第一篇：開發區與新華夏公司土地使用權出讓合同糾紛一案

開發區與新華夏公司土地使用權出讓合同糾紛一案

——河南省周口市中級人民法院(2010-7-28)開發區與新華夏公司土地使用權出讓合同糾紛一案

河南省周口市中級人民法院 民事判決書

（2009）周民終字第1321號

上訴人（原審被告）河南周口市經濟技術開發區管理委員會。

法定代表人林鴻嘉，主任。

委托代理人婁際堂，河南團結律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）周口市新華夏車輛裝備服務有限公司。

法定代表人黃山，經理。

委托代理人姚軍生，河南三川律師事務所律師。

上訴人河南周口市經濟技術開發區管理委員會（以下簡稱開發區）因與被上訴人周口市新華夏車輛裝備服務有限公司（以下簡稱新華夏公司）土地使用權出讓合同糾紛一案，不服周口市川匯區人民法院（2007）川民初字第1399號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人開發區的委托代理人婁際堂，被上訴人新華夏公司的委托代理人姚軍生到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審查明，2003年12月24日，原、被告雙方簽訂“征地協議書”一份，協議約定：被告（甲方）依法出讓位于周西路東側的十畝土地使用權，原告（乙方）按每畝85000元支付地款，合同簽訂三日內一次性付給。同時還約定“甲方在收到地款后100個工作日內辦理好土地使用證并支付乙方，否則甲方按一分利息向乙方支付”。協議生效后，原告依約定在2003年12月26日一次性給付被告土地款85萬元。至此，原告已全面履行協議所規定的義務。2005年5月30日，因所征土地未達到十畝，原告又退還征地費用72250元。此后，被告一直未能辦好土地使用權證交與原告。2008年12月23日，原、被告雙方又達成補充協議，其主要內容為：“甲方：周口市經濟技術開發區管理委員會，乙方：周口市新華夏車輛裝備服務有限公司。經雙方協議，達成以下補充協議：

1、雙方在2003年12月24日所簽征地協議書繼續有效，其效力至到甲方無條件向乙方交付該地的土地使用證。

2、在周口市國土資源局國有土地使用權掛牌出讓公告周口土告字[2008]023號所規定的時間由乙方交十萬元土地競買保證金。

3、乙方交十萬元土地競買保證金后，由甲乙雙方共同摘牌，摘牌后甲方在10個工作日內將土地出讓金及稅費足額交付給周口市國土資源局。由周口市國土資源局在20個工作日內退還乙方保證金十萬元，否則將視為甲方違約，周口市經濟技術開發區管委會付給乙方保證金十萬元，并按一分利息向乙方支付（從乙方交付保證金之日計算）。

4、在土地競買摘牌和辦理土地證中所產生的各項稅費和其他費用，均由甲方承擔，乙方積極協助。

5、土地成交價無論高低，均應當按征地協議書所規定的價格執行，若高出協議價格由甲方承擔，若低于協議價格乙方仍按2003年12月24日每畝八萬五千元執行。

6、摘牌后甲方應在三十個工作日內辦理完土地證交付乙方，否則將視為甲方違約，承擔征地協議書所規定的利息(包括征地款總額的逾期利息)。7??”。在本案審理過程中，周口市國土資源局就本案涉及的該幅土地發出掛牌出讓公告。2009年4月15日，原告依補充協議按出讓公告規定向周口市國土資源局交納競買保證金10萬元，取得了周口市地產中心發放的國有土地使用權成交確認書。現因被告未能依補充協議的約定按成交確認書的土地出讓金交納1624204．00元出讓金并承擔稅費等相關費用，造成土地使用權證書至今尚未辦理完畢。

原審認為，原、被告雙方在簽訂征地協議書時，原告有理由相信被告作為開發區管理委員會具有出讓土地的資格，并且被告向社會公開發放的土地出讓價格優惠政策宣傳材料中也明確寫明有經市委、市政府研究同意出讓土地的內容，盡管后來由于土地出讓法規政策的調整，被告未能按征地協議書的約定如期辦理好土地使用權證書并交付給原告，但如今周口市國土資源局就涉案土地正式發出了出讓公告，原告依法已取得該幅土地的成交確認書，即正式成為該幅土地的競得人，這進一步證明了政府部門對該幅土地的出讓是認可的。在此情況下，原、被告又達成了新的補充協議，就雙方如何配合辦理土地使用權證的有關事宜又進行了進一步約定，該補充協議為雙方切實解決配合辦理土地使用權證過程中的遺留問題而采取的積極有效的行為，它既避免了雙方的損失進一步擴大，又避免了國有土地閑置和國有資產的流失。該補充協議因不違反法律法規的強制性規定，應當認定為有效協議，對原、被告雙方均具有法律約束力。原告在按該補充協議履行了自己的全部義務即墊交了土地競買金10萬元，取得了競買人資格后，被告理應按該協議的約定履行相應義務即按成交確認書向土地部門交納土地出讓金、稅費及其它全部費用，然后將原告墊交的土地競買金10萬元返還給原告，并應按約定賠償原告的利息損失。為此，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條之規定，判決：

一、被告周口市經濟技術開發區管理委員會按原、被告雙方于2008年12月23日所簽補充協議的約定內容配合原告周口市新華夏車輛裝備服務有限公司辦理周口市國土資源局國有土地使用權掛牌出讓公告（周國土告字[2008]023號）所指編號為ZK2007－49號的位于周口市開發區建材市場南側建設路東側面積為5196平方米的土地的土地使用權證書，并于本判決生效之日起10日內交納土地出讓金1624204.00元，同時承擔相關稅費及其他辦證所需的全部費用。

二、被告周口市經濟技術開發區管理委員會于本判決書生效之日起10日內返還原告周口市新華夏車輛裝備服務有限公司土地競買保證金10萬元并按月息1分向原告支付自2008年12月25日起至保證金還清之日止的利息損失。

三、被告周口市經濟技術開發區管理委員會于本判決書生效之日起10日內按月息1分向原告周口市新華夏車輛裝備服務有限公司賠償所交土地出讓金777750元的利息損失（利息計付期限自2003年12月27日起至原告取得土地使用權證書之日止）。案件受理費6790元，由被告周口市經濟技術開發區管理委員會負擔。

上訴人開發區不服原審判決上訴稱，一、一審判決認定上訴人與被上訴人簽訂的土地出讓協議和補充協議為有效協議，明顯不符合現行法律法規的規定。

1、2005年8月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條明確規定：開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。本案涉及的土地使用權出讓合同的簽訂日期是2003年12月24日，而且，本案被上訴人在起訴前，并未取得市人民政府土地管理部門對本案土地出讓合同的追認，因而，本案并不符合認定雙方土地使用權出讓合同有效的情形存在，所以，一審判決認定雙方簽定的土地使用權出讓合同有效是錯誤的。

2、在本案訴訟過程中，經過一審法院作動員調解工作，按照本案的土地使用現狀，為了減少被上訴人因非法使用涉及本案土地帶來的損失，上訴人才同意協助被上訴人進行參與土地競標活動的工作。但這明顯不能改變上訴人無權進行國有土地出讓的事實。所以，一審法院以在訴訟過程中雙方簽訂了補充協議為由，認定本案的土地出讓協議和補充協議有效是沒有法律依據的。

3、周口市人民政府對本案涉及的土地進行“招、拍、掛”工作，是周口市人民政府依法履行的政府職責，并不是對本案雙方當事人進行土地出讓活動的追認和批準，這從市政府公示的招標文件和簽屬的成交確認書可以證明。被上訴人按照招標文件和相關法規的規定所參與的土地競標活動，在法律上與本案雙方簽訂的土地出讓協議不存在直接聯系，所以，一審法院以判決上訴人履行協助付款義務的形式，而事實上改變國家法律對土地出讓職權的規定，是明顯以司法代替行政的表現，因而應當予以糾正。

二、一審的判決內容明顯存在違反法規和不公的事實。

1、國家對土地使用權的出讓不僅制定了一系列法規和政策，并且人民政府在具體實施時也制定了具體的操作規程，就本案來說，被上訴人在取得人民政府的土地成交確認書后，依法履行交納土地出讓金的付款義務是其法定義務和協議義務。并且，按現行法律規定，土地出讓金的多少，絕對不能低于政府制定的最低價或市場評估價的，如果土地的使用人不能接受政府最低價或市場評估價的，則只能依照《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款的規定解除合同。因此，一審判令上訴人承擔交納土地出讓金的義務，不僅沒有法律依據，而且，在一審判決下可直接造成國有資產土地出讓金損失90多萬元，所以，一審的這一判決明顯不當。

2、國家對土地出讓及辦理土地使用證的稅費和其他費用有明確的承擔規定，一審判決全部由上訴人承擔，明顯違反法律規定，因而是錯誤的。

3、土地競買保證金的交納和退還，是應當嚴格按照拍賣文件的規定進行的，一審判決由上訴人承擔土地競買保證金的退款義務并支付利息的做法，明顯與法無據。

4、一審判決由上訴人支付上訴人所交款項利息，而對于被上訴人事實上已同時實際使用了土地，卻未支付任何對價的事實不予考慮是明顯不公的。綜上所述，上訴人認為，當事人雙方所簽訂的土地出讓協議和補充協議其內容明顯超越了法規的授權，應當屬無效協議，協議無效后，應當按照現行法律規定，根據當事人的過錯程度，分別承擔返款、返物、賠償損失等法律責任。而一審卻判決上訴人事實上履行土地出讓者的義務，進而又判決上訴人承擔土地出讓者的違約責任，明顯存在以司法權改變行政權的嫌疑。所以，一審判決是明顯錯誤的，為保護國有資產，特提出上訴，請二審法院依法裁判。

被上訴人新華夏公司辯稱，原審判決認定雙方于2003年12月24日簽訂的征地協議及2008年12月23日的補充協議為有效協議，并不違反法律法規的相關規定。上訴人是經省人民政府批準設立的享受縣級人民政府同等待遇的省級開發區，并且有市人民政府授權可以依法出讓土地的法定職權，該協議不存在無效問題。不論是簽訂協議前，還是簽訂協議后，上訴人都一直在公開向社會宣傳和發放土地出讓價格及優惠服務政策，吸引社會各界入駐辦企業。上訴人在招商引資材料中也明確寫有“經市委、市政府研究同意”。政府部門對上訴人出讓土地是支持和認可的。2008年12月23日補充協議第三條約定：“有甲乙雙方共同摘牌后，甲方（上訴人）在10個工作日內將土地出讓金及稅費足額交付給周口市國土資源局”。當時上訴人兩位相關負責人也同時到場摘牌，摘牌土地價格是上訴人確認的。但上訴人仍不交付土地出讓金及稅費又一次形成違約。周口市國土資源局就涉案土地以周國土告字（2008）023號公告正式發出了出讓公告，被上訴人與上訴人通過依法競買也正式成為該土地的競得人。同時簽署了該土地的成交確認書，這更證明了政府部門對涉案土地的出讓是同意的。基于政府部門同意的情況下，雙方又達成了新的“補充協議”，明確在辦理土地使用證中有關事宜及雙方的義務，該協議在形式和內容上均不違反法律法規的強制性規定，一審法院依法認定為有效協議并無不妥。

二、原審判決上訴人承擔約定的責任是正確的。判令上訴人承擔全額交納土地出讓金不違反法律的相關規定。雙方約定在先，被上訴人當初所付的款項中都己包含了稅費和各項費用，特別是在“補充協議”中又進一步得到了明確；未能及時辦理土地使用證的責任在上訴人，其應當承擔損失。依據雙方的約定，上訴人應依法返還土地競買保證金十萬元，并承擔利息。所支付給上訴人的征地款，是按地款與稅費包干一次性給付的，根本不存在讓上訴人承擔費用的情況。

三、原審判決上訴人承擔所交款項利息，是雙方約定，也是尊重合同自愿、約束雙方履行合同的充分體現。故請求駁回上訴，依法維持原判。

二審經審理查明的事實與原審相一致。

本院認為，本案系土地使用權出讓合同糾紛。雙方2003年12月24日簽訂的“征地協議書”，雖因欠缺土地使用權出讓的法定程序而對外無效，但是系特定情況下所產生，是雙方真實意思表示。協議簽訂后，新華夏公司依約履行了付款義務，并實際使用了該土地，開發區未按協議約定辦好土地使用證，導致遺留問題出現。雙方其后與2008年12月23日簽訂了補充協議，系雙方為解決原遺留問題即合法土地使用權問題達成的約定，系雙方在自愿協商的基礎上簽訂，也不違背法律禁止性規定，協議條款為有效條款，雙方均應據以履行，但對開發區承擔已交土地款利息損失上，雙方存在爭議, 應據實際情況確定其利息損失。在該補充協議履行中，新華夏公司按補充協議履行了自己墊交土地競買金10萬元的義務，參與周口市國土資源局就涉案土地的掛牌、摘牌，通過依法競買成為該土地的競得人，簽署了該土地的成交確認書，得到了政府部門對涉案土地出讓的確認。開發區卻未按約履行，致使至今新華夏公司未取得合法土地使用權。故原審法院判決開發區履行合同約定義務和承擔有關利息損失并無不當，鑒于新華夏公司系于2009年4月15日摘牌取得周口市地產中心發放的國有土地使用權成交確認書，開發區承擔2009年5月15日后的已交土地款利息損失較妥。上訴人所稱雙方協議無效及判決不公的上訴理由，合理部分本院予以支持。原審認定事實基本清楚，實體處理部分欠妥，二審予以變更。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款

（一）、（三）項之規定，判決如下：

一、維持周口市川匯區人民法院（2007）川民初字第1399號民事判決之第一項、第二項及訴訟費負擔部分；

二、變更周口市川匯區人民法院（2007）川民初字第1399號民事判決之第三項為“被告周口市經濟技術開發區管理委員會于本判決書生效之日起10日內按月息1分向原告周口市新華夏車輛裝備服務有限公司賠償所交土地出讓金777750元的利息損失（利息計付期限自2009年5月15日起至原告取得土地使用權證書之日止）。”

二審案件受理費6790元，由上訴人河南周口市經濟技術開發區管理委員會承擔。

審 判 長 李水安

代理審判員 馮 達

代理審判員 王博全

二○一○年七月二十八日

書 記 員 張子亞

第二篇：上訴人蕪湖金田房產公司與被上訴人蕪湖縣紫荊苑置業公司等土地使用權轉讓合同糾紛一案

上訴人蕪湖金田房產公司與被上訴人蕪湖縣紫荊苑置業公司等土地使用權轉讓合同糾紛一

案

安徽省高級人民法院

民事裁定書

（2010）皖民四終字第00003號

上訴人（原審原告）：蕪湖金田房地產開發有限公司，住所地蕪湖縣灣沚鎮荊江東路6號。

法定代表人：夏登彬，該公司董事長。

委托代理人：耿建生，安徽承義律師事務所律師。

委托代理人：張杰，安徽承義律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：蕪湖縣紫荊苑置業有限公司，住所地蕪湖縣灣沚鎮荊龍市場內。

法定代表人：黃虎，該公司董事長。

委托代理人：許家斌，安徽律維律師事務所律師。

委托代理人：謝長根，安徽深藍律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：陶曰長，男，1962年11月5日出生，漢族，住蕪湖縣灣沚鎮灣新路182號。因犯有非法轉讓土地使用權罪在安徽省白湖監獄服刑。委托代理人：楊偉，安徽宇浩律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：黃誠，男，1972年9月27日出生，漢族，安徽建苑房地產開發有限公司董事長，住安徽省蕪湖市鏡湖區九華山路307號4幢2戶。因犯有非法轉讓土地使用權罪在安徽省白湖監獄服刑。

委托代理人：邱仲良，安徽深藍律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：蕪湖金田集團有限公司，住所地蕪湖縣灣沚鎮荊江東路6號。

法定代表人：夏旻，該公司董事長。

上訴人蕪湖金田房地產開發有限公司（簡稱金田房產公司）因與被上訴人蕪湖

縣紫荊苑置業有限公司（簡稱紫荊苑公司）、陶曰長、黃誠、蕪湖金田集團有限公司（簡稱金田集團公司）土地使用權轉讓合同糾紛一案，前由安徽省蕪湖市中級人民法院于2007年4月4日作出（2006）蕪民一初字第049號民事判決，金田房產公司不服，向本院提起上訴。本院于2007年10月9日作出（2007）皖民一終字第0122號民事裁定，將本案發回蕪湖市中級人民法院重審。蕪湖市中級人民法院重審后，于2009年11月8日作出（2007）蕪中民一初字第88號民事裁定。金田房產公司仍不服，再次向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。

金田房產公司上訴稱：

1、一審裁定認為本案屬于行政行為或者行政訴訟受案范圍沒有依據。金田房產公司基于紫荊苑公司、陶曰長、黃誠等侵占該公司土地使用權的事實提起訴訟，是典型的民事侵權賠償法律關系，不是政府機關與金田房產公司之間的行政法律關系。一審裁定認為本案訟爭土地使用權轉讓行為系根據蕪湖縣政府相關會議紀要作出，屬行政行為，沒有依據。

2、一審裁定認定金田房產公司沒有支付土地出讓金，即將本案土地使用權由劃撥轉為商業用地，與事實不符。金田房產公司的主管企業金田集團公司投資建設新兩所，實際置換了本案土地的出讓金。本案土地使用權登記在金田房產公司名下，不論金田房產公司是否支付土地出讓金，不能成為紫荊苑公司、陶曰長和黃誠侵占的理由。紫荊苑公司的民事侵權行為，陶曰長、黃誠的違法犯罪行為，給金田房產公司造成了巨大的經濟損失。為此，請求二審法院撤銷一審裁定，依法及時對本案進行實體審理和判決。

紫荊苑公司答辯稱：

1、根據我國《土地管理法》第十六條規定，單位之間就土地使用權權屬發生爭議的，由縣級以上人民政府處理，當事人對處理決定不服的，可以提起行政訴訟。本案在民事案由的歸類上屬于權屬糾紛，應由縣級以上人民政府處理，因此，本案不符合人民法院民事案件的受理條件。

2、金田房產公司獲得本案土地使用權時，并未支付任何對價，政府為其豁免土地出讓金是為了補貼新兩所建設資金，而當時金田房產公司既無開發資質又無資金，建設新兩所的任務實際由陶曰長負債完成，紫荊苑公司經過政府審批取得涉案土地使用權，金田房產公司無權要求各被上訴人賠償其土地成本和開發利潤。

3、陶曰長、黃誠的刑事犯罪對本案的處理沒有影響，即使有影響，由于生效的刑事裁判文書對于本案爭議的土地使用權的開發利潤已判決予以追繳，金田房產公司實際已沒有任何財產利益可以主張。

4、金田房產公司對爭議的土地使用權的轉讓，是以企業法人名義從事的經營活動，該

公司因經營活動給自己造成的所謂巨大的經濟損失，向無過錯的紫荊苑公司主張于法無據。綜上，金田房產公司的起訴無事實和法律依據，一審裁定認定金田房產公司的起訴不符合民事案件受理條件正確。

陶曰長、黃誠與金田集團公司未提出答辯意見。

本院認為：金田房產公司于2006年6月5日向一審法院提起訴訟，以金田集團公司擅自處分金田房產公司財產，紫荊苑公司與陶曰長惡意串通違法轉讓該公司土地使用權為由，要求確認金田集團公司與陶曰長簽訂的土地使用權轉讓協議書無效，判令陶曰長、紫荊苑公司返還涉案土地7841.31平方米并承擔訴訟費用。一審法院重審期間，金田房產公司又以紫荊苑公司已將涉案土地開發建設無法返還為由，變更訴訟請求為：判令紫荊苑公司返還土地使用權項目成本1609萬元、償付土地開發收益1681.6187萬元；陶曰長、黃誠以其個人財產對紫荊苑公司的上述債務承擔連帶責任。由此可見，金田房產公司是以該公司土地使用權被違法侵占為由起訴要求返還財產、賠償損失，故本案應定性為土地使用權侵權糾紛，屬于人民法院民事案件的受理范圍。一審法院認為本案不符合民事案件受理條件，并駁回金田房產公司的起訴不當，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條之規定，裁定如下：

一、撤銷蕪湖市中級人民法院（2007）蕪中民一初字第88號民事裁定；

二、本案由蕪湖市中級人民法院進行實體審理。

審判長陶寶定

審判員陳鋼

代理審判員程敏

二〇一〇年一月十三日

書記員廖永結

第三篇：關于E公司與JH公司租賃合同糾紛一案法律意見書

法律意見書

——E公司與JH公司租賃合同糾紛一案

E公司：

關于貴司與JH公司租賃合同糾紛一案，本律師通過對貴司提供的有關材料進行審查，根據有關法律法規，就貴司可以主張的權益問題及對策出具法律意見如下：

一、關于租賃合同到期終止問題

根據貴司提供的《房地產租賃合同》、JH物業（06）10-31《協議書》、JH物業（06）09-309-1《協議書》，貴司向JH公司承租F區HF北路JH大院N棟S層，租賃期限從2006年9月16日至2011年9月15日，承租JH大院10棟西面側49平方米空地，租賃期限自2006年9月16日至2006年12月31日。

根據JH公司發出的《關于不再續簽租賃合同的通知》，JH公司已明確表示JH大院N棟S層、東面小房租約到期后，不再與貴司續約。并且，貴司向JH公司發出的《房屋續租申請書》也未得到JH公司回應。根據有關法律規定及合同約定，租賃期限屆滿，JH公司未同意續租的，貴司應當向JH公司返還租賃房產、結清費用并辦理移交手續。

二、關于貴司可行使的權利問題

倘若租賃合同到期，貴司未能與JH公司就租賃合同續簽問題達成一致，則貴司依法可行使下列權利：

（一）優先承租權

我國法律沒有明確規定優先承租權，但在貴司與JH公司簽訂的《房地產租賃合同》第二十二條明確約定，貴司在同等條件下，對租賃房地產有優先承租權，該約定應為合法、有效。但是，根據上述約定，貴司的優先承租權不是無條件的，而是有條件的，必須在同等條件下行使，同等條件包括同樣的價格、同樣的期限、同樣的租金支付方式，等等。考慮到貴司承租房屋后，通過轉租給第三方租戶的方式獲得收益，如果在同等條件下承租房屋，必將大幅減少利潤空間。盡管如此，貴司可通過主張先承租權實現：

1、與JH公司談判協商中最大限度爭取貴司的補償利益；

2、出讓商鋪經營權獲得收益。

（二）擴建費用償還

根據貴司提供的資料及陳述，貴司在承租JH公司的兩塊空地上擴建房產分別為56平方米、75平方米。貴司與JH公司之間并未就擴建費用承擔問題作出約定，擴建部分已經過深圳市規劃國土局批準和JH公司同意。根據法律規定和有關司法解釋，上述擴建費用應由JH公司承擔。因此，貴司有權要求JH公司支付擴建費用。

（三）裝修費補償

雖然從貴司提供的規劃許可文件中可以看出，貴司對承租房屋進行裝修已征得出租人JH公司同意，但貴司并未與JH公司就租賃期限屆滿后裝修費補償問題作出約定。根據法律規定和有關司法解釋，對于未形成附合的裝飾裝修物，可由貴司拆除。因拆除造成房屋毀損的，貴司應當恢復原狀，對于附合裝飾裝修費用的補償要求，法律不予支持（法律之所以這么規定，是因為承租人裝修房屋時應充分考慮到租期因素，如果進行過于奢華裝修最后由出租人買單對出租人有失公平，除非雙方另有約定）。

所謂法律上的附合，是指不同所有人的物密切結合在一起而形成新的物，對原物雖然尚能分辨，但無法分離或分離后會大大降低新物的價值。貴司將裝修材料等財產裝修于JH公司房屋的行為，實質上即法律上附合。這是因為：第一，被裝修房屋與裝修材料等財產的所有權屬于不同的民事主體；第二，裝修材料等財產經過裝修附合于房屋并且與房屋共同構成密不可分的新物，或分離后會大大降低新物的價值。

因此，對于貴司對承租房屋進行的裝修，按照法律規定分兩種情形處理，未形成附合的部分（未與房屋完全結合，可分離），貴司可以拆除，并恢復房產原狀；形成符合的部分（已與房屋結合在一起，非毀損不能分離或分離花費巨大）無償歸JH公司所有。但不排除貴司可在協商談判及訴訟中盡可能提出對貴司有利的請求，以獲得適當的經濟補償。

三、關于違約責任

根據《房地產租賃合同》第二十條的規定，未經乙方（貴司）同意或有關部門批準，甲方（JH公司）將租賃房地產進行改建、擴建或裝修的，貴司可以行使下列權利：

1、向甲方請求損害賠償；2，請求甲方雙倍返還租賃保證金；

3、解除合同或向甲方提出變更合同條款。

租賃期間，根據貴司陳述及JH公司向貴司發出的有關通知，JH公司至少對出租房屋進行了下列裝修行為：

1、外墻粉飾及裝修；

2、新裝載客電梯；

3、二層裝修及安裝排污管道。前述裝修行為僅通知貴司，而并未事先征求貴司同意，并且裝修造成貴司承租部分房屋漏水，導致貴司轉租客戶拒交承租費用，從而使貴司遭受損失。根據上述合同約定及合同法上的損害填補原則，貴司有權選擇要求JH公司 3 賠償損失或者雙倍返還租賃保證金（訴訟請求中亦可同時主張），同時還可行使租賃合同解除權。

四、關于租賃合同解除權問題

因租賃合同目前尚未到期，根據上述合同約定，因JH公司違約，貴司除了可以要求賠償損失或者承擔違約責任外，貴司還可行使合同解除權。倘若貴司提出解除合同，優先承租權當然不復存在，但仍可主張下列權利：

（一）擴建費用償還 同租賃合同到期終止。

（二）裝修費補償

未形成附合的裝修部分同租賃合同到期終止。

對于已形成附合的裝修部分，按照有關司法解釋，因JH公司違約導致合同解除，貴司請求JH公司賠償剩余租賃期內裝飾裝修殘值損失的，應予支持。

（三）違約損害賠償 同以上分析。

五、關于本案的處理策略

鑒于JH公司已明確表示，其在租賃合同到期后不再與貴司續租，除非貴司準備通過其他途徑繼續爭取續租，否則貴司應當做好租賃合同終止準備。而JH公司在其至貴司書面通知中明確拒絕給予貴司任何補償或賠償，貴司要維護自身合法權利，只得尋求法律救濟。貴司可以選擇：

1、與JH公司協商談判，爭取合理補償；

2、委托律師向JH公司發律師函，督促JH公司與貴司協商；

3、委托律師向F區人民法院起訴，訴因可選擇下列兩種之一：（1）租賃合同到期終止后，貴司依法可主張的補償、賠償；（2）JH公司違約，貴司請求解除合同，并依法主張其他權利。

考慮到剩余租期不多，貴司應積極準備提起訴訟，合理計算損害賠償數額，通過提交證據和主張，在程序和實體上提出訴訟主張。在訴訟中，貴司還可以通過庭外和解、訴訟和解、談判等方式解決糾紛。在起訴之前或同時，貴司可以申請人民法院采取財產保全措施，查封或者凍結出租方與訴訟主張金額相當的財產，但貴司應按照法院的要求提供相應擔保。

六、關于代理目標

盡最大努力，為貴司爭取到合理的經濟補償、賠償。

七、聲明

本法律意見書依據本法律意見書出具日以前貴司提供證據材料，根據可適用的中國法律、法規和規范性文件而出具。

本法律意見書僅得為貴司有關決策參考使用，未經本律師同意不得對外展示或向社會公開披露，也不得作為證據或其他目的使用。

此致

廣東卓建律師事務所

律師:

二〇一X年X月X日

第四篇：土地使用權的出讓、劃撥與轉讓法律實務分析（推薦）

土地使用權的出讓、劃撥與轉讓法律實務分析

一、開發用地基本制度

（一）國家土地所有權 依據法條： 《物權法》第47條 《土地法》第2條 實務說明：

1、必須明確任何組織和法人、個人均不能充任國家土地所有權主體，只限于國家，國家土地所有權的“分極行使”并不意味著國家土地的“分級所有”。

2、必須明確國家土地所有權只能由國務院代表國家行使。

3、必須明確國家土地所有權不得以任何方式交易流轉。

（二）集體土地所有權 依據法條： 《物權法》第60條 《土地法》第8條 實務說明：

1、明確區分集體土地所有權（如宅基地、自留山、自留地等）的主體和代表。村民小組、村民委員會或者村集體經濟組織只是作為全體村民的代表行使土地所有權。一般來說，對集體土地的重大處分應當依照法定程序由農村集體組織成員決定。

2、必須明確集體土地所有權行使必須遵守法律相應的限制性規定。集體土地所有權的轉移僅限于國家依法征用一種形式；集體土地不得出讓、轉讓、出租用于非家業建設；集體所有土地不能直接用于房地產開發，若用于必須先由國家征用轉為國有后再由國家出讓給發展商。

（三）土地用途管制制度 依據法條：

《土地法》第4條，12條。實務說明：

1、國家實行土地用途管制制度，編制土地利用總體規劃，規定土地用途，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。

2、必須明確土地用途一經確定，除依法經有關行政主管部門批準以外，一般不得改變。《土地使用權司法解釋》第6條規定，受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。

3、必須明確依法改變土地用途的，應當辦理土地變更登記手續；但涉及農用地轉為建設用地的，應當依法先行辦理農用地轉用審批手續。

（四）土地利用總體規劃 依據法條： 土地法第21條。實務說明：

必須明確土地利用總體規劃應按照法定程序和批準權限，報請有批準權的人民政府批準。根據《土地法》第21條規定，我國土地利用總體規劃由各級人民政府組織編制，實行國務院和省級人民政府兩級審批，只有經過批準的土地利用計劃才能得以執行。

（五）鄉村土地儲備 依據法條： 土地法第58條 實務說明：

鄉村土地儲備是指由鄉村政府委托的機構（如儲備中心），通過征用、收購、轉換、轉制或到期回收等方式，將土地使用者手中分散的土地集中起來，并由政府委托的機構組織進行土地整理和開發，在完成了征地補償、房屋拆遷補償安臵以及必要的基礎設施建設之后將土地儲備起來，再按照鄉村規劃和鄉村土地出讓年 度計劃，通過招標、拍賣有計劃地將土地投入市場，以供應和調控鄉村各類建設用地需求的一種經營管理制度。它類似于歐美的“土地銀行”制度。鄉村土地儲備的運作包括土地收購、土地儲存、土地整理、土地供應等環節。這些環節通過產權流、資金流緊密結合在一起，形成土地收購――土地整理――土地儲備――土地供應的機制。其中大量的實務性工作集中在土地收回、收購、征用和供應過程中，而儲存過程多是做一些拆遷、“三通一平”的前期開發工作，使“生地”變“熱地”，而最受地方政府重視，對土地市場的整頓和規范起決定性作用的，應該是土地的供應階段。

（六）農用地轉用 依據法條： 土地法第44條 實務說明：

1、明確農用地轉為建設用地的，必須按照法定程序和批準權限，辦理農用地轉用審批手續，報請有批準權的人民政府批準。

2、鄉村農用地轉為建設用地的，可以集中分次分批由縣、市政府向省級以上政府申請辦理，即通常所說的采用“批發”的方法。在已批準的農用地轉用范圍內，對建設項目的具體供地，即“零售”，可以由市、縣人民政府批準，不再需要報省級以上人民政府批準。

（七）土地征用 依據法條：

《物權法》第42、43條 《土地法》第45、46條 實務說明：

1、根據我國現行法律，農民集體土地使用權不能直接進入市場，必須經過國家征用，變為國有土地時，才能通過出讓方式建立可流轉的土地使用權。因此，我國實行農民集體土地征用制度。如果你遇到不合理的事、不公平的事和違規亂 紀的事，2、在我國，土地征用是強制性地改變土地的所有權，具有以下特征：①征用土地方只能是國家，被征用土地一方只能是集體土地所有者；②目的只能是為了公共利益的需要；③標的是集體所有的土地；④必須依法給予足額補償。

3、根據《土地法》第四十五條的規定，因建設需要征用集體土地的審批權限如下：①征用基本農田、基本農田以外的耕地超過35公頃的以及其他土地超過70公頃的，由國務院批準；②征用基本農田以外的耕地在35公頃以下以及其他土地70公頃以下的，由省級政府批準，并報國務院備案。

4、征收農用地的，應當依法先行辦理農用地轉用審批。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批；經省級政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依法另行辦理征地審批。

5、根據《土地法》、《土地法實施條例》及相關法律規定，土地征用的審批程序大體如下：①用地者提出申請；②土地行政主管部門擬訂征地方案，依法定審批權限報政府批準；③征地方案經批準后，由縣級以上地方政府予以報告，并組織實施；④辦理征地補償登記；⑤擬訂征地補償、安臵方案：⑥解決征地補償、安臵爭議；⑦支付補償、安臵費用。

（八）土地征用補償費 依據法條：

《物權法》第42、132條 《土地法》第47、48、49條 實務說明：

1、土地征用不同于沒收土地，前者是有償征收，后者是無償沒收。

2、土地征用補償費是國家征用土地時，為補償被征地單位所受損失而向其支付的款項，一般包括土地補償費、安臵補助費以及地上附著物和青苗的補償費。此外，還要安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地 農民的合法權益。土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。

3、土地征用補償費是根據被征用土地原用途，依法定標準來確定的。原來是耕地的，按耕地的標準給予補償；原來是林地的，按林地的標準給予補償；原來是未利用地空無收益的，原則上不給予補償；具體見土地法第47條規定。

4、明確在分配集體土地征用補償費時，所有村民應享有同等待遇，防止集體經濟組織限制或剝奪村民應得的土地征用補償費。

（九）土地權屬登記 依據法條：

《土地法》11、12、13條 實務說明：

1、我國《物權法》規定，國家對不動產實行統一登記制度。按照全篇人，我國現行土地權屬登記分為初始土地登記、土地權利設定登記和變更土地登記。

2、由于我國土地權屬登記原則上采用的是登記成立要件主義原則，土地所有權、使用權等土地權利非經登記不得生效，但法律另有規定的除外。另有規定主要指：①法律中明確規定可以采取登記對抗的情況，如土地承包經營權和地役權非經登記即可設立，但不得對抗善意第三人；②非基于法律行為發生的土地權利變動，如繼承、征收等，無須登記亦發生效力，但是未經登記不得處分該物權。

（十）土地權屬登記的效力 依據法條：

《物權法》第9、15、127、129、158、180、187條 《土地法實施條例》3條 實務說明：

1、我國土地權屬登記原則上采用登記成立要件主義，例外采用登記對抗主義。進言之，我國土地權屬登記的一般效力是土地權利變動非經登記不得生效，土地權屬登記是土地權利變動的生效要件。但法律規定土地權屬人來瘋采登記對抗主 義的，土地權利的變動不經登記即可生效，但不能對抗善意第三人。如土地承包經營權和地役權變動不經登記就可以生效，但不能對抗善意第三人。此外，我國的土地權屬登記具有國家公信力，因為登記是國家機關的行為，即以國家的信用擔保的行為，其結果當然具有社會一體認同的效力。

2、未辦理登記，土地權利不能變動，但合同是有效的。《物權法》第十五條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理特權登記的，不影響合同效力”。

（十一）房屋權屬登記 依據法條： 《物權法》第9條

《鄉村房地產管理法》第60、61、62條 實務說明：

1、我國實行房屋權屬登記發放制度。房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。

2、房屋權屬登記遵循房屋所有權和該房屋占有范圍內土地使用權權利主體一致原則。我國目前房屋登記專指鄉村規劃區國有土地范圍內的房屋權屬登記，集體土地上的農村房屋不納入登記醫家理范圍范疇。

3、明確預告登記在房屋買賣實務中的重要作用。我國《物權法》第20條規定了預告登記制度，即“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產特權的協議，為保障將來實理物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自可能進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。

（十二）房屋權屬登記的效力 依據法條：

《物權法》第9、187條 《鄉村房地產管理法》第62條 實務說明：

我國房屋權屬登記的效力同房地產登記效力一致，原則上采取登記成立要件主義的立法思想，其一般效力是房屋產權權變動非經登記不得生效，房屋權屬登記是房屋產權變動的生效要件。此外，房屋權屬登記還具有公信力。

（十三）國有土地使用權 依據法條：

《鄉村房地產管理法》第3、23條 實務說明：

1、國有土地使用權的取得主要有以下兩種方式：一是為出讓土地使用權，指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。其二為劃撥土地使用權。指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者交納補償、安臵等費用后將該幅土地交付其使用，或將國有土地使用權無償將會給土地使用者的行為。

2、劃撥土地使用權的目的是為了實現社會公共利益，一般不得轉讓、出租和抵押。此外，國有土地使用權還可以通過其他法律規定的方式取得，如：作價入股取得的國有土地使用權；被地價取得的土地使用權；依破產法取得的土地使用權等。

3、劃撥方式取得的國有土地使用權無需向國家交納土地使用權出讓金，一般空無使用年限的限制，但未經市、縣人民政府土地管理鬧哄門和房產管理部門批準，不得進行轉讓、出租、抵押、聯營、聯建等經營活動；出讓方式取得國有土地使用權需向國家交納土地使用權出讓金，有使用期限的限制，可以進行轉讓、出讓、抵押等經營活動。

（十四）集體建設用地使用權 依據法條：

《物權法》第61、61、118、151、180、183、201條 《土地管理法》第4、12、44、59、60、61、62、63條 實務說明：

1、集體建設用地的使用權主要有兩類：一是農村居民宅基地使用權，另一個是鄉村企事業建設用地使用權。

2、企業的抵押造成建設用地使用權一同抵押的情形時，抵押權實現后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

（十五）農村宅基地使用權 依據法條：

《物權法》第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184條 《土地法》第8、12、61、62、63、65條 實務說明：

1、農村宅基地使用權不得隨意轉讓，如若由于房屋轉讓而造成的宅基地使用權的事實轉讓后，依據一戶一宅的本質，不得再次申請宅基地。

2、農村宅基地使用權的轉讓必須遵循：①只能轉讓給本村成員，若轉讓給外村成員，該愛讓人必須在本村落戶并且符合申請宅基地的條件，且該成員必須符合宅基地使用權的條件，即一戶一宅符合規定；②宅基地使用權的轉讓必須同房屋一同轉讓。

3、農村宅基地使用權不得用于抵押，但房屋是屬于村民自己的財產，因而可用于抵押，但需注意的是農村宅基地使用權必須要一同進行抵押。

二、土地使用權出讓與劃撥

（一）土地使用權出讓范圍 依據法條： 《物權法》第43條

《鄉村房地產管理法》第2、8、9、71、72條 實務說明：

1、土地所有權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

2、土地使用權的出讓范圍必須為鄉村規劃區內的土地。根據《鄉村房地產管理法》第71條規定，鄉村規劃區以外的國有土地使用權也可以出讓，這部分土地范圍主要包括鄉村規劃區以外的國有土地范圍內的工礦區、農場、林場、港口、軍事用地等。

3、根據《鄉村房地產管理法》第2、8條規定，國有土地，可以依法進行出讓，而集體所有的土地，其出讓受到一定的限制，在未經依法征用為國有土地之前，不得出讓。也就是說，如果某地政府發展計劃或鄉村規劃需要在鄉村規劃區內占用集體土地從事房地產開發經營的，該集體所有的土地必須先依法征用為國有土地之后方可出讓。

4、除依法通過劃撥方式取得的土地使用權以外的所有建設項目都可以通過出讓取得。即除國家機關用地、軍事用地、鄉村基礎設施用地、公益用地、國家重點扶持的能源、交通、水得諸項目用地以及法律、行政法規規定的其他建設用地外，都可以采取出讓的方式獲得土地使用權。

（二）土地使用權出讓程序 依據法條： 《土地法》第45條

《鄉村房地產管理法》第12條 《土地權司法解釋》第4條 實務說明：

1、土地使用權出讓方案由市、縣人民政府土地管理部門會同鄉村規劃、建設、房產管理部門共同擬訂，按照國務院規定報經有批準權的人民政府批準。（見《土地法》第45條）

2、根據《土地使用權司法解釋》第4條規定，土地使用權出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解決合同的，應予支持。對此，應注意：

①必須明確在此種情形下，不宜認定合同無效。我們知道，合同的解決必須以合同有效為前提，這就說明，土地出讓批準行為不是出讓合同生效要件，而僅僅是合同履行過程中的履行不能。②受讓方享有合同的解除權。

③受讓方解除權的使用有嚴格的條件。首先，當事人已經簽訂出讓合同，并且已經履行該合同。其次，在出讓合同的履行過程中，出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，導致出讓合同不能履行。再者，在以上兩個條件下，受讓方即享有合同的解除權。

（三）土地使用權出讓方式 依據法條：

《物權法》第137條

《鄉村房地產管理法》第13條

《協議出讓國有土地使用權規定》第3、4條 《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第4條 實務說明：

1、目前，出讓國有土地使用權仍主要以協議方式進行，采取招標、拍賣方式的比例很小。因此，根據一系列法律、法規的規定，商業、旅游、娛樂和商品性住宅等經營用地，有條件的，必須采取招標、拍賣和掛牌方式出讓。

2、必須明確，協議出讓國有土地使用權出讓合同出讓金低于訂立合同時當地政府規定的最低價時，出讓金條款無效而并不是整個合同無效。

3、掛牌出讓，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。應當注意的是，出讓人至少在掛牌開始日前20天發布掛牌公告。在確定競買人后，出讓人應當與競得人簽訂成交確認書。

（四）土地使用權出讓年限 依據法條：

《物權法》第149條

《鄉村房地產管理法》第22條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40、41、42條 實務說明：

1、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，①居住用地70年；②工業用地50年；③教育、科技、文化、衛生、體育用地50年；④商業、旅游、娛樂用地40年；⑤綜合或者其他用地50年。但這里存在一個土地使用權有期限和房屋所有權無期限的沖突問題。因此，土地使用權期限屆滿的法律后果問題應區分住宅建設用地與非住宅建設用地。

2、對于住宅建設用地使用權期限屆滿的，則自動續期，該地上房屋所有權并不會受影響，保證人們的安居樂業。

3、對于非住宅建設用地使用權來說，出讓期限屆滿后，土地使用者需要繼續使用土地的，應當至遲于屆滿前一年提出續期申請。除根據社會公共利益需要回收該土地外，一般應予批準。如果未能在這一期限前提出申請，國家將無償收回該幅土地。對于其上建筑物及其附著物的歸屬問題實行約定優先原則。即當事人在出讓合同中的約定優先于法律規定。如無約定或約定不明確，則由國家無償取得，并給予使用人相應補償。

（五）土地使用權出讓金 依據法條：

《物權法》第141條 《土地法》第55條

《鄉村房地產管理法》第19條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條 實務說明：

1、土地使用權出讓金是一個法定概念，不同于“地價款”。“地價款”是指開發商利用國有土地及其公共設施而向政府交納的費用，其不是一個法律用語。在實踐中分為熟地地價款和毛地地價款，前者包括土地使用權出讓金、基礎設施費、土地開發費等，后者只包含土地使用權出讓金和基礎設施費。另外，土地出讓金、征地拆遷費、前期工程費、基礎設施費均屬于前期開發費用。

2、根據《關于國有土地使用權有償使用征入征收管理的暫行辦法》第3條規定，土地使用權出讓金包括三種：①出讓時收取的全部價款；②期滿后續期的出讓價款；③劃撥地有償轉讓、出租、抵押、作價入股和投資時，補交的出讓價款。如果你遇到不合理的事、不公平的事和違規亂紀的事，登陸新聞110網站曝光真相。揭露內幕

3、《房地產管理法》第14條規定，土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后60日內，支付全部土地使用權出讓金。

（六）土地使用權出讓合同雙方的主要義務及違約責任 依據法條：

《鄉村房地產管理法》

16、17條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14、15條 實務說明：

1、土地使用權出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。

2、不管是土地使用者未能按合同約定支付土地使用權的出讓金，還是土地管理部門未能按合同約定交付出讓的土地，都屬于合同履行中的違約行為，該出讓合同本身是有效的。一方違約導致合同不能履行，非違約方享有單方解除權，此解除權并不影響非違約方享有的向違約方請求違約賠償的權利。

3、如果土地使用者在規定的期限內未按合同約定支付土地出讓金，卻要求土地管理部門提供出讓的土地的，土地管理部門享有先履行抗辯權。并且，此時，土地管理部門還享有選擇權，既可以選擇繼續履行合同，要求土地使用者支付全部土地使用權出讓金，也可以選擇解除合同。

（七）土地用途的變更 依據法條：

《物權法》第140條 《土地法》第56條 《房地產管理法》第18條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條 《土地使用權司法解釋》第6條 實務說明：

1、必須明確我國實行嚴格的土地用途管理制度，土地用途一旦確定不可隨意變更。只有在特定情形下，即經出讓方和規劃行政主管部門同意以及土地利用總體規劃、鄉村規劃和建設用地計劃變化導致土地用途變化的。如符合以上條件之一即可申請變更土地用途，經有關部門同意后簽訂變更協議或重新簽訂出讓合同。

2、根據《土地使用權司法解釋》第6條規定，受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，出讓方可請求解除合同。此解除權只賦予出讓方，受讓方不享有。合同一經解除，出讓方應返還土地使用權出讓金，并視實際情況支付土地使用者開發建設費用。而土地使用者須承擔違約賠償責任。

（八）出讓土地使用權的提前收回 依據法條：

《物權法》第148條 《土地法》第58條

《鄉村房地產管理法》第20條 實務說明：

1、土地使用權在特殊情況下可提前收回，所謂的特殊情況主要是社會公共利益的需要。

2、必須明確提前收回土地使用權應當給予補償。實踐中，一般來說，補償費的 標準依土地使用者的損失情況而定，一般包括直接損失和間接損失。出讓方一般可根據土地使用權的余期、土地的用途、土地使用者對土地進行投資開發的情況、出讓時的地價和收回時的地價等因素，與土地使用者協商來確定補償費。如果你遇到不合理的事、不公平的事和違規亂紀的事，登陸新聞110網站曝光真相。揭露內幕

（九）土地滅失的法律后果

1、土地滅失主要是由于不可抗力或其他非人力原因導致土地實際使用價值的消滅，其法律后果是土地使用權的終止以及基于土地而產生的權利的自然終止。在這種情形下，國家不承擔任何法律責任。

2、必須明確，不可抗力必須與合同的發行具有關聯性，也即，不可抗力應當發生于合同成立之后至合同不能發行以前。如果訂立合同后一方當事人遲延履行，以后發生了不可抗力，那么該不可抗力與合同履行及責任的認定不具有關聯性。

3、必須明確，在出現了不可抗力的情形下，當事人必須在條件允許下采取一切必要的補救措施以減少因不可抗力造成的損失。

（十）土地使用權劃撥的范圍 依據法條：

《物權法》第137條

《鄉村房地產管理法》第23、24條 實務說明：

1、國有土地劃撥其目的是為了實現社會公益事業的需要。其特征是：①采用行政劃撥手段，是一種政府行為，而非民事行為；②劃撥土地使用權無使用期限的限制，即“空無法定的存續期限”；③劃撥土地使用權只需較小的費用甚至是無償取得；④具有公益性。

2、法律規定劃撥建設用地的一般是以下項目：①國家機關用地和軍事用地；②鄉村基礎設施用地；③鄉村公益事業用地；④國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；⑤法律、法規規定的其他用地。

（十一）土地使用權劃撥的程序和審批權限 依據法條：

《土地法》第53、45條 實務說明：

1、國有土地使用權的劃撥一般須經申請、審核、批準、劃撥、登記五個階段。批準權限由國務院和省級政府享有。具體見《土地法》第45條。

2、申請階段，由建設單位持法律、行政法規規定的有關文件（主要指經有關部門批準的基本建設計劃或設計任務書），向有批準權的縣級以上人民政府土地主管部門提出建設用地申請。

（十二）劃撥土地使用權的行使 依據法條：

《鄉村房地產管理法》第40條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45、46條 《土地權司法解釋》第11條 實務說明：

1、劃撥土地使用權不可直接用于轉讓，出租和抵押，必須遵守“先出讓后轉讓”的原則，即必須先履行出讓手續才能轉讓、出租和抵押。辦理時，先向當地政府土地管理部門書面申請，經協商后簽訂土地使用權出讓合同，并且在合同簽訂后60內交足出讓金，并辦理登記手續。出讓金按標定地價的一定比例收取，最低不得低于標定要價的40%。

2、《土地使用權司法解釋》第11條規定，劃撥土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

（十三）破產企業國有劃撥土地使用權的處理 依據法條： 《擔保法》第56條

《鄉村房地產管理法》第40、51條

《最高院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》

1、2條 實務說明：

1、破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產企業，在企業破產時，政府可以予以收回；如果是納入國家破產計劃的國有企業以劃撥方式取得的國有土地使用權則例外；

2、①企業以劃撥土地使用權設定抵押的，應經有關部門批準并依法辦理抵押登記手續，否則，抵押無效；

②但已辦理抵押登記手續的，未報有審批權的土地管理部門批準，仍應視為抵押有效。

③抵押權人的優先受償權不得在未交納土地使用權出讓金之前行使，也即：政府對抵押的劃撥土地使用權的土地出讓金的收取應優先于抵押僅人的優先受償權。

（十四）劃撥土地使用權的收回 依據法條：

《土地管理法》第58條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條 實務說明：

必須明確，劃撥土地使用權空無期限的限制，并不表明該土地使用權人可以無期限地占用該土地。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《土地管理法》的規定，在一些特定情形之下，國家可以收回劃撥土地使有權。但是，國家對其地上建筑物、其他附著物應給予適當的補償。所謂適當補償，應當重點考慮劃撥土地使用權人取得土地使用權之后對該土地進行的合理投入而使土地產生的增值。這里的“合理”應理解為符合劃撥目的的土地使用投入。

三、土地使用權的轉讓

（一）土地使用權轉讓的方式 依據法條：

《鄉村房地產管理法》第28、37條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第19條 《鄉村房地產轉讓管理規定》第3條 實務說明：

1、土地使用權轉讓的方式主要包括：出售、交換、贈與、抵債、作價入股、合作建房、繼承等。

2、必須防范通過股權轉讓這種方式所取得土地使用權的風險。以該種方式轉讓的土地原有權屬、性質不宜確定；土地使用權在轉讓后的性質不必做變更，對受讓人存在相當大的隱患；受讓人獲得股權也存在很大風險等。因此，在以股權轉讓方式取得土地使用權時應注意：

①雙方當事人所簽訂的股權轉讓協議，必須得到股權轉讓方投東的同意。②公司股權變更必須取得相關主管部門的批準；

③在完成股權變更后，須及時辦理股東和公司章程變更登記，并備案。

（二）土地使用權轉讓合同 依據法條： 《土地法》第63條

《鄉村房地產管理法》第40條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第2、26條 實務說明：

1、土地使用權轉讓合同是以土地使用權出讓合同為基礎，以出讓方式取得的國有土地使用權為標的的諾成、書面、雙務合同。該轉讓合同的主體較之出讓合同廣泛，并不要求一方必須是政府或代表政府行使國土管理的職能部門。根據《鄉村房地產管理法》第39條規定，以劃撥方式取得的國有土地使用權不得成為轉 讓合同的標的，轉讓合同的標的只能是通過出讓方式取得的國有土地使用權。另外，根據《土地法》第63條和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第2條的規定，農村集體土地的使用權也不能成為轉讓合同的標的。

2、“一地數轉”合同的數個合同均為有效合同，土地使用權的歸屬根據《土地使用權司法解釋》第10條的規定，按以下順序處理： ①已經辦理土地使用權變更手續的受讓方； ②已先行占有投資開發土地的受讓方； ③先行支付土地轉讓款的受讓方； ④成立在先的合同受讓方。

對于其他未能取得土地使用權的受讓方，可要求解除合同、賠償損失，并按照《合同法》的有關規定處理。

（三）土地使用權轉讓條件 依據法條：

《鄉村房地產管理法》第39、40條

《土地使用權合同司法解釋》第9、11、12、13條 實務說明：

1、必須明確，對于未取得土地使用權證書的轉讓與受讓方簽訂的土地使用權轉讓合同為效力待定合同。按照《土地使用權解釋》第九條的規定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權中，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。也就是說，未取得出讓土地使用權證書的轉讓方為無權處分權人，其與受讓方定理合同轉讓土地使用權的行為應當認定為無權處分行為，該行為在未取得出讓土地使用權證或者有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定合同。

2、《鄉村房地產管理法》第三十八條規定僅僅是從行政管理的角度，規定對土地使用權轉讓設臵的限制條件。土地使用權轉讓合同所轉讓的土地使用權因空無達到法定的投資開發任務，而導致不能轉讓的，是合同履行不能問題，可通過瑕疵 擔保責任制度和違約責任制度來對受讓人進行救濟。因此，絕不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定該事同無效。

3、《鄉村房地產管理法》第三十九條第二款規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。《土地使用權司法解釋》第十三條規定：“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”這里需要明確的是，受讓方取得土地使用權的依據是有批準權的人民政府的行政劃撥行為，而不是當事人之間訂立的轉讓合同，這兩者之間存在著本質的區別。即使說劃撥土地使用權人存在土地收益，其是否將其上繳，僅僅是其與政府行政主管部門的行政法律關系，與補償合同的有效及履行與否空無關系。

（四）土地使用權轉讓與土地上的建筑物的關系 依據法條：

《物權法》第146、147條 《鄉村房地產管理法》第32條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23、24條 實務說明：

必須明確，當地上建筑物作為不動產進行處分時，土地使用權轉讓的效力及于地上建筑物所有權，反之亦然。這有助于避免土地使用權的行使與建筑物的所有權的行使的沖突。但這一原則在將地上建筑物視為動產時，即失去了適用的余地。也就是說，當土地使用權人將建筑物作為動產進行處分時，土地使用權的轉讓并不當然及于建筑物的所有權。但當事人之間必須約定，將地上建筑物轉讓給土地使用權受讓人之外的其他人，否則，該建筑物的所有權就被推定為轉讓給土地使用權的受讓人。

（五）土地使用權轉讓與原出讓使用權 依據法條：

《房地產管理法》第42、43、44條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條

實務說明：

必須明確，土地使用權(bi xu ming que _tu de shi yong quan)出讓是土地使用權轉讓的前提，土地使用權轉讓是土地使用權出讓的延伸。土地使用權轉讓合同中的轉讓方對土地并無所有權而只有使用權。該使用權是基于轉讓方與土地所有人訂立的土地使用權出讓合同而產生的。出讓合同中規定的土地用途、土地使用規則、建設條件等等，對新的土地使用權受讓人仍具有法律約束力。不管土地使用權經過多少次轉讓，也不管該土地使用權轉讓到誰的手中，土地使用權人都要承擔出讓合同中規定的受讓人的義務。如需要改變，要取得出讓人的同意，并經有關人民政府部門批準，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同。

第五篇：土地使用權的出讓、劃撥與轉讓法律實務分析

土地使用權的出讓、劃撥與轉讓法律實務分析

一、開發用地基本制度

（一）國家土地所有權 依據法條： 《物權法》第47條 《土地法》第2條 實務說明：

1、必須明確任何組織和法人、個人均不能充任國家土地所有權主體，只限于國家，國家土地所有權的“分極行使”并不意味著國家土地的“分級所有”。

2、必須明確國家土地所有權只能由國務院代表國家行使。

3、必須明確國家土地所有權不得以任何方式交易流轉。

（二）集體土地所有權 依據法條： 《物權法》第60條 《土地法》第8條 實務說明：

1、明確區分集體土地所有權（如宅基地、自留山、自留地等）的主體和代表。村民小組、村民委員會或者村集體經濟組織只是作為全體村民的代表行使土地所有權。一般來說，對集體土地的重大處分應當依照法定程序由農村集體組織成員決定。

2、必須明確集體土地所有權行使必須遵守法律相應的限制性規定。集體土地所有權的轉移僅限于國家依法征用一種形式；集體土地不得出讓、轉讓、出租用于非家業建設；集體所有土地不能直接用于房地產開發，若用于必須先由國家征用轉為國有后再由國家出讓給發展商。

（三）土地用途管制制度 依據法條：

《土地法》第4條，12條。實務說明：

1、國家實行土地用途管制制度，編制土地利用總體規劃，規定土地用途，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。

2、必須明確土地用途一經確定，除依法經有關行政主管部門批準以外，一般不得改變。《土地使用權司法解釋》第6條規定，受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。

3、必須明確依法改變土地用途的，應當辦理土地變更登記手續；但涉及農用地轉為建設用地的，應當依法先行辦理農用地轉用審批手續。

（四）土地利用總體規劃 依據法條： 土地法第21條。實務說明：

必須明確土地利用總體規劃應按照法定程序和批準權限，報請有批準權的人民政府批準。根據《土地法》第21條規定，我國土地利用總體規劃由各級人民政府組織編制，實行國務院和省級人民政府兩級審批，只有經過批準的土地利用計劃才能得以執行。

（五）城市土地儲備 依據法收： 土地法第58條 實務說明：

城市土地儲備是指由城市政府委托的機構（如儲備中心），通過征用、收購、轉換、轉制或到期回收等方式，將土地使用者手中分散的土地集中起來，并由政府委托的機構組織進行土地整理和開發，在完成了征地補償、房屋拆遷補償安臵以及必要的基礎設施建設之后將土地儲備起來，再按照城市規劃和城市土地出讓計劃，通過招標、拍賣有計劃地將土地投入市場，以供應和調控城市各類建設用地需求的一種經營管理制度。它類似于歐美的“土地銀行”制度。

城市土地儲備的運作包括土地收購、土地儲存、土地整理、土地供應等環節。這些環節通過產權流、資金流緊密結合在一起，形成土地收購――土地整理――土地儲備――土地供應的機制。其中大量的實務性工作集中在土地收回、收購、征用和供應過程中，而儲存過程多是做一些拆遷、“三通一平”的前期開發工作，使“生地”變“熱地”，而最受地方政府重視，對土地市場的整頓和規范起決定性作用的，應該是土地的供應階段。

（六）農用地轉用 依據法條： 土地法第44條 實務說明：

1、明確農用地轉為建設用地的，必須按照法定程序和批準權限，辦理農用地轉用審批手續，報請有批準權的人民政府批準。

2、城市農用地轉為建設用地的，可以集中分次分批由縣、市政府向省級以上政府申請辦理，即通常所說的采用“批發”的方法。在已批準的農用地轉用范圍內，對建設項目的具體供地，即“零售”，可以由市、縣人民政府批準，不再需要報省級以上人民政府批準。

（七）土地征用 依據法條：

《物權法》第42、43條 《土地法》第45、46條 實務說明：

1、根據我國現行法律，農民集體土地使用權不能直接進入市場，必須經過國家征用，變為國有土地時，才能通過出讓方式建立可流轉的土地使用權。因此，我國實行農民集體土地征用制度。

2、在我國，土地征用是強制性地改變土地的所有權，具有以下特征：①征用土地方只能是國家，被征用土地一方只能是集體土地所有者；②目的只能是為了公共利益的需要；③標的是集體所有的土地；④必須依法給予足額補償。

3、根據《土地法》第四十五條的規定，因建設需要征用集體土地的審批權限如下：①征用基本農田、基本農田以外的耕地超過35公頃的以及其他土地超過70公頃的，由國務院批準；②征用基本農田以外的耕地在35公頃以下以及其他土地70公頃以下的，由省級政府批準，并報國務院備案。

4、征收農用地的，應當依法先行辦理農用地轉用審批。其中，經國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批；經省級政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依法另行辦理征地審批。

5、根據《土地法》、《土地法實施條例》及相關法律規定，土地征用的審批程序大體如下：①用地者提出申請；②土地行政主管部門擬訂征地方案，依法定審批權限報政府批準；③征地方案經批準后，由縣級以上地方政府予以報告，并組織實施；④辦理征地補償登記；⑤擬訂征地補償、安臵方案：⑥解決征地補償、安臵爭議；⑦支付補償、安臵費用。

（八）土地征用補償費 依據法條：

《物權法》第42、132條 《土地法》第47、48、49條 實務說明：

1、土地征用不同于沒收土地，前者是有償征收，后者是無償沒收。

2、土地征用補償費是國家征用土地時，為補償被征地單位所受損失而向其支付的款項，一般包括土地補償費、安臵補助費以及地上附著物和青苗的補償費。此外，還要安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。

3、土地征用補償費是根據被征用土地原用途，依法定標準來確定的。原來是耕地的，按耕地的標準給予補償；原來是林地的，按林地的標準給予補償；原來是未利用地沒有收益的，原則上不給予補償；具體見土地法第47條規定。

4、明確在分配集體土地征用補償費時，所有村民應享有同等待遇，防止集體經濟組織限制或剝奪村民應得的土地征用補償費。

（九）土地權屬登記 依據法條：

《土地法》11、12、13條 實務說明：

1、我國《物權法》規定，國家對不動產實行統一登記制度。按照全篇人，我國現行土地權屬登記分為初始土地登記、土地權利設定登記和變更土地登記。

2、由于我國土地權屬登記原則上采用的是登記成立要件主義原則，土地所有權、使用權等土地權利非經登記不得生效，但法律另有規定的除外。另有規定主要指：①法律中明確規定可以采取登記對抗的情況，如土地承包經營權和地役權非經登記即可設立，但不得對抗善意第三人；②非基于法律行為發生的土地權利變動，如繼承、征收等，無須登記亦發生效力，但是未經登記不得處分該物權。

（十）土地權屬登記的效力 依據法條：

《物權法》第9、15、127、129、158、180、187條 《土地法實施條例》3條 實務說明：

1、我國土地權屬登記原則上采用登記成立要件主義，例外采用登記對抗主義。進言之，我國土地權屬登記的一般效力是土地權利變動非經登記不得生效，土地權屬登記是土地權利變動的生效要件。但法律規定土地權屬人來瘋采登記對抗主義的，土地權利的變動不經登記即可生效，但不能對抗善意第三人。如土地承包經營權和地役權變動不經登記就可以生效，但不能對抗善意第三人。此外，我國的土地權屬登記具有國家公信力，因為登記是國家機關的行為，即 以國家的信用擔保的行為，其結果當然具有社會一體認同的效力。

2、未辦理登記，土地權利不能變動，但合同是有效的。《物權法》第十五條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理特權登記的，不影響合同效力”。

（十一）房屋權屬登記 依據法條： 《物權法》第9條

《城市房地產管理法》第60、61、62條 實務說明：

1、我國實行房屋權屬登記發放制度。房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。

2、房屋權屬登記遵循房屋所有權和該房屋占有范圍內土地使用權權利主體一致原則。我國目前房屋登記專指城市規劃區國有土地范圍內的房屋權屬登記，集體土地上的農村房屋不納入登記醫家理范圍范疇。

3、明確預告登記在房屋買賣實務中的重要作用。我國《物權法》第20條規定了預告登記制度，即“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產特權的協議，為保障將來實理物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。

（十二）房屋權屬登記的效力 依據法條：

《物權法》第9、187條 《城市房地產管理法》第62條 實務說明：

我國房屋權屬登記的效力同房地產登記效力一致，原則上采取登記成立要件主義的立法思想，其一般效力是房屋產權權變動非經登記不得生效，房屋權屬登記是房屋產權變動的生效要件。此外，房屋權屬登記還具有公信力。

（十三）國有土地使用權 依據法條：

《城市房地產管理法》第3、23條 實務說明：

1、國有土地使用權的取得主要有以下兩種方式：一是為出讓土地使用權，指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。其二為劃撥土地使用權。指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安臵等費用后將該幅土地交付其使用，或將國有土地使用權無償將會給土地使用者的行為。

2、劃撥土地使用權的目的是為了實現社會公共利益，一般不得轉讓、出租和抵押。此外，國有土地使用權還可以通過其他法律規定的方式取得，如：作價入股取得的國有土地使用權；被地價取得的土地使用權；依破產法取得的土地使用權等。

3、劃撥方式取得的國有土地使用權無需向國家繳納土地使用權出讓金，一般沒有使用年限的限制，但未經市、縣人民政府土地管理鬧哄門和房產管理部門批準，不得進行轉讓、出租、抵押、聯營、聯建等經營活動；出讓方式取得國有土地使用權需向國家繳納土地使用權出讓金，有使用期限的限制，可以進行轉讓、出讓、抵押等經營活動。

（十四）集體建設用地使用權 依據法條：

《物權法》第61、61、118、151、180、183、201條 《土地管理法》第4、12、44、59、60、61、62、63條 實務說明：

1、集體建設用地的使用權主要有兩類：一是農村居民宅基地使用權，另一個是鄉村企事業建設用地使用權。

2、企業的抵押造成建設用地使用權一同抵押的情形時，抵押權實現后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

（十五）農村宅基地使用權 依據法條：

《物權法》第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184條 《土地法》第8、12、61、62、63、65條 實務說明：

1、農村宅基地使用權不得隨意轉讓，如若由于房屋轉讓而造成的宅基地使用權的事實轉讓后，依據一戶一宅的本質，不得再次申請宅基地。

2、農村宅基地使用權的轉讓必須遵循：①只能轉讓給本村成員，若轉讓給外村成員，該愛讓人必須在本村落戶并且符合申請宅基地的條件，且該成員必須符合宅基地使用權的條件，即一戶一宅符合規定；②宅基地使用權的轉讓必須同房屋一同轉讓。

3、農村宅基地使用權不得用于抵押，但房屋是屬于村民自己的財產，因而可用于抵押，但需注意的是農村宅基地使用權必須要一同進行抵押。

二、土地使用權出讓與劃撥

（一）土地使用權出讓范圍 依據法條： 《物權法》第43條

《城市房地產管理法》第2、8、9、71、72條 實務說明：

1、土地所有權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

2、土地使用權的出讓范圍必須為城市規劃區內的土地。根據《城市房地產管理法》第71條規定，城市規劃區以外的國有土地使用權也可以出讓，這部分土地范圍主要包括城市規劃區以外的國有土地范圍內的工礦區、農場、林場、港口、軍事用地等。

3、根據《城市房地產管理法》第2、8條規定，國有土地，可以依法進行出讓，而集體所有的土地，其出讓受到一定的限制，在未經依法征用為國有土地之前，不得出讓。也就是說，如果某地政府發展計劃或城市規劃需要在城市規劃區內占用集體土地從事房地產開發經營的，該集體所有的土地必須先依法征用為國有土地之后方可出讓。

4、除依法通過劃撥方式取得的土地使用權以外的所有建設項目都可以通過出讓取得。即除國家機關用地、軍事用地、城市基礎設施用地、公益用地、國家重點扶持的能源、交通、水得諸項目用地以及法律、行政法規規定的其他建設用地外，都可以采取出讓的方式獲得土地使用權。

（二）土地使用權出讓程序 依據法條： 《土地法》第45條

《城市房地產管理法》第12條 《土地權司法解釋》第4條 實務說明：

1、土地使用權出讓方案由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬訂，按照國務院規定報經有批準權的人民政府批準。（見《土地法》第45條）

2、根據《土地使用權司法解釋》第4條規定，土地使用權出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解決合同的，應予支持。對此，應注意：

①必須明確在此種情形下，不宜認定合同無效。我們知道，合同的解決必須以合同有效為前提，這就說明，土地出讓批準行為不是出讓合同生效要件，而僅僅是合同履行過程中的履行不能。

②受讓方享有合同的解除權。

③受讓方解除權的使用有嚴格的條件。首先，當事人已經簽訂出讓合同，并且已經履行該合同。其次，在出讓合同的履行過程中，出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，導致出讓合同不能履行。再者，在以上兩個條件下，受讓方即享有合同的解除權。

（三）土地使用權出讓方式 依據法條：

《物權法》第137條

《城市房地產管理法》第13條

《協議出讓國有土地使用權規定》第3、4條 《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第4條 實務說明：

1、目前，出讓國有土地使用權仍主要以協議方式進行，采取招標、拍賣方式的比例很小。因此，根據一系列法律、法規的規定，商業、旅游、娛樂和商品性住宅等經營用地，有條件的，必須采取招標、拍賣和掛牌方式出讓。

2、必須明確，協議出讓國有土地使用權出讓合同出讓金低于訂立合同時當地政府規定的最低價時，出讓金條款無效而并不是整個合同無效。

3、掛牌出讓，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。應當注意的是，出讓人至少在掛牌開始日前20天發布掛牌公告。在確定競買人后，出讓人應當與競得人簽訂成交確認書。

（四）土地使用權出讓年限及屆滿的法律后果 依據法條：

《物權法》第149條

《城市房地產管理法》第22條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40、41、42條

實務說明：

1、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，①居住用地70年；②工業用地50年；③教育、科技、文化、衛生、體育用地50年；④商業、旅游、娛樂用地40年；⑤綜合或者其他用地50年。但這里存在一個土地使用權有期限和房屋所有權無期限的沖突問題。因此，土地使用權期限屆滿的法律后果問題應區分住宅建設用地與非住宅建設用地。

2、對于住宅建設用地使用權期限屆滿的，則自動續期，該地上房屋所有權并不會受影響，保證人們的安居樂業。

3、對于非住宅建設用地使用權來說，出讓期限屆滿后，土地使用者需要繼續使用土地的，應當至遲于屆滿前一年提出續期申請。除根據社會公共利益需要回收該土地外，一般應予批準。如果未能在這一期限前提出申請，國家將無償收回該幅土地。對于其上建筑物及其附著物的歸屬問題實行約定優先原則。即當事人在出讓合同中的約定優先于法律規定。如無約定或約定不明確，則由國家無償取得，并給予使用人相應補償。

（五）土地使用權出讓金 依據法條：

《物權法》第141條 《土地法》第55條

《城市房地產管理法》第19條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條 實務說明：

1、土地使用權出讓金是一個法定概念，不同于“地價款”。“地價款”是指開發商利用國有土地及其公共設施而向政府繳納的費用，其不是一個法律用語。在實踐中分為熟地地價款和毛地地價款，前者包括土地使用權出讓金、基礎設施費、土地開發費等，后者只包含土地使用權出讓金和基礎設施費。另外，土地出讓金、征地拆遷費、前期工程費、基礎設施費均屬于前期開發費用。

2、根據《關于國有土地使用權有償使用征入征收管理的暫行辦法》第3條規定，土地使用權出讓金包括三種：①出讓時收取的全部價款；②期滿后續期的出讓價款；③劃撥地有償轉讓、出租、抵押、作價入股和投資時，補交的出讓價款。

3、《房地產管理法》第14條規定，土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后60日內，支付全部土地使用權出讓金。

（六）土地使用權出讓合同雙方的主要義務及違約責任 依據法條：

《城市房地產管理法》

16、17條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14、15條 實務說明：

1、土地使用權出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。

2、不管是土地使用者未能按合同約定支付土地使用權的出讓金，還是土地管理部門未能按合同約定交付出讓的土地，都屬于合同履行中的違約行為，該出讓合同本身是有效的。一方違約導致合同不能履行，非違約方享有單方解除權，此解除權并不影響非違約方享有的向違約方請求違約賠償的權利。

3、如果土地使用者在規定的期限內未按合同約定支付土地出讓金，卻要求土地管理部門提供出讓的土地的，土地管理部門享有先履行抗辯權。并且，此時，土地管理部門還享有選擇權，既可以選擇繼續履行合同，要求土地使用者支付全部土地使用權出讓金，也可以選擇解除合同。

（七）土地用途的變更 依據法條：

《物權法》第140條 《土地法》第56條 《房地產管理法》第18條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條 《土地使用權司法解釋》第6條 實務說明：

1、必須明確我國實行嚴格的土地用途管理制度，土地用途一旦確定不可隨意變更。只有在特定情形下，即經出讓方和規劃行政主管部門同意以及土地利用總體規劃、城市規劃和建設用地計劃變化導致土地用途變化的。如符合以上條件之一即可申請變更土地用途，經有關部門同意后簽訂變更協議或重新簽訂出讓合同。

2、根據《土地使用權司法解釋》第6條規定，受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，出讓方可請求解除合同。此解除權只賦予出讓方，受讓方不享有。合同一經解除，出讓方應返還土地使用權出讓金，并視實際情況支付土地使用者開發建設費用。而土地使用者須承擔違約賠償責任。

（八）出讓土地使用權的提前收回 依據法條：

《物權法》第148條 《土地法》第58條

《城市房地產管理法》第20條 實務說明：

1、土地使用權在特殊情況下可提前收回，所謂的特殊情況主要是社會公共利益的需要。

2、必須明確提前收回土地使用權應當給予補償。實踐中，一般來說，補償費的標準依土地使用者的損失情況而定，一般包括直接損失和間接損失。出讓方一般可根據土地使用權的余期、土地的用途、土地使用者對土地進行投資開發的情況、出讓時的地價和收回時的地價等因素，與土地使用者協商來確定補償費。

（九）土地滅失的法律后果

1、土地滅失主要是由于不可抗力或其他非人力原因導致土地實際使用價值的消滅，其法律后果是土地使用權的終止以及基于土地而產生的權利的自然終止。在這種情形下，國家不承擔任何法律責任。

2、必須明確，不可抗力必須與合同的發行具有關聯性，也即，不可抗力應當發生于合同成立之后至合同不能發行以前。如果訂立合同后一方當事人遲延履行，以后發生了不可抗力，那么該不可抗力與合同履行及責任的認定不具有關聯性。

3、必須明確，在出現了不可抗力的情形下，當事人必須在條件允許下采取一切必要的補救措施以減少因不可抗力造成的損失。

（十）土地使用權劃撥的范圍 依據法條：

《物權法》第137條

《城市房地產管理法》第23、24條 實務說明：

1、國有土地劃撥其目的是為了實現社會公益事業的需要。其特征是：①采用行政劃撥手段，是一種政府行為，而非民事行為；②劃撥土地使用權無使用期限的限制，即“沒有法定的存續期限”；③劃撥土地使用權只需較小的費用甚至是無償取得；④具有公益性。

2、法律規定劃撥建設用地的一般是以下項目：①國家機關用地和軍事用地；②城市基礎設施用地；③城市公益事業用地；④國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；⑤法律、法規規定的其他用地。

（十一）土地使用權劃撥的程序和審批權限 依據法條：

《土地法》第53、45條 實務說明：

1、國有土地使用權的劃撥一般須經申請、審核、批準、劃撥、登記五個階段。批準權限由國務院和省級政府享有。具體見《土地法》第45條。

2、申請階段，由建設單位持法律、行政法規規定的有關文件（主要指經有關部門批準的基本建設計劃或設計任務書），向有批準權的縣級以上人民政府土地主管部門提出建設用地申請。

（十二）劃撥土地使用權的行使 依據法條：

《城市房地產管理法》第40條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45、46條 《土地權司法解釋》第11條 實務說明：

1、劃撥土地使用權不可直接用于轉讓，出租和抵押，必須遵守“先出讓后轉讓”的原則，即必須先履行出讓手續才能轉讓、出租和抵押。辦理時，先向當地政府土地管理部門書面申請，經協商后簽訂土地使用權出讓合同，并且在合同簽訂后60內交足出讓金，并辦理登記手續。出讓金按標定地價的一定比例收取，最低不得低于標定要價的40%。

2、《土地使用權司法解釋》第11條規定，劃撥土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

（十三）破產企業國有劃撥土地使用權的處理 依據法條： 《擔保法》第56條

《城市房地產管理法》第40、51條

《最高院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》

1、2條

實務說明：

1、破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產企業，在企業破產時，政府可以予以收回；如果是納入國家破產計劃的國有企業以劃撥方式取得的國有土地使用權則例外；

2、①企業以劃撥土地使用權設定抵押的，應經有關部門批準并依法辦理抵押登記手續，否則，抵押無效；

②但已辦理抵押登記手續的，未報有審批權的土地管理部門批準，仍應視為抵押有效。

③抵押權人的優先受償權不得在未繳納土地使用權出讓金之前行使，也即：政府對抵押的劃撥土地使用權的土地出讓金的收取應優先于抵押僅人的優先受償權。

（十四）劃撥土地使用權的收回 依據法條：

《土地管理法》第58條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條 實務說明： 必須明確，劃撥土地使用權沒有期限的限制，并不表明該土地使用權人可以無期限地占用該土地。根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《土地管理法》的規定，在一些特定情形之下，國家可以收回劃撥土地使有權。但是，國家對其地上建筑物、其他附著物應給予適當的補償。所謂適當補償，應當重點考慮劃撥土地使用權人取得土地使用權之后對該土地進行的合理投入而使土地產生的增值。這里的“合理”應理解為符合劃撥目的的土地使用投入。

三、土地使用權的轉讓

（一）土地使用權轉讓的方式 依據法條：

《城市房地產管理法》第28、37條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第19條 《城市房地產轉讓管理規定》第3條 實務說明：

1、土地使用權轉讓的方式主要包括：出售、交換、贈與、抵債、作價入股、合作建房、繼承等。

2、必須防范通過股權轉讓這種方式所取得土地使用權的風險。以該種方式轉讓的土地原有權屬、性質不宜確定；土地使用權在轉讓后的性質不必做變更，對受讓人存在相當大的隱患；受讓人獲得股權也存在很大風險等。因此，在以股權轉讓方式取得土地使用權時應注意： ①雙方當事人所簽訂的股權轉讓協議，必須得到股權轉讓方投東的同意。

②公司股權變更必須取得相關主管部門的批準；

③在完成股權變更后，須及時辦理股東和公司章程變更登記，并備案。

（二）土地使用權轉讓合同 依據法條： 《土地法》第63條

《城市房地產管理法》第40條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第2、26條 實務說明：

1、土地使用權轉讓合同是以土地使用權出讓合同為基礎，以出讓方式取得的國有土地使用權為標的的諾成、書面、雙務合同。該轉讓合同的主體較之出讓合同廣泛，并不要求一方必須是政府或代表政府行使國土管理的職能部門。根據《城市房地產管理法》第39條規定，以劃撥方式取得的國有土地使用權不得成為轉讓合同的標的，轉讓合同的標的只能是通過出讓方式取得的國有土地使用權。另外，根據《土地法》第63條和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第2條的規定，農村集體土地的使用權也不能成為轉讓合同的標的。

2、“一地數轉”合同的數個合同均為有效合同，土地使用權的歸屬根據《土地使用權司法解釋》第10條的規定，按以下順序處理：

①已經辦理土地使用權變更手續的受讓方； ②已先行占有投資開發土地的受讓方； ③先行支付土地轉讓款的受讓方； ④成立在先的合同受讓方。

對于其他未能取得土地使用權的受讓方，可要求解除合同、賠償損失，并按照《合同法》的有關規定處理。

（三）土地使用權轉讓條件 依據法條：

《城市房地產管理法》第39、40條

《土地使用權合同司法解釋》第9、11、12、13條 實務說明：

1、必須明確，對于未取得土地使用權證書的轉讓與受讓方簽訂的土地使用權轉讓合同為效力待定合同。按照《土地使用權解釋》第九條的規定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權中，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。也就是說，未取得出讓土地使用權證書的轉讓方為無權處分權人，其與受讓方定理合同轉讓土地使用權的行為應當認定為無權處分行為，該行為在未取得出讓土地使用權證或者有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定合同。

2、《城市房地產管理法》第三十八條規定僅僅是從行政管理的角度，規定對土地使用權轉讓設臵的限制條件。土地使用權轉讓合同所轉讓的土地使用權因沒有達到法定的投資開發任務，而導致不能轉讓的，是合同履行不能問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度來對受讓人進行救濟。因此，絕不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定該事同無效。

3、《城市房地產管理法》第三十九條第二款規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。《土地使用權司法解釋》第十三條規定：“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”這里需要明確的是，受讓方取得土地使用權的依據是有批準權的人民政府的行政劃撥行為，而不是當事人之間訂立的轉讓合同，這兩者之間存在著本質的區別。即使說劃撥土地使用權人存在土地收益，其是否將其上繳，僅僅是其與政府行政主管部門的行政法律關系，與補償合同的有效及履行與否沒有關系。

（四）土地使用權轉讓與土地上的建筑物的關系 依據法條：

《物權法》第146、147條 《城市房地產管理法》第32條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23、24條 實務說明：

必須明確，當地上建筑物作為不動產進行處分時，土地使用權轉讓的效力及于地上建筑物所有權，反之亦然。這有助于避免土地使用權的行使與建筑物的所有權的行使的沖突。但這一原則在將地上建筑物視為動產時，即失去了適用的余地。也就是說，當土地使用權人將建筑物作為動產進行處分時，土地使用權的轉讓并不當然及于建筑物的所有權。但當事人之間必須約定，將地上建筑物轉讓給土地使用權受讓人之外的其他人，否則，該建筑物的所有權就被推定為轉讓給土地使用權的受讓人。

（五）土地使用權轉讓與原出讓使用權 依據法條：

《房地產管理法》第42、43、44條

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條 實務說明：

必須明確，土地使用權出讓是土地使用權轉讓的前提，土地使用權轉讓是土地使用權出讓的延伸。土地使用權轉讓合同中的轉讓方對土地并無所有權而只有使用權。該使用權是基于轉讓方與土地所有人訂立的土地使用權出讓合同而產生的。出讓合同中規定的土地用途、土地使用規則、建設條件等等，對新的土地使用權受讓人仍具有法律約束力。不論土地使用權經過多少次轉讓，也不論該土地使用權轉讓到誰的手中，土地使用權人都要承擔出讓合同中規定的受讓人的義務。如需要改變，要取得出讓人的同意，并經有關人民政府部門批準，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同。