第一篇：解析變法模式與中國立法法上

變法模式與中國立法法上

立法及其法律控制近年來一直是法律理論與實務界的熱點問題，學術界先后曾草擬過數(shù)份立法法草案，供國家立法機關參考。《立法法》(草案)日前在全國人大常委會的討論，更將這一問題推上了正式的立法軌道。鑒于立法法對于整個法律體系的基礎性作用和重要影響，有必要從我國法制現(xiàn)代化與社會發(fā)展的高度，對正在審議中的《立法法》進行剖析和評論，并據(jù)此重新梳理我國立法理論研究與實務的未來發(fā)展思路。

一、全球現(xiàn)代化進程的歷史事實說明，現(xiàn)代化可以分為兩種實現(xiàn)途徑：一種是通過傳統(tǒng)社會內部自發(fā)的因素實現(xiàn)現(xiàn)代化，一種是在外部的壓力下通過變革實現(xiàn)現(xiàn)代化。用制度變遷的理論解釋，前者屬于誘致性制度變遷，以響應獲利機會而自發(fā)形成的社會秩序實現(xiàn)社會變革，可以稱之為“自發(fā)模式”;后者屬于強制性制度變遷，以法律規(guī)定強制實現(xiàn)社會變革，可以稱之為“變法模式”1.自發(fā)模式產生于社會內部的需要，其演變歷史非常漫長。在西歐，羅馬帝國滅亡以后，相對多元的權力結構與社會結構使歐洲社會不具備進行強制性制度變遷的客觀歷史條件，市場經濟以及與之相應的交易規(guī)則和產權制度都是在漫長的自然秩序中形成的。在歐洲民族國家出現(xiàn)以前，法院、海商法、財產法、保險法、合同法等基本制度與規(guī)范已經形成，民族國家形成以后，只不過是以法律的形式對早已形成的制度和規(guī)范予以確認和規(guī)范化而已2.可見，在自發(fā)模式下，規(guī)范、制度的形成與國家的有意識立法活動沒有必然的關系。

自發(fā)模式的順利實現(xiàn)取決于社會內部的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性之間的兼容關系，如果兼容關系較弱，則無力從社會內部產生出推動現(xiàn)代化的制度安排。因此，盡管亞洲國家與歐洲國家的歷史同樣漫長，但由于自然

經濟和集權政治等諸多原因的影響，亞洲國家并未能在淪為殖民地以前從社會內部產生推動現(xiàn)代化的制度因素。即使在西歐國家，也并不是每一個國家都能從社會內部不斷產生推動現(xiàn)代化的因素3.然而，歷史表明，自發(fā)模式并不是現(xiàn)代化的唯一途徑，變法模式同樣可以實現(xiàn)國家的現(xiàn)代化。在西方，相對而言較后發(fā)展的發(fā)達國家并沒有刻意從頭重復早發(fā)達國家的自發(fā)過程，而是直接采用強制性制度變遷的方式引入有效率的經濟組織和交易制度4.美國法對英國法的既受和法國民法典對歐洲大陸其他國家的影響，都可以充分地說明變法模式的有效性5.事實上，當代西方國家的私法大都或多或少直接源于或借鑒于羅馬法或英國普通法6.龐德因此提出，“一個法律制度的歷史很大程度上是從其他的法律制度借鑒法律材料的歷史”7，人類學家并斷言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鑒之中”8.尤其是，從自由資本主義進入到國家干預主義以后，不論是立法方式上還是國家與市場的相互關系上，西方國家應該說都大量地采用著變法模式來對社會生活進行調節(jié)，國家對社會生活的干預程度與范圍使自發(fā)模式的制度變遷已經越來越少見，活動的空間越來越受到限制9.與西方國家的歷史發(fā)展軌跡不同，發(fā)展中國家大多經歷過殖民地半殖民地的慘痛歷史，它們的現(xiàn)代化過程往往是伴隨著民族獨立的過程同時開始的。政治上，為了維護國家統(tǒng)一和獨立，避免成為發(fā)達國家的附庸或陷入持續(xù)內亂或民族矛盾，保持強大的國家權力尤其是中央政府的權威具有決定性的意義。經濟上，為了迅速改善人民的生活水平，增強國家的經濟實力，參與國際競爭，發(fā)展中國家不得不采取一條政府推動下的高速經濟發(fā)展戰(zhàn)略，以實現(xiàn)經濟騰飛。現(xiàn)代化理論及實踐表明，發(fā)展中國家要實現(xiàn)現(xiàn)代化，需要比早發(fā)達國家有更大程度的政府干預和控制10.并且，根據(jù)制度經濟學的原理，自發(fā)的制度變遷必須是在預期收益大于預期成本的情況下才會發(fā)生。發(fā)展中國家在高度集中的計劃經濟體制和強大的政府權力之下，政府既是政治權力的持有者，也是經濟中占支配地位的國有資產的所有者和整個社會經濟活動的計劃組織者，因此，發(fā)展中國家自發(fā)的制度創(chuàng)新的成本異常高昂，這就使政府推動下的變法更顯重要。除非由政府引入法律、政策建立和保護與市場兼容的制度，強制推進制度變遷，市場不可能自發(fā)形成11.這樣，立法與變法具有了不可分割的聯(lián)系，立法構成了變法模式的基本表現(xiàn)形式。

由于兩種社會發(fā)展軌跡的不同，使自發(fā)模式與變法模式在特征上具有明顯的區(qū)別：

第一、在市場秩序與規(guī)則的關系上，自發(fā)模式是在市場秩序形成的過程中在市場主體間自發(fā)產生交易規(guī)則，然后由國家以法律的形式對自發(fā)形成的規(guī)則予以確認。所謂“先有交易，后來才有交易發(fā)展的法律??這種經過交換和在交換中才產生的實際關系，后來才獲得了契約這樣的法律形式”12.變法模式則是通過國家制定強制性的規(guī)則來引導、促成市場秩序的形成。變法模式是先有法律規(guī)則，后有市場秩序，以法律規(guī)則為市場經濟的形成鳴鑼開道。

第二、在中央與地方的關系上，自發(fā)模式本質上是一種個人行為或地方行為。即使有統(tǒng)一的國家權力存在，中央政府也不會對個人的行為或地方特色進行干預。因此，在自發(fā)模式下，各個地方的特殊性以及與之相應的公共產品(如糾紛解決機制、交易慣例等)可以得到多樣化的發(fā)展。在變法模式下，為了保持中央政府對整個變法過程的調控能力和貫徹公平原則，推動變法的權力主要集中在中央政府。并且，為了打破地方勢力對變法的分割和阻擾，適度的中央集權更變得不可或缺13.第三、在基礎性制度安排與第二級制度安排的關系上14，變法由于是從一種體制向另一種體制的轉換，必然涉及到制度與觀念的根本性變革。沒有基礎性制度安排的變革，整個改革過程將會因為缺乏客觀的評價標準而陷入無休止的爭論中。在自發(fā)模式下，由于第二級制度安排形成于交易方的協(xié)議，因此，在基礎性制度安排發(fā)生變化以前，很有可能發(fā)生的是第二級的制度變遷，逐步導致對基礎性制度安排進行更根本性的修改。兩種不同的途徑各有優(yōu)缺點，根本性變革能在短期內實現(xiàn)變革的目標，但其實現(xiàn)成本較高，容易給社會生活帶來突然性的變化和震蕩。漸進性變革需要的時間較長，但其實現(xiàn)成本低，過渡平緩。

第四、在市場秩序與法律體系的形成時間上，變法模式力求在一個比較短的時間里建成法律體系，并以變法方式在短時間里促進市場秩序的形成。相比之下，自發(fā)模式所形成的市場秩序與法律體系往往經過長時間的歷史積淀，任何一部法律的最后制定，都是市場長期自發(fā)選擇的結果15.第五、在法律的穩(wěn)定性與變動性的相互關系上，由于自發(fā)模式下的法律是經過長時間市場選擇的結果，因此，一旦制定法律，其生命力牢牢根植于市場秩序本身，除非社會結構發(fā)生大的變革，法律都可以保持其穩(wěn)定性和可預見性。相比之下，變法模式之下的法律是一種人為的創(chuàng)造和推動社會變革的工具，隨著社會生活的發(fā)展隨時調整法律，應是變法戰(zhàn)略的題中應有之義。并且，由于每一次法律變動都是使法律能夠更有效地推動市場秩序的形成，這種變動性并不會破壞人們對法律的合理預期16.第六、在法律的本土化與國際化的關系上，自發(fā)模式下的規(guī)則形成完全是市場秩序的自發(fā)選擇結果。在變法模式下，政府往往是借鑒了發(fā)達國家的成功經驗，并將其成功的法律觀念與制度引入或移植到本國。從形式上看，發(fā)展中國家采用變法模式似乎缺乏本土化的支持。然而，從實質上看，由于市場經濟并不是發(fā)達國家的專利，因此，西方國家首先建立與市場經濟相關的觀念與制度并不意味著這些觀念與制度就是西方國家的專利品。并且，如何將西方國家成功的法律觀念與制度與發(fā)展中國家的具體國情相結合仍是一項艱巨的工作。在法律制度史上，任何一次成功的法律移植或借鑒都是一種本土化的過程，變法與本土化并不矛盾。17

二、自發(fā)模式下的規(guī)范與制度是市場經濟本身的內在要求經過長期的歷史積淀后在法律上的反映，因此，自發(fā)模式大致能保證國家的立法與市場經濟所要求的法律關系的一致性。在變法模式下，市場秩序是在國家法律的推動下形成的，法律因而是外加于市場的。如果立法不能反映市場本身的要求或立法超越或滯后于社會生活的發(fā)展程度，必然會使書本上的法律與市場所要求的法律關系出現(xiàn)錯位與脫節(jié)，甚至以立法來扭曲市場的客觀要求。這是變法模式下立法活動的固有風險。

變法的這種風險根植于法與法律的區(qū)別或法的應然與實然的區(qū)別18.法與法律的區(qū)別或法的應然與實然的區(qū)別是法哲學的核心問題之一，從古希臘哲學家最先關注實在法與自然法的關系開始就始終纏繞著每一個法學家和法學流派19.盡管當今世界的三大主要法學流派對這一問題的回答迥異，但它們無一不承認實在法與超越實在法之外的某種應然法的區(qū)分20.馬克思主義法學同樣也承認法的實然與應然之間的區(qū)別。在《論離婚法草案》中，馬克思指出，“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事物的本質，那么我們就應該責備他極端任性”21.盡管馬克思此時的觀點還明顯帶有“絕對精神”的痕跡，但他已明確將實在法與應然法作了區(qū)分。后來，馬克思在批判黑格爾在國家與法的關系上的唯心主義觀點時進一步指出，“法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反它們根源于物質的生活關系”22.根據(jù)馬克思主義認識論，法律應當“是事物的法的本質的普遍和真正的表達者。因此，事物的法的本質不應該去遷就法律，恰恰相反，法律倒應該去適應事物的法的本質”23.可見，歷史唯物主義世界觀科學地解釋了法的應然與實然的關系，“法的關系”、“事物的法的本質”或“現(xiàn)實的法律”是指由經濟關系所派生和決定的法律關系，是在一定生產方式下，人與人的關系所必然產生出的權利義務關系。它是經濟關系及其他社會關系的直接體現(xiàn)，又是作為立法反映經濟關系的中介。法律與立法則是立法者對經濟關系與法的關系的主觀表述，是立法者意識活動的產物。某一制定法既可能符合“法的關系”，也可能部分地甚至完全不符合“事物的法的本質”，出現(xiàn)法律與法之間的錯位和脫節(jié)。與自然法學派與社會學法學的解釋比較，馬克思主義法律理論對法的應然與實然關系的解釋顯然更加科學、合理。因此，對于書本上的法律或立法仍然要以實踐進行檢驗，不能思想僵化，陷入本本主義或教條主義24.在自發(fā)模式下，市場主體間的權利義務完全依據(jù)經濟關系所決定的法律關系由當事人自愿確定，在這種權利義務關系經過充分的發(fā)育之后，經由國家權力的作用固定為法律。這樣，法與法律之間的關系是一

種決定與被決定、反映與被反映的關系。盡管因為立法技術或認識過程的復雜性等原因可能會使法律在一定程度上不能完全復寫客觀的法律關系，但自發(fā)模式下的法律只能忠實地反映客觀存在的法律關系而不能脫離法律關系進行創(chuàng)造。這就決定了自發(fā)模式下的立法不可能與客觀的法律關系出現(xiàn)大的脫節(jié)。

在變法模式下，立法是在市場經濟以及與之相應的法律關系并不存在的情況下啟動和進行的，目的是在政府的推動下，以法律為工具來促進市場經濟的形成。這樣，法與法律應該具有的決定與被決定、反映與被反映的關系出現(xiàn)了倒置，法律早于法律關系而出現(xiàn)。在這種情況下，無論立法者多么聰明，多么詳細地研究和借鑒別國的經驗，都不可能完全避免法律不能反映市場經濟以及法律關系的客觀需要或法律與現(xiàn)實發(fā)展脫節(jié)的后果。加之立法者往往與舊的體制有著千絲萬縷的聯(lián)系，在改革發(fā)展到一定的程度或市場所起的作用逐步增大以后，變法必然會影響到立法者的實際利益，甚至會使立法者成為繼續(xù)改革的對象。這種情況下，立法者所制定的法律就會與現(xiàn)實的需要脫節(jié)，甚至走到現(xiàn)實的反面25.結果，必然出現(xiàn)法律規(guī)則愈多，離市場經濟所要求的法律關系愈遠的二律背反現(xiàn)象26.具體而言，變法是以國家權力推動市場的形成，構造市場要素，它是對自發(fā)市場秩序的一種人為干預。然而，任何干預都是有成本和代價的。立法的成本主要由三大部分所組成：社會成本(社會為遵守法律規(guī)定而付出的成本，)、立法機關成本及執(zhí)法機關成本。通常，立法機關成本與執(zhí)法機關成本可以度量，而國家對市場進行干預的社會成本往往無法計算，由此而使立法可能給社會造成巨大的負擔27.國際學術界已越來越多地將國家以立法形式對市場進行干預所造成的社會成本與通常的財政支出相題并論，前者以稅收的形式由社會負擔，后者以間接稅收的形式加諸社會28.問題在于，不論是稅收還是收費，任何財政支出都會受到財政預算的控制，而立法的社會成本卻不在任何財政預算控制之內，政府因而可以任意對社會施加這種成本。在社會承受能力不變且財政預算控制嚴格的情況下，政府必然會以立更多法的方式轉移社會成本的負擔方式，以實現(xiàn)施政目標29.結果，法律越多，社會的負擔越重，企業(yè)的競爭力越弱30，消費者的損失越大31.這是立法在當代世界各國存在的最普遍、最尖銳問題。

變法模式的缺陷并不否定其有效性32，并不意味著人類必須重新回到自由放任年代，完全取消政府干預和立法。變法模式的風險只是提示著必須對立法活動進行控制，決定著對立法進行控制的立法法的客觀存在依據(jù)，盡管從形式上看并不一定表現(xiàn)為一部統(tǒng)一的立法法33.并且，立法法的主要使命應該是防止立法扭曲市場秩序，增加社會成本。

第二篇：論中國新聞法立法

淺談中國《新聞法》立法

孫妍

（駐馬店職業(yè)技術學院 河南 駐馬店 463000）

［摘要］

［關鍵詞］新聞法；新聞自由；可行性；必要性

全球化是當今時代的一大特征，中國正在以一個蓬勃發(fā)展的大國姿態(tài)積極融入這一浪潮中。但中國媒體在世界的話語權地位如何？我國現(xiàn)有的新聞法律法規(guī)能否適時的保護媒體和公民？我們沒有新聞法的現(xiàn)狀對我國新聞事業(yè)的發(fā)展產生了怎樣的影響？中國的媒體報道已經經歷了幾十年的時間，無論是在理論探索上，還是在實踐業(yè)務總結上，都產生了較為豐碩的成果。相比來講，對記者在報道中的人身保護和公民的知情權及隱私權的保障研究的文章和論著并不多。雖然互聯(lián)網給廣大網民以充分的“新聞自由”，但對新聞自由的感受，最直觀、最強烈的途徑來自于像微博、微信等“自媒體”，這種新聞自由又充分顯現(xiàn)出發(fā)揮新聞監(jiān)督作用的意義越來越大。新聞立法既要最大限度地保障新聞自由，同時又要防止新聞自由權力的濫用。加強新聞立法，是社會主義民主法制建設的必然要求。

一、目前我國新聞法制建設的現(xiàn)狀

（一）我國新聞法制建設的歷程

新中國成立后，我國對新聞立法的呼聲一直沒有停斷[2]。早在1975年5月，復旦大學新聞系學生在校慶學術報告會上發(fā)表論文，率先提出了制定新聞法的問題。為新聞立法重新動議，是在改革開放以后的上世紀八十年代初期。1980年，趙超構、李子誦等新聞界學者在第五屆政協(xié)會議三次會議期間首次呼吁制定新聞出版法，引起社會各界廣泛重視。1984年，六屆人大和政協(xié)二次會議期間，全國人大常委會決定制定《新聞法》。兩個月后，新聞法學學科建設的發(fā)源地——中國社會科學院新聞研究所成立，并著手起草新聞法。1987年在新成立的新聞出版署的負責下，我國在上海建立了一個新聞法起草組，成立了由中宣部、新聞出版署、人民日報社、新華通訊社、全國記協(xié)、人民大學新聞學院、中國社會科學院法學研究所和新聞研究所等" 9個單位14人組成的新聞法起草小組，1988年寫出

了三個《新聞法》文稿。1989年2月，時任國家新聞出版署署長杜導正向新聞界宣布：《新聞法》草案力爭于年底前提交全國人大常委會審議。此草案明確提出：“國家保障公民在法律允許的范圍內行使新聞自由權利，不受追究和侵害，同時依法制止濫用新聞自由的行為。”2002年11月16日，國家新聞出版總署副署長柳斌杰在接受《財經時報》專時表示，考慮到中國國情，目前還不會制訂《新聞法》[3]。2008年11月3日，人民日報理論版刊出署名華清的文章稱，當前，中國正處于改革發(fā)展的關鍵階段，新情況新問題層出不窮，應加快新聞領域立法工作，繼續(xù)完善與新聞工作相關的法律法規(guī)，為做好新聞工作、提高輿論引導能力提供法律保障[4]。

（二）我國現(xiàn)行新聞法的相關規(guī)定及評析

當前，我國已初步建立了一個以憲法為核心的關于新聞輿論監(jiān)督的法律體系。憲法第35條、41條、47條分別規(guī)定，“公民有言論、出版、集會、游行、示威的自由”，“公民對任何國家機關及其工作人員，有批評和建議權”，公民還享有“進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由”。由此可以認為，盡管我國憲法中沒有關于“新聞自由”這個詞，但新聞自由內含于憲法上述條文之中，這是學者和民眾公認的。我國民法、刑法等基本法律中也有關于新聞輿論活動適用的條款。民法中對保障公民在新聞傳播活動中的權利有專門的條款，刑法主要規(guī)定了對新聞傳播活動犯罪的制裁。我國部分地方也有關于新聞傳播活動的地方性法規(guī)，這也在規(guī)范新聞傳播方面發(fā)揮著重要的作用[5]。比如，《出版管理條例》、《廣播管理條例》、《互聯(lián)網管理條例》等。此外與新聞傳播相關的，如《突發(fā)事件應對法》、《政府信息公開條例》等，都對新聞發(fā)布和信息公開做了詳細要求和規(guī)制，被新聞從業(yè)者廣泛援引使用。各類傳媒管理的行政法規(guī)和關于新聞傳播的單項管理行政法規(guī)，使國家對新聞傳播活動的管理有了具體的規(guī)范框架。在特定的歷史條件下，這個法律體系在確保新聞活動的積極社會效果和保障公民的表達權、知曉權等方面都發(fā)揮了不小的作用[6]。

二、國外新聞立法的借鑒與啟示

世界各國實行新聞法治的形式有兩種：一種是制定專門的新聞法或新聞出版法，或者除新聞法外，還制定有廣播法、電視法、大眾傳播法等[7]。另一種是沒有專門的新聞法，而是在憲法、刑法、保密法等法律中設有適 用于新聞、出版的法律條款。美、英、日等國家均屬于這種情況。法國、德國、俄羅斯分別有成文的《新聞自由法》、《新聞法》和《大眾傳媒法》 [8]。現(xiàn)就德國及意大利的新聞法立法模式做簡單闡述。

（一）德國新聞立法的啟示

在德國，言論自由和新聞自由受憲法的明文保護，對新聞、出版、廣播、與電影報道的自由予以保護，不受檢查。同時，憲法賦予各州制定專門的新聞法。聯(lián)邦憲法法院規(guī)定，不僅要保證新聞界享有憲法賦予的言論自由的權利，而且要保證它的“機構獨立性??從資料的收集到新聞和觀點的發(fā)布。”這就限制了所有州制定可能會以任何方式損害新聞自由的法律，從而使得德國成為整個歐洲對新聞界保護力度最大的國家。德國西部11個州的新聞法也以不同方式規(guī)定新聞媒介享有自由進行輿論監(jiān)督的權利。如北萊茵一威斯特伐利亞州《新聞法》第3條規(guī)定:“新聞界履行一種特殊的公共職能，即采集并傳播新聞，公開觀點，提出批評以及以其他形式制造輿論。”漢堡州《新聞法》被認為最具代表性，該法第3條規(guī)定:“新聞界承擔著一種通過收集和傳播新聞、表達意見、批評或其他形式制造輿論或幫助教育的社會職能。”根據(jù)漢堡州新聞法，新聞界發(fā)揮著大眾信息與意見交流媒介的功能，為了便于新聞界能夠履行這一職能，德國公共事務部門有義務實行信息公開[9]。

（二）英國新聞立法的啟示

英國屬英美法系，是不成文法典國家，審判案件采用判例式，法官可以造法，擁有很大的自由裁量權，但其新聞法制模式對我國具有其借鑒意義。英國新聞自由及輿論監(jiān)督的氛圍比較濃厚，它的重要標志體現(xiàn)在1695年取消了新聞檢查制度。英國沒有成文憲法，也沒有專門的、嚴格意義的關于新聞媒介的權利義務的新聞法，其新聞法律規(guī)范散見于大量的判例法和某些制定法中。如上所述，英國對言論自由和新聞自由并沒有專門的法律規(guī)定。英國調整新聞輿論監(jiān)督權與公民名譽權的法律主要是指《誹謗法》，體現(xiàn)為判例法。像其他國家一樣，為了保護公民的名譽權，英國法一般不允許報紙刊登誹謗性文章，但它規(guī)定在某些場合，為了公共利益，某些言論可以免于誹謗訴訟的危險，這就是法律賦予新聞界對公共權力輿論監(jiān)督的特許權。同時，英國為了更好地保障新聞界的自由，其通過《官方秘密法》、《叛逆法》、《煽動法》、《煽動軍人背叛和叛變法》、《政府檔案 法》、《藐視法庭法》等來界定新聞自由及輿論監(jiān)督和保護國家秘密、國家利益之間的關系，較大地擴展了英國的新聞自由。

三、新聞立法的必要性與可行性

（一）新聞立法的必要性

近年來，我國法制建設取得了重大進展，已經形成了比較完善的社會主義法律體系。但是，現(xiàn)行有關新聞傳播和輿論監(jiān)督的法律、法規(guī)文件不僅分散，而且缺乏周密性。新聞法規(guī)中的諸多問題不同程度地影響了新聞法立法向縱深推進。

1、制度不完善 我國仍沒有一部完整的新聞法, 新聞輿論活動的一些方面還處于無法可依的狀態(tài), 已有的新聞法律制度還存在許多不健全之處。新聞監(jiān)督不具有司法監(jiān)督的強制力和約束力，但由于其輿論影響的公開性、廣泛性、復雜性, 它在人們心中又是一種頗具權威的監(jiān)督。所以新聞工作者要實現(xiàn)輿論監(jiān)督的社會職責，不但要遵循職業(yè)道德保證采訪者的自愿受訪及隱私權，還必須要有充分的法律權利保障。而公民在媒體報道中既要求實現(xiàn)自己的知情權，又要保護自己的隱私權。此外，新聞傳播活動法制化是依法治國的重要內容。因此，制定一部完備的新聞法保障新聞報道的客觀公正, 明確新聞工作者及公民的權利義務，是一項緊迫的任務。

2、新聞侵權和隱性采訪 新聞侵權，是指新聞報道主體通過新聞媒體傳播新聞作品的方式，侮辱、誹謗他人（包括公民和法人）人格和名譽，或者違背他人意愿散布他人隱私、損害他人人格和名譽，或者未經他人同意擅自使用他人肖像等侵權行為。在當代社會中，新聞報道是通過報刊、廣播、電視、網絡等大眾傳播媒體進行傳播的，其傳播速度異常迅捷，傳播范圍十分廣泛。含有侵權內容的新聞作品一經播發(fā)，不僅會迅速傳遍一個地區(qū)、一個省份，甚至會傳遍全國和全世界。因而對新聞報道相對人造成的損害也是很大的[10]。隱性采訪是指新聞記者不暴露真實身份和采訪目的，以偷拍偷錄等隱蔽手段對人物或事件進行采訪。隱性采訪中新聞媒體有利于避開采訪中的障礙，獲得真實、鮮活的新聞素材，同時還可以強化記者的參與意識，強化新聞報道干預生活、發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用。但其弊端也是顯而易見的。第一，泄露隱私。第二，引誘犯罪。第三，隱性采訪往往比正常采訪付出更大的艱辛，有時甚至還可能傷及記者的人身安全。第四，隱性采訪還容易導致法律糾紛，引發(fā)訴訟。一個是采集素材不實，最終造成新聞報 道失實；另一個是采集素材涉及公民隱私[11]。

3、司法不公正 我國沒有完整的新聞法，而相關法律法規(guī)又不夠明確、仔細，導致現(xiàn)行的關于新聞媒體的規(guī)范缺乏對新聞自由行使的具體規(guī)定。新聞自由是相對的，其行使就不得侵犯公共利益和他人利益，行使新聞自由所進行的限制都必須事先由法律規(guī)定。過于寬泛的規(guī)定在司法實踐中給予司法機關過大的自由裁量權，在遇到與其他權利的沖突時，容易造成由于缺乏具體操作標準而對公民的新聞自由權造成傷害的情形。

4、傳統(tǒng)思想消極影響 “新聞法在大多數(shù)國家都沒有”。我認為其他國家的情況不應該影響我國對新聞的立法。基于普通法系、大陸法系的區(qū)別而形成的英美等國家沒有成文新聞法的情況，也不應該成為我國不制定新聞法的理由。普通法系國家以不成文的判例法形式為主要的法律存在形式，而近年來，即使是這樣的國家，成文法也在增加。更重要的是，英美等國雖然沒有成文的《新聞法》，但他們都是新聞法治國家。中國長期處于封建專制統(tǒng)治下，新中國成立之后，解決了封建土地關系，但對封建意識未能徹底掃蕩，民主和法制觀念薄弱，包括新聞法制在內的法制建設沒有得到應有的重視[12]。

（二）新聞立法的可行性

1、政府政策支持 新聞立法不但是公眾、記者們的心聲，也是中央的關注點。正當世界著名媒體受金融危機影響紛紛裁員時，我國卻不動聲色地推出一項大手筆的媒體擴張計劃。在剛不久結束的黨中央十八屆四中全會上，以“依法治國”為主題在中國共產黨93年的歷史上是首次，全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家，這必將為新聞立法帶來全新的刺激[13]。

2、全社會維權意識提高 隨著法律知識的普及，公民的法律意識也有了相應地提高。雖然意識的提高不能完全和知識劃等號，但如果沒有法律知識做前提，所謂法律意識不可能是空穴來風；有了法律知識不一定有好的法律意識，但法律意識肯定是以法律知識為前提的。現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的很多例子可以反映出老百姓的法律意識在提高。全社會的維權意識在普法的過程中得到了極大的提高，民眾的法律意識和法律知識有了比較充分的積累，才能對新聞立法的進程作出正確的判斷和鑒別，進而促使和提高新聞立法的正確性[14]。

四、我國新聞立法設想

現(xiàn)代法律從來都是一種權利與義務的平衡。新聞法治在保障新聞自由的同時，也規(guī)定了不得濫用自由損害國家的、社會的和公民個人合法權益的義務。如何制定《新聞法》，筆者認為：首先，《新聞法》應當從法律調整的層面給新聞一個確切的定義，對具有藝術創(chuàng)作性的拼湊性新聞理性對待，對虛假性新聞嚴厲禁止。其次，《新聞法》要確立新聞的表達自由和國家職權、其它公民權利的基本界限。因此，《新聞法》要厘清新聞采訪報道權與公民法人等的名譽權、隱私權、肖像權、住宅秘密、通信秘密以及商業(yè)秘密等民事權利的界限，確定合憲性與社會公益性的判斷標準，在法律上為新聞的表達自由權利與其它可能發(fā)生沖突的權利之間明確界限。第三，《新聞法》對新聞表達自由的方式進行明確，規(guī)范新聞表達自由的行為。第四、《新聞法》在新聞監(jiān)督中應對法制新聞媒體的監(jiān)督權應進行專門的規(guī)定，以協(xié)調司法權與輿論監(jiān)督權之間關系，促進司法公正。第五、《新聞法》對法制新聞傳播犯罪案件賦予特別采訪的權利。第六、《新聞法》應對新聞工作者的表達行為從法律條文上分別就正當?shù)谋磉_自由、過限的表達自由、違法的表達自由作出合理的界定，并規(guī)定那相應的權利、義務與責任。第七，對《著作權》、《出版法》等配套法律相應修改、完善。如在《著作權》中一定限制的鼓勵藝術形式的創(chuàng)新，防止創(chuàng)新作品被確認為侵權作品[15]。

五、結語 我國新聞立法是我國經濟、政治、社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，我國也已經具備了一定的關于新聞立法的社會條件，但是仍需要進一步研究和探索。值得慶幸的是我國正在積極推進政治體制改革和法治文明的發(fā)展，這必將加速有關新聞立法的進度 [16]。依法治國不能只是一句空洞的口號，新聞事業(yè)是社會主義建設事業(yè)的一部分，而且是十分重要的一個有機組成部分，理所應當被納入“依法治國”的框架。在輿論監(jiān)督過程中出現(xiàn)的種種問題都與媒體沒有明確受權有關，新聞媒體巫待走出無法可依的境況，制定《新聞法》，保護媒體的新聞監(jiān)督權成為當務之急。

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第三篇：中國信托財產立法模式探討

中國信托財產立法模式探討

來源：信托產品 http://www.tmdps.cn

摘要：信托財產制度在英美法系國家得到普遍適用。大陸法系國家在引進信托財產制度的過程中遇到的制度阻礙是不存在“雙重所有權”、不存在衡平法基礎。大陸法財產權的固有特征決定了不必徹底轉化英美信托財產概念。中國《信托法》沒有明確規(guī)定財產的所有權屬于受托人，而只規(guī)定信托財產的經營管理的權利在受托人。這種做法從目前理論與實踐發(fā)展來看已經不合時宜。在中國信托財產立法模式上，不動搖委托人享有民法上所有權的情況下，符合信托本意的做法是，信托法上的所有權在符合信托目的時歸于受托人，受益人享有受益權。確認受托人享有信托財產所有權的同時，兼顧在信托目的下對受益人的保護。

關鍵詞：中國信托法，信托財產，立法模式

信托制度在英美法系國家得到廣泛發(fā)展和適用，大陸法系國家引進信托制度過程中卻遇到阻礙。那就是英美法中信托財產的“雙重所有權”和大陸法傳統(tǒng)物權制度的矛盾和沖突。英國的衡平法是信托制度產生的源泉，信托當事人對于信托財產所享有的“普通法所有權”和“衡平法所有權”是英美國家信托產生的制度基礎。傳統(tǒng)大陸法系物權法貫徹“一物一權”原則，信托財產制度在大陸法系國家不具有生長的原始理念土壤和制度基礎，能否在大陸法系國家立足并發(fā)揮其應有的作用?2001年《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)頒布，《信托法》第2條開宗明義：“信托是指委托人基于對受 托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的進行管理和處分的行為。”學者認為，該條“將信托財產委托給受托人”的“委托”有違信托本源，引發(fā)了國內外學者的關注和爭鳴。信托財產立法模式問題自然成為信托立法中值得探討的問題。

一、衡平法上受益人的信托財產權

英國用益制度是近代信托產生的基礎，其根本目的是在復雜而多變的社會生活中，委托人按照自己的意愿安排所有的土地的利益。由于它屬于民間的“自發(fā)”行為，在法律上不受普通法的保護，受托人出爾反爾的情形經常出現(xiàn)，委托人和受益人卻很難通過法律得到保護。

(一)從用益到信托：衡平法上的財產權益

從“用益”轉化成“信托”是1536年英國《用益法》頒布的結果。學者將《用益法》的目標總結為四點；第一，通過恢復土地保有上的附屬權利使國王財政收入得以恢復；第二，廢除遺贈的權利；第三，恢復財產轉讓的公開性；第四，通過法案的規(guī)定的用益，廢除普通法所有權和衡平法所有權的分離。《用益法》卻規(guī)定了三種不適用的例外情形：首先；在法案通過后的十年里，用益法不適用于積極用益。只要受讓人承擔一定的積極的責任，該法就不適用。其次，從有期財產中產生的用益不適用用益法，同時，動產以及準不動產也不適用此用益法。第三，雙重用益。如果用益是從另一個用益上產生的，則第一個用益應該適用用益法，第二個用益不能適用用益法。這些未被《用益法》執(zhí)行的用益，后來就被法院稱為“信托”(trust)。在用益向信托轉變的過程中，另一個關鍵時刻就是1633—1634年的薩班奇訴達斯頓案(Sambach v.Daston)的審理。前者為信托的獨立發(fā)展創(chuàng)造了契機，后者卻最終確立了信托制度的獨立發(fā)展。

受益人在衡平法上的權益逐漸被大法官法院承認并得到強制執(zhí)行。這一權利并不只針對受托人或受托人的受贈人，而是作為一項物權，除善意買受人外，可以對抗所有普通法上的所有人。象普通法法院的法官一樣，大法官法院的法官也承認土地上的普通法財產。但進一步要求普通法上的財產所有人為了受益人的利益，去行使他在普通法上的所有權。在衡平法上，雖然土地這樣的財產被賦予了衡平法上的所有人，但受益人能排他地從土地上受益。與相應的普通法上的財產相對應，受益人享有衡平法上的財產。

實際上從用益到信托的轉化給受益人衡平法上的財產權益實現(xiàn)帶來便利，同時也簡化了土地買受人需要履行的程序。只要買受人支付價款給受托人，無論買受人是否知道受益人的權益，受益人所擁有的權益都與土地相分離，只依附于土地的銷售價款(proceeds of thes Me)。受益人有權追索和主張土地價款以及用該收益購買的特定財產。這樣買受人即使知道土地上附有收益權，也能取得完整所有權，而免受衡平法上受益人的追索。這種安排實際上強調了信托基金的概念，因為不論構成信托的信托財產在不時發(fā)生的各種投資中變成了何種財產形式，受益人都對該財產享有利益。受益人對于從信托基金的特定財產中獲益的權利是暫時的，因為財產一旦變形，其收益的權益將會變成其他財產上的權益。

(二)信托財產在衡平法上主要是對物的權利

信托財產在衡平法上權利屬性的關鍵問題是：信托中的受益人對信托財產擁有對物性質的權利，還是對人性質的權利(risht inpersonam)。受益人對信托財產究竟是對物的權利還是對人的權利靜態(tài)的觀察是難以順利作出判斷的。要通過與他人發(fā)生的法律關系來判斷這種權利的屬性。

如果發(fā)生了違反信托的情況，受益人可以根據(jù)具體案情提起對人請求，使受托人對信托財產的虧損或利潤承擔責任。如果受托人發(fā)生破產，那么受益人的對人請求，就等同于其他債權人的請求。在受托人的財產被清算后，提出有權利獲得一定比例的分配以恢復信托財產。這些對人的請求權很可能是沒有價值的。因為債權實質上具有平等性。

信托的受益人對信托財產在衡平法上的財產權利，具有對物的性質，信托財產應為其利益單獨保存。第一，受益人不僅能主張保留在受托人手中的原始信托財產，而且也能對受托人持有的，依授權將這些財產進行投資從而轉化成的新的財產形式，提出主張。第二，如果被追蹤的財產比初始財產更有價值，受益人有權主張適當比例或相當于信托，并由該被追蹤財產的所有人，基于推定信托，為了受益人的利益而持有。如果被追蹤的財產價值小于其初始財產，那么受益人將對該財產主張衡平法上的留置權或質押，以作為對違反信托產生的部分對人請求的擔保。第三，這種對信托財產的追蹤要排除對善意第三人在普通法上善意取得的追蹤。動產物權的善意取得制度實屬對物權利的一部分。何況善意取得情況下出售信托財產的收益都是可以追蹤的。第四，信托資金和受托人自有資金發(fā)生混合時，受益人有權認為，受托人應當遵受忠誠義務，首先將有利潤的交易安排給受益人。第五，在不知情受贈人混合了信托資金和自有資金的情況下，受贈人和受益人將在受贈人的被追蹤資產中，按比例享有相應的份額。

(三)現(xiàn)代英美信托財產制度的發(fā)展 英國現(xiàn)代意義的信托制度已經與最初的信托制度有很大區(qū)別。近代以來，各國征收了很高的所得稅和遺產稅，這無疑刺激了人們避稅需求。信托特有的功能，即能夠使得財產利益得以在代際轉移，還可以有效地避免了遺產稅。經濟環(huán)境的變化是信托財產管理普及的動力所在。首先，現(xiàn)代財產形式的多樣化。但是近代以來，公司股票、債券等新形式的財產大量出現(xiàn)，幾乎成為與土地同等重要的財產形式。生活中，這些財產與土地一樣，同樣面臨著傳承，很多時候也需要通過用益的方式對其進行轉移。其次，現(xiàn)代經濟發(fā)展使信托成為一種廣泛使用的管理財產的工具。“信托不再是一種轉移財產方法，目的不是持有不動產，而成為一種管理方法，目的是持有金融資產。”最后，由于專業(yè)信托機構的出現(xiàn)，新的信托產品不斷涌現(xiàn)，相關的法規(guī)不斷完善，對信托的管理規(guī)范推動了信托財產制度的現(xiàn)代信托發(fā)展。

美國的信托財產制度非常完善，對世界上現(xiàn)已有信托法的國家產生了深遠影響。美國現(xiàn)代信托財產制度的發(fā)展有這樣幾個特點：第一，出現(xiàn)法人信托人對信托財產進行管理。法人受托人的出現(xiàn)導致了信托公司和銀行信托部的迅速發(fā)展，繁榮了信托業(yè)，這是對信托的最大貢獻。第二，美國信托法規(guī)則和成文法為信托財產制度提供重要保障。美國信托法中有關信托投資的重要規(guī)則——“謹慎投資人規(guī)則”確立。信托法的法典化趨勢明顯。美國的信托法是州法，紐約等州已相繼出臺了全面調整信托關系的信托法典或單行的成文信托法。與各州信托立法的發(fā)展相適應，在美國統(tǒng)一州法運動中，信托法也是重要內容。1935年美國法學會完成了美國《信托法重述》，其內容涉及到信托的設立、管理等內容，在理論上對這一時期信托法的成就作了總結。“二戰(zhàn)”后至今，美國信托業(yè)進入了快速發(fā)展的時期，通過了《信托法重述》第2版和第3版，對以前的信托立法經驗進行了總結。到2003年《統(tǒng)一信托法典》也修訂后公布了第3版，向各州介紹法律的應用，由各州的立法機關制定之后可以成為具有法律效力的法律。第三，對信托財產監(jiān)管制度比較完善。與美國的信托法分為聯(lián)邦法規(guī)和州法規(guī)兩個體系相對應，美國信托業(yè)監(jiān)管也分為兩級。信托機構受聯(lián)邦一級和州一級的雙重監(jiān)管，同時也受聯(lián)邦儲備體系的監(jiān)管。

二、大陸法不必徹底轉化英美法信托財產概念

由于信托財產制度在英美法系國家得到普遍適用，大陸法系國家也紛紛引進信托制度。而大陸法系國家在引進信托制度的過程中遇到的制度阻礙是英美法中信托財產“雙重所有權”和大陸法傳統(tǒng)物權制度的截然不同。英國的衡平法是信托制度產生的搖籃，信托當事人對于信托財產所享有的“普通法所有權”和“衡平法所有權”。傳統(tǒng)大陸法系物權法堅持嚴格的“一物一權原則”。大陸法系國家是否具有信托制度生長的理念土壤和制度基礎、信托制度能否在大陸法系國家立足并發(fā)揮其應有的作用和功能頗值懷疑。在信托財產制度問題上大陸法是否需要徹底轉化英美法信托財產概念值得思考。

(一)大陸法財產權體系的核心內容

在古代羅馬法時期，財產權體系是以所有權為絕對中心的財產權制度。羅馬法以“物”作為客體，在此基礎上設計了以所有權形式為核心的“物權”制度，建立了以物權制度、債權制度為主要內容的“物法”，即財產權體系。19世紀末的法國民法典，繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，保留了有體物與無體物的區(qū)分，并沿用各種財產權的基本分類。但法國民法財產權體系的中心仍是所有權。法國民法典的三編分別是：“人”、“財產及對于所有權的各種限制”和“取得財產的各種方法”，在所有權為中心的框架中，債權、繼承權都是作為財產的取得方法來規(guī)定的。20世紀的德國民法典將債權從物權中獨立出來并與之并列成編，創(chuàng)立了物權、債權二元結構的財產法體系。按照這種模式，任何具體財產權利均可納入上述權利范疇，在物權中堅持一物一權原則。德國民法典建立的二元結構的財產法體系和物權基本原則對后世立法影響很大。瑞士民法典第四編和第五編分別為“物權法”、“債務法”。日本民法典第二編和第三編分別為“物權”和“債權”。意大利民法典第三編和第四編分別為“所有權”和“債”。另外，荷蘭民法典和中國臺灣地區(qū)民法典都采用了“物權—債權”二元化分的財產權體系。可見，“財產權、人身權的兩分法以及物權、債權的二元結構，是傳統(tǒng)財產權制度體系構建的基本范疇”，因此“在傳統(tǒng)上，財產權包括物權與債權兩大類”。

(二)大陸法信托財產制度的基本構造

信托財產權利的基本構造的中心問題就是受益人對信托財產享有的受益權的性質問題。對此，學界觀點不一。債權學說認為，財產權在設立信托的同時即歸屬于受托人。基于委托人對受托人的信任，信托財產一經轉讓，受托人就成了信托財產的絕對權利人。信托是委托人、受托人、受益人之間的債權債務關系。

附解除條件法律行為說為德國學者所主張，認為信托財產的所有權歸受托人是附有條件的。條件成就前，所有權歸受托人；條件成就后，則復歸于受益人，例如，當信托所定條件成就或信托目的達成或不能達成時，這種法律行為便應解除，信托財產應交給受益人。

物權學說認為信托受益權的本質并非對于受托人的債權，而是相對于信托財產的物權。實體性法主體學說主張信托財產具有非常強的獨立性，本身具有實質的法律主體性。受托人就像公司的董事、經理一樣，作為信托財產的“機關”，有權以自己的名義管理和處分信托財產，是一種物權性質的管理權，受益人對受托人享有債權以及對信托財產享有物權性質的權利。實際上是把重點放在圍繞信托財產的超個人的“物的連動關系”上來看待信托的。

相對性權利轉移學說認為應當將信托財產的權利歸屬分成內部關系和外部關系。在面對信托關系以外的外部關系時，受托人是信托財產的完全所有權者。但在面對內部關系的時候，委托人則是信托財產的所有權者，受托人只不過擁有管理和處分他人財產權能而已。

限制性權利轉移學說認為財產轉移不是完整權的轉移，而是根據(jù)信托的目的限制性地轉移財產權。目的是管理的，受托人只對信托財產有管理權；是處分的，則受托人只享有處分權。

(三)大陸法不必徹底轉化英美法信托財產概念

實際上，在大陸法財產權體系下，雖然對信托財產受益權有諸多學說爭議，大陸法國家財產法律體系，即使在沒有衡平法所有權的情況下仍然是比較完善的。

其實大陸法的信托起源于羅馬法的信托契約(rlducia)和遺囑信托(fideicommmissum)。現(xiàn)今大陸法國家已將信托契約(hducia)和遺囑信托(fideicommmissum)的概念進一步發(fā)展。單從遺囑信托發(fā)展來看，羅馬法中的遺囑信托(fideicommmissum)，是為了避免對受贈人范圍的限制而出現(xiàn)的安排。在此以后，遺囑信托很快變成一種得到承認的法律制度。從學者論述中能發(fā)現(xiàn)遺囑信托的受托人和受益人的關系。因此這樣的制度可以運行：A可以將所有權轉讓給B作為所有人，但是B要在死亡時或者死前的某一特定事件發(fā)生時，將所有權轉讓給C。與轉讓所有權給C并且B享有用益權的情況不同，在A處置財產時，C不必是活著的或是一個可以確定的人。B必須妥善地為C保護該財產。但是如果C先于B死亡(或者特定的事件發(fā)生)，則B享有的利益就變成了絕對的利益。在荷蘭，這一概念(nducia cumm amcio)已經在律師與委托人關系中有了特殊的應用。在德國，信托(treuhand)是從信托契約發(fā)展而來的一個概念。信托(treuhand)的受益人得到保護，不受受托人(treuhander)的債權人的追索。

在司法實踐中，雖然未承認信托財產雙重所有權，大陸法信托財產制度仍然運行良好。瑞士哈里森訴蘇黎世銀行案中，瑞士聯(lián)邦法院認為，哈里森與蘇黎世銀行之間的信托是有效的，一個混合了委托契約、贈與合同、信賴轉讓財產合同及為第三人利益而訂立的合同的混合合同。盡管這樣一來也會導致受托人破產或財產被不當?shù)剞D讓到第三人手中，但該信托的受益人不享有物權。現(xiàn)今，瑞士國際私法的改革已將外國信托被作為公司處理了。在法國，貝奧尼法院(de Grande Instance de Bayonne)認為，受托人是信托財產的所有人，但受托人的權力受到信托文件和衡平法的限制。而且雖然受益人的利益受到衡平法院的保證，但他們并不享有所有者的權益。海牙公約要求那些已經加入公約但本來沒有信托法的司法轄區(qū)必須承認信托法是這些國家國際私法的一部分。但是并不要求這些國家在國內法中，向其公民闡釋信托，以及普通法上和衡平法上信托財產所有權的區(qū)別。蘇格蘭、印度和南非等國早就有信托概念，但沒有兩種財產所有權的區(qū)分。意大利、馬耳他、荷蘭等國加入并執(zhí)行該公約。

但大陸法國家在處理信托特別是涉外信托案件確定絕對信托所有權人時的確會遇到如下難題：是受托人、還是所有的受益人或他們中的一個受益人，還是委托人，還是擬人化的信托本身是信托財產的絕對所有權人；信托在衡平法上產生的權益是否能對抗絕對所有權人持有的信托財產，這些衡平法上的權益能否是真正的、可執(zhí)行性的財產權利。

三、應從設立信托目的出發(fā)構建中國信托財產體系

(一)中國《信托法》關于信托財產的規(guī)定有背信托本源。中國《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”從法條上看，中國《信托法》與世界上其他國家的一個最大差異就是，即沒有明確規(guī)定財產的所有權或者財產權屬于受托人，而只規(guī)定信托財產的經營管理的權利交給了受托人。中國《信托法》實際上確認了信托財產所有權由委托人享有。法條中使用的是“委托”一詞，而不同于其他大陸法系國家使用的“轉移”一詞。并且只規(guī)定“受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。而沒有明確受托人取得了所有權。另外，該法第28條使用的“委托人的信托財產”這一法律術語的規(guī)定來看，中國立法精神和立法用意表明委托人并未轉移所有權。按學術界約定俗成的看法，“委托”并不轉移所有權，而只是交給受托人管理使用。這與各國信托法中規(guī)定的信托行為必須表現(xiàn)為財產權的轉移，沒有財產權的轉移則不能稱之為信托，結果將與民法下的委托合同、行紀合同、間接代理等混同。

(二)中國《信托法》信托財產立法中的問題。確認信托財產所有權由委托人享有的這一立法模式，存在一些有待研究的問題。第一，信托財產歸委托人，使受托人無法處置信托財產。一般認為，受托人對信托財產取得了所有權，在此基礎上，才能為信托目的處分財產。中國僅規(guī)定了受托人享有管理處分權，受托人不具有所有權，這在處分動產時雖然不成問題，因為動產以占有為公示，但在處分不動產時，不動產處分須有物權公示為基礎，沒有所有權的公示就無法處分。中國《信托法》的這一規(guī)定卻確認信托財產所有權由委托人享有，這顯然有悖于信托的性質，使得受托人對信托財產的處理在法律上成為不可能，致使其在許多情況下根本無法處理信托事務。英美法上信托財產所有權由受托人享有，既能夠為遺囑信托情形下信托財產所有權歸屬提供法律依據(jù)，又能夠為受托人處理信托財產提供處分權依據(jù)。第二，在遺囑信托情形下，不能解決信托財產所有權歸屬。《信托法》第8條第2款規(guī)定，信托可以由委托人通過遺囑設立，然而設立遺囑信托要在委托人死亡時才能生效。而依據(jù)民法規(guī)定，已經死亡的委托人民事權利能力已經終止，主體資格已經消滅，當然不再對信托財產享有所有權。而如果確認信托財產所有權歸委托人享有，將會導致邏輯上的錯誤。第三，中國《信托法》規(guī)定信托財產所有權歸委托人所有，也不能為受益人享有受益權提供法律依據(jù)。該法規(guī)定信托財產由委托人所有，實則是確認委托人與受托人之間是一種委托關系。而依據(jù)民法上的委托關系，受托人從事委托事務的后果由委托人承擔。信托制度的目的是為了受益人能獲得信托財產的收益。而在信托制度中委托人雖可以與受益人為同一人，但多數(shù)情況下并非為同一人。所以，信托關系中委托人與受益人并非同一人時，委托人在交付信托財產之后便與信托財產無直接關系，而受益人直接取得信托財產的收益便缺乏相應的法律依據(jù)。是否符合受益人的利益，受益人自己是最為清楚的，而立法中卻忽視了受益人的意思表示。臺灣地區(qū)信托法第15條對此規(guī)定為“信托財產之管理方法，得經委托人、受托人及受益人之同意變更”，可為所借鑒。第四，委托人的權利不當?shù)財U張。信托的本意在于受托理財，一定程度上是一種彌補委托人或者受益人理財能力不足的制度安排。“理財”的自主權應該在于受托人，因為受托人之所以獲得信任，是因為他比之委托人更有能力判斷該用哪種管理辦法可獲得最大的財產收益、利用自己的專業(yè)知識對信托財產進行有效投資管理。較之其他國家或地區(qū)的規(guī)定，在中國信托法中委托人享有更大更自由的權利，應該說這是中國信托財產的模糊定位的反映。

(三)在信托法上符合信托目的時應確認受托人享有所有權。中國信托法以信托法律關系當事人的權利義務為中心構建中國的信托制度，放棄了確定信托財產所有權歸屬的努力，從而造成了信托財產所有權歸于委托人的局面。這種立法模式固然避免了信托法與民法的傳統(tǒng)制度和理論的直接的正面沖突，但是，讓信托財產所有權無所依歸。在立法模式上，既然大陸法沒有必要徹底轉化英美法的信托財產概念，民法上的物權也沒有必要動搖。最符合信托本意的做法是符合信托目的是在民法上委托人享有財產所有權，而在信托法上信托財產所有權歸于受托人，受益權賦予受益人。在這個模式下，信托有效成立后，受托人可以自己的名義管理處分信托財產及運用財產進行投資。受托人作出這些管理信托的決定時，無須事先征求受益人的同意，這樣才確保受托人可以在不受個別受益人影響下管理信托。若受益人不滿意受托人的決定，他須證明受托人的行為違反信托文件的規(guī)定或違反信義和善管責任，才可申請法庭禁止受托人作出有關行為，或要求受托人賠償因作出該行為而導致信托的損失。在信托法上，受托人擁有信托財產的所有權，受益人享有受益權，有幾個好處：第一，這樣做能達到最貼近英美信托制度的效果。讓受托人擁有信托財產的所有權，受益人享有受益權，實際上便達到英美固有的“雙重所有權”的效果。第二，不危及和動搖中國現(xiàn)有的法律框架，民法上符合一物一權的原則，又能使信托法穩(wěn)妥地運行。第三，便于受托人進行交易。前已述及，受托人在管理處分過程中，如事事需要委托人的授權，實際上變得不可能。這就需要受托人以所有權人的名義進行交易。受托人擁有信托法上信托財產的所有權，受益人享有受益權與所有權具有自權性、全面性、整體性和歸一性看似有些矛盾。但是，現(xiàn)代所有權理念已經發(fā)生了很大的變化。用益物權、擔保物權的出現(xiàn)，就可以視作所有權與其權能分離的結果。國有公司“所有權與經營權”現(xiàn)象，也是所有權和其權能分離的表現(xiàn)。人們不應只重視靜態(tài)意義上的所有權，而且更加重視利用意義上的動態(tài)的所有權。所有權與其權能分離一旦為法律所確認，就日益表現(xiàn)為獨立的權利。江平教授認為，信托法理的基本層面表現(xiàn)為“信托財產上的權利與利益相分離原則”。信托財產的所有權與利益的分離，體現(xiàn)了信托財產的法律性質。由于其普通法與衡平法的分野，英美法不存在絕對、單一的所有權概念，財產所有權不過為一系列根據(jù)社會和經濟的需要可以靈活組合和分解的權益。有的財產權純粹是收益性的，與財產的占有和管理幾乎可以毫無關系，有的財產權則是純粹管理性的，與財產的收益可以毫無聯(lián)系。即使這樣，也并不妨礙稱它為收益所有權和管理所有權。英美法把所有權同收益權相分離的現(xiàn)象，視作普通法與衡平法上兩種所有權關系上的差異。大陸法則把這種分離理解為所有權與其內部各項權能的分離。但這種權利與利益兩極化的現(xiàn)象，只不過是英美法系和大陸法系對它們的稱謂不同，只不過是對同一現(xiàn)象的不同表述，但其法律性質是相同的。當然，確認受托人享有信托法上信托財產所有權的同肘，也應當兼顧在信托目的下對受益人的保護，一定情形賦予受益人撤銷權能。對于現(xiàn)代私益信托，學者認為，“所謂的信托本旨或信托目的，基本上是為了保全信托財產的價值，并謀求相當?shù)脑鲋怠薄６嫘磐羞€有一種傳統(tǒng)功能，學者將其歸納為“保全功能”。正是因為信托具有其他財產移轉方式所不具有的保全功能，所有人才選擇以設立信托的方式轉移自己的財產。信托的真正功能是保全功能，財產轉移只是信托財產的副產品。例如，日本《所得稅法》和《法人稅法》規(guī)定：信托財產不屬于受托人的財產，由信托財產所產生的信托收益，在稅法上直接視為是受益人的收益，因此對信托收益的課稅，是對受益人的課稅，而不是對受托人的課稅。因而，在受托人違背信托目的處分信托財產的情況下，《日本信托法》第31條規(guī)定：“受益人可取消其對對方或轉得者的處理”，賦予受益人以撤銷權。所以，撤銷權行使中還可能面臨是否可對“對方或轉得者”行使撤銷權、是否只要對方明知所接受的財產為信托財產即可行使撤銷權等問題。

中國《信托法》關于信托財產立法模式的規(guī)定，無論從信托理論的本源來看還是從目前理論與實踐發(fā)展來看已經不合時宜。大陸法系不存在信托發(fā)展的衡平法基礎，徹底轉化信托財產概念也并無必要。大陸法系物權理論并不是僵化的制度，英美法把所有權同收益權相分離的現(xiàn)象，視作普通法與衡平法上兩種所有權關系上的差異。大陸法則把這種分離理解為所有權與其內部各項權能的分離。信托法理的基本層面表現(xiàn)為“信托財產上的權利與利益相分離原則”。在中國信托財產立法模式上，不動搖委托人民法上所有權的情況下，最符合信托法本意的做法是符合信托目的時把所有權歸于受托人，受益權賦予受益人。確認受托人在信托法上享有信托財產所有權的同時，也應當兼顧在信托目的下對受益人的保護，一定情形賦予受益人撤銷權。

第四篇：立法法名詞解釋

立法目的：立法主體為實現(xiàn)并滿足立法參與人的利益和需要，而為立法活動設定的動機和目標。

立法：是指享有立法權的國家機關依照立法權限和程序制定、修改或廢止規(guī)范性法律文件的活動。

立法指導思想：是指主要反映既得利益集團（統(tǒng)治階級）共同意志和根本利益，對立法具有全局性指導意義的系統(tǒng)的理論化的思想。立法的基本原則：是指在一國立法活動中具有基礎或本源意義的穩(wěn)定的法律原理和準則。

立法制度：是立法活動、立法過程所須遵循的各種實體性準則的總稱，是國家法制的重要組成部分。

立法體制：是指關于立法權限劃分的制度，它既包括同級的國家權力機關和國家行政機關在橫向結構上對立法權限的劃分，也包括中央和地方的國家機關在縱向結構上對立法權限的劃分。

立法主體：是根據(jù)憲法和有關法律規(guī)定，有權制定、修改、補充、廢止各種規(guī)范性文件以及認可法律規(guī)范的國家機關、社會組織、團體和個人。

立法機關：是國家政權機構中地位最高的，以立法為主要甚至是唯一職能的，以議事形式進行立法活動的，制定、認可和變動法律的國家機關。

行政機關：是國家政權機構中以組織管理行政事務為主要職能的國家機關的總稱。（書）

國家行政機關：是指依照憲法和法律設置的，行使國家行政權力，在

國家行政機構中以組織管理國家行政事務為主要職能的國家機關的總稱。（趙謙）

行政機關立法：是指國家行政機關依照法定的權限和法定的程序、制定、修改、補充、和廢止有關國家行政管理方面的規(guī)范性法律文件的活動。

立法權:是由特定的國家機關制定、修改、廢止法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的權利。

授權立法：是指有權立法的國家機關通過一定形式，將屬于自己立法權限范圍內的立法事項授予其他有關國家機關進行立法，被授權機關在授權范圍內進行立法活動。

國家立法權：是由最高國家權力機關，以整個國家的名義所行使的，用來調整最基本的，帶全局性的社會關系的，在立法權體系中居于最高地位的一種立法權。

國家立法機關立法：是指國家立法機關依法制定和變動效力可以及于本國全部主權范圍的規(guī)范性法律文件。

地方立法權：是存在于中央和地方實行分權國家的，地位低于國家立法權的，所立之法的形式和立法范圍有別于國家立法權的，其本身往往是具有多層次、多類別的一種立法權。

政府立法權：是指有關行政機關依法行使的，用以調整行政關系的一種立法權。

全國人大立法：是指中國最高國家權力機關依法制定和變動效力可以及于中國全部主權范圍的規(guī)范性法律文件活動的總稱。

全國人大常委會立法：是指中國最高國家權力機關的常設機關，依法制定和變動效力可以及于全國的規(guī)范性法律文件的活動。

立法程序：是有關國家機關及其組成人員在行使立法權的活動中，即制定、認可、修改、補充和廢止規(guī)范性法律文件的活動中所必須遵循的法定的步驟和方法。

軍事機關立法：是指國家軍事機關依照法定職權和法定程序制定、修改、補充和廢止有關軍事行政管理方面的規(guī)范性法律文件的活動。民族自治地方立法：是指民族自治地方地方的自治地方依法制定和變動效力可及于本民族自治地方的自治條例和單行條例的活動的總稱。經濟特區(qū)立法：是指20世紀80年代以來中國有關地方出現(xiàn)的經濟特區(qū)的有關國家機關，基于全國人大或其常委會的專門授權而形成的，制定效力不超過經濟特區(qū)范圍的規(guī)范性法律文件的一種地方立法。特別行政區(qū)立法：“一國兩制”思想，根據(jù)憲法，為合理解決香港、澳門和臺灣問題，所設置的直接管轄于中央人民政府的特殊行政區(qū)域，制定效力不超過本特區(qū)范圍的規(guī)范性法律文件的一種地方立法。立法預測：是指在立法規(guī)律和立法發(fā)展規(guī)律的指引下，運用科學的方法和手段，對立法的發(fā)展趨勢、未來狀況進行考察、推測的方法、過程及相應的結果。

立法決策：是指立法主體依據(jù)其對立法的客觀需要和其所代表的利益得失的判斷及對滿足這種需要與利益所采取的策略與手段的權衡，而作出的是否采取立法手段和選擇何種立法方略與模式的對策性決定。（名詞）

是指立法主體根據(jù)其對立法的客觀需要和其所代表的利益得失作出判斷，并權衡其采取的策略與手段，以便于對未來立法目標和立法方案做出選擇和決定的活動過程。（動詞）

立法決策主體：是指依法決定立法的方法、方針、策略或辦法的機構或個人

立法規(guī)劃：是指有權提出立法規(guī)劃的主體，對經過立法決策通過的立法項目進行通盤考慮和總體設計后所作的立法部署和安排。法的草案：是指法律草案、法規(guī)草案以及其他規(guī)范性法律文件草案的總稱，是指提交給有關立法的主體審議和表決的規(guī)范性法律文件的原型。

立法議案：是指享有天泉的主體就有關立法事項，以一定形式、以一定程序提交立法主體審議的有關制定、認可、修改、補充和廢止規(guī)范性文件的議事原型。

立法動議：市直有關立法權限的立法主體制定、修改或廢止某項規(guī)范性法律文件的立法申請。

表決通過法案：是指立法機關通過表決來決定法律草案能否成為正式的法律的活動。

公布法律：立法機關通過的法律，以一定的方式和形式公之于眾。立法技術：立法活動中積累起來的并在立法過程中體現(xiàn)出來的立法經驗、知識和操作技巧的總和。

立法語言：是指制定和修改法律的專門的語言文字，它按照一定的規(guī)則表述立法意圖、設定行為規(guī)范、形成規(guī)范性文件。

立法聽證會：是指由法案的起草單位主持，由代表不同利益的雙方或多方參加，對立法草案內容的必要性、合理性等進行辯論，起草單位根據(jù)辯論效果，確定草案內容。

立法民主化：是指國家立法體系中有關立法主體行使立法權的民主化。包括立法決策、立法起草、立法程序、立法內容的民主化。立法價值：是指立法主體通過立法活動所要追求實現(xiàn)的道德準則，進而在該準則的作用下通過立法活動的結果實現(xiàn)對立法主體的需要和利益的滿足。

立法原則：是指在一國立法活動中具有基礎或本源意義的穩(wěn)定的法律原理和準則。

公法：是以公權力的運用為核心，以規(guī)范、控制公權力為內容的法律規(guī)范。

公法學：就是研究公權力運用的過程中如何對公權力進行規(guī)范、控制，使公權力的運行高效，符合一定規(guī)則與目的的學科。

法的解釋：有關主體根據(jù)立法原意、法律意識和有關需要對法的內容、含義和有關術語所作的說明、解答或闡述。

兜底條款：一項立法技術，將其他條款沒有包括的或難以包括的、或目前預測不到的都包括在這個條款中。

立法是指享有立法權的國家機關，依照立法權限和程序，制定修改或廢止規(guī)范性法律文件的活動。

公法是以公權力的運用為核心，以規(guī)范、控制公權力為內容的法律規(guī)范。

私法是以私權利的享有為核心，以保障、規(guī)范私權利為內容的法律規(guī)范。

立法的國家法制統(tǒng)一性原則：立法法第4條 立法的民主性原則：立法法第5條 立法的科學性原則：立法法第6條

利益群體：是指基于某種共同價值、共同利益、共同態(tài)度或者共同職業(yè)的利益?zhèn)€體所結合形成的正式或非正式的利益集合體。形態(tài)一：相對穩(wěn)定的社會組織（如政府機關、事業(yè)、企業(yè)、社團、協(xié)會、地下組織等）——利益集團【組織性】形態(tài)二：松散、無固定組織、變動性大、流動性強的個體總和。

我國的利益群體：黨政干部群體、農業(yè)生產者群體、工業(yè)生產者群體、商業(yè)服務業(yè)勞動者群體、新經濟群體等。【三大利益集團】：

以貪腐官員為代表的權貴利益集團； 以壟斷企業(yè)為代表的壟斷利益集團；

以房地產業(yè)、資源行業(yè)為代表的地產和資源利益集團。

立法體制：是指關于立法權限劃分的制度，它既包括統(tǒng)計的國家權力機關和國家行政機關在橫向結構上對立法權限的劃分，也包括中央和地方的國家機關在縱向結構上對立法權限的劃分。

立法權：是指特定的國家機關制定、修改、廢止法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的權力。

授權立法：是指有權立法的國家機關通過一定形式，將屬于自己立法

權限范圍內的立法事項授予其他有關國家機關進行立法，被授權機關在授權范圍內進行立法的活動。

國家立法機關立法：是指國家立法機關依法制定和變動效力可以基于本國全部主權范圍的規(guī)范性法律文件活動的總稱。

全國人大立法：是指中國最高國家權力機關依法制定和變動效力可以及于中國全部主權范圍的規(guī)范性法律文件活動的總稱。

法定立法權：即憲法、立法法和其他憲法性法律確定立法主體所能行使的立法權；

應然立法權：即根據(jù)立法主體的性質、地位等情況可以推定的它應當能行使的立法權；

實然立法權：即立法主體實際行使的立法權。

全國人大常委會立法：是指中國最高國家權力機關的常設機關，依法制定和變動效力可以及于全國的規(guī)范性法律文件的活動。

國家行政機關：是指依照憲法和法律設置的，行使國家行政權力，在國家機構中以組織管理國家行政事務為主要職能的國家機關的總稱。行政機關立法：是指國家行政機關依照法定權限和法定程序，制定、修改、補充和廢止有關國家行政管理方面的規(guī)范性法律文件的活動。軍事機關立法：是指國家軍事機關依照法定職權和法定程序制定、修改、補充和廢止有關軍事行政管理方面的規(guī)范性法律文件的活動。立法決策主體：是指依法決定立法的方法、方針、策略或辦法的機構或個人。

主要立法決策主體：是指依法具有立法決策權的機構或個人，他們做

出的決策具有法定的或事實上的權威和效力。

輔助立法主體：是指可以參與立法決策，并對立法決策施加一定影響的機構或個人。

立法規(guī)劃：是指有權提出立法規(guī)劃的主體，對經過立法決策確定的立法項目進行通盤考慮和總體設計后所做的立法部署和安排。立法程序：是指有關國家機關及其組成人員在行使立法權的活動中所必須遵循的法定的步驟和方法。法的草案——規(guī)范性法律文件的原型

是法律草案、法規(guī)草案以及其他規(guī)范性法律文件的總稱，是指提交給有權立法的主體審議和表決的規(guī)范性法律文件的原型。立法議案=法律案（立法法使用）=法案——議事原型

是指享有提案權的主體就有關立法事項，以一定形式、依一定程序提交立法主體審議的關于制定、認可、修改、補充和廢止規(guī)范性文件的議事原型。

由主案和附案兩部分組成，是立法程序中由提案主體向立法主體提交的立法議案。

法的草案是立法議案的組成部分，是立法議案的附案。

第五篇：解析《人口與計劃生育法》的立法背景與立法過程評析下

《人口與計劃生育法》的立法背景與立法過程評析下

第五階段從1998年到2001年。1997年黨的十五大把實行依法治國，建設社會主義法制國家確立為黨領導人民治理國家的基本方略，提出到2001年形成有中國特色的社會主義法律體系。1998年召開的“中央計劃生育與環(huán)境保護工作座談會”上，江澤民總書記指出要按照依法治國的要求，抓緊計劃生育的立法和有關行政法規(guī)、地方條例的修訂工作。這一指示推動了我國計劃生育法律、法規(guī)體系建立的進程。1998年底，第九屆全國人大常委會將制定人口與計劃生育法列入本屆人大二類立法規(guī)劃項目。同年底，國家計生委成立了由相關部門參加的立法領導小組、起草小組和專家咨詢組。國家計生委多次向全國人大教科文衛(wèi)委、法工委、國務院法制辦匯報，組成聯(lián)合調查組，到經濟發(fā)展水平不同、生育政策不同的六省、市進行立法調研，廣泛聽取省、市人大、政府領導、相關部門和基層民眾的意見。3配合全國政協(xié)辦公廳、提案委員會到兩省、區(qū)進行了立法調查;組織專家、相關部門和計劃生育系統(tǒng)基層干部等就立法中的有關重點、難點問題進行深入研究論證;國家計生委人口專家委員會和科技專家委員會兩次專門研究討論，對立法的必要性與可行性形成了基本共識。國家計生委在進行了廣泛深入的立法調研和聽取專家意見的基礎上，先后數(shù)易其稿4，于1999年12月底向國務院報送了《中華人民共和國人口與計劃生育法(送審稿)》。國務院法制辦公室在廣泛征求國務院相關部門及地方政府意見的基礎上，對送審稿做了進一步的研究、修改，形成了《中華人民共和國人口與計劃生育法(草案)》。2001年3月，這一草案經過國務院第36次常務會議審議通過，由國務院提請第九屆全國人民代表大會常務委員會審議。2001年4月，第九屆全國人民代表大會常務委員會召開了第21次會議，對法律草案進行了第一次審議。2001年6月第九屆全國人大常委會召開第22次會議，對法律草案(修改稿)進行了第二次審議。2001年12月，九屆全國人常委會召開第25次會議，對法律草案(修改稿)進行了第三次審議。12月29日，第九屆全國人大常委會以123票贊成、0票反對，12票棄權的表決結果通過了《中華人民共和國人口與計劃生育法》(以下簡稱《人口與計劃生育法》)。同日，國家主席江澤民發(fā)布第63號主席令予以公布，于2002年9月1日起施行。

從上述立法過程可以看出在20多年的時間里，作為執(zhí)政的中國共產黨和中央人民政府首先是從經濟要發(fā)展、國家要強盛、民族要繁榮的大局出發(fā)最初制定計劃生育政策的，而且最早是從對全體共產黨員和共青團員提倡計劃生育開始的，后來工作逐步推開。從1978年載入憲法到1982年修改憲法時更進一步強調這一基本國策就可以看到其重視程度。但由于后來制定專門法律涉及太多的問題，很多方面缺乏經驗，更是缺乏相應的配套制度作支持，在一定程度上增加了專門立法的難度。但即便如此有關機構也從未放棄專門立法的努力。當然在整個立法的過程中，中央的政治領導集團也一直是非常關注和高度重視的，最高國家立法機關更是意識到這一問題的重要性。最終在盡快完成從以基本國策(政策)向依基本法律推行計劃生育方面形成了全面共識。再加上各方面的條件均已基本成熟，在總結過去經驗教訓的基礎之上，完全可以制定出一部有中國特色的計劃生育專門法律。所以這部專門法律的出臺才有著不平凡的歷史，有著特殊的經歷。

三、《人口與計劃生育法》立法過程中爭論的若干主要問題

在制定《人口與計劃生育法》的過程中，有若干引起激烈爭論的重點、難點問題。下面就這些問題作一梳理和分析：

(一)關于制定專門法律的必要性問題

一種意見認為制定專門法律極為必要。因為近些年來，隨著社會主義市場經濟體制的建立和民主法制建設步伐的加快，對依法管理計劃生育工作提出了更高的要求，僅靠地方立法管理計劃生育已不適應新的形勢。在繼續(xù)完善地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的同時，應加快制定國家人口與計劃生育法的步伐，這既是貫徹落實黨的十五大提出的依法治國基本方略的要求，也符合廣大干部群眾的迫切愿望，對保障計劃生育事業(yè)穩(wěn)定、健康發(fā)展具有重要意義。另外一種意見認為最好維持現(xiàn)狀，不必制定專門法律。因為我國已有基本國策的規(guī)定，該政策實施20多年來，已經為人們所普遍認可;另一方面各省、市、自治區(qū)已經有相應的地方性法規(guī)或政府規(guī)章;再加上為了我國在處理國際事務和國際外交場合能贏得主動權，免得授人以柄，最好維持現(xiàn)狀，不必制定專門的計劃生育方面的法律。也有一些基層計劃生育執(zhí)法系統(tǒng)的人員認為，如果

所要制定的法律只是限制、“捆綁”他們的“手腳”，而不是強化行政機關的執(zhí)法手段和執(zhí)法職能的話，那就還不如不制定專門法律，干脆維持現(xiàn)狀。

(二)關于法律的名稱與調整范圍問題5

關于法律的名稱，最先起草時存在多種意見，如《計劃生育法》、《計劃生育管理法》、《生育法》、《人口與計劃生育法》、《人口法與計劃生育法》、《人口發(fā)展與幸福家庭法》等等。到后來比較集中的是《人口與計劃生育法》和《計劃生育法》、《計劃生育管理法》。多數(shù)專家和各部門的意見主張將法律名稱定為《人口與計劃生育法》。其理由為：

1、正是基于對人口數(shù)量的控制、人口素質的提高和人口結構的改善等人口問題的解決才有實行計劃生育的必要;

2、有利于從基本法律的層次確立人口與計劃生育的法律地位，從而使得“基本國策”獲得正當?shù)姆芍С?

3、有利于樹立良好的國際形象，不是就計劃生育講計劃生育，而是還涉及重要的人口問題。當然這里并不等于“人口”與“計劃生育”各占一半。調整范圍重點是以推行計劃生育為主，同時涉及與計劃生育有關的人口問題。另外一種意見主張稱為《計劃生育法》或《計劃生育管理法》。其理由是：該法的實際調整范圍是“計劃生育”，涉及人口的僅僅是人口數(shù)量的控制部分，大多數(shù)有關人口的問題根本無法涉及，稱為“計劃生育法”或“計劃生育管理法”更為恰當和準確。

最后從國家計生委的“送審稿”到國務院提交全國人大常委會審議的“草案稿”都是采納了《人口與計劃生育法》這一法律名稱，將該法的調整范圍確定為重點是計劃生育，同時兼及與計劃生育有關的人口問題。

(三)關于立法模式選擇問題

第一種觀點認為，國家應當制定一部嚴格的、剛性的、操作性強的計劃生育專門法律，或者說將過去長期以來“行之有效”的政策和做法以法律的形式固定下來，強調全國采取統(tǒng)一的生育政策、嚴格的管理制度和處罰措施，將嚴格限制公民的生育行為作為立法的主要內容。因為基本國策可以(或應該)壓倒一切，而基本國策的貫徹和落實又離不開強有力的手段作保障。法律必須為計劃生育的管理目標服務。許多行政執(zhí)法部門的工作人員，尤其是基層的計劃生育部門干部多持此種觀點。在這種觀念支配下的人口與計劃生育法必定是注重和強調行政命令、行政處罰和行政強制的“管理法”。

第二種觀點認為，生育權完全是個人的權利與自由領域的問題，是私權利領域或范疇中的問題，國家與政府不應干預、也不宜干預，更不能對所謂“超生”的人進行處罰或采取行政強制措施等。退一步講，即使國家要干預，也只宜對于類似性別選擇墮胎等行為予以立法禁止。再有就是對于生育多子女的家庭，政府應予以必要的關懷與照顧。盡管在中國持此種觀點的人并不太多，但也還有一定的比例。

第三種意見認為，是否實行計劃生育或者限制生育完全要視各國國情而定，而在中國實行計劃生育則完全是由中國的人口狀況與經濟發(fā)展的水平等綜合性因素決定的。當然即使實行計劃生育也要充分尊重人的權利和人的尊嚴，不能為計劃生育而抓計劃生育。若僅從限制公民生育抓計劃生育難以提高工作水平，也難以保障人口與計劃生育事業(yè)穩(wěn)定、健康、持久地發(fā)展。立法不能只規(guī)定公民對于國家、社會應盡的義務，還要規(guī)定公民可以享有的諸多權利以及實現(xiàn)這些權利的途徑與手段。與此同時，立法也要規(guī)定國家(通過政府)對于公民所應當履行的義務和職責以及違反這些義務與職責所應當承擔的法律責任。立法應當遵循權利與義務相統(tǒng)一的原則，要有利于控制人口增長，提高人口素質，有利于保障公民的生存權、發(fā)展權和增進家庭文明幸福;體現(xiàn)以人的全面發(fā)展為中心，體現(xiàn)人口與經濟社會的協(xié)調發(fā)展與可持續(xù)性發(fā)展;堅持人口與計劃生育工作的改革發(fā)展與人的全面發(fā)展相結合，堅持實現(xiàn)人口控制目標與維護公民合法權益相結合。這種觀點較多地反映在后來通過的法律中。

(四)關于生育政策的立法表述問題

是否調整現(xiàn)行生育政策以及如何在立法中表述生育政策，是人口與計劃生育立法中的關鍵問題。我國現(xiàn)行生育政策的具體規(guī)定是各地依據(jù)國家現(xiàn)行政策，結合各地實際，通過制定地方計劃生育條例來體現(xiàn)的。生育政策，包括生育數(shù)量、生育時間的規(guī)定以及出生人口素質和出生人口性別結構的要求，其中生育數(shù)量是主要內容。從全國范圍來看，各地對非農業(yè)人口的生育數(shù)量的規(guī)定基本一致，即一對夫婦只生育一個孩

子，特殊情況可以照顧再生育一個孩子;農業(yè)人口生育數(shù)量的規(guī)定大體可以分為三種情況6;對于少數(shù)民族，一般實行寬于漢族的生育政策7.曾經有專家、學者主張通過立法普遍采取“二孩政策”，特別情況再需要生育的必須由地方性法規(guī)明確規(guī)定。這樣似乎既照顧到人們的生育意愿，又考慮到城鎮(zhèn)居民的獨生子女一代結婚可以生二胎的自然過渡政策和農村大多數(shù)情況下可以生育二胎的現(xiàn)實8，好處是改變國際上普遍認為的中國計劃生育政策是“一孩政策”的形象。另一種意見是國家立法要繼續(xù)堅持和穩(wěn)定現(xiàn)行的計劃生育政策。因為從1991年起，每年連續(xù)召開的中央計劃生育工作座談會及中央《決定》均明確強調，現(xiàn)行生育政策要保持穩(wěn)定不變9.綜合考慮我國經濟社會協(xié)調發(fā)展和可持續(xù)性發(fā)展的需要、當前的人口形勢和對未來人口發(fā)展的前景預測，一段時間內，繼續(xù)穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策是非常必要的。故最后定位在繼續(xù)穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策不變，既不放松也不收緊。但在立法中究竟應當如何表述，是采取“原則+授權”還是“列舉+兜底”的方式予以規(guī)定?最后，多數(shù)意見和主張是以采取前者“原則+授權”的方法為佳，理由是：

1、要堅持和穩(wěn)定現(xiàn)行的生育政策，充分照顧到目前各地生育政策的差異性。地方關于計劃生育中夫妻生育的規(guī)定十分具體，且規(guī)定不盡相同，情況較為復雜，國家立法難以全面、準確地覆蓋各種類型，體現(xiàn)各地政策的差異。所以只宜作原則規(guī)定，對照顧再生育的條件，可以授權地方作具體規(guī)定。

2、立法要為今后調整和統(tǒng)一全國的生育政策留下足夠的空間和提供依據(jù)。便于地方適時對特殊類型人群的生育政策作出微調。

3、要考慮我國對所簽署國際公約、國際文件的承諾10，注意尊重和維護公民生育權。因為生育政策規(guī)定在國際上是一個涉及人權的敏感問題，國家立法對生育數(shù)量的規(guī)定，宜粗不宜細。由地方立法具體規(guī)定適合本地區(qū)實際情況的生育政策，可以有利于體現(xiàn)對公民生育權的維護。

在立法論證中，也曾有人提出過建議，主張抑制低素質人群的生育，適當放寬高素質人群的生育限制。但因為這種意見的理由不充分，最后未被采納。

(五)關于建立社會撫養(yǎng)費制度的問題。

在推行計劃生育之初，由于計劃生育工作難做，地方政策和地方立法對超生都規(guī)定了經濟限制措施，早期叫超生“罰款”，后來改稱為“計劃外生育費”11.應該說，這種經濟限制措施在實踐中起到了一定的抑制超生的作用，但也存在不少問題。在立法論證過程中，對于如何規(guī)定不依法生育者的法律責任?是立法直接規(guī)定統(tǒng)一的“罰款”或“計劃外生育費”或“社會撫養(yǎng)費”標準還是僅由基本法律作一般性規(guī)定，具體由國務院規(guī)定或各地根據(jù)實際情況作具體規(guī)定?社會撫養(yǎng)費規(guī)定在法律責任部分是否合適?12都有過激烈的爭論。最后比較集中的意見是，計劃外生育孩子，違背了法律、法規(guī)關于生育數(shù)量的規(guī)定，客觀上對經濟和社會發(fā)展、資源利用、環(huán)境保護造成影響，加重了社會經費投入的負擔，應當對計劃外生育者予以必要的經濟限制，作為對社會的一種補償。所以大多數(shù)人主張將目前各地普遍采取的“計劃外生育費”改為“社會撫養(yǎng)費”，這樣可能更為貼切，即收費的目的是對社會公共投入進行補償。按照國務院關于行政收費改革的思路和要求，社會撫養(yǎng)費的征收、管理、使用應納入新的管理體制，即全部上繳財政，納入財政預算，計劃生育事業(yè)所需費用應由國家財政全額撥款解決。這樣可以杜絕因征收計劃外生育費產生的腐敗現(xiàn)象和行業(yè)不正之風。

(六)關于計劃生育獎勵優(yōu)待與社會保障問題

對于計劃生育的管理，應當既有對違反法律、法規(guī)行為的懲戒或追究制度，也應有對積極遵守法律、法規(guī)行為的獎勵措施，這樣才能有效地實現(xiàn)其目的。比較一致的意見是，政府對自覺實行計劃生育的公民應予以一定的獎勵。但是應否規(guī)定統(tǒng)一、具體的獎勵措施?是只作原則規(guī)定，還是在全國范圍內作統(tǒng)一、具體的規(guī)定?存在爭議。多數(shù)意見認為，現(xiàn)行中央文件及地方立法中設定的獎勵措施，因各地條件不同，實際落實情況也不盡一致，而且這些措施主要靠地方解決，所以主張建議國家立法只對獎勵優(yōu)惠措施作原則規(guī)定，授權地方根據(jù)實際情況與可能具體落實。

在社會主義初級階段，計劃生育工作之所以是“天下第一難事”，其根本原因在于未能建立有利于計劃生育的社會保障制度，多數(shù)群眾尚有后顧之憂。為了保證計劃生育這一基本國策的落實，國家必須建立與市場經濟體制相適應的計劃生育社會保障制度。國家在建立社會保障制度時，應逐步建立有利于計劃生

育的社會養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、生育保險以及社會福利制度，并對于實行計劃生育的貧困家庭，在經濟扶持和社會救濟方面給予優(yōu)先優(yōu)惠。

但是問題在于，國家社會保障制度尚處于探索和建立之中，現(xiàn)有的國家社會保障制度只限于城鎮(zhèn)職工13，未包括農村人口。那么農村人口的社會保障制度應該如何建立?農村的養(yǎng)老保險制度應該如何建立?農村養(yǎng)老保險的形式到底有哪些?都是立法中值得研究的重點問題。

(七)關于避孕措施和對計劃外懷孕的處理問題

關于避孕措施和對計劃外懷孕的處理，既是基層計劃生育管理中的關鍵性問題，也是國際上最為敏感的問題之一。地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章一般都規(guī)定，已生育子女的夫妻要采取“一孩上環(huán)、二孩結扎”的長效措施，計劃外懷孕要采取補救措施(即人工終止妊娠)。立法論證中，各方面普遍認為，落實避孕措施是實行計劃生育的重要保證條件，提倡采取長效措施有益于婦女身心健康，國家立法仍有必要對避孕措施作出原則性規(guī)定，如公民可以選擇安全、有效、適宜的避孕措施等。但是這里特別值得注意的是，既要考慮為地方立法具體規(guī)定避孕措施提供法律依據(jù)，也要體現(xiàn)計劃生育工作改革、發(fā)展的方向，要肯定各地正在進行的避孕措施的“知情選擇”、生殖保健、優(yōu)質服務試點等新鮮經驗，體現(xiàn)我國積極履行對所簽署國際公約、文件的承諾，有利于樹立計劃生育工作的良好形象。

對于計劃外懷孕的處理，法律如何規(guī)定是一件很棘手的事情。但有一點需要表明的就是在我國基于當事人自愿完全可以實行人工終止妊娠，但也反對不安全的人工終止妊娠，我國立法更強調預防和減少非意愿妊娠。