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人假設(shè)出發(fā)，能夠逃避管制和納稅而不受懲罰，其實(shí)就是無證經(jīng)營的最根本動(dòng)力。因此，各種街頭小販就遍地開花，屢禁不止。

二、攤販存在的利弊

對于處于社會(huì)中下層和底層的買方來說，能買到物美價(jià)廉的商品是很有需求的，這對那些生活質(zhì)量不高的人來說是一種方便。對于小攤販來說，能盡自己所能，養(yǎng)活自己甚至一家人，或是能幫助提高家庭生活質(zhì)量也是很好的一種經(jīng)濟(jì)方式。從社會(huì)角度出發(fā)，攤販的形成有利于緩解社會(huì)上一部分的就業(yè)壓力，而如果他們沒有工作并且被政府強(qiáng)行禁止擺攤，而政府又沒法解決他們的困境，就會(huì)產(chǎn)生對社會(huì)的怨恨感，從而促進(jìn)犯罪心理。由此看出，攤販的存在能有利于促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定。因此，有學(xué)者認(rèn)為，對一些既無資本有無技術(shù)的窮人來說，選擇到有市場前景的地方做小攤小販?zhǔn)菬o奈而又積極的生存和發(fā)展行為。

而攤販的弊端也是顯而易見的，一方面，一些不規(guī)范的路邊攤確實(shí)經(jīng)常占到經(jīng)營，導(dǎo)致交通堵塞，危機(jī)行人和司機(jī)的安全；另一方面，由于路邊攤無一些安全防范措施，其食品沒有安全保障，且其流動(dòng)性大，難免會(huì)有一種僥幸心理。這會(huì)對消費(fèi)者產(chǎn)生一定的傷害。從政府和社會(huì)公平考慮，他們無需繳納相關(guān)費(fèi)用，無需辦理各種證件，政府無法從中收取稅利，這對社會(huì)上其他工作的人有失公平。而從城市管理者的角度，這難免會(huì)給他的一些“政績”帶來影響，城市市容也會(huì)被污染。

三、對攤販的管理及思考 中國的攤販與城管似乎展開了一場拉鋸戰(zhàn)，對攤販的管理也是一項(xiàng)難題。我想主要由以下原因：第一、攤販的流動(dòng)性較大，不便于集中管理，需要大量的人力和物力。這在很大程度上造成了政府管理成本的上升，過高的管理成本是政府沒有積極性來追查非法攤販，偶爾打擊一下也只是為了增加一點(diǎn)表明成績而已。第二、相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律地位模糊，對攤販管理的相關(guān)法律不夠細(xì)致，甚至落后。不同的法規(guī)和國務(wù)院的要求不太統(tǒng)一，執(zhí)法者法律意識薄弱。第三、執(zhí)法部門的群眾基礎(chǔ)薄弱。這主要與媒體導(dǎo)向和執(zhí)法部門執(zhí)法不當(dāng)有關(guān)。在城管與小販的形象之中，媒體總是偏向于小販這一弱勢群體，造成公眾的知覺偏差。

對此，我們不妨借鑒一下國外的案例。在泰國曼谷，從最繁華的商業(yè)街，到偏僻的居民區(qū)，從馬路邊的人行道，到過街天橋處，都有流動(dòng)小販。泰國政府對路邊攤販的管理采取登記與放任相結(jié)合的方式。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，各類路邊小攤加起來約有2.5萬個(gè)，其中只有l(wèi)萬個(gè)經(jīng)過登記；攤販經(jīng)營遍布466個(gè)街區(qū)。屬于政府指定的設(shè)攤街區(qū)只有19%左右。合法登記的攤販可取得一張?jiān)S可證，許可證每年更新一次，只需交100泰銖；攤販想在店前擺攤只需與店主協(xié)商繳納一點(diǎn)費(fèi)用就可以。攤販們常常隨心所欲占道經(jīng)營，給交通造成了一定影響，但政府的理念是：這是弱勢群眾的生存權(quán)，比市容重要，也比市民走路的便利更重要。不讓他們擺攤，可能很多人就會(huì)被迫去偷去搶，影響整個(gè)社會(huì)安定。而且，這些攤販也給市民帶來了很多便利。

在此，我不想形成一種“外國的月亮比中國圓”的印象。只是客觀的引述。基于中國人口及發(fā)展現(xiàn)狀，政府仍應(yīng)多加引導(dǎo)，多疏通，而不是一味的采取堵截的形式。有需求就會(huì)有存在，中國的攤販現(xiàn)象會(huì)長期存在，攤販的多少并不是由攤主決定的，而是由政府和社會(huì)決定的。就我看來解決這一問題，應(yīng)該加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，在城市建設(shè)初期應(yīng)該考慮到這一問題，為他們修建一些簡易的設(shè)施，以防止占道經(jīng)營；也可以由攤販成員組成一個(gè)核心小組，由小組成員來管理近地區(qū)的攤販經(jīng)營問題。而想從根本上解決這一問題，還應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)和社會(huì)福利上來保障他們的生活。使他們在真正有困難的時(shí)候首先想到的是向政府求助，這才是一個(gè)服務(wù)型的政府。

第二篇：經(jīng)濟(jì)法論文

獨(dú)立董事制度在我國上市公司治理中的作用

［摘要］獨(dú)立董事制度作為現(xiàn)在上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中非常重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，是不可或缺的，本文首先對獨(dú)立董事制度進(jìn)行描述，然后就我國獨(dú)立董事制度的發(fā)展歷程、獨(dú)立董事在上市公司治理中的作用進(jìn)行了論述，以期對我國上市公司的治理及獨(dú)立董事的推廣提供一些有益的參考。

關(guān)鍵詞：上市公司；獨(dú)立董事制度；公司治理 機(jī)制；利益

獨(dú)立董事制度是包括獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的規(guī)定、獨(dú)立董事在董事會(huì)中的角色與作用、必備的素質(zhì)能力、推選與任免程序、任期、報(bào)酬、獨(dú)立董事會(huì)議、獨(dú)立董事發(fā)揮作用的機(jī)構(gòu)等的一系列制度安排。獨(dú)立董事制度首創(chuàng)于美國，由于一些公司的高層管理人員(如 CEO)和內(nèi)部董事能對董事提名產(chǎn)生影響，使得以高層管理人員為核心的利益集團(tuán)可以長時(shí)間地占有公司董事會(huì)的控制權(quán)，從而使公司被內(nèi)部人所控制，使董事會(huì)失靈。于是人們提出了在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事這一問題。根據(jù)美國法學(xué)研究所公布的《公司治理原則》，獨(dú)立董事被界定為與公司沒有“重要關(guān)系”的董事。獨(dú)立董事又稱作外部董事，在英國或英聯(lián)邦國家，則又稱為“非執(zhí)行董事”或獨(dú)立非執(zhí)行董事。1992年倫敦幾家著名的從事審計(jì)和管理規(guī)范的研究機(jī)構(gòu)在《社團(tuán)法人管理財(cái)務(wù)概述》報(bào)告中提出的“最佳經(jīng)營準(zhǔn)則”指出：“董事會(huì)中應(yīng)有足夠多的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會(huì)的決策中受到充分的重視。”

獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營活動(dòng)以及那些有可能影響他們做出獨(dú)立判斷的事務(wù)之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立地做出判斷的關(guān)系，在公司戰(zhàn)略、運(yùn)作、資源、經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)以及一些重大問題上做出自己獨(dú)立的判斷。他既不代表出資人(包括大股東)，也不代表公司管理層。

一、我國獨(dú)立董事制度的發(fā)展歷程

“青島啤酒”1993年在香港聯(lián)合交易所上市，開創(chuàng)我國上市公司引入獨(dú)立董 事之先河，其后逐漸有上市公司在董事會(huì)中主動(dòng)引入獨(dú)立董事機(jī)制。

1997年12月中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布《上市公司章程指引》，其中指出 “公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事。”1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委員會(huì)、中國證券

監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革 的意見》，要求境外上市公司設(shè)立獨(dú)立董事；《意見》規(guī)定公司應(yīng)增加外部董事 的比重，董事會(huì)換屆時(shí)外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立

董事獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職。

上海證券交易所在2000年11月3日發(fā)布的《上市公司治理指引(草案)》中建議，上市公司應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%。2000年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng) 管理的基本規(guī)范(試行)》，提出“董事會(huì)中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任

職的獨(dú)立董事”。

2001年8月，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度步入實(shí)施階段;《指導(dǎo)意見》第一

次對獨(dú)立董事的比例、任職資格條件、提名和選舉、職權(quán)范圍、必要條件、薪酬 等問題做了詳細(xì)的規(guī)定，要求獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義 務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司的主要股東實(shí)際控制人或者其他與 上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響，維護(hù)公司整體利益尤其要關(guān)注中小 股東的合法權(quán)益不受損害。

2002年，中國證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布了《上市公司治理準(zhǔn)則》，進(jìn)一步推動(dòng)了我國 獨(dú)立董事制度的建立與完善。《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，為進(jìn)一步發(fā)揮董事會(huì) 的內(nèi)部制衡作用，在董事會(huì)下設(shè)審計(jì)、提名、薪酬、考核等委員會(huì)并具體規(guī)定其 職能。這些委員會(huì)的主要成員將是具有“獨(dú)立性”的獨(dú)立董事。

2005年10月27日，我國《公司法》進(jìn)行了修訂，增加了一條規(guī)定：“上市公

司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”雖然具體辦法目前尚未出臺，但這是 我國《公司法》首次明文規(guī)定獨(dú)立董事制度，這一規(guī)定解決了長久以來困擾法學(xué) 界的立法未給獨(dú)立董事預(yù)留法定監(jiān)督權(quán)限的問題，可謂意義重大。

二、獨(dú)立董事制度在我國上市公司治理中的作用

1、建立獨(dú)立董事制度有利于推動(dòng)公司治理革命

作為一個(gè)公眾上市公司，必須具有比較完善的公司治理結(jié)構(gòu)，以便廣大投資 者能夠放心的進(jìn)來，只作產(chǎn)品和業(yè)績的判斷。公司治理結(jié)構(gòu)包括股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層、監(jiān)事會(huì)，以及他們之間的作用和相互制約機(jī)制。我國的國情非常特殊，1129家上市公司中，80—90％是國有股占主導(dǎo)地位的公司。必須使上市公司的各種高級管理人員明白，無論是國有股還是國有法人股的代表，都不是所有者，只是“代理人”。完善公司治理結(jié)構(gòu)，就是要?jiǎng)?chuàng)造一種機(jī)制，使得“代理人”之間形成有效的制約，使得“內(nèi)部人”必須更加盡責(zé)。上市公司要按照法律機(jī)制，股東大會(huì)、董事會(huì)、高層管理人員三方之間要建立起一種互相制約的運(yùn)作機(jī)制，提高企業(yè)持續(xù)發(fā)展能力，保護(hù)中小投資者。這種有效的機(jī)制就是要引進(jìn)獨(dú)立董事制度，把它作為推動(dòng)公司治理結(jié)構(gòu)革命的重要內(nèi)容。

2、建立獨(dú)立董事制度可以提高企業(yè)持續(xù)發(fā)展能力

由于獨(dú)立董事以其獨(dú)立性的觀察報(bào)告和良好的市場形象，勢必給廣大投資者 以信心，也更有利于投資者進(jìn)一步了解上市公司一段時(shí)期以來的經(jīng)營狀況、總經(jīng) 理班子的績效水平以及公司前景展望等狀況。同時(shí)就上市公司本身而言，獨(dú)立董 事的引進(jìn)將促進(jìn)上市公司業(yè)務(wù)和管理水平的提高，并形成有效的制約機(jī)制，使上 市公司在激勵(lì)和制約兩方面達(dá)到雙贏局面，形成董事會(huì)的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合。

3、建立獨(dú)立董事制度可以增強(qiáng)董事會(huì)對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督職能

由于我國還處在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，公司的內(nèi)部治理與控制都不很完善。相當(dāng)一部分由上級行政主管部門或投資機(jī)構(gòu)推薦委派的董事，只代表其出資方的利益，沒有體現(xiàn)股份公司“股東利益最大化”的基本特征。公司經(jīng)營者集決策、經(jīng)營大權(quán)于一身，股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)失去了對股份公司經(jīng)營管理的有效監(jiān)督，從而導(dǎo)致了企業(yè)經(jīng)營的各種違規(guī)行為，嚴(yán)重?fù)p害了廣大投資者的合法權(quán)益。由于獨(dú)立董事能夠超脫于公司利益之外，建立獨(dú)立董事制度，可以通過獨(dú)立董事的獨(dú)立性和責(zé)任心對公司經(jīng)營者進(jìn)行有效的監(jiān)督和控制，從而使公司董事會(huì)制度更加完善。

4、建立獨(dú)立董事制度可以有利于股份有限公司兩權(quán)分離和完善法人治理機(jī)制

公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，科學(xué)的公司法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該是一種由公司股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)之間的“權(quán)力―制衡”關(guān)系的制度安排。他通過對公司決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)的機(jī)構(gòu)及其職責(zé)設(shè)置，建立起公司權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的制衡關(guān)系。獨(dú)立董事制度的確立，改變了股份公司董事會(huì)成員的利益結(jié)構(gòu)，彌補(bǔ)了國有資產(chǎn)管理部門、投資機(jī)構(gòu)推薦或委派董事的缺陷和不足，使董事會(huì)決策職能被大股東控制的現(xiàn)象得以有效的制衡；獨(dú)立董事依照法律規(guī)定享有代表全體股東行使對公司經(jīng)營管理的決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，這從法律制度、組織機(jī)構(gòu)兩個(gè)方面保證了股份公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。在股份公司法人治理結(jié)構(gòu)中，設(shè)立獨(dú)立董事制度對于完善董事會(huì)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)，改善股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)營管理層三者之間的分工協(xié)調(diào)關(guān)系，提供了組織機(jī)構(gòu)上的保障。

5、建立獨(dú)立董事制度可以保護(hù)中小投資者的利益

公司制實(shí)行“資本民主”，即每股代表一張選票，因此絕對或相對控股的股東可以利用選票優(yōu)勢把公司變成實(shí)現(xiàn)自身利益的工具，偏離整體股東利益，甚至損害中小股東利益，例如我國股市的圈錢游戲、大股東惡意分紅等行為。有關(guān)研究表明，上市公司內(nèi)部人控制問題與股權(quán)向國家股股東或法人股股東的集中度成正相關(guān)關(guān)系，股權(quán)越集中，上市公司的內(nèi)部人控制度就越高，因此在決策層中安排代表中小股東利益的獨(dú)立董事就是平衡權(quán)力的重要的制度設(shè)計(jì)。引進(jìn)獨(dú)立董事，將形成對大股東權(quán)力的有力制約，可以保障中小股東的權(quán)益。獨(dú)立董事的比例越高，對中小投資者的保護(hù)就越好。獨(dú)立董事的設(shè)立，對于上市公司的日常經(jīng)營和資金運(yùn)作都有直接的制約，可以防止大股東侵犯中小股東的利益，避免類似 ST猴王、濟(jì)南輕騎等事件的發(fā)生，促進(jìn)上市公司和證券市場的健康規(guī)范發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

1、劉翌，“我國上市公司獨(dú)立董事制度研究”，《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》，2001年 第1期

2、徐永濤、刑書恒，“獨(dú)立董事的運(yùn)行之路”，《政法論叢》，2003年第3期

3、關(guān)建華，倪友波.論我國上市公司獨(dú)立董事獨(dú)立性之保障〔J].法商論叢，2009(4)

.4、段從清.獨(dú)立董事制度研究【M〕.人民出版社.2004.5、陳桂華．對我國上市公司獨(dú)立董事制度的思考．經(jīng)濟(jì)問題．2006(9)．

6、王紅梅.獨(dú)立董事在中國運(yùn)行狀況的研究[J].會(huì)計(jì)之友,2007(11).

第三篇：經(jīng)濟(jì)法論文

安徽科技學(xué)院

2013—2014學(xué)年第 1 學(xué)期

《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)》課程

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考核題目

合同法在生活中應(yīng)用

主考教師

內(nèi)容摘要：合同法顧名思義就是一部針對合同的法律，是指調(diào)整因合同產(chǎn)生的以權(quán)力、義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，主要規(guī)范合同的訂立、合同的效力、合同的履行等問題。合同法是經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分，也與人們的日常生活息息相關(guān)。只要日常生活中與合同相關(guān)的，都要用合同法來維護(hù)相關(guān)利益。本文通過自己生活中的實(shí)例談?wù)労贤ㄔ谏钪械膽?yīng)用。尤其是在合同的訂立、合同的效力，合同的履行方面說一下合同法對日常生活中合同的作用，及對人們生活產(chǎn)生的影響。

教師評語

合同法在生活中應(yīng)用

摘要：合同法顧名思義就是一部針對合同的法律，是指調(diào)整因合同產(chǎn)生的以權(quán)力、義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，主要規(guī)范合同的訂立、合同的效力、合同的履行等問題。合同法是經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分，也與人們的日常生活息息相關(guān)。只要日常生活中與合同相關(guān)的，都要用合同法來維護(hù)相關(guān)利益。本文通過自己生活中的實(shí)例談?wù)労贤ㄔ谏钪械膽?yīng)用。尤其是在合同的訂立、合同的效力，合同的履行方面說一下合同法對日常生活中合同的作用，及對人們生活產(chǎn)生的影響。關(guān)鍵詞：合同法，經(jīng)濟(jì)法，生活中合同

引言：合同是什么？《合同法》規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”很多人認(rèn)為自己只是一個(gè)普通人，不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，也不進(jìn)行商業(yè)銷售，合同與自己無關(guān)。其實(shí)，這樣的認(rèn)識是錯(cuò)誤的。

一、生活中合同的訂立

合同的訂立就是指當(dāng)事人為締結(jié)合同關(guān)系所實(shí)施的一系列行為。我們在從事與生活息息相關(guān)的活動(dòng)的時(shí)候都在不斷地訂立合同、履行合同，大部分對合同的概念不了解，還沒有認(rèn)識到是在訂立合同。很多人認(rèn)為只有舉行簽約的才是合同，其實(shí)是錯(cuò)誤的概念。合同的外在表現(xiàn)形式有多種多樣，如：書面形式、口頭形式和其他形式，可以涵蓋生活的方方面面。大到購買價(jià)值連城的商品，小到購買柴米油鹽，都是在雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上成立合同，這些協(xié)商其實(shí)就是合同的訂立過程。人們的衣、食、住、行都伴隨著合同，只是有很多人沒意識到。合同在生活中頻頻出現(xiàn)。衣：我們在與店家經(jīng)過討價(jià)還價(jià)最終達(dá)成一致，一手交錢一手交貨，這一過程就是一次合同訂立和達(dá)成合同的過程。與店家討價(jià)還價(jià)的過程是合同內(nèi)容訂立的過程，價(jià)格雙方都滿意時(shí)，便是雙方意思表示一致，而“一手交錢，一手交貨”便是雙方履行合同。食：去菜市場買菜也是合同關(guān)系。當(dāng)我們?nèi)ゲ耸袌鲑I菜的時(shí)候，很多時(shí)候都沒有標(biāo)價(jià)。當(dāng)我們要價(jià)，老板同意賣，這就是合同的訂立完整過程。去食堂吃飯，選擇食物并付錢，食堂方面賣出食物，這也是合同的完整訂立。住：買房時(shí)會(huì)簽訂買房合同的訂立，這里面包括很多，有房子的大小，位置，同時(shí)還有房子的質(zhì)量問題，包括房子出現(xiàn)問題誰承擔(dān)修理的義務(wù)。買房合同還規(guī)定交房時(shí)間，與此同時(shí)還會(huì)規(guī)定如果房地產(chǎn)商違約后的處理方法等等一系列的問題，是非常全面完善的約定。這就是合同，規(guī)定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)。現(xiàn)在很多人在租房子，這時(shí)就會(huì)有租賃合同，租賃合同也是規(guī)定雙方之間的權(quán)利和義務(wù)，其中定有租金，租房時(shí)間，使用的范圍，還有房子的維護(hù)。這些出現(xiàn)在合同中都是雙方約定好的，達(dá)成共識的，較大限度的平衡了雙方之間的利益。行：當(dāng)在馬路上揮手?jǐn)r出租車，司機(jī)停車并答應(yīng)要求，這時(shí)候運(yùn)輸合同關(guān)系就建立了。在公交站臺，公交司機(jī)停車，我們投幣上車就是一種合同的訂立。這兩類都是隱形的。以上這些都屬于合同的訂立，當(dāng)然主要是列舉了合同訂立的形式，除此之外合同的訂立還包括合同的條款、格式條款等內(nèi)容。這些具體內(nèi)容和詳細(xì)條款比較多，在這里就不一一列舉。

二、合同的效力

合同的效力是指已經(jīng)成立的合同的法律效力，含義是依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力。這里的合同成立并不是指合同簽訂過程的完成。不是所有已經(jīng)成立的合同都有法律效力，有效力的合同成立是要依法成立。這些就牽扯到合同的效力狀態(tài)。合同的效力狀態(tài)可能有一下幾種情形：有效合同：無效合同：可撤銷或者可變更合同：效力待定合同。有效合同是指依法成立并符合生效條件的合同。效力待定合同是指合同成立但不完全符合有關(guān)合同生效要件的規(guī)定。本文主要結(jié)合實(shí)例說一下無效合同，個(gè)人感覺無效合同在生活中容易被利用來損害他人利益。

無效合同是指合同雖然成立但是因?yàn)榍啡鄙У囊允季筒痪邆浞杉s束力的合同。最主要的就是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同。欺詐表現(xiàn)為一方故意告知對方虛假信息，或者故意隱瞞真實(shí)情況。最常見的是在商家故意欺瞞下買到假冒偽劣的商品并且顧客發(fā)現(xiàn)之后可以要求退貨而不是遵照合同一手付錢一手交貨。因?yàn)榘凑铡逗贤ā返?48條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。”當(dāng)合同一方故意不告知真實(shí)情況，另一方可以不遵照合同條約。例如在一些二手商品買賣中故意不告知有哪些缺陷，尤其是比較貴重的商品，如二手車輛，賣方為了更大利益不告知缺陷則買方可以要求解除合同并退款。脅迫表現(xiàn)為以將來發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼而與之訂立合同。比較常見的是一些霸王合同，如強(qiáng)買強(qiáng)賣情況。以前就有發(fā)生的如衣服等商品試以后店家要求必須購買，否則就要對顧客施加暴力等。均屬于無效合同，不必遵守合同。即使當(dāng)場受迫購買商品，也可事后要求店家賠償。

合同的效力對合同雙方都有約束力，所以雙方在制定合同內(nèi)容時(shí)都要慎重考慮，否則合同生效才發(fā)現(xiàn)對自己不利的條款就會(huì)付出極大的代價(jià)。

三、合同的履行

合同的履行就是當(dāng)事人按照約定全面完成自己的合同義務(wù)。首先合同得到履行則訂立合同的目的才能實(shí)現(xiàn)，而且合同的履行是依法成立的合同所必然發(fā)生的法律效果。當(dāng)合同雙方都能夠很好遵守合同條約時(shí)，合同法的作用不是很好的顯現(xiàn)出來。然而在生活中不難看到有的人不按照合同規(guī)定的去做，或者故意在合同中找茬，總之目的就是不想履行合同，從而對合同有自己一套套的解釋。這時(shí)，合同法就發(fā)揮了其作用，對生活中合同的一些內(nèi)容做一些規(guī)定，對合同中表述不明的內(nèi)容做了詳細(xì)注解，和出現(xiàn)問題時(shí)的解決方法。合同法就像一個(gè)天平一樣，保護(hù)著雙方的合法利益，保證合同可以正常，有效，按時(shí)進(jìn)行。合同訂立及效力明確以后則合同的履行就沒有爭議了，想要在合同履行方面做手腳的都是違反合同法的。例如依法進(jìn)行合同訂立，明確合同效力的合同簽訂以后，合同一方不按照合同條約執(zhí)行或者反悔了。這些就構(gòu)成違反行為。合同法會(huì)強(qiáng)制按照合同條約執(zhí)行。例如簽訂就業(yè)合同，但是沒有能夠按照合同條款要求去做。工作者不想就業(yè)，則合同法會(huì)要求對公司進(jìn)行毀約賠償或強(qiáng)制就業(yè)。公司不想履行合同。則要賠償就業(yè)者金錢或給予工作崗位。

四、結(jié)語

合同存在我們生活的每個(gè)角落，我們生活的環(huán)境中各個(gè)方面都涉及合同，也許在我們不經(jīng)意間也許我們就簽訂了合同，并且履行了合同。因此合同具有其廣泛性。有合同的地方就需要合同法，合同從訂立一直到執(zhí)行完畢都需要合同法，當(dāng)我們的合同得不到正常履行的時(shí)候，當(dāng)合同規(guī)定我們的合法權(quán)益受到損害的時(shí)候，合同法就會(huì)發(fā)揮其作用，協(xié)調(diào)保障雙方利益，讓合同正常進(jìn)行。合同是生活中不可或缺的一部分，而合同法則是合同的安全衛(wèi)士。

參考文獻(xiàn)：

[1] 欒兆安.買賣合同簽訂指南[M].北京：中國商務(wù)出版社，2008.[2] 陳正云.合同欺詐及防范[M].北京：法律出版社，1998.[3] 錢玉文.消費(fèi)者權(quán)的法律解釋——基于判例與法理視角[J].法學(xué),2008,08:101-112.[4]陳媛媛,韓文公.淺議法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下合同法中的效益性[J].科技創(chuàng)業(yè)月刊,2011,04:115-116.[5]劉波.經(jīng)濟(jì)法中勞動(dòng)合同法律研究[J].現(xiàn)代營銷(學(xué)苑版),2011,08:143.

第四篇：經(jīng)濟(jì)法論文

論合同法的精神

摘要：合同法是市場經(jīng)濟(jì)中調(diào)整平等主體間交換關(guān)系最重要的法律，其主旨在于保障合同雙方能從自由的交易行為中實(shí)現(xiàn)利益。作為調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)行為的法律規(guī)范，它的各種精神自然是起主導(dǎo)作用的，合同法的精神包括合同自由、合同正義、合同效率等。合同法精神在合同法使用過程中實(shí)現(xiàn)且是相互作用相互促進(jìn)的有機(jī)整體。關(guān)鍵字:

一、合同法精神：自由、正義、效率、相互促進(jìn) 1.合同自由

只要市場主體的交易行為不違反國家法律法規(guī)、不違背社會(huì)公序良俗、不損害社會(huì)公共秩序，國家則對該行為不予以否認(rèn)，體現(xiàn)了國家尊重當(dāng)事人意愿，賦予當(dāng)事人自主選擇、自愿接受交易的權(quán)利，此權(quán)利即為合同自由。合同自由是在合同法中最重要，最古老的精神，是貫穿合同法始終的靈魂，應(yīng)該得到正確的認(rèn)識，這對于我們建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)起著至關(guān)重要的作用。

首先，合同自由要求交易相對人合理信賴和期待，《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：1．假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2．故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3．其他違背誠實(shí)信用原則的行為。自由原則的確立極大地鼓舞了合同當(dāng)事人的主動(dòng)性和積極性。但另一方面，自治原則又有天然的擴(kuò)展性，即自由很容易越軌，且強(qiáng)勢群體根本沒有選擇自由的實(shí)力，一味地堅(jiān)持傳統(tǒng)自由，之后帶來顯失公平的結(jié)果。于是，立法政策和法官判決開始調(diào)整，通過給當(dāng)事人的合同自由施加一定限制。對合同自由的限制體現(xiàn)在：第一，強(qiáng)制締約制度，強(qiáng)制性締約是合同一方當(dāng)事人對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。這種制度保障了當(dāng)事人的基本生存，促進(jìn)了整個(gè)社會(huì)的福利。第二，依據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。誠實(shí)信用原則以社會(huì)為本位，追求衡平正義，要求人們在尊重他人利益和社會(huì)利益的前提下實(shí)現(xiàn)自己的個(gè)人利益，對合同自由原則起到了引導(dǎo)和限制的作用。第三，格式合同制度。其實(shí)質(zhì)是方便合同訂立，節(jié)約交易時(shí)間和交易成本，規(guī)制合同自由，實(shí)現(xiàn)公平正義，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。合同法自由原則的產(chǎn)生和發(fā)展與各種對這一原則的限制都是隨著社會(huì)的發(fā)展而逐漸發(fā)發(fā)展的，如有新的社會(huì)實(shí)踐就會(huì)有新的理論突破，產(chǎn)生新的規(guī)則。對此我們必須用一種發(fā)展的眼光來看待這個(gè)問題，也只有這樣才能使合同自由原則在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下具有靈活的市場適應(yīng)性，煥發(fā)出更強(qiáng)大的生命力。2.合同正義

合同正義首先表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人地位平等。不因?qū)Ψ降某錾⒎N族等給予不適當(dāng)?shù)南拗啤Ｆ浯危裱绦蛘x的原則。程序正義，指合同談判過程中，合同法設(shè)計(jì)了一系列制度來保障當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性，誤解、欺詐、脅迫等可能導(dǎo)致合同無效或被撤銷。通過這些程序的控制，讓當(dāng)事人能做出真實(shí)的意思表示。再次，雙方當(dāng)事人不得濫用優(yōu)勢地位。該規(guī)定旨在使雙方當(dāng)事人合理分配合同上的危險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。對于無名合同，由于法律上沒有明確規(guī)定，要求法官在審判中裁決當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，正確解決違約后果，以及合理分配風(fēng)險(xiǎn)和損害。最后，合同正義體現(xiàn)為對弱者的保護(hù)。現(xiàn)代合同法產(chǎn)生的背景是社會(huì)日益分化為兩個(gè)階層，消費(fèi)者等個(gè)體與大公司、大集團(tuán)階層力量對比懸殊，要求合同法傾斜保護(hù)弱者利益，舍形式公平，求實(shí)質(zhì)公平。3.合同效率

合同是有效利用資源，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置的手段，所以，合同及其法律具有追求、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益的作用。合同法設(shè)計(jì)的許多制度是有助于交易的進(jìn)行，整個(gè)合同法是一部增進(jìn)市場效率的法律。只要當(dāng)事人意思表示不違反法律法規(guī)、不違背社會(huì)公序良俗、不損害社會(huì)公共利益，合同法就不應(yīng)進(jìn)行干預(yù)。合同法設(shè)置了清晰明確的訂立程序、履行規(guī)則，使交易便捷。合同法初創(chuàng)時(shí)的合同保全、合同擔(dān)保、違約責(zé)任三項(xiàng)制度，促使債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，從而取得理想的經(jīng)濟(jì)效益；合同法的變更和解除制度是隨情況的變化而調(diào)整合同關(guān)系，將損失降到最低限度的制度，也是效率精神的體現(xiàn)。

二、合同法精神相互作用相互促進(jìn)

在現(xiàn)代合同法上，對合同自由的限制之一，就是確認(rèn)了其他一些諸如誠實(shí)信用原則、公平原則等。但是在合同法的諸原則中，各原則的地位是有所不同的，公平原則也好，誠信原則也好，都不能動(dòng)搖合同自由原則為合同法的最基本原則的地位。法律不再強(qiáng)調(diào)形式自由，而是通過給當(dāng)事人的合同自由施加一定限制，從而達(dá)到人與人之間總體的平衡。所以，現(xiàn)代合同法發(fā)展的一條主線是合同自由及其限制，只是在不同時(shí)期，“自由”和“限制”的比重不同。實(shí)際上，現(xiàn)代合同法對合同自由的限制，反映了合同法對合同正義的追求。而現(xiàn)代合同法發(fā)展的另一條主線就是合同自由、合同效率與合同正義的相互博弈過程。

事實(shí)上，正是堅(jiān)持合同自由原則，合同正義、合同效率才得以實(shí)現(xiàn)。但是，合同自由不是絕對的自由，堅(jiān)持傳統(tǒng)合同法上的合同自由原則，最終只會(huì)損害合同正義，破壞合同正義，影響合同效率。為了保證合同正義，需要對合同自由加以限制。只是對合同自由的限制，必須符合比例原則或者最小干預(yù)原則。這樣，一方面可以保證合同正義，另一方也可以促進(jìn)合同效率。從而使合同自由、合同正義、合同效率形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。參考文獻(xiàn)：《中華人民共和國合同法》、《給管理人看的81堂法律課》、《論合同自由原則》、《論合同自由與合同正義》、《合同法原理與應(yīng)用》

第五篇：經(jīng)濟(jì)法論文

經(jīng)濟(jì)法論文

——有關(guān)合同法中締約過失責(zé)任問題

【內(nèi)容提要】：締約過失責(zé)任，也稱之締約上過失責(zé)任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會(huì)出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當(dāng)事人帶來損失，也可能一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致對方當(dāng)事人的損失。簡言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這正是合同法上締約過失責(zé)任所要解決的問題，也是締約過失責(zé)任存在的重要意義。締約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯(cuò)致他方受損害均無法解決。為了彌補(bǔ)這一漏洞需要從法律上建立締約過失責(zé)任。又因?yàn)榫喖s過失責(zé)任與合同責(zé)任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過失責(zé)任納入其中，實(shí)是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責(zé)任的特點(diǎn)、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】：締約過失責(zé)任；損害賠償；信賴?yán)妫磺謾?quán)責(zé)任；違約責(zé)任

【正文】：

（一）締約過失責(zé)任的概念及特點(diǎn)

締約過失責(zé)任是德國學(xué)者椰林提出的，但是它的概念在法學(xué)理論界仍然存在較大的爭議，在我們所學(xué)習(xí)的締約過失責(zé)任主要是指在合同訂立過程中，一方因違背其誠實(shí)信用原則和法律規(guī)定的義務(wù)致另一方的信賴?yán)娴膿p失時(shí)所應(yīng)該承擔(dān)的損失賠償責(zé)任。我國《合同法》第42、43條中專門規(guī)定了締約過失責(zé)任的制度，這不僅僅完善了我國債法制度的體系，而且也完善了交易的規(guī)則。在締約階段，當(dāng)事人因社會(huì)接觸而進(jìn)入可以彼此影響的范圍，依誠實(shí)信用的原則，應(yīng)盡交易商的必要注意，以維護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)和人身利益，因此，締約階段也應(yīng)該受到法律的調(diào)整。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，認(rèn)真履行所負(fù)有的義務(wù)，不得無合同拘束，而隨意撤回邀約或?qū)嵤┢渌氯藫p害的不正當(dāng)行為。否則，不僅將嚴(yán)重妨礙合同法的依法成立和生效，影響到交易的安全，也影響到人與人之間正常關(guān)系的建立。

締約過失責(zé)任的概念及特點(diǎn)：

1、締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是一個(gè)不斷變化的過程，想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。

本文基本同意第一種觀點(diǎn)。締約過失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)妫膊划a(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對方的信賴?yán)娴膿p失。

2、締約過失責(zé)任是以民法的誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任。

3、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯(cuò)一方因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。對于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會(huì)出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用；履約準(zhǔn)備費(fèi)用。

4、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對方的信賴?yán)妗９示喖s過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。

（二）、締約過失責(zé)任的其構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：締約過失責(zé)任采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，所以其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括客觀要件和主觀要件這兩個(gè)方面。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下四個(gè)： 1．當(dāng)事人在訂立合同過程中有違反先合同義務(wù)的行為

先合同義務(wù)是指當(dāng)事人在訂立合同過程中負(fù)有的依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，也有人稱為誠信義務(wù)。違反先合同義務(wù)的行為，稱之為締約過失行為，一般情況下是不作為，如應(yīng)盡協(xié)助、告知、照顧、保護(hù)義務(wù)而不進(jìn)行協(xié)力、告知、照顧、保護(hù);也可以是作為，如泄露或不正當(dāng)?shù)氖褂盟说纳虡I(yè)秘密等。違反先合同義務(wù)的行為發(fā)生在合同訂立過程中，即合同締結(jié)階段。合同締結(jié)階段是指一方發(fā)出要約，另一方做出承諾以前的階段，即雙方合意形成以前的階段。在合同締結(jié)階段，當(dāng)事人之間負(fù)有誠信義務(wù)，因?yàn)樵诖穗A段當(dāng)事人之間己經(jīng)具有某種訂約上的聯(lián)系，為締結(jié)合同一方實(shí)施了某種有法律意義的行為(如發(fā)生要約或要約邀請)，并受該行為的約束，而另一方對此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴，也就是說當(dāng)事人之間己進(jìn)行實(shí)際的接觸、磋商，已由原來的普通關(guān)系進(jìn)入到特殊的聯(lián)系階段，當(dāng)事人之間可能某種信賴關(guān)系，此時(shí)一方就應(yīng)對另一方負(fù)有誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，即互相協(xié)助、告知、照顧、保護(hù)等義務(wù)。這種義務(wù)隨著雙方當(dāng)事人的聯(lián)系的密切而逐漸加深。當(dāng)事人一方如不履行這種義務(wù)，不僅會(huì)給他方產(chǎn)生損害，而且也會(huì)妨害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。所以，為了加強(qiáng)締約當(dāng)事人的責(zé)任心，防止當(dāng)事人因故意或過失使合同不能成立或生效，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，法律要求當(dāng)事人必須履行上述誠信義務(wù)。否則，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，締約過失責(zé)任的第一個(gè)要件是要有締約過失行為。2．違反先合同義務(wù)的當(dāng)事人具有過錯(cuò)

締約過失責(zé)任顧名思義，違反義務(wù)的當(dāng)事人須具有過失，過失是構(gòu)成締約過失責(zé)任的要件之一。什么是過失?一般認(rèn)為，所謂過失是指行為人的一種主觀心理狀態(tài)，這實(shí)際上是一種主觀過失。但是締約過失責(zé)任種所說的過失還包括客觀的過失。所謂客觀的過失是指依據(jù)行為人的行為是否違反了某種行為標(biāo)準(zhǔn)來確定其是否具有過失。締約上的過失是指行為人的行為違反了依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，破壞了締約關(guān)系。無論行為人在實(shí)施違背誠信義務(wù)的行為時(shí)的心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約上過失的成立，行為人都要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，締約過失制度采用的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則。當(dāng)然，過錯(cuò)責(zé)任原則作為締約過失的歸責(zé)原則，同樣也會(huì)有例外情況出現(xiàn)，但是，對于締約過程中的無過錯(cuò)(失)責(zé)任，應(yīng)以法律明文規(guī)定為限，除法律有例外規(guī)定外，締約過失責(zé)任應(yīng)以過錯(cuò)為條件。3．造成他人信賴?yán)娴膿p失

民事責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為構(gòu)成要件，損害事實(shí)的發(fā)生也是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件之一。如果只有締約過失行為，當(dāng)事人也有過錯(cuò)，而沒有損害事實(shí)的發(fā)生，也不構(gòu)成締約過失責(zé)任。締約上的損害通常指信賴?yán)娴膿p失。締約過失責(zé)任中所說的信賴?yán)妫褪侵敢环交趯α硪环綄⑴c其訂立合同的合理信賴所產(chǎn)生的利益。信賴?yán)娴膿p失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不能成立和生效，導(dǎo)致信賴方所支付的各種費(fèi)用和其他損失不能得到彌補(bǔ)。當(dāng)然，這些利益必須是當(dāng)事人可以客觀的預(yù)見到的范圍內(nèi)。法律所保護(hù)的信賴?yán)妫仨毷腔诤侠淼男刨嚩a(chǎn)生的利益，這種合理的信賴意味著，當(dāng)事人雖然處于締約階段，但因?yàn)橐环降男袨椋咽沽硪环阶阋韵嘈藕贤某闪⒒蛏В捎诹硪环降木喖s過失破壞了締約關(guān)系，使信賴一方的利益喪失。如果從客觀的事實(shí)中，不能對合同的成立或生效產(chǎn)生信賴，即使當(dāng)事人己經(jīng)支付了大量的費(fèi)用，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。比如甲打算借一部分錢建造新房，于是向乙借錢10萬，乙出于面子問題而表面上答應(yīng)了甲，并且約定三天后把錢給甲，于是甲回家后便叫工程隊(duì)開始施工，三天后，甲去找乙取錢卻被告知乙已近去美國留學(xué)需要大量費(fèi)用，所以乙無法借錢給甲，于是甲的建造新房的計(jì)劃遙遙無期，并且損失了部分財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)案例中甲在與乙達(dá)成要約后，甲相信乙的承諾并開始實(shí)施自己的計(jì)劃，然而卻因?yàn)橐业乃s而造成甲的損失，那么甲對乙信任后所花費(fèi)的財(cái)產(chǎn)就是信賴?yán)娴膿p失。

4．違反先合同義務(wù)的行為與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系

作為民事責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系，是指侵害行為與損害后果之間存在著前因后果的聯(lián)系。損害是行為的結(jié)果，行為是損害的原因。在締約過失責(zé)任中，違反先合同義務(wù)的行為即締約過失行為是造成信賴?yán)鎿p失的原因，信賴?yán)鎿p失是締約過失行為的結(jié)果。締約過失行為所侵害的對象是當(dāng)事人的信賴?yán)妫挥挟?dāng)信賴?yán)娴膿p失與締約過失責(zé)任為有因果關(guān)系的情況下，信賴人才能要求過錯(cuò)方承擔(dān)締約過失責(zé)任。

以上四個(gè)要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

（三）、締約過失責(zé)任與其他責(zé)任的區(qū)別

1、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任

締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，即當(dāng)事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴關(guān)系，因一方的過失而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責(zé)任關(guān)系密切，然而締約過失責(zé)任與違約責(zé)任是兩種不同的責(zé)任，存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

第一，從責(zé)任形式上看，違約責(zé)任是因?yàn)檫`反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件的；而締約過失責(zé)任產(chǎn)生的宗旨就是為解決沒有合同關(guān)系的情況下因一方的過失而造成另一方信賴?yán)娴膿p失問題，所以，區(qū)分違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的首先要以合同關(guān)系是否成立為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式，而締約過失責(zé)任只是一種法定的責(zé)任，不能由當(dāng)事人自由約定。從責(zé)任形式上面看，違約責(zé)任形式包括了違約金、損害賠償、實(shí)際履行等多種形式，而締約過失責(zé)任只以損害賠償作為其賠償形式。

第三，從賠償范圍上看，違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，在賠償了期待利益后，受害人就達(dá)到了合同猶如如期履行的狀態(tài)，因此賠償期待利益可以作為實(shí)際履行的替代方法來使用。而在締約過失責(zé)任的情況下，當(dāng)事人只能根據(jù)信賴?yán)娴膿p失要求賠償，對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，旨在使非違約方因信賴合同的履行而支付的各種費(fèi)用得到返還和賠償，從而使當(dāng)事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)。

2、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任

可以看出侵權(quán)責(zé)任所產(chǎn)生的請求權(quán)與締約過失責(zé)任所產(chǎn)生的請求權(quán)具有很多相似之處，一方面，它們大都是在沒有合同關(guān)系的情況下所產(chǎn)生的責(zé)任，另一反面，兩種責(zé)任都是以損害賠償為內(nèi)容，并且都是以過失為要件，但是兩者也據(jù)偶很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

第一，締約過失責(zé)任產(chǎn)生具有兩個(gè)條件：一是雙方已近開始實(shí)施社會(huì)上的一種接觸，即雙方已形成了一種實(shí)際接觸和磋商關(guān)系；二是接觸使當(dāng)事人形成一種特殊的信賴關(guān)系，但是對于侵權(quán)責(zé)任來說，侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生并不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系。

第二，違反的義務(wù)不同。締約過失行為在本質(zhì)上違反了依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，而侵權(quán)行為則違反了他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)。

第三，締約過失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，只要確有締約過失行為造成所保護(hù)的信賴關(guān)系的破壞，從而使另一方的信賴?yán)媸艿綋p失，受害人就有權(quán)要求賠償。然而侵權(quán)責(zé)任所保護(hù)的是物權(quán)、人格權(quán)等絕對權(quán)。信賴?yán)嬉驗(yàn)椴⒎且环N實(shí)有財(cái)產(chǎn)，很難受到侵權(quán)法的保護(hù)。