第一篇：建筑工程承包人雇請的工人與建筑企業是否存在勞動關系的認定

雇傭、承攬和勞務關系之間的區別

雇用關系是指受雇用人在一定或不特定的期間內，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務，雇用人接受受雇人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。承攬合同關系是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的權利義務關系。勞務關系是指勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關系。三者的區別從以下兩個層面去分析：第一個層面是雙方當事人之間的人身支配與服從管理關系，雇用關系中雙方之間具有支配與服從的關系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進行監督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務；承攬合同關系中承攬人在完成工作中具有獨立性，定做人與承攬人之間不存在支配與服從的關系；而勞務關系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關系，并不存在服從管理與被服從管理關系。第二個層面是接受報酬方所提供勞動的內容，受雇傭人所付出的主要是勞動力，當然也包含一定的技術成果；承攬人所付出的主要是一定技術成果，其次才是一定的勞動力；勞動者只提供單純的體力勞動力。從上可以看出勞務關系是界于雇傭關系與承攬合同關系之間的一種法律關系。關于 【雇傭、承攬和勞務關系之間的區別】 的

雇傭關系和承攬關系的區別與認定

雇傭合同---雇員從事雇主授權或者指示范圍內的勞務活動，雇主支付報酬的合同。承攬合同---約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨立完成的工作成果后支付報酬的合同。

雇主對雇員存在身份上的支配關系和服從關系，而承攬關注的是工作成果，當事人雙方沒有身份上的約束。兩者均屬于基于勞務合同產生的法律關系，但兩者的歸責原則不同，雇主為替代責任且系嚴格責任；而承攬合同基本上屬于過錯責任，定做人只在定作或者選任、指示有過失時承擔賠償責任。

可以綜合以下因素結合具體情況確定：

1、當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系；

2、是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或者設備、限定工作時間；

3、是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬；

4、是繼續行提供勞務還是一次性提供勞動成果；

5、當事人一方所提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動還是構成合同向對方的業務或者經營活動組成部分。1是控制標準，2、3和4是契約形態標準，5是組織標準。

勞務關系與勞動關系區別對比研究

勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動合同的主體不能同時都是自然人；勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民于法人、組織。

主體性質及其關系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財產關系即經濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度等，成為用人單位的內部職工。但勞務合同的雙方主體之間只存在財產關系，即經濟關系彼，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。

主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

確定報酬的原則不同。在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量及國家的有關規定給付勞動報酬，體現按勞分配的原則，而勞務合同中的勞務價格是按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定。

雇主的義務不同：勞動合同履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內容，也可以不存在上述內容。

合同內容的任意性不同。勞動合同的主要條款則由法律明確規定，不能由當事人協商，如用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品等。但勞務合同由合同雙方當事人在不違背強行法規定情況下自由協商，任意性很強。

法律調整不同。勞務合同主要由民法、經濟法調整，而勞動法則由社會法中的勞動法來規范調整。

受國家干預程度不同：勞動合同的條款及內容，國家常以強制性法律規范來規定。如用人單位的強制性義務及合同的解除，除雙方當事人協商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，除違反國家法律、法規強制性規定外，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，由雙方當事人自由協商確定。

合同的法律責任：勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任，而且還有行政上的責任，如用人單位支付勞動者的工資低于當地的最低工資標準，勞動行政部門限期用人單位補足低于標準部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產生的責任只有民事責任——違約責任和侵權責任，不存在行政責任。

糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序；但勞務合同糾紛出現后可以訴訟，也可以經雙方當事人協商解決。

? 在建筑工程中的（事實）勞動關系，加工承攬關系、雇傭（勞務）關系的法律適用

來源：通海縣人民法院 發布時間：2011年04月15日 點擊： ?

在審判實踐中，經常碰到建筑工程作業過程中工人受傷的案件，而工人往往未簽訂相應的勞動合同，在法律關系上就必須判斷是（事實）勞動關系？加工承攬關系？雇傭關系？還是勞務關系？不同的法律關系適用不同的法律，在程序上及實體處理上均不相同。

一、勞動關系的確認。所謂勞動關系，是指勞動者在勞動過程中與用人單位（用人者）建立的社會關系。根據《勞動合同法》第7條的規定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”判斷勞動關系主要的標準是勞動者實際提供勞動，用工單位實際用工，不以是否書面勞動合同為準。但這標準太過籠統，在實踐中往往難以判斷，在實踐中勞動關系的認定，還可以同時參考下列因素：第一，用人單位按月或者約定按月向勞動者支付勞動報酬。不按月支付報酬的，其性質更多的是雇傭或勞務關系。我國《勞動法》第50條規定，工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。按月發放工資是我國實行工資支付制度的法定形式，因此，一般應當具有一個月工資以上的，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動關系，雙方才會形成相對比較固定的勞動關系，才能形成法定勞動關系。第二，用人單位允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內必須是能被視為用人單位一員的，對外能代表用人單位或者單位工作人員的，雙方才存在勞動關系；第三，用人單位與勞動才之間沒有訂立，書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利和勞動義務面形成的勞動關系，即事實勞動關系。勞動者和用人單位之間在一定的期限內存在一種事實上的勞動關系，勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀律，獲得用人單位的報酬，受到用人單位的勞動保護。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系，應認為終止事實上的勞動關系，人民法院應當支持。《中華人民共和國勞動法》第20條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。勞動和社會保障部勞社部發(2005)12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》關于“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：“勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：

（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發生的糾紛；

（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛；

（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛?！?最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第7條規定，“下列糾紛不屬于勞動爭議：

（一）勞動者請求社會保險經辦機構發放社會保險金的糾紛；

（二）勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛；

（三）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結論或者對職業病診斷鑒定委員會的職業病診斷鑒定結論的異議糾紛；

（四）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；

（五）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；

（六）農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛?！?/p>

二、雇傭（勞務）關系。勞務合同有廣義與狹義之分。廣義的勞務合同是指一切與提供活勞動服務（即勞務）有關的協議。狹義的勞務合同僅指一般的雇傭（勞務）合同。雇傭關系，是指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指導和監督下，以自身的技能或勞力為雇傭人提供勞動，并由雇傭人支付勞動報酬的法律關系，它是以生產資料和勞動力私有為基礎而形成的一種勞動關系。雇傭法律關系有以下主要特征：（1）雇傭法律關系是雇傭人與雇員之間依口頭或書面的雇傭合同而形成的法律關系；（2）雇傭法律關系是由雇員提供勞務、雇傭人支付報酬的勞務法律關系；（3）雇傭法律關系是雇員以自身的技能或勞力為雇傭人完成勞務而形成的一種法律關系，這是雇傭法律關系的最顯著的特征；（4）在提供勞務的過程中，雇員必須接受雇傭人的指示、監督，這是雇傭法律關系區別于其他法律關系的另一顯著特征。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。第十一條規定雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定?！吨腥A人民共和國建筑法》第22條規定，建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質的承包單位。發包人、分包人負有保護雇員安全的義務，發包人、分包人承擔的是一種過錯責任。雇員受害賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中任何情況下的損害都應承擔完全的責任。《中華人民共和國民法通則》第131條規定：“受害人對于損失的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！?/p>

三、承攬關系。《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等工作。”。承攬合同是以完成一定的工作為目的，合同的標的是承攬完成的工作成果，而不是勞動過程本身。在承攬合同中，承攬人與定做人之間不存在隸屬關系，二者之間的關系是平等的。勞動合同的標的是勞動者和用人單位在勞動過程中的權利和義務。勞動合同中，勞動者與用人單位有隸屬關系，用人單位是管理者，勞動者是被管理者。

在實踐中經常碰到發包人或分包人與雇主之間訂立合同約定，如發生安全事故，其法律后果由雇主自行承擔等等。表面上看象是一個承攬合同，但本人認為在建筑工程中沒有承攬關系一說，建筑工程是一種特殊的工程，《中華人民共和國建筑法》第22條規定，建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質的承包單位，對于發包給有資質的承包單位（或分包給有資質的）叫發包或分包，不叫承攬，雇員受損時，由有資質的承包單位（或分包單位）承擔相應的責任；若發包給無資質的分包人，雇員受損時，雖然有合同約定，如發生安全事故，其法律后果由雇主承擔。但這一約定只能拘束合同相對方當事人，即根據合同相對性原理，約定只在發包人、分包人與雇主之間產生法律效力，而不得以此約定對抗作為損害賠償請求第三人的雇員。這一約定從本質上不僅僅處分了合同雙方當事人的權利義務，而且也處分了第三人的權利，違背了合同的基本法理，因此這一條款對雇員不發生法律效力，法律適用由發包人、分包人與雇主承擔連帶責任。

轉載]建筑工程施工中的勞動關系與勞務關系如何區分

(2012-10-06 16:30:41)轉載▼

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原文地址：建筑工程施工中的勞動關系與勞務關系如何區分作者：劉軍

建筑工程施工中的勞動關系與勞務關系如何區分

楊穎財

案例：某企業擬建造一廠房，將工程發包給承包商甲，甲具有相應的資質證書。因工程較大，甲將其中勞務部分分包給包工頭乙，乙沒有相應的勞務承包資質。乙在施工中發生了事故，造成數名工人傷殘。事后，乙逃逸，受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。本案中存在幾個問題：數名工人與包工頭乙是勞動關系還是勞務關系？數名工人與承包商甲是否存在勞動關系？數名工人能否將甲乙共同告上法庭？

分析上述案例我們必須先弄清楚兩個問題：第一、勞動關系與勞務關系的區別？第二、在我國建筑工程施工中勞務分包的幾種形式。

勞動關系是指勞動者與用人單位（包括各類企業、個體工商戶、事業單位等）在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，其與勞務關系存在本質的區別。首先，勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產要素的結合而產生的關系；勞務關系產生的依據是雙方的約定。如果雙方不存在協商訂立契約的意思表示、沒有書面協議，也不存在口頭約定，而是根據章程的規定而產生的一種用人單位和勞動者之間的關系。應當認為是勞動關系而不是勞務關系。其次，勞動關系是一種不平等的關系，用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關系，是在用人單位與勞動者之間產生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報酬的穩定關系；勞務關系是平等主體之間的契約關系，不存在管理與被管理的情況，勞務方只要按照約定完成工作任務即可，另一方無權作出額外要求。再次，勞務關系一般被認定為民事合同關系，發生勞務關系糾紛通常適用《民法通則》、《合同法》的相關規定，而勞動關系則適用于《勞動法》、《勞動合同法》的調整。

在我國目前的建筑勞務市場里，存在著不同的勞務承包形式，不同的形式勞動者與承包商建立的關系是不同的。

目前我國勞務承包大致可分為企業自帶勞務承包、成建制的勞務分包、零散的勞務承包三種形式。

所謂自帶勞務承包是指企業內部正式職工經過企業培訓考核合格成為工長，勞務人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業統一管理，工資由企業監督工長發放或由工長編制工資發放表由企業直接發放。建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人負責施工與管理，民工的報酬也是由承包人支付。如果該承包人以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發生法律關系，該承包人招用民工行為應視為建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關系。因為這里的工長雖然行使了一定的選任與監督職責，但其是根據企業的要求安排和管理民工提供勞務，不是真正獨立地對民工進行選任、管理與監督，嚴格意義上已喪失獨立的地位，承包人既然不能獨立選任與監督，與施工工人之間就不會形成勞動關系。

所謂承建制的勞務分包是指以獨立企業法人的形態從施工總承包企業或專業承包企業處分項、分部或單位工程地承包勞務作業。在該種形式中，施工工人由該獨立的企業負責招聘、管理、實施工程，雙方符合勞動關系的形成條件，應該簽訂勞動合同，建立勞動關系。施工工人同總承包企業或專業承包企業之間不發生直接的法律關系。

所謂零散的勞務承包是指建筑企業臨時雇傭勞務工人提供勞務(往往是為了一個工程項目而臨時雇傭)，該勞務承包實質屬于工程分包性質。零散用工方式存在以下情況：（1）總承包人或分包人或轉包人將承建的工程的全部勞務或某部分如瓦工或木工勞務承包給某工匠，由該工匠召集、負責組織民工提供勞務；（2）分包人或轉包人將所分包或轉包的工程某部分瓦工或木工勞務承包給數個工匠，并服從分包人或轉包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質保量。這幾種形式的勞務承包中承包人一般不具有法定的用人主體資格，施工工人同他們之間形成的是勞務關系，不能形成勞動關系。

同時，由于施工工人與總承包人或分包人或轉包人之間一般沒有直接的法律關系，因而也不形成勞動關系或勞務關系，除非構成表見代理。即使施工工人與總承包人或分包人或轉包人之間不因表見代理建立勞動關系，也可能承擔相應的法律責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。在包工頭聘用施工工人的勞務承包形式中，發包人也可能承擔法律責任。根據2008年1月1日實施的《勞動合同法》第九十四條：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”。

綜上分析，乙不具備相應的勞務承包資質，其不具備有法定的用人主體資格，其與施工工人建立的是勞務合同關系，是一種民事合同關系。因乙并未與承包商甲建立勞動關系，亦未以承包商甲的名義進行施工工人的選任、招聘、管理等，乙與承包商甲僅是分包發包人與承包人之間的合同關系，故數名受害工人并未與承包商甲建立有勞動關系。根據上述《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，承包商甲明知包工頭乙不具備勞務承包資質而將工程承包給予乙，應當與乙承擔連帶賠償責任，故受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。

建筑工程承包人雇請的工人與建筑企業是否存在勞動關系的認定

淺析建筑領域內建筑企業、包工頭、農民工三者間關系

作者：李永首席 律師 時間：2011年03月28日

關鍵詞：建筑企業、包工頭、農民工、勞動關系、勞務關系。

內容摘要：本文就建筑領域內的普遍存在的違法轉包工程、違法用工問題及原因等問題略作淺論。

一、建筑領域內欠薪案件及工傷案件的特點。

就本人從業以來承辦的有關于農民工被拖欠工資及工傷案件的經驗及體會看，絕大多數的欠薪案件及工傷案件中都可以看到有包工頭的身影出現于案件之中，此乃建筑領域內欠薪案件及工傷案件地的一大特點。

難道是建筑企業不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發包給不具備施工資質的單位或者個人”的禁止性規定嗎？

難道包工頭不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發包給不具備施工資質的單位或者個人”的禁止性規定嗎？

二、建筑企業將自己所承包的工程違法轉包、分包給包工頭的原因探析。

建筑企業將自己承包的建筑工程違法轉包、分包給包工頭有著多種多樣的原因，但是人民法院在欠薪案件和工傷案件的判決中、尤其是在對工傷案件的判決中對勞動關系和勞務關系的模湖態度卻是鼓勵、引導建筑企業將自己所承包的工程違法轉包、分包給包工頭的原因之一。

何以言之？

以本人承辦的某法院2008年12月判決陳某確認勞動關系糾紛一案為例，該案一審判決書即是確認農民工系包工關系雇傭，與包工頭之間系勞務關系，與建筑企業某公司間沒有勞動關系。如此建筑企業即逃避了自己對農民工的工傷賠償責任。而適用人身損害賠償由于農民工多為農業戶口，賠償標準則會大大低于工傷賠償標準，且包工頭多是外地人員，一旦逃避，則此適用農業戶口的低賠償金額都難以執行到。

人民法院的判決書對公民或者企業法人的行為（建筑企業的承包工程行為、轉包工程行為、分解工程后的分包行為）有著指導性的作用，告訴公民或者企業法人什么能做，什么不能做，提倡公民或者企業法人應當做什么，不應當做什么。

建筑領域內的工傷案件和欠薪案件何以頻發？不就是因為有包工頭的大量介入承包、分包工程業務嗎？建筑企業又何以將自己承包的建筑工程轉包、分包給包工頭呢？原因就是建筑企業將建筑工程轉包、或者分解分包給包工頭之后，建筑企業就可以避免承擔建筑領域內的勞動者五險一金，建筑企業將自己應當承擔的勞動法上的責任轉嫁給包工頭。而包工頭又以自己與建筑領域內的勞動者之間系勞務關系為由，拒絕為建筑領域內的勞動者繳納養老、工傷等五險一金。

而陳某案一審的判決就向建筑企業傳達了這樣一個信號：建筑企業可以將工程分包給包工頭，并可以與勞動者之間沒有勞動關系為由而切斷建筑企業與建筑工地上勞動者之間的法律關系，從而逃避對建筑工地上的勞動者所應當承擔的勞動法上的法律責任——為建筑工地上的勞動者辦理工傷保險、養老保險等五項社會保險、支付勞動者解除勞動關系經濟補償金。陳某案一審的判決結果就是建筑企業某公司因為違法分包工程的非法行為而逃避了對因工負傷勞動者陳某的工傷賠償責任，建筑企業亦不用對勞動者支付解除勞動關系經濟補償金。這樣的判決實際上鼓勵、引導建筑領域內的建筑企業今后繼續將自己所承包的工程違法轉包、分包給包工頭，從而逃避對工傷民工的工傷賠償責任，繳納社會保險的責任。

類似陳某這樣建筑工地上因工負傷的勞動者并非個案，本人每年承辦的案件中都會有數起農民工工傷案件。銅陵市的建筑工地上的工傷事件每年都必然會有發生，全省、全國范圍內建筑工地上的工傷事件每年發生的數量更不用說了。

由于法學理論對勞動關系與勞務關系二者關系間區別的爭論，致使法律工作者之間對此二者之間關系的區分亦是仁者見仁，智者見智，不同的法院、不同的法官之間對二者之間關系區分的理解亦是如此。

以張某訴甲公司確認勞動關系一案（引自北京市勞動和社會保障法學會http://www.tmdps.cn/show.asp?articleid=171《農民工受雇于包工頭，能否確定農民工與施工單位之間存在勞動關系》一文）為例，勞動仲裁委認為農民工張某與施工單位間沒有勞動關系，一審法院認為農民工與施工單位間沒有勞動關系，二審法院認為農民工與施工單位間存在勞動關系。在該案之中，不同的法律專業人士、不同的勞動仲裁委、法院之間對同一案件的觀點大為不同。

一審法院對陳某確認勞動關系糾紛案的一審判決書確認勞動者陳某的用工主體是包工頭（？?。。?，故此勞動者與包工頭間為勞務關系，這樣的判決結果實際上就是確認了包工頭非法承包工程的行為是合法的，故此包工頭作為用工主體招用農民工至建筑工地上勞動就與農民工間成立了勞務關系。如果一審判決確認包工頭非法承包工程的行為是違法的話，農民工與包工頭間就不存在勞務關系，農民工實際上是在為建筑企業提供勞動，與建筑企業間就必然發生了事實勞動關系。農民工與包工頭間存在勞務關系的前提條件必須是包工頭與建筑企業間的承包合同是合法的。

在建筑工程糾紛案件中，人民法院通常會確認建筑企業與包工頭間的轉包工程合同或者分包合同是違法的無效合同，但是通常會按照有效合同判決建筑企業向包工頭支付工程款，變相承認了違法轉包、分包合同的效力。

而在欠薪案件或者工傷案件中，又是以違法的建筑工程轉包合同或者分包合同為依據進行判決，就如陳某一案中以違法的分包合同為依據否認了農民工陳某與某公司間的勞動關系。這里實際上就是人民法院的判決書形式確認了違法的建筑工程轉包合同、分包合同是受到人民法院保護的。

所以盡管建筑企業和包工頭都知道轉包、分包行為是違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規定的無效民事行為，但此無效民事行為訴諸人民法院的后果卻是：

1、建筑企業因為實施違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規定的違法行為而切斷了自己與勞動者之間的法律關系，從而逃避了自己對建筑工地上勞動者的勞動法上的法律責任；

2、不論何種結果，包工頭都會順利從建筑企業處拿到工程承包款。

建筑企業和包工頭共同實施了違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規定的非法行為后，即使訴諸到人民法院后，建筑企業和包工頭都沒有任何損失，相反，建筑企業和包工頭會因為共同實施非法行為而獲利。

這就是中國目前建筑領域內欠薪案件、工傷案件頻發的重要原因之一。

三、應對建筑企業與包工頭共同違法行為的對策之我見

乘座出租車、客車等交通工具的乘客因交通事故受傷之后，乘客可以提起旅客運輸合同違約之訴，也可以提起人身損害賠償侵權之訴，在這里法律賦予了乘客選擇的權力，人民法院是根據乘客所選擇的法律關系來審理案件，如此，乘客可以選擇對自己有利的法律關系提起民事訴訟。

同樣道理，在建筑領域內，我們也可以賦予農民選擇權：當選擇勞務關系可以獲比勞動關系更高的賠償額時，勞動者可以選擇勞務關系對包工頭和建筑企業提起民事訴訟。當選擇勞動關系訴訟可以獲得比勞務關系訴訟更高的賠償額時，勞動者可以選擇勞動關系對建筑企業提起民事訴訟。

前者選擇權的基礎是本身存在兩種法律關系可供乘客選擇。后者選擇權的基礎則是由于建筑企業的違法行為而導致對勞動關系和勞務關系認定發生爭議而導致的。

而法律的精神是保護弱者，追求公平，乘客選擇權的法理基礎即在于此。而勞動法律制度是為了規范企業合法用工，保障勞動者合法權益的法律制度，勞動法律實行傾斜保護主義，即從傾斜保護勞動者的合法利益最大化來設計，因此在實務中，發生勞動糾紛時，也應實行傾斜保護勞動者的合法權益的原則。

因此原則，我們在司法實踐中就應當賦予建筑領域內勞動者以選擇權，人民法院根據勞動者的選擇來確認建筑企業與農民工之間是勞動關系還是勞務關系。這樣的規定是體現勞動法律制度傾斜保護勞動者合法權益原則的規定，而建筑企業為此就必然會規范自己的用工行為，盡量避免將工程違法轉包、分包給包工頭，甚或建筑企業會建立自己穩定的施工隊伍，以盡量降低風險。

實際上這樣的規定盡管未在司法解釋中明文確定，但在司法實踐中已經有所反映。以《最高人民法院公報》2000年第1期中“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（以下簡稱龍建康案）”、“陳維禮訴賴國發雇傭合同糾紛案（簡稱陳維禮案）”兩案為例：龍建康案中，人民法院已經確認龍建康為工傷，但最后卻是依據龍建康所選擇的道路交通事故賠償標準判決建筑工程公司等對勞動者進行賠償。陳維禮案中，陳維禮選擇了勞務關系（雇傭合同關系）提起民事訴訟，被告以勞動關系為由進行抗辯，法院卻是以勞動者選擇的勞務關系（雇傭合同關系）為依據，參照工傷賠償標準進行了判決。

【案情簡介】

申訴人：甲

被訴人：A公司

甲于2005年9月17日受A公司模板工程承包人劉某雇請，到劉某承包的模板工程工地從事木工工作，2006年3月22日，甲在模板工程工地三樓搭模板時，從三樓摔下受傷，造成重度顱腦損傷(后經勞動能力鑒定委員會鑒定為因工傷殘二級，完全喪失勞動能力)。雇請甲做木工的劉某為自然人，不具備用工主體資格，2005年5月1日，劉某與A公司簽訂了《A公司A棟工程模板內部承攬合同》，約定A公司A棟模板工程由劉某承攬。2006年7月25日，甲向市仲裁委要求確認甲與A公司存在勞動關系，仲裁委根據甲提供的證據，依據《勞動和社會保障部關于確定勞動關系有關事項的通知》(勞部發［2005］12號)第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，確認甲與A公司存在勞動關系后，甲向市勞動和社會保障局提出工傷認定申請，2006年9月28日市勞動和社會保障局依據《工傷保險條例》第十四條第一項之規定，認定甲于2006年3月22日在A公司工地搭模板時頭部摔傷為工傷，A公司不服，向市政府提起行政復議被維持工傷認定決定后，以甲與A公司不存在勞動關系為由向法院提出起訴。

【審理結果】

一審法院經審理后認為，A公司認可其與劉某簽訂的內部承攬合同，劉某對外沒有獨立的承建業務自主經營的資格，對不具備用工主體資格的劉某所招用的勞動者，用工主體責任應由A公司承擔，甲自2005年9月開始在A公司工地從事木工工作，甲與A公司形成了事實勞動關系。

一審法院判決后，A公司不服上訴至二審法院。

二審法院認為，從本案證據來看，A公司認可了其與劉某簽訂的內部承攬合同，結合甲自2005年9月17日起在A公司工地從事木工工作的情況，足以認定A公司與甲形成了事實勞動關系，原判正確，裁決：駁回上訴，維持原判。

【法規鏈接】

1、《中華人民共和國勞動法》第十六條：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同”。

2、勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發［1995］309號)第2條：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。

3、《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞部發［2005］12號)規定：“

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。??

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

【分析評論】

一、如何區分勞動關系與勞務關系

一般來說，勞動關系是指勞動者與用人單位依據勞動法律規范，在實現社會勞動過程中形成的權利義務關系。由于勞動關系與勞務關系爭議適用不同的實體法律規范和不同的處理程序，正確區分勞動關系與勞務關系具有重要意義。筆者認為，勞動關系與勞務關系主要有以下區別：

1、主體不同。勞動關系的主體特定為職工與用人單位之間，一方必須是適格的用人單位，即機關、企事業單位、社會團體或個體經濟組織，另一方是勞動者個人；勞務關系則不限于單位與自然人之間，還可以是單位之間、自然人之間，并且可能是兩上以上的主體。

2、行政隸屬關系不同。勞動關系中，勞動者必須是用人單位的成員；而勞務關系屬普通民事關系，勞動者只是按約提供勞務，用工者也只是按約支付報酬，雙方只存在財產關系，不存在隸屬關系，無須一方是另一方單位的成員，雙方當事人一般沒有管理與服從的權利義務，用人單位的規章制度對勞動者通常不具有約束力。

3、勞動主體的待遇不同。勞務關系中勞動者只有勞務報酬，而勞動關系則還涉及保險、福利等待遇。勞動關系內容一般包涵工作期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、社會保險、勞動紀律、勞動關系終止的條件、違反勞動關系處理的責任及試用期、培訓和福利待遇等內容，而勞務關系一般沒有社會保險內容，也不存在勞動保護和勞動條件等問題。

4、支付報酬的形式不同。勞動關系支付報酬的方式一般以工資的方式定期按月支付，有規律；而勞務關系較多為一次性的即時清結或分階段按批次支付，沒有一定的規律性。

5、法律適用和爭議處理程序不同。勞動關系爭議，受勞動法律法規調整，勞務關系糾紛由民法來調整解決。勞動關系爭議須經仲裁前置處理程序后才能進入司法程序，適用勞動爭議處理的規定。而勞務關系糾紛，法院可直接受理，適用民法的規定處理。

本案中，甲為A公司提供勞動，日常工作接受A公司的管理，劉某為自然人，不具備用人主體資格，認定甲與A公司形成事實勞動關系正確。

二、確認事實勞動關系應注意把握的幾個方面

事實勞動關系指的是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，但雙方實際存在勞動關系的狀態。筆者認為，確認是否存在事實勞動關系應著重把握以下幾個方面：

一是看主體是否適格，即勞動者和用單位雙方是否符合勞動法律法規對于主體的要求；

二是看雙方是否實際履行了勞動法上的權利義務，即勞動者是否事實上成為用人單位的內部成員，并接受管理，遵守內部規章制度，服從用人單位的工作任務安排，是否獲得用人單位的勞動保護和勞動條件，是否享有社會保險和福利待遇等情況。

三是看雙方的權利義務是否受勞動法律、法規的調整。

三、事實勞動關系認定的程序問題

根據勞動和社會保障部2005年5月25日頒布的《關于確立勞動關系有關事項通知》的規定，勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，事實勞動關系認定可以通過勞動仲裁程序進行處理這一點已無爭議。然而，勞動關系確認往往與勞動者其他權益訴求緊密關聯，在實踐工作中，經濟補償金、社會保險、福利待遇等請求我們往往與勞動關系確認問題一并解決，但在工傷認定過程中，一般以存在勞動關系為受理工傷認定申請的前提條件，通常是對沒有簽訂勞動合同的勞動者要先確認是否存在勞動關系，然后再進入工傷認定程序，這在客觀上給傷者時間、費用上造成一定的困難，不便于工傷職工獲得及時的救治和救濟。本案中，對勞動者與用人單位是否存在勞動關系的狀態，經勞動仲裁機構進行審查和提出確認意見后，由工傷認定機構對勞動關系的存在以及是否屬于工傷進行一并調查，作出工傷認定決定，在勞動關系的確認程序上方便了勞動者。筆者認為，根據《勞動法》第九條第二款“縣級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區域內勞動工作”的規定，作為工傷認定機構的勞動行政部門對于事實勞動關系的確認具有法定職權，是否存在勞動關系在仲裁機構出具意見或建議后由履行工傷職責的勞動行政部門作出認定，這種確認程序符合保護勞動者弱勢群體合法權益的法律精神，能減少工傷職工的訟累，使工傷職工獲得更為及時的法律救濟。

第二篇：保險公司與營銷人員是否存在勞動關系

保險公司與營銷人員是否存在勞動關系

http:// 來源：宜賓新聞網 時間：2010-8-27

保險公司與保險營銷人員之間是否存在事實勞動關系？近日，珙縣人民法院依法審結了這樣一起案件。

保險公司的營銷人員毛某遭遇車禍后，要求其所在的太平洋保險公司宜賓中心支公司按工傷待遇對自己進行賠償。而保險公司則認為雙方不存在事實勞動關系，因此，訴訟來院，請求確認與其營銷人員毛某不存在事實上的勞動關系。

法院經審理后認為，因勞動關系的成立是以用人單位與勞動者訂立書面勞動合同或勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位有報酬的勞動以及勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分等。在本案中，2007年4月27日被告向原告公司申請并提交了壽險營銷人員入司登記表后，原、被告之間雖然沒有訂立《個人代理合同》，但是被告所從事工作的時間、場所以及工作的各項內容都是由被告自行決定，被告勞動報酬的獲取又是原告根據被告銷售壽險的業績按照壽險營銷業務人員報酬項目的規定按月計付，所以，原、被告之間不存在控制、支配和從屬關系，不存在事實勞動關系。判決原告中國太平洋人壽保險股份有限公司宜賓中心支公司與被告毛某不具有事實上的勞動關系。

被告不服，向宜賓市中級人民法院提出上訴，請求撤銷原判，確認上訴人與被上訴人之間存在事實勞動關系。中院審理認為，上訴人毛秀芳的上訴理由不能成立，原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。

通過這起案件，對保險公司與保險營銷人員之間的關系有了一個明確的界定，即雙方不存在事實上的勞動關系。

第三篇：退休后再工作是否存在勞動關系

退休后再工作是否存在勞動關系

——法律未作出明確規定，但實際處置中多持否定態度

日前，好多讀者詢問：退休后又返聘到單位上班，與單位存不存在勞動關系？如存在勞動關系與不存在勞動關系有什么區別？就這些讀者提出的問題，記者走訪了有關方面人士。

觀點一：超過退休年齡，不存在勞動關系

2006年6月，63歲的丁某騎電動自行車前往工地上班被摩托車撞傷。2007年1月，丁老漢委托家人向當地勞動部門提出工傷認定申請。勞動部門調查中發現丁某上班受傷時，已經超過法定退休年齡，就于同年3月17日作出工傷認定終止通知。丁老漢不服，向當地法院起訴。

對這起工傷行政確認案，法院作出一審判決，駁回原告丁老漢的訴訟請求。而一審法院作出上述判決的理由是，國務院國發(1978)104號《關于工人退休、退職的暫行辦法》規定，女性年滿50周歲、男性年滿60周歲即符合退休年齡。丁某進城打工時已滿63周歲，不符合勞動者就業的法定年齡，也不符合簽訂勞動合同的主體資格，故丁某與其工作的公司之間不能形成法律意義上的勞動關系。

有關人士認為，超過退休年齡的人工作是否與用人單位形成勞動關系，我國法律目前尚未明文規定，但多數地區均持否定態度，上述丁某的案例就很有代表性。觀點二：法律未削奪超過退休年齡人員的勞動權

2004年12月，64歲的夏某到某市的一家物流公司看守停車場。2008年3月5日，夏某被單位解聘。之后夏某稱，自己工作期間，從未享受過法定假日，單位也沒有支付加班工資，為此向物流公司提出：應當支付他3年來的加班工資和經濟補償，但公司不予理睬。3月27日，夏某向當地勞動仲裁委申請仲裁。勞動仲裁部門作出不予受理的裁決。

夏某將此案訴至法院，法院對此案作出一審判決，判決解除夏某與物流公司之間的勞動關系，物流公司給付夏法定休假日工資報酬2000元，經濟補償2100元。

審理此案的法官認為：按照現行《勞動合同法》的相關規定，16周歲以上有勞動能力的公民都有勞動權，并未禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的人員工作，也沒有禁止超過法定退休年齡的人享有勞動權。夏某雖已64歲，但在物流公司工作期間與該公司形成了事實上的勞動關系。物流公司將夏某解雇，就應支付其加班費和經濟補償金。上海：退休人員與用人單位形成特殊勞動關系

2006年已退休的陳老師受聘上海某學校，有一天，她在校園內被迎面奔跑而來的一名學生撞倒在地，導致左肱骨骨折。學校認為，陳老師雖在校內被撞骨折，但他是學校聘用的已退休人員，雙方只存在民事勞務關系，不存在勞動關系，因此不符合申請工傷 1

認定的條件。2006年8月，陳老師直接向區勞動局申請工傷認定。2007年1月，區勞動局作出工傷認定結論，認定某學校與陳老師之間存在特殊勞動關系，陳老師的傷屬于工傷。

某學校對區勞動局認定的合法性提出異議，遂向區政府申請行政復議；學校還要求市政府審查并撤銷上海市勞動和社會保障局關于特殊勞動關系的兩份規范性文件。2007年4月，市政府給出了審查意見，認為《特殊勞動關系通知》符合相關法規的基本精神，不違反相關法律規定。據此，區政府維持區勞動局作出關于陳老師的工傷認定。

某學校又向黃浦區人民法院提起訴訟，要求撤銷關于陳老師的工傷認定。法院經審理認為，被訴工傷認定結論認定事實清楚，行政程序合法，適用法律正確。2007年8月23日，法院作出判決，依法應維持勞動局的工傷認定，駁回某學校的起訴。

法院的觀點是，《關于特殊勞動關系有關問題的通知》，是上海市勞動和社會保障局在其行政職權范圍內，針對本市勞動力市場的實際狀況，為解決實際問題而作出的規定。該規范性文件業經上海市人民政府審查，認為符合相關行政法規和規章的基本精神，未創設新的法律關系，不違反法律規定。故對該規范性文件的合法性及在本案中的適用依法予以確認。

勞動合同和勞務合同：兩種完全不同的法律關系

通過上述案例，不難看出，退休人員返聘問題的焦點是，他與為之服務的企業之間形成的到底是勞動合同，還是勞務合同?這兩者雖一字之差，但其合同內涵，法律后果卻截然不同。就勞動關系而言，勞動者與用人單位是被領導與領導、被支配與支配的隸屬關系；而勞務關系的雙方是一種彼此平等的有償關系，雙方的權利義務完全依據協議確定。勞動關系和勞務關系最大的不同在于保護方面的巨大差別。比如，如果雙方是勞動關系，勞動者可享受最低工資標準，上下班途中被機動車傷害可算工傷，就減少工資報酬等方面打官司，可實行舉證倒置等法律規定的保護。而在勞務關系的框架下，提供勞動的一方如果遇到傷害等問題，往往不能被認定為工傷，只能通過民事賠償來解決問題。退休后上班族的自我保護

就我縣目前的現狀而言，離退休人員返聘或去其他單位工作極為普遍，人數眾多。在法律對超過退休年齡的人工作是否與用人單位形成勞動關系未有明文規定，或者在實際操作中有關部門持否定態度的情況下，退休上班族人員一定要格外關注自身的安全。這種安全不僅包括上下班，而且包括工作的全過程。

就雇聘退休人員的單位來說，特別是一些高風險的企業，如無法為他們辦理工傷保險，則應該為他們投保商業保險。這樣，企業既轉移了自身的傷害風險，又免除了退休再上班人員的后顧之憂。

（本報記者 曹健雄）

在實際工作中，離退休人員接受用人單位聘用后在工作中受傷的案件日漸增多，矛盾日益突出。離退休人員被用人單位聘用后，發生傷殘（亡）事故是否納入工傷行政認定呢？這一問題，已在勞動保障行政部門內部及勞動保障行政部門與法院系統之間引起了廣泛爭論。問題焦點在于所聘用的離退休人員是否與聘用單位存在勞動關系。

法院系統曾普遍認為，所聘用的離退休人員與企業存在勞動關系，屬于工傷行政確認范圍。主要理由是：

1、離退休人員有勞動的權利，所提供的勞動在性質上與其他勞動者并無二致，工作中遭受事故傷害應受到同樣的保護。

2、勞動法對勞動年齡只有下限規定，對上限并無明文規定，將離退休人員排除在勞動關系之外于法無據。

另一種觀點則認為，所聘用的離退休人員與企業不存在勞動關系，不應納入工傷行政確認范圍，其受傷待遇應通過民事訴訟渠道解決。這一觀點主要是勞動保障行政部門所主張的，經過一段時間來的討論，這一觀點已得到越的來越多的法院法官的認同。筆者認為，支持這一觀點的理由，主要存在以下幾個方面：

1、離退休人員已不再是勞動法意義上的勞動者，勞動關系不能成立

（1）社會學意義上的勞動、憲法意義上的勞動、勞動法調整范圍內的勞動、工傷保險條例中勞動保障部門行政確認中的勞動，內涵依次縮小，屬于逐級包容與被包容的關系。社會學意義上的勞動外延最大，在此不予贅述。我國憲法規定的勞動，是公民人人享有的基本權利，不因公民的年齡大小、是否存在用人單位、是否應獲得報酬等而有所區別。而勞動權利的實現，要受勞動能力的限制。勞動法調整范圍內的勞動既包括勞動權利、勞動能力，又包括勞動權利能力、勞動行為能力，屬于“就業”范圍，即指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內，依法從事某種有報酬或勞動收入的社會活動。而工傷保險條例明確規定屬于勞動保障部門行政認定范圍內的勞動，僅指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內為企業或個體工商戶提供的勞動。因此，勞動法意義上的勞動者應是在法定勞動年齡內、具有勞動能力的公民，這也是勞動者作為勞動關系的適格主體必須具備的條件。

（2）法定勞動年齡的上限為法定退休年齡。法定勞動年齡是法律、法規規定的公民的就業年齡。雖然其上下限在勞動法條文里都未作明確規定，但并不能就此說不存在上下限。禁止用人單位使用16歲以下的童工，應是下限規定。法定退休年齡應是上限規定。勞動法中對勞動者何時退休、怎樣退休都未作具體規定，目前仍然執行《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發[1978]104號）第一條的規定，分為四種情形，退休年齡也不盡一致，因此不能簡單說法定退休年齡就是60歲、50歲。該條規定：“全民所有制企業、事業單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休?！币布词钦f到達法定退休年齡退休既是職工的權利又是義務，按照現行政策規定，即使勞動合同未到期，職工到達法定退休年齡也必須退休。正如在法定勞動年齡內勞動既是公民的權利又是公民的義務一樣，國家有責任為法定勞動年齡內的勞動者創造就業條件、提供就業崗位、保障其勞動權利，而勞動者也有勞動的義務；職工在達到法定退休年齡后，就履行退出工作崗位的義務，國家有責任為其提供養老金、醫療費等，讓其頤養天年，而不需再為其承擔對法定勞動年齡內的勞動者應承擔的責任。因此，法定退休年齡的規定就應是法定勞動年齡的上限，這既符合勞動法的調整范圍，又符合我國的就業政策。

綜上，離退休人員已超過法定勞動年齡上限，不再是勞動關系的適格主體。

2、離退休人員受聘后與單位形成的關系不具備勞動關系的特點

勞動法第十六條明確規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動法及其配套法規政策嚴厲禁止用人單位不與法定勞動年齡內的勞動者簽訂勞動合同的行為，而同時按照《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第十三條規定，“已享受養老保險的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞

保待遇等權利和義務?！奔啊秳趧硬哭k公廳對<關于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復函》（勞辦發[1997]88號）第二條規定“關于離退休人員再次聘用問題。各地應采取適當的調控措施，優先解決適齡勞動者的就業和再就業問題。對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，根據勞動部《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第13條的規定，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務......離退休人員聘用協議的解除不能依據《勞動法》第二十八條執行。”因此，離退休人員被再次聘用時簽訂的不是勞動合同，而是聘用協議，與勞動合同最大不同之處在于，勞動合同內社會保險、勞動保護等內容是強制性內容，體現了勞動法對于勞動者的特殊保護，聘用單位無故解除勞動合同時應支付經濟補償金，而聘用協議雙方是平等的，所有的內容由離退休人員與單位協商確定，不再受國家特殊保護，聘用單位無故解除協議時也無需支付經濟補償金。離退休人員與單位之間的關系，因欠缺了勞動關系所具有的隸屬性特點、欠缺了必須簽訂勞動合同這一法律形式、缺乏勞動者受國家特殊保護等實質內容，而不屬勞動關系，而更具有民事合同的特征。

3、離退休人員不屬于勞動關系適格主體，符合政策實際和國家立法方向。

按照現行政策規定，離退休人員再次聘用時在用工、福利、社會保險費繳交及待遇享受等諸多方面與適格勞動者存在很大差異。聘用單位支付其勞動報酬不受最低工資限制，用人單位也不承擔為其繳交養老、醫療、失業、工傷、生育保險義務，在無故解除協議時也無需支付經濟補償金等等。勞動關系是確立勞動者與用人單位存在勞動關系，那么，基于勞動關系所產生所有的強制性的義務，聘用單位都必須履行，而不單是工傷保險一項責任。然而，如前所述，聘用單位是可以不履行上述義務，且在法律法規規定中聘用單位也是無法為聘用人員繳交養老、醫療、失業、工傷、生育保險費的。若僅從工傷認定上考慮，不顧客觀實際，認定離退休人員與聘用單位存在勞動關系，勢必導致現行政策混亂。目前北京、天津等地已明確規定離退休人員返聘與返聘的用人單位不存在勞動關系，工傷認定申請不予受理。

4、離退休人員再次聘用遭受事故傷害的，有其它救濟渠道。

公民離退休后再接受聘用，此時提供的勞動應屬于憲法意義上的勞動，或者是社會學意義上的勞動。離退休人員與聘用單位之間的關系是依據聘用協議產生的平等主體之間的民事關系，離退休人員再次聘用遭受事故傷害的，聘用協議有約定的，應按協議約定處理，沒有約定的，應通過民事訴訟處理，而不應納入工傷行政確認范圍。正是基于此，《中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發<中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發揮離退休作業技術人員作用的意見>的通知》（中辦發[2005]9號）第四條明確規定：“切實維護離退休專業技術人員的合法權益。......離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理；因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議渠道解決。”我們認為這是較為妥當的處理方式。

第四篇：民工與建筑公司存在事實勞動關系

法院判決：農民工與建筑公司存在事實勞動關系

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發表時間：2007年10月10日 關鍵字：勞動關系,張成林律師

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閱讀次數：1310 案件簡述: 張成林律師說，事實勞動關是《勞動法》規定的勞動關系存在的一種事實狀態，它與勞動合同關系共同構成《勞動法》所調整的勞動法律關系。目前，確認事實勞動關系的依據主要有勞動部關于執行《勞動法》若干問題的解釋及勞動部“關于確立勞動關系有關事項的通知”及勞動部“關于加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知”，這些規定，構成完整的關于勞動關系確認的法律體系，這是小陶能勝訴的法律保障。雖然，離小陶出事故已經超過一年，但由于此前已經申請工傷認定，并獲得補充材料通知單，小陶在事實勞動關系判決生效后再申請工傷認定。。法院判決：農民工與建筑公司存在事實勞動關系

1、農民工建筑工地受傷，與建筑公司協商未果

2006年3月小陶從莊河老家來到位于大連市甘井子區的北府花園工地，經工友介紹小陶來到工地項目部，項目部領導審查了小陶的吊車工上崗證后，立即安排小陶當天下午上班，做工地吊車工，一周后，小陶在修吊車吊環時不幸被小滑車擠傷。工地方面聞訊立即將小陶就近送到第三人民醫院就診，工地安全部長孫某也趕到醫院，做為患者聯系人，向醫院交納了住院押金。經診斷小陶是內外踝后踝骨折，手術后，小陶在工地休養等待第二次手術，不覺已是初冬，十一月份了，經過咨詢律師小陶得知必須得在一年內申請工傷認定，此時，工地總承包單位工發區某建筑公司也派出項目部負責人與小陶交涉，建筑公司的意見是連二次手術費，一次性給小陶8000元，小陶認為二次手術費就得6000元，認為單位給得太少，就沒有同意。

2、申請工傷認定不成，先要確認事實勞動關系，仲裁裁決：事實勞

動關系成立

2006年初，小陶做完了二次手術，眼看工傷認定時效將過，小陶無柰委托張成林律師向甘井子區勞動和社會保障局申請工傷認定，由于缺少勞動合同，被迫向甘井子區勞動爭議仲裁委員會申請事實勞動關系認定，讓小陶和張成林律師沒有想到的是，建筑公司卻不承認和小陶之間存在勞動關系，并且提出管轄異議，經兩地勞動部門協商，案件移送到開發區勞動爭議仲裁委員會，2006年4月，經過開庭審理，開發區勞動爭議仲裁委員會做出裁決確認申訴人小陶和被訴人開發區某建筑公司存在事實勞動關系，裁決做出后，建筑公司不服向開發區人民法院提起訴訟，請求確認小陶與其公司不存在勞動關系。

3、建筑公司申請追加某勞服公司做為第三人，法院最判決小陶與建筑公司之間事實勞動關系成立。在第一次開庭，某建筑公司請求追加開發區某勞務公司為第三人，并提供了其與第三人之間的分包合同，及關于小陶醫療費借支給勞務公司的白據。小陶委托張成林律師調取了大連市第三人民醫院四張銀行進帳單，付款人是某建筑公司，來證明是建筑公司支付的醫療費，并提供了工作服及工友的證言，來證明用人單位是某建筑公司。第三人到庭后，向法庭出示了標有華南北府花園項目部的工資表，來證明小陶工友的名也在工資表里，都是他們勞務公司的工人，用以證明小陶也是其公司的員工。隨著庭審的深入，張成林律師提出要求第三人勞務公司提供能證明其實際施工分包程的施工日志等工程檔案材料，讓第三人措手不及，第三人轉而稱自己公司是勞務派遣，工資表系借用項目部的工資表，工作服也系借用建筑公司的。與其前所稱勞務分包自相矛盾。審判長最后向第三人詢問，是否與小陶之間有勞動合同，第三人答：沒有，至此案件真相大白。昨天（2007年9月5日），法院做出一審判決，小陶與建筑公司之間勞動合同成立。

4、律師說法：張成林律師說，事實勞動關是《勞動法》規定的勞動關系存在的一種事實狀態，它與勞動合同關系共同構成《勞動法》所調整的勞動法律關系。目前，確認事實勞動關系的依據主要有勞動部關于執行《勞動法》若干問題的解釋及勞動部“關于確立勞動關系有關事項的通知”及勞動部“關于加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知”，這些規定，構成完整的關于勞動關系確認的法律體系，這是小陶能勝訴的法律保障。雖然，離小陶出事故已經超過一年，但由于此前已經申請工傷認定，并獲得補充材料通知單，小陶在事實勞動關系判決生效后再申請工傷認定，并不超過法定的時效，某建筑公司枉圖通過訴訟來拖延時間的做法，是對法律的誤解，是不會得逞的。建筑公司與農民工之間形成勞動關系的代理詞(2010-12-19 23:40:46)

代 理 詞

尊敬的審判長、各位審判員：

原告王某等因不服阜城縣勞動爭議仲裁委員會做出的仲裁裁決書，特向你院提起民事訴訟，請求確認死者劉某與被告的事實勞動關系，并依法判決被告支付原告工傷賠償金。

河北嘉實律師事務所接受本案原告王某的委托，指派我二人擔任本案的訴訟代理人，參加本案審判活動。開庭前，我們聽取了被代理人的陳述，查閱了本案案卷材料，進行了必要的調查，對本案案情事實已經基本了解，依據我國相關法律、法規的規定，現發表以下代理意見，請在合議時予以考慮：

一、死者劉某雖“受雇”于包工頭王某，但實際上屬于與被申請人某建筑公司之間建立了事實勞動關系。建筑業是國民經濟支柱產業，又是勞動密集型行業。農民工是建筑勞務市場的主力。建筑工程領域主要涉及三方主體：施工單位、包工頭、農民工?，F實中，施工單位往往不直接聯系工人，而是由包工頭與施工單位之間形成委托合同關系，施工單位委托包工頭雇傭工人、組織工人施工、向工人發放工資及支付其他待遇。農民工隊伍龐大松散，一些“包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉嫁經營風險。上世紀90年代，根據勞動與社會保障部文件（主要是勞辦發[1995]11號號及勞辦發[1994]109號）、《勞動法》有關規定，建筑行業私人包工頭與其直接招傭的民工屬于雇主與雇員關系，基本上按照“誰招用、誰負責”原則來處理民工責任事宜。但是，這一觀點已成為過時的言論。早在2002年7月11日，勞動與社保障部就下發了勞社部函[2002]108號《關于廢止原勞動部辦公廳關于如何確認臨時用工主體兩個復函的通知》，正式廢止了上述文件。其后，為治理建筑行業用工制度的混亂局面，進一步保護農民工的合法權益，我國先后制定了一系列法律法規來確定農民工與施工單位之間系勞動關系，而非勞務關系或其他法律關系。尤其是2005年5月25日勞動和社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號），該規章就像黑暗中點亮的明燈，為本來很復雜、很模糊的勞動關系的確認問題提供了明確的法律依據。

（一）違法分包情況下，用工主體責任理應由發包人某建筑公司承擔。我國現行法律禁止建筑企業將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，否則就是違法發包。建設部發出《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》（建市[2005]131號），明確提出至2008年6月底，所有企業進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業。禁止將勞務作業分包給“包工頭”。依照《建筑法》第13條規定，建筑施工企業必須在其經營范圍內承接與其資質等級相適應的工程，《建筑法》和《合同法》均規定了禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。本案中，被申請人某建筑公司明知王某沒有相應資質而將工程分包給他，顯然是一種違法行為。在違法分包的情況下，發包人應當依法承擔有關用工主體的責任。根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005年5月25日勞社部發[2005]12號）第四款之規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。文件中所稱的“招用”一詞，本身并非法律術語，不是只有具備招工表的招聘行為才能構成此處的“招用”。被告在勞動仲裁時提交的加蓋公司公章的答辯狀中認可：工人是由王某“召集”、“招來”的，此處的“召集”、“招來”與文件中的“招用”其實是同樣涵義。因此，在某建筑公司將工程違法發包給自然人王某（被告答辯狀中亦認可了該項事實）時，對于王某招用的包括死者劉某在內的勞動者，由具備用工主體資格某建筑公司承擔用工主體責任?？梢?，某建筑公司才是真正的用工主體，相應的工傷賠償責任理應由其負責。

（二）無論從主體資格、規章制度還是從報酬的發放上，都不能妨礙事實事實勞動關系的成立。

第一、農民工跟著包工頭干活、掙錢，并不與施工單位建立直接聯系，但這并不能說明施工單位可以免除其應有的權利義務。一方面，施工單位給農民工提供施工場所，提供基本的勞動保護和勞動條件；另一方面，農民工仍然要接受施工單位的勞動管理，遵守安全施工規定，接受其約束和控制?！督ㄖā返谒氖鍡l規定，施工現場安全由建筑施工企業負責。施工方既然要保證施工現場的安全，勢必要對工地上所有參加作業的工人進行管理，比如要求他們按規定時間上班、工作期間配帶安全帽等。而工人們也必須要接受這些管理，遵守相應規定。

第二、死者劉某的工資報酬是由某建筑公司付給王某后，通過王某發放到包括劉某在內的工人手中的，這一程序本身就違法，更無從影響到事實勞動關系之存在。

不論是勞動和社會保障部下發的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》，還是河北省人民政府辦公廳出臺的《關于規范建設領域工程款和農民工工資支付的意見》，都明確規定：企業應將工資直接發放給農民工本人，嚴禁發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。用一個違法的行為來證明自己的觀點正確，豈不是滑天下之大稽？

第三、包工頭與施工單位之間存在委托或承包關系，包工頭對農民工的管理可以視為代表施工單位進行的管理行為。

王某不是某建筑公司的工作人員，但某建筑公司與王某之間有口頭承包合同，某建筑公司口頭約定由包工頭王某組織人員進行施工并給付勞務費的行為實際上構成了對包工頭的委托，與包工頭之間形成了委托合同關系。王某僅僅是替施工單位某建筑公司召募施工工人而已。由于王某與某建筑公司之間建立了委托合同關系，此時王某的行為實際上屬于某建筑公司的行為。若包工頭王某擁有或者歸屬于某個獨立于施工單位之外的經濟實體，由此自行或者代表其所屬經濟實體與施工單位之間成立了勞務合同關系，則鑒于合同的相對性原則，此時包工頭所雇傭的人員與施工單位之間不能建立相應的法律關系，施工人員與建筑單位之間的法律聯系也因包工頭與建筑單位之間的勞務合同關系而被切斷。但本案中，王某只是一個自然人，而非獨立經濟實體，所以他的行為所帶來的相應法律責任應全部由委托人某建筑公司承擔。

基于以上理由，根據勞社部（2005）第12號文件第一條之規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。本案中，某建筑公司對施工現場的各項規章制度很顯然適用于在現場干活的死者劉某，且劉某也確實在某建筑公司工地干活了，或說為某建筑公司提供了勞動，其勞動也當然是工地業務的一部分，所以，本案完全符合上述規章所稱各項要件?？梢钥闯觯勒邉⒛撑c某建筑公司之間已經形成事實勞動關系。

（三）即使死者劉某在多個工地干活，并不影響其與主要的施工單位形成勞動關系；沒有簽訂勞動合同也不是阻擋勞動關系成立的障礙。只要死者與被告之間符合勞社部（2005）第12號文件中所指的構成事實勞動關系的要件，就應該認定事實勞動關系成立。

（四）本案也可以看作以王某為代表的全體工人與某建筑公司之間建立了集體勞動合同關系。某建筑公司與王某之間的口頭內部承包合同，其本質上屬于勞動合同，由于涉及到的勞務不可能由王某一人完成，因此，在本案的勞動關系中，形式上是以王某為一方，但實際上代表了包括劉某在內的全體農民工，王某與被申請人之間的承包合同相當于集體合同。王某自行組織的所有民工實際上已經與某建筑公司建立了集體勞動合同關系。

（五）建筑行業將工程發包給不具有施工資質的組織或自然人，屬于違法行為，此發包行為無效。如果確認包工頭非法承包工程的行為是違法的話，農民工與包工頭間就不存在勞務關系，農民工實際上是在為建筑企業提供勞動，為施工單位利益而勞動，施工單位是實際利益獲得者，因此，實應認定農民工與施工單位之間存在勞動關系。農民工與包工頭之間存在勞務關系的前提條件必須是包工頭與建筑企業間的承包合同是合法的。若認定受害人與施工單位之間成立勞務關系，便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應的勞動待遇，不僅用工成本下降，而且風險責任也大大降低，不利于促進用工單位的合理用工。

二、死者劉某系工傷，被申請人某建筑公司應按《工傷保險條例》等相關規定，給于劉某工傷待遇。理由如下：

（一）根據《勞動爭議調解仲裁法》第二條第一款、第五款之規定，因確認勞動關系發生爭議，或因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金等發生爭議的，都適用勞動仲裁。因此，申請人的請求事項有明確法律依據。

（二）《工傷保險條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。有雇工的個體工商戶參加工傷保險的具體步驟和實施辦法，由省、自治區、直轄市人民政府規定。”

依此規定，用人單位必須為本單位的全部職工繳納工傷保險費，而工傷保險制度上的職工是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者，不繳納的顯然是違反了用人單位應承擔的《勞動法》上的義務，在因用人單位違反法定義務而致工傷工人或工亡者親屬未能領取工傷保險待遇時，用人單位理應為此承擔賠付責任。本案中，某建筑公司理應為劉某繳納工傷保險費，某建筑公司違反法律規定沒有為劉某繳納工傷保險費時，其應當承擔工傷賠付責任。

（三）死者劉某系上班路上發生車禍死亡，這一點已經被被申請人阜城縣二建在答辯狀中予以確認。根據《工傷保險條例》之規定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：在上下班途中，受到機動車事故傷害的。

三、死者家屬通過侵權人獲得部分人身賠償賠償，不影響其從被告處同時獲得工傷賠償。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條、最高人民法院《因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償問題的答復》、兵團分院的《關于審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》中都明確了這一點。

綜上所述，死者劉某與某建筑公司之間形成事實勞動關系，且劉某構成工亡。某建筑公司應當按照《工傷保險條例》之規定，支付原告的訴訟請求。某建筑公司關于死者劉某與其不存在勞動關系、劉某之死應由阜城縣交通局和王某承擔的辯稱，既無合法依據，也不符合客觀情況，是企圖用表面現象掩蓋事實勞動關系的實質，是完全違背法律和事實的蔑視農民工權益的強詞奪理！阜城縣仲裁委員會作出的裁決是完全錯誤的，請求法院以事實為依據，以法律為準繩，依法支持原告訴訟請求。

以上代理意見，請合議庭予以重視并采納。

第五篇：認定工傷是否須先確認勞動關系

認定工傷是否須先確認勞動關系

為切實保護勞動者的生存權、健康權，我國相繼制定了有關工傷保障的法律、法規，建立起了一套完整的工傷保險法律制度，對于受到事故傷害的勞動者來說無疑是雪中送炭。然而法律的規定只是為保障權利和解決問題提供一種有效途徑，在權利變為現實時還須履行必要程序，認定工傷中遇到問題如何處理，成了勞動者迫切需要了解的問題。

發生工傷后，通過勞動爭議仲裁委員會確認勞動關系，是否為工傷認定的前提程序？在對是否存在勞動關系存在爭議時，勞動保障部門是否具有勞動關系確認權，本文擬以案例進行剖析。

沈某在從某時裝公司下班回家的路上發生交通事故，遂向某市人力資源和社會保障局申請工傷認定。勞動和社會保障局受理了工傷認定申請后，沈某向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認與原告之間存在勞動關系。時裝公司知悉上述情況后，向勞動和社會保障局提出中止工傷認定申請，請求在勞動爭議仲裁結果出來前，對沈某的工傷認定予以中止。勞動和社會保障局未采納時裝公司的意見，認定沈某工傷成立。時裝公司不服，提起行政訴訟，要求法院撤銷勞動和社會保障局的行政行為。

有觀點認為：勞動關系的認定不屬工傷認定的范疇，而應歸屬于勞動爭議范疇。勞動爭議是基于勞動關系而存在，是首先要解決的問題。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第五條規定：“勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！惫使J定中對勞動關系是否存在爭議的，應先通過勞動仲裁程序解決。

上述觀點有一定的代表性，在實踐當中也存在此類做法。根據相關法律法規的規定，這種觀點有失偏頗。理由是：最高人民法院行政審判庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（〔2009〕行字第12號）明確規定：“根據《中華

人民共和國勞動法》第九條、《工傷保險條例》第五條、第十八條的規定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權?！睋苏f明，在工傷認定程序中確認勞動關系是勞動保障行政部門的固有職權。

工傷的主體只能是勞動關系中的勞動者，勞動關系的確定是勞動保障行政部門進行工傷認定的首要程序，若不能確認勞動關系，則受傷職工所受的傷害就不能稱之為工傷，而只能是人身傷害?！豆ｋU條例》第十九條明確規定了勞動保障行政部門對事故傷害的調查權，這不僅是調查存在事故傷害的事實，更重要的是確認受傷職工與用人單位之間是否存在勞動關系。

《工傷保險條例》第十八條、第十九條規定，勞動保障行政部門要審查是否存在勞動關系，受傷職工提交的證明材料不能顯而易見證明存在勞動關系的，勞動保障行政部門還應調查核實。證明存在勞動關系的證據有多種，如工資發放記錄、工作證、相關裁判文書等。勞動行政部門經審查判斷，受傷職工提交的證明材料或其調取的證據能夠證明勞動關系的存在，即可作出勞動關系存在的認定，無需再通過勞動仲裁確認勞動關系。

綜上所述，在工傷認定程序中確認勞動關系是勞動保障行政部門的固有職權，勞動仲裁機構確認勞動關系不是工傷認定必需的前置程序。

許國君