第一篇：沉默權制度的發展利弊與限制（最終版）

沉默權制度的發展、利弊與限制

姜小川

? 2012-02-10 11:33:24

來源：《政法論叢》2011年第5期

作者簡介：姜小川，現為中央黨校政法部教授、博士研究生導師、法理教研室主任。研究領域：法學；部門職務：中共中央黨校政法部。社會兼職：地方人大的法律顧問、地方政府法制宣講團成員、北京大學法學院兼職教授。

內容提要: 沉默權制度作為諸多國家在刑事訴訟中保障犯罪嫌疑人、被告人人權的一項重要制度，有必要對其歷史發展、利弊及現今限制等問題予以了解，這對我國正在醞釀的刑事訴訟法的整體修改以及相關問題的廢、改、立具有重要意義。

關鍵詞: 沉默權 歷史演變 利弊分析

沉默權從一國的人權保障制度，發展演變為國際上普遍認同的人權準則，其對于保障人權所具有的功能和價值不容質疑。但是，后期一些國家，特別是最早實行這一制度的國家對沉默權制度所設定的不同程度的限制，又為其他國家采用和實施這一制度提供了反思和借鑒。我國正在醞釀對刑事訴訟法的再次修改，總結和思考沉默權制度所經歷的否定之否定的螺旋式發展歷程，對于沉默權在立法中的肯定、否定抑或限制無疑十分必要。

一、沉默權制度的簡要回顧

追溯歷史，沉默權制度的發展主要經歷了三大階段：第一階段為消極沉默權階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標志是英國17世紀的約翰·李爾本案件。第二階段是積極沉默權階段，即將被追訴者的沉默轉化為偵查、檢察和審判機關的義務，其標志為美國于20世紀60年代確立的“米蘭達規則”。第三階段是限制沉默權階段，即對沉默權的行使做出適當限制，其標志是英國1994年《刑事審判與公共秩序法》。

（一）沉默權制度在英國的起源

1．沉默權制度產生的背景。英國沉默權制度的產生是以破除教會法院和王室特別法院的糾問宣誓程序為前提的。英國于13世紀初由羅馬教會取消了神明裁判的審判方式，教會法院開始實行糾問式訴訟模式。其中吸收了類似于“神誓”的“依職權宣誓”程序，即被告在訴訟程序開始前進行宣誓，其在審判活動中如實回答所有可能的提問。“這樣一種宣誓程序實際上使得犯罪嫌疑人或者被告人處于一種要么藐視法庭、要么作偽證、要么自證有罪的三難選擇的境地”。[1]（P30）司法證明活動的轉變并沒有從根本上提高個人的人格尊嚴。為了維護人格尊嚴，被告人本能地對這種宣誓程序進行反抗，并得到了廣大英國人民的響應。同時世俗法院面對教會法院日益擴大的司法管轄權，出于維護自身利益的需要，也加入到反對“依職權宣誓”程序的隊伍中。16世紀的宗教改革使教會法院的權威從此不復存在，存在教會法院中的“職權宣誓”程序也隨著教會法院管轄權的喪失也消失。王室特別法院，作為輔助國王處理宗教事務的機構，基于政治統治的需要，擁有自己的一套糾問式訴訟程序，其中就包括了糾問誓言——強迫被告人當庭自證其罪誓言的運用。這一點充分體現在星座法院和高等委員會活動中。這種糾問式訴訟程序與普通法院所形成的彈劾式訴訟發生了沖突，在政治上表現為議會和普通法院對王權的反抗斗爭。1568年，普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對在王室特別法院進行糾問宣誓程序為由，為一名拒絕被迫宣誓者—托馬斯·雷簽發了人身保護令。王室特別法院的糾問宣誓受到沖擊。戴爾的這種做法被后人歸納為“任何人都不得被強迫提供反對自己的證據”的名言。而約翰·李爾本一案更是加速了這一糾問程序的滅亡。

李爾本案發生在查爾斯統治的1637年底。李爾本被指控運輸煽動性書籍進英國，他對此予以否定并拒絕回答可能導致自我歸罪的一系列訊問。不久，當星座法院強迫李爾本宣誓作證并如實回答所有問題時，遭到了李爾本的斷然拒絕，他聲稱：“我完全理解，這一誓言與高等委員會的誓言完全一致，我知道這一誓言既違反神法也違反英格蘭本地法；所以，盡管我也許會因為拒絕宣誓而被判處死刑，但是我仍然敢于拒絕進行這樣的宣誓”。[2]星座法院據此于1638年以藐視法庭罪對其收監關押，同時對其處以500英鎊的罰金和施以公開執行的鞭刑，而對于先前指控的李爾本輸入煽動性書籍的罪名則未予判決。1638年4月18日，李爾本在從弗里特監獄到皮洛里的街道上公開受刑。據李爾本自己事后回憶，這次被鞭打了200余下，而據公開執行鞭打現場目擊者統計，實際鞭打至少500下。[3]議會和清教徒利用李爾本的特別案例作為契機向國王發難，要求取消糾問宣誓制度。1640年，議會掌權后，李爾本就提出釋放請求。下院裁決：“星座法院加在李爾本頭上的判決違法并侵犯了臣民的自由；這個判決是血腥的、邪惡的、殘忍的、野蠻的和專橫的”[4]，對李爾本以及如他一樣遭受不正義的人給予救濟。1641年2月，上院提出如下建議：被告人有權得到告發書副本；“依職權宣誓”程序必須取消；國王的任何臣民都不得在任何教會法院中被要求宣誓起訴自己，除非這一誓言是他自己做出的。理由是，任何人都不得被強迫宣誓回答使他們的生命或自由處于危險之中的問題。1641年7月5日，國王迫于壓力簽署了廢除星座法院和高等委員會的法案。隨著糾問宣誓程序的取消，沉默權制度越來越受到英國人的關注。

2．沉默權制度的正式確立。沉默權制度在英國法律上的真正確立要歸結到英國普通法院審理的一起著名的案件——“詹姆斯二世訴七個主教案”。詹姆斯二世期間，國王試圖在英國恢復天主教。詹姆斯對新教徒的迫害招致社會對其廣泛而激烈的反對，并引發了英國1688年底至1689年初著名的“光榮革命”和“偉大的妥協”。1688年，國王詹姆斯二世命令教士在禮拜堂內宣讀信教自由令，國教教士拒絕執行，并且得到主教的支持。詹姆斯惱羞成怒，以違抗他關于取消所有反對極端主義的法律的命令為由，對七個主教提起訴訟。在預審程序中，七個主教聲稱他們有保持沉默的權利。大主教圣克羅夫特（Archbishop Bancroft）說：“我有權合法地拒絕發表任何可能使我自證其罪的言論。”[5]盡管七個主教遭到逮捕，但是，陪審團最后做出無罪釋放的判決。沉默權制度以判例法的形式在英國正式確立。

但是法律規定和司法實踐總是存在一定的距離。一項法律理念的實際操作需要有一套系統的法律制度相輔佐。而制度是在實踐中不斷吸取經驗進行完善的。雖然沉默權在17世紀的英國已被提出，但真正的確立要到18世紀，此時律師能夠自由地廣泛介入刑事訴訟制度。在司法實踐中，沉默權制度在英國的正式確立要歸因于以下三個法律制度和法律原則的確立。一是律師廣泛介入刑事訴訟制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權的前提是存在另一個人替代他說話，因此只有同意律師廣泛介入刑事訴訟制度，才能有效實現沉默權的行使。二是犯罪嫌疑人、被告獲得以辯方證人身份宣誓作證的資格。沉默權實質上是強調在自由意志支配下說話的權利。沉默權制度在英國出現早期，犯罪嫌疑人、被告人沒有作證的資格，他可以選擇沉默，當他放棄沉默的時候，他所做的陳述不被法官視為認定事實的證據。只有賦予刑事追訴人證人的資格，沉默權才真正成為一種具有實際價值的選擇權。三是無罪推定原則的確立。無罪推定原則是沉默權原則的前提，而沉默權原則是無罪推定原則的實現。只有當被告人在訴訟過程中被視為無罪，證明被告人有罪的舉證責任落在了控訴一方的肩上，那么被告人行使沉默權才有了可靠的保證。

（二）沉默權制度在美國的鼎盛

沉默權制度雖然產生于英國，但其的發展卻主要在美國，并在美國達到鼎盛時期，其標志是“米蘭達規則”的確立。

美國，基于其作為英國殖民地的歷史，再加上反對封建王權的傳統和強烈的個人保護意識，在其擺脫了英國殖民統治后，繼承并大大推動了代表人權的沉默權制度。美國人認為“個人價值是絕對的，國家的價值是相對的。代表國家的政府存在的目的是為每個個人服務。每個個人都是一個完整的價值單位或完整的社會機器，而不是國家或社會這個大機器上的一顆螺絲釘。美國人決不會認同為了國家或民族利益可以犧牲個人的價值，恰恰相反，只有將個體生命和個人幸福視為至高無上的國家，人民才會去捍衛它。老百姓的個人利益高于國家的利益，這是美國的立國精神和社會的基本價值，??”[6]（P2）正是基于這樣一種思想理念，沉默權制度在美國得到了最大限度的發揮，并第一個以憲法的形式肯定了公民的沉默權。1791年美國憲法修正案以《權利法案》的名義成為美國憲法的一部分，美國憲法第五修正案規定“任何人??不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”；1868年批準生效的美國憲法第十四修正案進一步規定：禁止執法人員“未經正當法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財產”。這為沉默權的實現提供了程序保障。

“米蘭達規則”的確立被認為是沉默權制度發展史上一塊重要的里程碑。米蘭達案發生在1963年3月3日，被害人指控，當天夜里，其在回家的路上被一男子塞進車內進行了強暴，約十分鐘后將其釋放。根據被害人的描述和辨認，警方逮捕了米蘭達，米蘭達供認了自己的犯罪行為，并在供認書上簽字。這份供認書和米蘭達招供的情況在審判中被用作證據，米蘭達被判犯有搶劫罪和強奸罪。案件宣判之后，米蘭達以警察的訊問違反了美國憲法第五修正案為由向美國聯邦最高法院提出上訴。1966年美國聯邦最高法院通過對此案的再審做出了判決，支持了被告的上訴，認為雖然被告沒有受到身體上的強迫，但“警察局的關押環境和復雜的訊問手段就構成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認的力量”[7]P166，這種場合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達規則”應運而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進行訊問前，必須告知其：“你有權保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會成為對你不利的證據。”與先前已有沉默權的規定相比，“米蘭達規則”在兩個方面有所突破：一是將1791年美國憲法第五修正案規定“任何人??不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”這一默示沉默權升格為明示沉默權；二是將被告人的沉默權從原先的審判階段引入到了警察審訊階段。根據該案中聯邦最高法院的意見，“米蘭達規則”具體可以歸納為這樣幾個層面：第一，訊問前必須告知嫌疑人或被告人這一規則；第二，放棄沉默必須是明知的、理智的、自愿的原則；第三，一旦嫌疑人表示行使這一權利，訊問即予以停止，直至其放棄保持沉默的權利或者其律師到場；第四，訊問前或訊問時獲得律師幫助和要求律師在場的權利；第五，違反米蘭達規則獲得的證據應該予以排除。“米蘭達規則”的確立，使沉默權制度發揮到了極致。美國法院維護該規則的態度非常堅定，不僅警方違反該規則的口供不能在審判中作為證據，就連警方根據該口供獲得的其他物證也一律不能采用。

（三）沉默權制度的散播

憑借英國、美國以及英美法在全世界的影響力，沉默權制度在其產生和確立之后逐漸被眾多西方國家所采納。二戰以后更是上升為國際人權法上的一項基本人權。

1898年的英國《刑事證據法》，首次以成文法的形式規定了被告人享有不得自證其罪的沉默權。之后，許多國家紛紛在部門法中對沉默權予以了肯定。德國刑事訴訟法第136條a項、日本刑事訴訟法典第198條第2款和291條第2款、法國刑事訴訟法典第116條、意大利刑事訴訟法典第210條等，都對沉默權做出了相應的規定。此外，還有一些國家將沉默權上升為憲法原則，這除了最具代表性的美國以外，還有其他一些國家，加拿大《權利和自由憲章》第11條規定，被告人有權在針對自己的刑事指控中不被強迫作證。日本憲法第38條第1項規定：“任何人不得強迫為不利于自己的陳述”。因強迫、拷問或脅迫之招認，不得作為證據。菲律賓共和國憲法第20條也有相似的規定。不僅如此，不得強迫自證其罪已成為國際人權公約的重要條款。其中，具有代表性的公約有兩個：一個是1953年的《歐洲人權公約》，它是響應1948年的《世界人權宣言》而制定的第一個國際性的人權公約。該公約第6條規定：“在決定其市民權利與義務或者對其提出刑事指控時，每個人都有權在合理的期限內由依法設立的獨立、中立的法庭進行公正、公開的審判??每個受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應當被推定為無罪。”歐洲人權法院解釋這一條款時認為，沉默權包含在無罪推定原則和公正審判的權利之中。1996年，歐洲人權法院在“默萊訴聯合國王”一案的判決中指出：盡管在《歐洲人權公約》第6條中沒有明確規定，但是毫無疑問，在警察訊問時保持沉默以及不被強迫自證其罪的特權是普遍公認的國際標準，它們在第6條的公正程序觀念中居于核心地位。[8]另一個是1966年的《公民權利與政治權利國際公約》，該公約第14條第3款第g條明確規定，任何受刑事指控的人，都平等地享有“不被強迫自證其罪或者供認罪行”的最低限度的保障，即在整個訴訟過程中享有沉默權。此外，1985年通過的《聯合國少年司法最低限度標準規則》（“北京規則”）就宣告：根據正當法律程序，保持沉默的權利是“公平合理審判”所應包括的基本保障之一。有些地區性的公約也對此有所反映，如1969年的《美洲人權公約》第8條第2款第7項即規定“不得被迫做不利于自己的證明或被迫服罪”。

二、沉默權制度的利弊分析

（一）沉默權制度的優勢

1．保障人權、尊重人格尊嚴是沉默權制度的本質優點。

首先，對于沉默權所蘊含的人權保障理念，即使是對沉默權持反對態度的學者，也在不同程度上的予以承認。應當說，這是沉默權合理化內涵的基礎，從人權保障理念的角度，可以充分透視出沉默權制度的倫理正當性——對人性和人倫的尊重。趨利弊害是人的本性，自我保護是人的本能，所以，從道義和倫理上講，一般人都不愿意說出對自己不利的事實，不愿意揭自己的“傷疤”，更不愿意證明自己構成犯罪。因此，容許犯罪嫌疑人、被告人對于不利于自己的事實可以沉默，這是符合其愿望和人性的。

其次，沉默權是對刑事被追訴者人格尊嚴的保障。應當說，每個人都享有自己的人格尊嚴，希望獲得他人的尊重，不被他人當作御用的工具。黑格爾認為，理性基本要求之一，就是必須尊重他人的人格和權利，法律是設計并用以加強和保障這種尊重的主要手段之一，“法的命令是：成為一個人，并尊重他人為人”。[9]（P46）可以說，沉默權正是源于對人的尊嚴。故而，在“人性”和“人格尊嚴”的高度，沉默權往往被學者們視為是一項人類的“自然權利”，它不是基于法律的授權所產生的，而是基于人的誕生而自然擁有的。自然權利是不應被剝奪的。“法律應實踐出這個人文理想：每一個人都應該得到尊重和關懷，無論他是誰，無論他做過什么，不分種族，膚色??和其他特點。一個人應受到尊重，不為什么，只因為他是一個人，有獨特的歷史，性別和機構，以保障每個人的利益，防止它受到政府或他人的侵犯，使每一個人都有機會過一種合乎人的尊嚴的生活。”[10]（P620）在糾問式訴訟程序實施的年代，被告人作為刑事訴訟程序的客體，只是一件發現事實真相的工具，沒有任何訴訟權利。隨著商品經濟的發展，作為商品經濟的主體，在追求政治自由和宗教自由的同時，逐漸意識到司法自由的重要性，表現在刑事訴訟程序中就是被告人或者犯罪嫌疑人有自由決定采取如何方法來保護自己的權利，被告人或犯罪嫌疑人也漸漸確立了其訴訟主體地位。而沉默權的價值核心就在于其彰顯了現代社會所具有的主體性原則。現代的主體性強調個體要最大限度地自主地意識到自己的存在及其價值，自主地決定自己的行為和言論。沉默權制度的本質不是賦予被告人或犯罪嫌疑人不說話的權利，而是賦予其在自由意志支配下說話的權利，不受任何外在的壓迫。其不僅強調不得對被追訴方課以協助訴追一方追究其刑事責任的義務，而且還賦予了被追訴方與控訴方抗衡的手段，以實現平等與公平，充分體現了對“人”本身的重視，體現了對人主體性的尊重，對被追訴者人格的尊重。

2．沉默權制度有利于從程序上平衡控辯雙方訴權，優化訴訟結構。

在現代混合式訴訟模式下，刑事訴訟實行控、辯、審三角結構，控訴方、辯護方地位平等，相互對抗，法官居中，在雙方的對抗中發現“真實”，進行裁判，以此來保證訴訟程序的公平與結果的公正。這里，控辯雙方力量的平衡無疑有利于對抗的公平性，有利于法院做出公正的判決。而在這一法律關系中，作為控訴方的國家機關，以國家權力為后盾有充足的經費為保障，擁有多種強制的權力，專業的人員，較強的業務能力，先進的設備以及相當的技術手段，其力量是非常強大的，而相對于國家這一強大的主體而言，作為被追訴方的犯罪嫌疑人、被告人，一般勢單力薄，處于人身自由被限制的狀態，處于弱者的地位。若強加其如實供述和協助偵查機關破案的義務，無疑使雙方力量更加的懸殊。所以，為了增強犯罪嫌疑人、被告人與國家抗衡的力量，各國一般賦予了他們包括辯護權、上訴權等在內的一系列廣泛的訴訟權利，這其中，沉默權就是最重要的一項。這也就是說，沉默權的實際效用乃是為了增強辯護方的力量，達到控辯平衡、程序公正的目的。即使沉默權不能從根本上改變雙方力量不平衡的現實，但其賦予了犯罪嫌疑人或者被告人對抗偵查和控訴的一項訴訟防御權利，防止對方越權侵害，從而增強了被追訴者與控訴方相抗衡的能力，從而平衡控辯雙方訴權，優化訴訟結構，使法院最后的判決做到公正公平，大幅度降低錯案的產生。

3．沉默權制度在一定程度上可以抑制“刑訊逼供”。

沉默權制度是被追訴者面對追訴機關時的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對警察訊問時有保持沉默，不自證其罪的權利，而其積極作用在于違反沉默權規則所獲得的被告人陳述，被告人有權請求不將其作為定案的根據。被告人供述不僅是一項法定證據，更是偵查機關破案的捷徑，各國偵查人員為了獲取口供常采取威脅、引誘、欺騙甚至刑訊逼供等手段。針對這種情況，各國紛紛確立沉默權制度加以抑制。首先，沉默權制度的確立使偵查人員在采取強制取證時找不到“法律”上的依據。其次，就算偵查人員沖破被告人沉默的防線，其所獲得的被告人供述一樣可以以違反沉默權制度的理由不作為證據使用，結果仍然是費力不討好。

（二）沉默權制度的弊端

如同任何事物具有兩面性一樣，沉默權制度也不例外。它雖然具有上述的優點和長處，但仍然不能避免現實中產生一系列的弊端。因此，對于這一制度應當辨證看待，即不應抱有不切實際的幻想，也不能流于過于世俗的偏見。

1．理論上對沉默權的批評。事實上，在沉默權的產生之初，就褒貶不一，存在著廣泛的爭議。例英國著名法學家邊沁就曾激烈地反對過沉默權，他認為，一，自證其罪并不比其他人作證更殘忍；二，要求被告人自證其罪并沒有什么不公平；三，沉默權只會保護有罪的人，而對無罪的人沒有什么價值。他把沉默權稱為“人的思想所曾經發現的最有害和最荒謬的規則之一”，并且以諷刺的口吻說：“如果每個級別的罪犯聚集在一起，并且按他們的愿望設計出一種制度，為了保護他們的安全，除了這項規則作為首選，還會是什么？無罪者絕對不會利用這項規則，無罪者絕對會主張說出來的權利，就像有罪者援引沉默權一樣”。[11]（P299）他認為沉默權的產生是偶然的，不能由于禁止拷問而將一切正常的訊問都予以禁止。美國法學家龐德接受了邊沁的思想，并在20世紀初期，在不否認沉默權在歷史上產生的必然性的前提下，認為沉默權已經失去了繼續存在的理由，因為沉默權不能幫助無罪的人，倒是職業罪犯通過律師濫用這一權利。[11]（P299）

當然，即使在美國，對于沉默權也沒有統一的說法，比如在“米蘭達訴亞利桑那州”案中就是以5：4的微弱多數獲得通過的。當時持反對態度的科拉克等法官認為，“法院在很大程度上忽視的是這一規則的危害——毫無疑問，法院的新規則將會極大地減少被告人自白的數量。”另外，美國律師協會刑事司法標準道德委員會主席戈德斯托克也說，“我認為憲法中不應當規定沉默權，我找不到在刑事訴訟中有什么理由實行沉默權。沉默權不僅給執法人員制造麻煩，而且對公眾也不利，警察不得不采取另外的辦法來解決問題，反而侵犯了公民的權利。

對于上述沉默權的觀點，有的顯屬過激，但其中揭示的關于沉默權的弊端還是客觀的，沉默權的缺陷和消極影響是不容忽視的。

2．沉默權降低了訴訟效率，不能有效地懲罰犯罪。被告人供述是偵查人員查明案件事實的捷徑，而沉默權賦予被追訴者沉默的權利，從而堵塞了這條捷徑。偵查人員所擁有的訊問權實際上是名存實亡，與口供相連帶的各種潛在的證據也只能完全依靠現有的偵查技術以及偵查人員的專業能力來獲得，從而大大減慢偵查進程，甚至使偵查工作停滯不前。沉默權與經濟訴訟原則之間有著不可調和的矛盾，是訴訟效率的天敵。

沉默權制度確立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主張行使沉默權，對偵查、起訴、審判人員的訊問不予回答，這時辦案人員就必須停止訊問，轉而進行其他證據的調查。如果難以查到其他相關證據，案件真實無法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以釋放，而此時倘若該犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪實施者的話，那么就無疑會導致放縱犯罪的發生，妨礙了為被害人伸張正義。

3．沉默權必然增加訴訟成本。如果一旦被追訴者采取沉默的態度來對待偵查人員的訊問，那么偵查人員就只能自己去花時間，花精力，通過大量的人力、物力和財力去尋找線索，查找證據，了解案情，而這些證據本可能從被追訴者口中獲得線索。因此，沉默權制度的建立必然會導致訴訟成本的增加。

4．沉默權不能從根本上遏制刑訊逼供。筆者在前述沉默權制度的優點時曾提到，沉默權制度在一定程度上具有抑制刑訊逼供的作用。但是，理論與實踐總是存在一定的差距，由于客觀各種原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，偵查人員總能想出各種手段、各種理由來規避法律上的責任。因此，沉默權本身不是醫治刑訊逼供的靈丹妙藥。要使沉默權制度真正起到抑制刑訊逼供的作用，就必須對其進行充分的完善，建立配套的機制，彌補存在的漏洞。

司法所追求的不僅是公正的實現，更需要以一種看得見的程序正義的方式來實現。且不說罪犯也理應有自己的人身權利，在法院沒有最終定罪之前，任何犯罪嫌疑人都無法認定為案件真兇，那么，他們保持沉默的權利，就不應該受到非法侵害。倘若這樣近在咫尺的司法秩序都不能夠得到遵守，那么那些“永恒的正義”便注定只能成為正義的烏托邦。需要注意的是，美國人之所以能夠接受“米蘭達警告”，能夠忍受米蘭達規則所帶來的副作用，正是因為他們認為，法律首先需要鉗制的應該是公權力，其次才是危及社會的犯罪分子。公權力一旦脫韁，其對社會的危害遠甚于個人犯罪。放過真兇，不過是讓正義遲到；而動用公權機器濫殺、錯殺無辜，則直接讓正義變形乃至貶值。公權力之所以為“公”，不僅是一種身份的表征，更在于他們理應對公平正義進行不懈追逐。倘若偏離航向、濫用權力維護所謂“永恒的正義”，就極可能將一些守法公民的合法權利也推入罪惡的深淵。屆時，即使它維護了一百次正義，也無法抵銷一次不義帶給人們的傷害。

5．在一些重大的恐怖性犯罪、有組織性犯罪的案件中，沉默權也往往會被這些“職業罪犯”所濫用，從而使其逃避法律的懲罰。

沉默權制度的弊端是客觀存在的，對此我們應該有足夠的認識，以防止它的消極影響。

三、對沉默權制度的限制

隨著沉默權制度普遍適用，其固有的弊端日益凸顯，于是，一些國家紛紛采取了對沉默權的限制措施。而首先限制沉默權并采用限制力度較大的國家恰恰是沉默權的發源國以及最強化沉默權實施的國家，從而使得沉默權制度發生了一些變化。

1．美國對沉默權的限制。20世紀70年代以來，美國對沉默權先后通過若干判例和規定進行限制。首先，法官在排除警方違反“米蘭達規則”獲得的證據時，態度較以前趨向寬松。表現為對“米蘭達規則”出于質疑目的的例外。這一規則確立于1971年的哈里斯訴紐約州一案。美國聯邦最高法院中多數派意見認為，為質疑被告人作為證人的可信而采用的未宣讀米蘭達忠告的情況下獲得的陳述并不違反“米蘭達規則”，因為，米蘭達訴亞利桑那州一案中的陳述是用來證明被告人有罪的，不是用來質疑證人誠實性的。在1990年的詹姆斯訴伊利諾斯州一案中，最高法院再次強調這一點，它不允許把執法人員違反“米蘭達規則”獲得的被告人陳述用于對被告方其他證人的質疑。在哈里斯訴紐約州一案中，美國最高法院還裁定，如果警方在沒有告知沉默權的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實可靠的，那么他雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據，但是可以用作對被告人在法庭上做出的與先前供述相矛盾的陳述進行質疑的證據。

其次，對于美國憲法第五修正案規定的“任何人??不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”中的“證人”的解釋，法官傾向于狹義，即僅指證言而不包括物證。也就是說，對于警方違反“米蘭達規則”而獲得的被告人的供述不能采用，但由此獲得的物證則有可能獲準采用。因為后者屬于憲法第四修正案規范的行為。

再次，警方對于犯罪嫌疑人進行抽血和提取指紋等活動也不必遵循“米蘭達規則”，而可以適用搜查的規則，即只要有正當理由并辦理了一定的手續就可以強制執行，而不必事前征得嫌疑人的同意。

最后，法院的判決還確立了適用“米蘭達規則”的例外情況。這包括：最終或必然發現的例外；善意的例外；獨立來源的例外；因果聯系削弱的例外等。其中，最重要的是基于公共安全的例外和基于緊急情況的例外。這兩種例外，源于1984年的紐約州訴夸爾斯（New York v．Quarles）一案。該持槍強奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓獲后，警察在沒有向其宣讀“米蘭達規則”的情況下，就問他“槍在哪里”，隨后，警察據其指點在超市的一個空紙箱內找到手槍。嫌疑人遂供認了自己的罪行。但在法庭上，辯護律師指責警察沒有在訊問前告知嫌疑人有權保持沉默，違反了“米蘭達規則”，因此要求法庭排除“毒樹之果”。審判法官接受了辯護人的意見，宣布找到的手槍和被告人的有罪供述都不能作為證據被采用。對此裁定，公訴方不服，一直上訴到美國最高法院。最高法院推翻了原裁定，確認警察在“緊急狀態”下，或者出于“公共安全”的考慮或要求，可以不遵守“米蘭達規則”。[7]（P16）

上世紀末本世紀初，美國迪克森訴合眾國（Dick-son v．United States）一案，則引發了人們對沉默權的進一步關注。該案中，迪克森被指控犯有搶劫銀行等罪行。辯護律師以聯邦調查局特工人員沒有在審訊前告知迪克森有權保持沉默為由，要求法院排除被告人的有罪供述。聯邦地方法院支持了辯護方的請求。公訴方上訴后，聯邦第四巡回法院推翻了地區法院的裁定，理由是該案的具體情況可以表明，迪克森的供述是自愿做出的，而根據國會《1968年綜合犯罪法》規定，采用被告人供述的標準是自愿性原則，告知沉默權并不是必須遵守的規則。辯護方不服，又將官司打到最高法院。最高法院經調卷并聽取雙方的意見，9名大法官于2000年6月26日，以7比2的票數否定了聯邦第四巡回區上訴法院的裁定。該案雖然在表面上維護了“米蘭達規則”，但同時也使人們進一步看到，即使在美國的法律和司法實踐中，“米蘭達規則”也不是人們一致接受的原則，也有相當強烈的反對意見。

2．英國對沉默權的限制。在英國，對于沉默權限制的討論，最早開始于20世紀70年代。在當時，面對具有現代化特征的暴力犯罪、黑社會犯罪、恐怖主義犯罪及各種智能犯罪，越來越多的英國法官對普通法中有關保障沉默權的規則感到不滿，認為這一規則實際上使得被告人受到了不適當的偏袒，尤其是被許多職業犯罪加以利用，以逃脫法律的制裁。在這種情況下，英國刑事法修改委員會在1971年提出的一項報告中建議：如果被告人在警察提問時不回答警察的提問，而警察所提的問題又是被告在法庭辯護時所依據的事實，那么對當初被告的沉默，法庭可以做出對他不利的推斷；如果被告在審判過程中拒絕作證，也應當對此做出對被告不利的推斷。但是，這一建議提出后，遭到了廣泛的批評。反對者認為，這一原則是對無罪推定原則的違背，也是對控訴方舉證責任的弱化，標志著證明責任在向被告方轉移，所以這個建議沒有在英國得到立即的采納。到1982年，英國刑事法修改委員會再次建議：（1）受到警察詢問的被告人，如果沒有提及他在審判中為己辯護的事實，法庭可以在決定爭議時，做出適當的推論，沉默應被視為不利被告證據的事實；（2）對被告人享有沉默權的告知應被廢除，代之以提醒被告人——如果你不提及打算在以后的審判中用來為自己辯護的事實，這可能會對你產生不利的影響；（3）被告人不經過宣誓提供證言的權利應當廢除，應當要求被告人在進行口頭宣誓后提供證據；被告人可以拒絕這樣做，但法官和陪審團對此可以做出適當的推論，此拒絕行為也應被視為對被告人不利的證據的事實。但是由于該建議對沉默權的限制力度過大，它在以后的幾年內未能得到完全的采納。只是在1987年，英國才頒布了一部《刑事審判法》，按照該法第2條的規定，在反嚴重欺詐辦公室的官員調查欺詐案件的過程中，接受詢問的犯罪嫌疑人如果在沒有合理理由的情況下拒絕回答提出的問題或者說謊，這本身就構成犯罪并可被判處短期監禁刑。再之后，由于北愛爾蘭共和軍實施的恐怖犯罪日益加劇，暴力案件頻發，英國朝野上下出現了強烈要求打擊上述犯罪的呼聲，而沉默權作為被告人享有的一項重要權利，就首當其沖地成了人們批評的對象。鑒于此，英國政府于是決定采納上述刑事法修改委員會的建議，與1988年通過了《刑事證據法令》，對于沉默權予以限制，但這些規定僅僅適用于英國北愛爾蘭地區的恐怖主義犯罪。

1993年10月，內務大臣霍華德在保守黨的會議上宣稱，英國政府絕對限制沉默權，這是作為懲治嚴重刑事犯罪的刑事司法改革一攬子計劃的一部分而提出的，并決定在以下的三種犯罪中限制沉默權：一是有組織犯罪，如恐怖分子實施的暴力犯罪；二是武裝搶劫等職業性犯罪；三是商業欺詐等智能型嚴重經濟犯罪。對于后者，在1987年《刑事審判法》中已經有了規定。對于前兩類犯罪中的沉默權應否予以限制，贊成與反對的呼聲都很大，爭論的焦點集中在：能否從審判前被告人保持沉默中得出其不利的結論，以及這些推論能否在陪審團面前進行評論。盡管對沉默權應予以限制尚存較大的爭議，英國議會還是于1994年11月通過了《刑事審判與公共秩序法》，把前述有關北愛爾蘭的規定適用與不列顛本土，對沉默權規則進行了較大的改革。該法第34～37條規定了四種情形，當被告人在偵查和審判中毫無理由地保持沉默時，法官和陪審團可以據此對其做不利推定。這四種情形是：（1）被告方使用所謂的“伏兵辯護”，即在調查階段，犯罪嫌疑人在警察或其他負有調查與檢控職責的官員訊問時不告訴他們某一個被合理地要求應當提及的事實，而在法庭審判階段，被告方卻在法庭辯護時又將這一事實作為辯護理由；（2）如果被告人在法庭審判并經法院傳喚讓其辯護作證時，無正當理由不作證或不回答法庭提出的問題；（3）當嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發現可疑的物品或痕跡，而嫌疑人未回答警察對這些物品和痕跡的詢問時；（4）對于明顯的嫌疑事實，如嫌疑人在案件發生時或案發相近時出現于現場，并因此而被逮捕，如果嫌疑人對當時在場的原因未能做出解釋時。需要注意的是，英國法律為切實保障被告人的沉默權，曾長期禁止起訴方在法庭上就被告人的沉默態度做出不利于被告人的評論，也不允許法官和陪審團在審判中因為被告人保持沉默而做出不利于其的推斷。《刑事審判與公共秩序法》打破了這樣一種既定的格局，含蓄地要求被告人針對指控就自己的某些行為做出說明。如果一味保持沉默，拒絕解釋，那么則可能承擔不利于自己的后果。

根據英國內政部研究與統計局的跟蹤調查，英國這部《刑事審判與公共秩序法》出臺后，對于英國的沉默權制度產生了重要的影響。1997年12月公布的首期調查結果表明，在警察詢問期間行使沉默權的嫌疑人（包括完全沉默和對部分問題拒絕回答兩種情況），較之于該法實施以前大為減少了；而與此相反的是，受到嚴重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人較之于其他的被追訴者，行使沉默權的頻率反而更高。這就是說，該法的通過，一方面使一般刑事犯罪的被追訴者由于懼怕受到“不適當的推斷”而減少了沉默權的行使；另一方面，對于受到嚴重犯罪指控的被追訴者為了保護自己的利益或者出于對這種限制的本能排斥，卻較多的行使了沉默權。因此，1998年9月，英國為了更加有效地偵破和懲罰恐怖犯罪，又通過了《刑事審判〈恐怖與密謀〉法》，對于恐怖案件中的沉默權問題做了進一步的限制。1998年，英國通過了《人權法》，該法把《歐洲人權公約》有關規定引入英國國內法，可以由法院在判決中直接引用。這樣英國對沉默權的限制將會面臨著一次挑戰；同時，盡管從總體上看，英國在限制沉默權方面進行了大刀闊斧的改動，限制沉默權的規定并沒有完全否定被告人所享有的沉默權，也絕非強迫被告人做出某一陳述或供述，而是要求他在法定的特殊情況下負有一定的解釋和說明的義務；被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務，法庭或者陪審團也不能以此作為對被告人定罪的唯一根據。這是限制沉默權的性質。

3．其他國家對沉默權的限制。在愛爾蘭，1922年《特別權利法》對于恐怖犯罪的嫌疑人的權利（包括沉默權）做了限制；1931年通過憲法修正案的形式確定了在押嫌疑人在特定情形下的如實回答義務；為了落實憲法原則，1939年的《國事罪法》又做了相關規定。為了對付日趨嚴重的恐怖犯罪和毒品犯罪，1984年12月6日通過的愛爾蘭《刑事審判法》，對沉默權規定進行了全面修改。該法規定：不論嫌疑人是否被逮捕，對其人身、衣服或其持有品上黏附的物品或痕跡，或者對其為什么在特定的時間出現在特定的地點，沒有在警察詢問過程中做出解釋的，法院可以做出不利于他的結論；同時，凡無正當理由沒有或拒絕向警察提供如何獲得火藥或彈藥的信息，以犯罪論處，可判處罰金或監禁。這對英國限制沉默權的立法也產生了影響。

在日本，二戰后受美國影響，日本在憲法中對沉默權予以了肯定，而且，戰后新的刑事訴訟法規定了徹底的沉默權制度，廢除了“審問被告人的程序”，將“質問被告人”置于證據調查結束之后。因而造成日本檢察機關和警察機關的不便和不滿。在警、檢雙方的要求下，1953年，日本對其1949年1月1日起實施的刑事訴訟法第198條第2款得規定由“進行前項調查時，應預先告知嫌疑人，得拒絕供述之意旨”，修改為：“進行前項調查時，應預先告知嫌疑人，無必要違反自己意思而為供述之意旨”。對于審判階段，該法291條2項規定：“審判長在起訴書宣讀完畢后，應告知被告人得始終保持沉默，得對各項質問拒絕陳述，并告知其他在法院規則中所規定的旨在保護被告人權利的必要事項，然后給予被告人及辯護人關于被告案件的陳述機會”。

在法國，原刑事訴訟法第114條規定：“被控告人初次出庭時，預審審判官應該查明他的身份，使他明確知道指控他的每一罪行，還要告知他有不供述的自由。這一告知應當記明于筆錄”。[12]（P39）但是經1993年8月24日修訂的法國刑事訴訟法第116條規定：“在第一次訊問時，預審法官應查明被審查人的身份，公開告知他因之而受審查的每一事實，以及這些行為的法律性質。這些事實及其法律性質的告知應載入筆錄”[12]（P387）。有關沉默權的規定有以前的絕對向著相對轉化。

在加拿大，1993年修訂的《證據法》第5條第1款規定：“證人不得以回答可能致罪??為由拒絕回答提問。”第2款又補充規定：“如果證人以可能致其有罪??為由拒絕回答問題，而且若非根據本法??該證人本應被免予回答提問，那么即使此人依據本法??被強迫回答，其回答亦不得在此后的任何形式審判或其他刑事程序中被使用或采納為于其不利的證據，除非他被控在此作證中犯有偽證罪”。該證據法的“判例注釋”也明確指出：“本條規定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權利??”。[12]（P1233－1234）該規定婉轉表達的實際意思是：包括犯罪嫌疑人在內的任何“證人”都不能以沉默權為由拒絕回答問題，至于回答是否能作證據使用，需根據案件的具體情況而定——盡管其回答一般不能在審判中用作證據。顯然，這一規定大有挑戰沉默權制度之勢。

在新加坡，1976年通過了《刑事訴訟修改法》（1977年月日生效），廢除了原來對于嫌疑人的兩次警告程序，只要求警察在正式指控時或正式通知嫌疑人他可能受到起訴時提出沉默權警告以及告訴嫌疑人行使沉默權的不利后果；同時，該法還廢除了被告人不經宣誓向法庭進行陳述的權利，賦予了法院就被告人拒絕作證做出不利推論的權利，規定法官在確認控方案件“表面上成立”時應當要求被告人進行辯護，同時警告被告人拒絕作證的不利后果。

沉默權制度的變革是注重程序正義的英美法系和注重實體正義的大陸法系相互作用的結果。早期，在英美法系國家認為，程序價值獨立于判決結果，只有當程序價值得到保障，那些利益受到直接程序結果直接影響的人才能被視為受到了基本公正的對待，經過這樣的法律程序所得出的實體結果才能夠被視為是公正的。這種純粹的程序正義隨著時代的發展在實踐中導致極端，英美國家重新審視沉默權的價值，通過對沉默權的限制性規定，力圖在保障被告人、犯罪嫌疑人的人權和懲罰犯罪，維護社會公益這兩方面尋求平衡。任何權利都是相對的，倘不加以一定程度的限制，都會產生濫用的可能，沉默權也一樣。它既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的“人權”，有時也會被一些有組織犯罪和重大案件的罪犯所利用，從而使他們逃避偵查與起訴，得不到應有的處罰，這對被害方和社會整體利益來看，也是不公平的。從這個意義上講，對沉默權予以一定程度上的限制實際上是反映了對犯罪嫌疑人、被告人予以保障和有效地打擊犯罪之間的協調是一種價值均衡的結果。所以，以英國為代表的部分國家對于沉默權的態度，從最初的不承認，到對后來肯定，再到現在的限制，正好走過了一個“否定之否定”的過程，反映了這些國家在此問題上的反思和斟酌，代表了沉默權的發展趨勢。

四、我國應考慮的與沉默權相關的幾個問題

（一）從實際出發，尋求打擊犯罪和保障人權的平衡點

刑事訴訟的價值取向包括打擊犯罪和保護人權兩個方面，通常，在二者不能兼顧的情況下，立法者便會權衡利弊，做出選擇。但是，也應該看到，“打擊犯罪與保障公民權利”也非完全對立的。因此，如何有效地尋找“打擊犯罪與保障公民權利”二者的結合點，使之最大限度地保持平衡乃刑事訴訟法的關鍵。形式上，沉默權所追求的根本價值取向是保障公民的權利，但如同不適當地強調打擊犯罪不利于沉默權的保障一樣，若一味地重視沉默權勢必也將有礙于對犯罪的打擊。

應該認識到，對沉默權的取舍、限定、程度的把握以及實現的方式、步驟等的法律規定是與各國的歷史發展、傳統文化、經濟狀況、民主法治的進程、公民整體素質和法律意識等一系列具體情況分不開的。不顧國際趨勢一意孤行固然不妥，但脫離國情盲目地照搬，從一個極端走向另一個極端的做法也不可取。在沉默權的取舍上，我們應處理好借鑒與移植的關系。也就是說，對于沉默權，我們的立足點應該是借鑒而不是照搬。否則，不僅因脫離本國國情而不為社會所認可，還可能適得其反。非洲國家借鑒西方國家刑法監禁刑的結果就曾出現過這樣的情況：監禁本是西方國家處置罪犯的最好方式，但被用在非洲社會后，卻失去了西方人認同的恥辱含義。由于監獄生活環境相對優越，并可學習手藝，而且罪犯在監外從事筑路等勞動在當地通常被認為是社會健壯男性值得驕傲的事情，故罪犯往往引以為豪。據說有人為此故意去犯罪，有的家長甚至教唆自己的兒子去犯罪。這使得監禁刑在非洲社會常常背離監禁本身和借鑒該制度的初衷。[13]（P358）對此，我們應引以為戒。

（二）沉默權是無罪推定原則的固有內涵

“無罪推定”作為現代刑事訴訟的一項基本原則，對刑事訴訟基本人權的保障發揮著重要的作用。它最早起源于1764年意大利著名法學家貝卡利亞所著的《論犯罪與刑罰》一書。1789年，法國的《人權宣言》規定，“任何人在未被宣告為犯罪之前應被推定為無罪”，這是無罪推定原則在法律上的首次確認。之后，這一原則在《世界人權宣言》、《公民權利及政治權利國際公約》等一系列國際法律文件中得到確認。一般而言，“無罪推定”原則的完整含義包括四層：（1）在訴訟地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被正式地定罪之前應處于無罪的訴訟地位；（2）在舉證責任上，證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，這表現為在公訴案件中由公訴人，在自訴案件中由自訴人承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔任何證明自己有罪或者無罪的責任；（3）在訴訟權利上，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權等在內的一系列廣泛的訴訟權利；（4）“罪疑，有利于被告人”，“疑罪從無”，“疑罰從輕”，當案件發生疑難時，應做有利于被追訴一方的解釋。所以，從這個意義上，“無罪推定”原則包含了沉默權的精神，或者說，沉默權制度是“無罪推定”原則的派生內容之一，或者說是“無罪推定”原則的直接體現。因此，只有在法律正式確立了“無罪推定”原則的前提下，沉默權才能有實際意義。

（三）應刪除現行法律中“如實回答”的義務規定

我國《刑事訴訟法》第93條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，這意味著立法對刑事被追訴者強加了如實回答的義務。對于沉默權與我國對犯罪嫌疑人強制的“如實回答”的義務兩者之間的關系問題，很多學者都有過研究和討論。主要爭議點在于兩者是否完全背道而馳。持非矛盾觀點者認為，立法對于刑事被追訴者“如實回答”義務的規定只是一種宣言式的法律忠告，并沒有具體的措施實施，即沒有對被追訴者非如實回答應承擔的法律責任進行規定，從而缺乏實質意義。而認為二者對立的觀點則認為，雖然法律沒有直接對非如實回答的法律后果進行規定，但依照“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，以及我國刑法大幅度的法定刑范圍，加之我國所實施的自由心證的裁判主義，法官對于被追訴者非如實供述的情節會以“酌定情節”在量刑時予以考慮，因此在實質上被追訴者違反“如實回答”的義務是要承擔不利后果的。[14]

應該說，上述法律強調的是，對偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應當“如實”回答，而不是“應當回答”，這就意味著，犯罪嫌疑人似乎享有選擇回答與否的權利，但其一旦行使了回答的權利，接踵而來的便是負有“如實”回答的義務。不管我國法律對“如實回答”的義務是否規定了懲罰措施，但“如實回答”的義務要求，不僅容易誤導偵查人員強求犯罪嫌疑人的口供，而且事實上也為訊問權的濫用提供了充實的法律依據。一方面口供的作用。首先在于通過口供引導偵查機關發現新的證據線索，進而發現新的事實；其次，通過口供司法機關可以印證其他證據，從而確認案件事實。口供的這種特殊作用，導致了實踐中對口供的過于倚重，而“如實回答”的法律規定，則無異于為司法人員提取口供提供了法律依據。立法與實踐的相互作用，加大了司法人員對口供的依賴。另一方面，雖然我國法律禁止刑訊逼供，但是實踐中，口供的特殊作用和價值，又使司法人員不惜鋌而走險，通過刑訊的捷徑來獲取證據，導致被告人的人權遭到摧殘，冤錯案件接二連三。從一定意義上說，“如實回答”義務的強加反而成了警方進行刑訊逼供的手段。筆者并不主張犯罪嫌疑人，被告人不應該“如實回答”司法人員的訊問，只是認為，我們更應該關注的是犯罪嫌疑人，被告人的“如實回答”應當是基于自愿基礎之上，而非強迫性的，而我國對于“如實回答”的自愿性缺乏有效的保障機制和法律措施，因此，若我國對這種“如實回答”不能建立在公平，自愿基礎上，沒有如同他國確立相應的法律配套措施，則應基于人權的保障，去除犯罪嫌疑人，被告人“如實供述”義務。

（四）對于沉默權與禁止刑訊逼供的權衡

如果規定了沉默權，就意味著控方證明犯罪的難度加大，而在我國現行條件下，即使控方投入更大的資源，花費更大的氣力來證明犯罪，但受整個社會各個方面因素的制約，其最終的產出相對于現在沒有沉默權的情況而言，肯定要差得多。僅就現階段我國司法實踐的情況看，在許多地方辯護權尚得不到接受，再要求容忍沉默權，談何容易。沉默權既是個證據規則，又是個訴訟程序，更是個憲政制度。因此，貿然地規定沉默權，并非簡單地引發犯罪率上升，社會治安不穩定的問題。筆者以為，相對于沉默權而言，現今刑事訴訟中更為現實和更為嚴重的問題恐怕是那些違反人道甚至人性卻與沉默權密切相關的刑訊逼供問題。沉默權制度固然好，理論上也是可行的，但其在一國的實施需要具備一定的氛圍和條件。與其不顧客觀條件而一味地舍近求遠去追求所謂的“沉默權”的理想，不如舍遠求近來解決現實那些更嚴重、更具價值的刑訊逼供及其與其相關的問題。這些涉及與刑訊逼供相關的制度和機制問題至少應該包括：訊問犯罪嫌疑人辯護人在場的制度，保證訊問全程錄像和錄音的制度，刑訊證據的排除規則，排除合理懷疑的證明標準等。通過對刑訊逼供問題的解決，為沉默權的實施奠定基礎，創造條件。從個意義上講，筆者以為，沉默權制度在我國應該緩行。

注釋: [1]孫長永．沉默權制度研究[M]．北京：法律出版社，2001．

[2]Mark Berger．Taking the Fifth，D，C，Heath and Company，1980，17． [3]Levy，supra note 5，at276． [4]Levy，supra note 5，at285．

[5]Gregory W，O`Reilly：England Limits The Right To Silence And Moves Towards An Inquisitorial System of Justice，The Journal Of Criminal LawAnd Criminology，Vol，85，No，2，1994，418．

[6]劉衛政，司徒穎怡．疏漏的天網[M]．北京：中國社會科學出版社，2000．

[7][美]喬恩·R·華爾茲．刑事證據大全[M]．何家弘等譯．北京：中國人民公安大學出版社，1993．

[8]Riderick Munday：《Inferences from Silence and European Human Rights Law》，Crim．L．R（1996），384．

[9][德]黑格爾．法哲學原理[M]．北京：商務印書館，1961． [10]陳光中．刑事訴訟修正全書[M]．北京：中國檢察出版社，1997． [11]孫長永．偵查程序與人權[M]．北京：中國方正出版社，2000． [12]方藹如譯．法國刑事訴訟法典[M]．北京：法律出版社，1987．

[13]夏新華．法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2004．

[14]劉根菊．在我國確立沉默權原則幾個問題之研討[J]．中國法學，2000，2．

第二篇：試論沉默權制度

試論沉默權制度

沉默權是現代法治國家刑事司法制度中的一項重要內容，是“人類通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一”。它體現了對犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴和自由意志的尊重，也體現了一個國家在刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和刑事訴訟的文明與進步程度。對沉默權的最直觀、最形象的了解，莫過于美國的“米蘭達警告”，即在美國的影視劇中警察拘捕犯罪嫌疑人時常所說的臺詞：“你有權保持沉默，有權請律師辯護，如果你開口，你所作的供述將可能作為在法庭上對你不利的證據??。”由于受到諸多因素的制約，我國目前仍然沒有從立法上確立這一制度，但隨著我國與國際社會聯系的日益密切，以及實現司法公正、構建和諧社會、建設法治國家的內部要求，理應盡快確立一個符合我國刑事訴訟現狀的沉默權制度。

（一）沉默權的含義

沉默權（the right of scilence），學理上又稱反對被迫自我歸罪的特權（the privilege against self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利，是無罪推定原則的核心內容。沉默權實質上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權利：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利；二是犯罪嫌疑人、被告人對于是否提供不利于自己的陳述享有選擇權。簡言之，沉默權是處于不利地位的犯罪嫌疑人、被告人的權利，是他們維護自身尊嚴權利，當然也是對警察、檢察官權力的一種制約。

（二）我國沉默權制度的現狀：

從總體上看，我國還未確立沉默權制度，因為沉默權包括三層含義：第一，不被強迫自證其罪；第二，有權拒絕陳述；第三，不因拒絕陳述而被做出不利于己的法律推定。目前，在立法上仍然把犯罪嫌疑人、被告人供述列為我國刑事訴訟法七大證據之一。這是與沉默權不相容的，也可以說，從根本上否定了沉默權。正是這種制度，為國家司法人員通過刑訊等野蠻或非人道的方式獲取有罪供述或其它證據成為可能。其次，根據我國“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，如果犯罪嫌疑人拒絕回答或不如實回答，往往被認為是態度不老實，是抗拒的表現，在有其他證據藉以定案的情況下，這樣的被告人是要被嚴懲的。實際上，在我國刑事訴訟中，從最初的偵訊，到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的訊問，犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權利，相反，倒有“如實回答”一切與案件有關的訊問義務。因此，中國目前還不存在沉默權制度。

(三）我國實行沉默權制度的必要性

隨著我國社會的民主化、法制化進程的加快，市場經濟的持續快速發展，我國有必要建立沉默權制度，這是樹立公眾對司法制度的信心，維持刑事程序正常運轉的現實需求

1.確立沉默權是保障公民權利的需要。在刑事訴訟中，訴訟雙方最容易且頻繁受到侵犯的是受追訴人的權利。受到刑事追訴的人與擁有國家強制力量作后盾的控訴方相比，本來就處于劣勢地位，如果再賦予追訴官員強迫其陳述的權力，無疑加劇了訴訟雙方力量的不均衡。而賦予受追訴人沉默權，實際上是要增強其在刑事程序中與追訴一方相抗衡的手段，以達到維護被追訴者合法權利，抑制追訴權濫用的意圖。沉默權是最基本的言論自由，保障被告人沉默權，實際上是對每個公民權利的保障，是人權保障的一個重要組成部分。隨著社會的進步、民主化進程的加快，我國也開始越來越重視對訴訟當事人權利的保護，因此，將刑事訴訟當事人的位置擺到與追訴機關平等的地位上來是發展的必然趨勢。

2.確立沉默權有助于實現程序上的公平。現代法治國家刑事訴訟注重程序的正當，強調尊重和保障受訊問人的人格尊嚴和意志自由，沉默權就是一個具體體現。從理論上講，沉默權是同強調訴訟結構平衡、當事人的主體地位、無罪推定原則及舉證責任的原理緊密聯系在一起的。因為強調訴訟中控、辯雙方的對等性，就不得對受追訴的人科以協助追訴一方追究其刑事責任的義務。根據無罪推定原則，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上視為無罪的人，那么，指控其犯罪的一方為證實其有罪，就必須負有提出充分證據的責任，而不能強迫他本人提出證據證明自己有罪或者無罪。

3.確立沉默權是遏制刑訊逼供的客觀需要。刑訊逼供獲取口供的現象一直是我國司法領域的頑疾，長期以來屢禁不止。修改前后的刑事訴訟法，雖然都明確規定了“不輕信口供”，“嚴禁刑訊逼供”，但在實踐中因刑訊逼供導致冤假錯案的現象屢見不鮮。其原因是多方面的：傳統習慣的不良影響、有罪推定觀念的束縛、辦案經費的匱乏、偵查人員素質水平等等，但最根本的原因其實還是在“證據”本身，即司法實踐過分依賴言詞證據--口供。如果免除犯罪嫌疑人如實陳述的義務，賦予其保持沉默的權利，訊問者實施逼供行為的違法性就有了十分明確的界限，有利于促使刑事訴訟程序由“口供中心主義”向“證據裁判主義”轉變，由片面強調懲罰向懲罰犯罪與保障人權方向轉變。

（四）建立沉默權制度的設想

沉默權不是孤立的存在，而是一項系統工程，不僅要有立法者的決策、執法者訴訟觀念的轉變、公眾認識的提高，而且要建立健全配套的運行機制和相應的保障機制。當前條件下，需要建立我國最低限度的沉默權的保障機制：

1.全面確立無罪推定原則。無罪推定原則是現代法治國家普遍承認和確立的刑事訴訟的基本原則，是沉默權構建的理論基石。修改后的《刑事訴訟法》盡管吸收了“無罪推定”原則的合理因素，但并沒有全面規定無罪推定原則。因此，應在刑事訴訟法中進一步明確無罪推定原則，將《刑事訴訟法》第 12 條修改為：“任何人在人民法院作出生效判決之前，應被視為無罪的人，享有沉默權。”

2.明確規定不被強迫自證其罪規則。廢除我國《刑事訴訟法》第 93 條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定。在《刑事訴訟法》“任務和基本原則”一章中增加一條，即：“任何人都不受強迫作不利于自己的陳述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中有權保持沉默，但法律另有規定的除外。禁止將犯罪嫌疑人和被告人的沉默作為從重處罰的情節。”

3.建立包括作證豁免制度在內的鼓勵被告人積極供述的制度。一是適當借鑒“辯訴交易”制度。辯訴交易制度除了起到彌補對抗式審判程序效率缺陷之外，更重要的它是一種通過法律利益懸賞引導被告人招供的重要機制。可以根據我國的國情，對于自愿認罪的被告人，在量刑時予以適當從輕處罰。同時，在程序上可以進一步簡化，以提高訴訟效率。二是建立作證豁免制度。作證豁免應僅限于證據豁免，對某些被告人陳述的對自己不利的事實可不作為對其指控的證據，可以按照法律規定免除其刑事責任，證據豁免應只限于黑社會組織性質的犯罪、恐怖犯罪以及跨國犯罪等重大復雜的案件，以有利于及時偵破案件，打擊主要罪犯。

4.完善我國的證人出庭作證制度。沉默權的確立必將使得刑事審判程序進一步趨向對抗化，對口供的依賴轉變為對證人證言的依賴。然而受我國經濟的發展，民主法制建設狀況，司法人員的素質，社會傳統觀念和有關配套性法律、法規不完善等多種因素的限制，刑事審判中，證人出庭作證極少，干擾了正常的刑事審判程序的進行。因此，需要完善證人出庭作證的制度及其配套措施，保證有作證義務的人出庭作證。一是要強化證人出庭作證制度，明確其拒不出庭作證的法律后果。二是建立和完善證人及其家屬保護制度和司法救濟制度。對證人及其家屬在證人出庭時的人身權利和應享有的各種權益予以保障，特別是要規定對直接或變相打擊報復出庭證人的行為人，不論處于何種訴訟階段，均應當給予經濟、行政或法律的嚴厲制裁。三是明確證人作證經濟損失補償制度和獎勵制度。對于履行出庭作證義務的證人，應根據公平、合理的原則對因作證支出的費用和誤工費給予經濟補償，明確規定出庭作證的補償標準及實施辦法，由專職部門（法院）進行管理和分配，對積極作證的證人給予一定的榮譽和物質獎勵。

5.健全對刑訊逼供者的責任追究制度。我國《刑法》和《刑事訴訟法》一直是禁止刑訊逼供的，但事實上卻是禁而不止。刑訊逼供現象存在的原因很大程度上是由于沒有嚴格的責任追究制度，同時缺乏侵權救濟途徑。所以，有必要建立多渠道的侵權救濟途徑，加大對刑訊逼供案件的查處力度，嚴格追究違法者的責任，以有效制止侵權行為。建議修改《刑法》第二百四十七條，增加規定“情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”

第三篇：沉默權制度淺析

沉默權制度淺析

摘要：沉默權制度是英美法系國家刑事訴訟中具有特色的一項制度，它體現了對人權的尊重和保護，也是“無罪推定”的形式訴訟基本原則的重要體現，本文從中國的視角研究沉默權，以期為我國的刑事訴訟完善提供有益的幫助。

關鍵詞：刑事訴訟；沉默權；程序正義

一、沉默權沿革

沉默權在西方具有悠久的歷史傳統，古羅馬關于自然正義的司法原則包含了沉默權的內容：“正義從未呼喚任何人揭露自己有犯罪”。實際上沉默權濫觴于17世紀英國的李爾本案件。1639年約翰.李爾本在法庭上大聲疾呼：“任何人都不得發誓自己的良心，來回答那些將使自己陷入到刑事追訴的提問，哪怕是裝模作樣也不行。”面對高踞座上的皇家大法官李爾本死不開口，法官惱羞成怒不僅判決他藐視法庭并將其拖到倫敦塔下公開施以鞭笞。可以說約翰.李爾本是幸運的，1641年英國光榮革命取得勝利，議會掌握了政權，并宣布李爾本案件的判決不合法，廢除了星座法庭，并禁止在刑事案件中依“職權宣誓”。李爾本的起訴使沉默權在與糾問程序的斗爭中取得了勝利。就在第二年一個由12名盎格魯主教組成的代表團向由清教徒控制的議會起訴，呼吁國王保護他們在上議院的豁免權，在這一案件的審理中沉默權被人們所主張。

1688年，國王詹姆斯二世起訴7個主教違抗他關于取消所有反對極端主義法律的命令，這個案件使得“沉默權”在英國終于牢牢地站穩了腳跟。在西方各國的刑事訴訟中，大多數賦予犯罪嫌疑人，被告人沉默權，并且被認為是受刑事追訴者用以自衛的最重要的一項訴訟權利。但并沒有把沉默權的適用范圍擴大到了法庭審判前警察對犯罪嫌疑人的審訊。直到進入20世紀中期以后，在1966年米蘭達訴亞利桑納洲案件中對米蘭達規則的確立才標志著正式將原來的“審判沉默權擴展成了審訊沉默權。”

17世紀之后，隨著資產階級政權的逐步確立，沉默權在法律中得到確認。許多國家將沉默權直接規定在憲法之中，可見，沉默權作為現代法制國家促進我國刑事訴訟制度的民主化的一項基本人權，作為刑事司法公正的最低限度標準之一，得到了普通的強調和維護。

二、“沉默權”在中國

在我國刑事訴訟中，從最初的偵訊到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的詢問犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權利，而反倒有“如實供訴”一切與案件有關訊問的義務。為什么現行法對于沉默權采取如此強硬的態度，而且還明確肯定犯罪嫌疑人有“供訴義務”呢？其原因歸結如下：

1、歷史傳統文化的影響

在我國的整個歷史長河中似乎看不到人權的影子，中國社會的傳統特征是等級和身份，在市民社會中的個人地位相對于幾千年來的皇權或是現在國家的公權利都是微不足道的。雖說我們現在提倡法治，但從現實狀況看來似乎有些舉步唯艱的態勢。刑訊逼供的現象屢禁不止，錯案、冤案成為媒體的頭條已不再是罕事。在改革開放的步調中，我們也可以看到個人的法律地位和實際地位都有了明顯的提高，社會生活中的個人自由也有了起碼的保障。但我們所不容忽視的是傳統文化中的一些野蠻落后的東西并沒有完全消失。

2、我國本身的刑事訴訟制度的影響

在我國的1979年《刑事訴訟法》中，基于發現實質的需要對于與沉默權直接對立的“供訴義務”予以了肯定，這無疑使我們看到“沉默權”在中國刑事訴訟制度中缺少必要的背景支持，而“供訴義務”卻有其堅實的現實基礎。

3、國家政治體制和社會管理體制的影響

在一個社會主義國家里，我們所提倡的是共產主義。在長期實行高度集中的政治體制和社會管理體制的籠罩下，我們主張個人服從組織、下級服從上級、地方服從于中央，在處理利益關系上的基本原則是個人利益服從集體利益，集體利益服從國家利益，絕不允許個人的任何利益優先與國家懲罰犯罪的需要，更不能容忍已經成為權利約束對象的犯罪嫌疑人和被告人對于國家追究犯罪的任務構成威脅。

三、沉默權在中國不應是奢侈品

我國在1996年修訂《刑事訴訟法》時曾對于是否將沉默權寫入有過激烈的爭論，遺憾的是最后它擱淺了，但沉默權在我國也算是得到了一次啟蒙。但在我國正式簽署《公民權利和政治權利國際公約》之后，沉默權在我國法律界再一次得到了關注。根據國際、國內情勢看來筆者認為在我國刑事訴訟中建立沉默權勢在必行，其“必然性”表現在：

（一）建立沉默權有利于加強犯罪嫌疑人和被告人基本人權的程序保障促進我國刑事訴訟的社會公信力。“人權問題”在21世紀的今天早已成為現代法制建設的一項重大課題，而犯罪嫌疑人和被告人這一特殊人群的權利更是不容忽視。它實際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權利在刑事訴訟的延伸，而作為一項基本人權它所享有的權利不僅包括基本的生命健康權還包括其所享有的各種自由，作為刑事訴訟的主體，其言論自由就必然得在刑事訴訟中得以實現。

（二）建立沉默權有助于抑制刑訊逼供的違法行為，根治刑事司法中的這一毒瘤。“供訴義務”的存在導致大量無辜的公民在非法審訊中意志瓦解，最后作出不真實的供訴。這難道不是“刑訊逼供”的誘因或是錯案冤案頻出的先導嗎？“追求客觀事實”是貫穿中國刑事訴訟程序全過程、指導公檢法三機關辦理刑事案件的基本理念，所以建立沉默權可以說是根治刑訊逼供的必要一環。

（三）建立沉默權是履行國際義務與國際法接軌的必然要求。“條約必須信守”這一項基本法治精神早已為大家所知悉，若不信守條約則形同虛設。1998年10月5日我國正式簽署聯合國《公民權利和政治權利國際公約》，并且贊同《聯合國少年司法最低限度標準規則》。那么不自證其罪的特權作為這兩個國際公約中所倡導的司法文明的核心內容之一，我們怎么置之于不顧呢？

四、“沉默權”制度構想

（一）在現行立法中對沉默權進行肯定。不僅包括基本法《憲法》以及《刑事訴訟法》，還包括有公檢法三機關在具體的司法過程的各項行政法規等都應當對其進行說明，使之與沉默權相協調。

（二）在具體的執法過程中為沉默權建立保障機制。完善我國刑事訴訟法，建立刑事訴訟的人權保障機制，是中國法制現代化的必由之路。不僅賦予犯罪嫌疑人、被告人這一基本人權還告之這一基本權利，使其價值得到有效發揮、權利得以保障。

（三）對沉默權的具體內容進行完善，以適應我國的具體國情。鑒于中西文化的現實差異，我們在立法時更應當注意結合現行國內的法制狀況對其內容進行合理的調整，主要內容包括：

1、在沉默權與無罪推定的必然邏輯聯系上，我們應當把無罪推定作為沉默權的理論基礎和保障；

2、在引入沉默權后為了避免其帶來的負效應，我們應當真正落實坦白從寬的刑事政策，將其上升為法律規定，鼓勵犯罪嫌疑人、被告人積極認罪服法；

3、建立權利告之機制，避免司法人員利用這一漏洞來誘取口供；

4、轉變偵查體制，把偵察訊問權與羈押管理權分開，偵查官提審犯罪嫌疑人必須經羈押機關的批準；

5、完善我國的證人出庭作證制度，明確其法律后果，并為其建立物質補償和啊安全保障制度，使證人無后顧之憂。

參考文獻：

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[8]陳興良著：《變革社會的程序正義》中國方正出版社2004年版

第四篇：沉默權制度法律論文

沉默權制度法律論文

沉默權制度法律論文

隨著我國政府簽署加入聯合國《公民權利和政治權利國際公約》后，引起了各界對于沉默權制度在我國確立的廣泛關注，討論聲此起彼伏。從目前的情況來看，沉默權尚不具備在我國確立的條件，同時也應看到沉默權現已成為國際人權法確認的一項基本人權，是現代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，我國引入沉默權是大勢所趨，結合我國國情創造有利條件，從而建立具有中國特設的沉默權制度。

一、沉默權的概述

（一）沉默權的含義

關于沉默權的含義，學者們眾說紛紜：有的學者認為，沉默權就是保持沉默的權利；有的學者認為，沉默權就是不說的自由；還有學者認為，所謂沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中有權保持沉默。對于上述觀點，我認為并沒有很好的詮釋出沉默權的基本含義。我認為沉默權應包括三重含義：一是享有沉默權的'主體'，是'被追訴者'，也就是在刑事案件中被追究刑事責任的犯罪嫌疑人、被告人；二是與權利主體相對應的是'追訴者'，即刑事案件中的公安、司法人員；三是沉默權的行使方式是'保持緘默不語'。所以沉默權的含義就是指'被追訴者（犯罪嫌疑人、被告人）對追訴者（警察、檢察官、法官等）的訊問享有緘默不語的權利'。

（二）沉默權的產生

沉默權最早形成于英國法，已不容置疑，但其思想淵源卻并非來自英國普通法，而是基督教的學說和教義以及歐洲大陸普通法。

早在公元3世紀，基督教信仰就要求對于違反教規者處以公開懺悔，但對于罪過的供認只需要私下進行。《圣經》的《馬太福音》第五章中，耶穌對于'宣誓'提出了批評：'你們還聽見有吩咐古人的話說，不可違背誓言，而應當遵守向上帝所起的誓。只是我告訴你們，什么誓也不要起。不可指著天起誓，因為天是上帝的寶座；不可指著地起誓，因為地是上帝的腳凳。也不可指著耶路撒冷起誓，因為耶路撒冷是大王的京城。還有，不可指著自己的頭起誓，因為你甚至不能讓你的一絲頭發變黑或變白。你們的話是就說是，不是就說不是，如果再多說，就是從惡中出來的。'這一段話被后來的基督教徒以及17世紀的英國國教以外的教民引用來抵制教會法訴訟程序中的'職權宣誓'，并且竭力反對任何宣誓。這些都表達出一種不公開自我控告的思想。

12世紀以前，在歐洲大陸和英國，神判都是一種主要的審判方法。如英格蘭盛行的'滌罪誓言'、'考驗'、'決斗'等模式。從歷史角度看，歐洲文藝復興時期的啟蒙運動，使英國社會開始重視個人權利，人權意識開始覺醒。立法者們也認識到了這一點，為了不使民眾對法律制度的不信任，影響社會的穩定，國家統治秩序和利益。基于此，英國才會發生在法制歷史上具有里程碑意義的李爾本案。

從'不自我控告'到'不被強迫自證其罪'及沉默權又經歷了相當長的歷史演變時間。

18世紀初期，律師在普通罪案中經法官許可，為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護案件的增加，到18世紀80年代，律師在普通罪案中擔任辯護人已經相當普遍。律師對刑事訴訟的廣泛介入導致刑事訴訟構造的轉型，即由傳統的'被告人說話'模式轉向'審查控訴'模式，當事人主義刑事訴訟的基本特征逐漸顯現。在這樣一種訴訟模式下，原來集中于被告人一身的辯護職能與作證職能因律師的介入而分開，被告人在普通法上的沉默權開始在英國普通刑事案件的審判實踐中形成。

（三）沉默權的發展

從歷史的角度出發，沉默權在1688年，以英國的'李爾本案'審判為契機，最終確立了沉默權制度以后，在世界上的很多國家有著廣泛的應用。美國是最早移植這一制度的國家，體現在美國聯邦憲法第五修正案的規定：'不被強迫自我歸罪特權'；沉默權在美國真正確立的標志是：'米蘭達規則'的運用，即在審判之前，警察必須明確告訴被捕者以下權利：（1）他有權保持沉默；（2）如果他選擇回答，他所說的一切都將作為法庭的證據；（3）他有權在審判時有律師陪同；（4）如果他沒錢請律師，法庭有義務為他指定律師。

受英美法系國家的影響，德國、日本等大陸法系國家通過對刑事訴訟法的立法、修正把沉默權引入到訴訟程序中；如：《德國刑事訴訟法》第136條規定，'依法享有就指控進行陳述或者對案件不予陳訴的權利，并有權隨時地包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護人商議'，'對被指控人決定和確立自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯'。《日本憲法》第38條規定'不得強迫任何人作不利于自己的供述'，其《刑事訴訟法》第198條第2款規定，'在進行前項調查時，應當預先告知被告人沒有必要違反自己的意思進行供述的意旨'。第311條第1款規定，'任何人可以始終沉默或對于每個質問拒絕供述'。此外，我國的臺灣、香港、澳門地區的刑事訴訟法中也有關于沉默權的相關法律規定。

隨著刑事司法國際化進程的日益推進，特別是各國對保障最低限度人權標準所做的努力，聯合國最終確立了沉默權制度是在1966年第21界聯合國大會通過的《公民權利和政治權利公約》上。沉默權制度能夠在很短的時間內被世界上100多個國家國內法和國際性法律文件、公約上確立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陳光中教授的說法，'一個問題能夠在歷史上多年來存在著爭議，一個古老的問題在現代法律中能夠作為變革的重要內容，這本身就說明了這個問題的生命力以及對該問題研究的必要性'。

二、沉默權與我國現階段國情的沖突

發現真實、公平正義、保障人權、追求效率是各國實現法律價值觀的重要體現，沉默權在世界各國的相繼確立對我國現代法治的改革產生了一定的影響，遺憾的是，沉默權在我國至今還未正式確立起來。在法律上，對一項權利的確認必須遵循現實性和可能性的準則，脫離現實的社會基礎，僅僅從價值、制度的層面上進行探討與論證，其實踐意義是有限的。因此，'人權的普遍性原則必須與各國具體情況相結合，即使是世人公認的最一般原則，如果脫離了具體情況，也未必行得通'。從這個意義上講，探求中國的社會狀況，分析影響我國沉默權確立的原因，對于我們正確引入和借鑒沉默權有著更大的意義。

（一）我國傳統文化觀念的影響

實事求是的講，我國傳統的文化觀念對沉默權有著很大的抵觸和抗拒，成為實現其價值的現實障礙。從傳統上說，我國是一個國家本位主義中央集權的國家，國家至上、集體至上的觀念在對國人有很深的影響。中國人普遍的價值觀是：先有國后有家，先有家后有人；國家、集體和個人的利益是一脈相承、緊密相聯的；當出現相互矛盾、相互沖突時，應本著先國家后集體，先集體后個人的原則進行調節。由此導致個人的權利意識極為淡薄。之所以出現這種情況，是與中國傳統的社會結構分不開的。'傳統中國社會是一個在自給自足和血緣關系基礎上成長起來的東方式農業社會。以農業文明為依托，以家庭血緣關系為根基的宗法社會，構成了傳統中國社會結構的基本表征'。這種社會形式存在了兩千多年，在這種封閉的自然經濟形式下，生產的主要目的不是為了交換而是為了滿足自身的需要。在這其中，處于支配地位的家長、封建主是生產和消費的決定者，而其他社會成員則是作為他們的附屬而存在的。這種社會經濟結構所決定的社會價值觀強調的是個體對主體的依附性和從屬性。

于是在處理個體與個體、個體與一定集團以及個體與國家的關系時，占支配地位的原則是以服從為中心，以義務為本位。從而造成作為社會個體的每個獨立的人'都生活在一個范圍寬泛、內涵復雜甚至捉摸不定的'義務叢'中，對君主的義務、對主人的義務、對所依附的社會集團的義務、對社會的義務、對國家的義務、對丈夫或父母的義務、對親族或宗族的義務。這些義務往往是片面的，即沒有權利相對應。天長地久，則導致了每個個體心理、觀念乃至人性的'義務化'，即義務感是個體人格、心理和意識的主導因素'。

在這種傳統價值觀念的影響下，中國人的個性被泯滅了，為了符合其在'義務叢'中的各種角色要求，只能循規蹈矩，而不是發展個性、實現權利和追求自由。建國后相當長的一段時期里，我國實行的是純之又純的計劃經濟，政治、經濟、文化和社會生活的一體化和秩序化是我國社會的中心價值取向。

在這期間，所進行的社會變革更多地帶有濃烈的政治色彩，并沒有實現思想和文化上的變革。從社會關系來看，'高度集權的政治結構和高度集中的計劃經濟體制，使得控制所有政治、經濟、文化資源的黨政權力全心全意所追求的只是社會秩序和鐵板一樣的計劃，個人只是作為實現國家目的和政府經濟計劃的手段而存在'。因此，在當今中國，除了被追訴人的利害關系人和部分媒體、學者以外，旨在對被追訴人進行保護的沉默權引不起社會的廣泛興趣，立法機關對這樣一個大多數群眾不甚關心的沉默權也缺少關注，整個中國社會缺少建立沉默權的內在動力。

（二）刑事犯罪率高的影響

我國正處于市場經濟和城市化社會轉型時期，各種刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社會治安狀況不時出現惡化，大的惡性刑事案件時有發生。尤其是一些暴力犯罪、有組織的犯罪、黑社會性質的犯罪、智能型的犯罪和跨國性的犯罪日益猖獗，犯罪率不斷上升，人們缺少一種普遍的安全感。據統計，從1994年開始，我國的刑事犯罪案件數量穩定在170萬件左右。1994年，全國檢察機關共批準公安、安全提請逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公訴570693名，比1993年分別增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。與此同時，重特大惡性刑事案件頻繁發生。檢察機關查處的國家公職人員職務犯罪大案增多，腐敗犯罪沒有得到根本遏制。

上述情形表明，需要進一步加大打擊力度，提高辦案效率。犯罪嫌疑人的如實供述會加快偵破案件的進度和訴訟進程，且與口供以外的其他證據相比，節省了大量的人力、物力和財力，有利于司法機關準確、及時的查明案情，正確處理案件，從而能對犯罪保持高壓和高效的打擊，以更有效的遏制和減少犯罪的發生。在司法實踐中有大量的犯罪案件是依賴犯罪嫌疑人、被告人供述而獲得線索并得以偵破。1998年，全國檢察機關促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待獲得犯罪線索17176件，揭發他人涉嫌犯罪的線索73867件。

（三）刑事訴訟制度本身的缺陷的影響

我國刑事訴訟法第九十三條明確規定，犯罪嫌疑人、被告人應當承擔如實供述義務，這與沉默權制度直接對立。'如實供述'被運用于偵查、檢察和審判三個階段, 無論追訴者在哪一階段保持沉默或拒絕回答官方問題都被視為態度不老實，是抗拒的表現，在證據足以定罪的情況下，對于被告人將根據'坦白從寬、抗拒從嚴'的政策從重處理。即使《刑事訴訟法》第32 條規定：'審判人員、檢察人員、偵查人員，必須依照法定程序，收集……各種證據'。第35 條規定:：'嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據'都不是真正意義上的沉默權。

相反，實踐中對于強制取得的口供能否作為起訴和審判的依據，法律上沒有做出明確的規定，而司法實踐中并不完全排斥這類證據的使用，從而使得禁止強行取得口供的規定未得到有效落實、刑訊逼供現象屢禁不止。可見，沉默權這一'舶來物'，在我國還面臨著立法障礙。在立法未修改之前，我國不會存在真正意義上的沉默權。

（四）偵查手段局限性的影響

在任何國家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的證據來源，雖然從理論上說，沉默權可以促使偵查機關偵查方式的改變，去努力獲取其他證據，但在實踐中，對某些犯罪案件如賄賂案的揭露和證實，口供是不可缺少的。此外，偵查機關偵查方式的改變還要受到包括自身條件等各種因素的制約。

我國刑事偵查資源不足，特別是科技含量、物質條件以及人員數量、素質等各方面的不足，使得在實踐中破案在一定程度上需要靠口供來解決。而沉默權在一定程度上增加了獲取口供的難度，使得取證變得更加困難。因此，對于我國所處的上述現狀來看，偵查手段的局限性，在相當程度上制約著沉默權在我國的推行及發展。

（五）我國的律師制度的影響

在我國律師在偵查階段介入刑事案件，僅有為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴控告、代為申請取保候審的權利。律師要會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關可以決定是否派員在場；而偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，律師卻不能在場。犯罪嫌疑人行使沉默權，律師根本不能從中保護其合法權利。

此外，刑訴法規定公訴人出庭的案件，被告人因經濟困難或其他原因沒有委托辯護人的，法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。司法實踐中，律師一般對婦女、兒童提供法律援助的較多，而為其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的則很少，在這種情況下行使沉默權，被告人的權益很難得到真正地保護。

三、建立健全有中國特色的沉默權制度

如前所述，沉默權的產生和發展有著特定的歷史條件，沉默權并非一項完美的權利，其引入也并非有百利而無一害，但是，對沉默權的引入是我國法治發展的趨勢。我們應當看到，在當前有限的司法資源的前提下，尚未建立相關配套制度，貿然引入沉默權必然會導致刑事案件偵破效率的降低以及訴訟成本的加大。因此，在實現沉默權的道路上必須循序漸進，逐步建立和完善相關法律制度。所以筆者認為：對沉默權的建立并不僅僅是刑事訴訟法的完善這么簡單，需要由憲法和刑事訴訟法兩級法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律實踐效力的產生及弊端的避免還需要一定的保障、配套機制來加以完善。

（一）相關法律的完善

1787年美國憲法第5條修正案規定：'任何人……享有不被強迫自證其罪的權利'。1982年的加拿大《權利與自由憲章》第7條規定：'每個人都有生存、人身自由和安全的權利，除非依據基本正義的原則，不得剝奪'。1946年日本《日本國憲法》第38條規定：'任何人不得被強迫作不利于自己的供述；出于強制、拷問或脅迫，或者經過不適當的長期扣留或拘禁后的自白，不得作為證據；任何人如對其不利的唯一證據為本人口供時，不得定罪成科以刑罰'。

縱觀世界主要國家憲法對人權的保護，筆者認為在我國的憲法中明確'不被強迫自證其罪權'為公民基本權利之一，在《憲法》第41條規定后增加第42條規定，具體內容：'尊重與保護人權；任何人在被人民法院最終認定有罪之前，都處于無罪的訴訟地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有保持沉默的權利，但法律有特殊規定的除外。'從訴訟角度看，無罪推定原則是構筑現代民主訴訟的重要支柱。因此，首先確立無罪推定原則為刑事訴訟法的基本原則，才能使'沉默權'有其理論基礎和保障的前提。其次，強化刑事訴訟的民主化及對公民權益的保護，要堅決改變過去常常把訊問當作是強制措施的自然延伸的做法。要做到：

第一，限制訊問時間，明確對犯罪嫌疑人連續訊問的時間界線，特別是要保證在押人員飲食、飲水、休息等基本的生理需求。

第二，禁止夜間訊問，確屬需要夜間訊問的，也應當在手續和程序上予以嚴格控制。

第三，對訊問過程的監督和控制。在經濟發達地區可以逐步建立訊問監控系統，采用同步錄音方式，等等；在經濟欠發達地區，盡量減少非正式偵查人員實行訊問。最后，應加大對庭審制度改革的力度，可以參照日本的《刑事訴訟法》第311條'對起訴書的認可與否程序和提問被告人'制度取代目前我國所采用的'訊問被告人程序'的制度。

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默權：（1）危害國家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社會性質、恐怖組織犯罪；（4）貪污受賄罪；（5）有證據證明犯罪嫌疑人、被告人在案發時間內在現場出現的；（6）有人指認犯罪嫌疑人、被告人即時犯罪或者逃離犯罪現場的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住處、車輛、電腦和隨身攜帶物品中發現有贓物、作案工具或可疑痕跡的；（8）情況緊急的。

實行'坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪'的刑事政策，鼓勵犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，這與沉默權制度并不矛盾。警察不得采用刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等方法強迫犯罪嫌疑人供罪，但如實坦白其罪行理應受到鼓勵。即使犯有重罪，只要能自首或坦白認罪，也應依法從輕或減輕處罰，給犯罪者一個改過自新的機會，這樣有利于社會的穩定，符合人道主義的要求。

過去的種種經驗、教訓告訴我們：'坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪'的政策被扭曲，即該從寬的沒有從寬，該嚴懲的卻逃避了嚴懲。無論如何不能拋棄這一項行之有效的政策，而應當糾正偏差，不折不扣地貫徹執行。

（二）刑事訴訟法中相關制度的完善

權力之所以能成為權力，必須要有保障權力正常行使的法律機制，否則該權力在實踐中只是一句空談，非法證據排除規則正是法律對沉默權的一項保障措施，以排除司法機關非法取得的口供證據及其他證據的采用，防止'毒樹之果'在刑事訴訟中盛行，來保障沉默權的行使。

第一，在證據制度上：實現由'口供中心主義'到'證據裁判主義'的轉變；

第二，在證人作證制度上：加強對證人權益的保障，加大對拒證證人的懲罰，提高證人出庭作證率；增加'證人作證豁免權'的規定，允許在特殊情況下對證人進行'證據豁免'或者'罪行豁免'；

第三，在證明標準上：實行'排除合理懷疑'標準，摒棄絕對真實的觀念；

第四，確立'非法證據排除'規則和自白任意規則。

加大律師對刑事訴訟的介入程度，行使辯護權，有利于保障控、辯雙方的適當平衡，確保訴訟的公正，防止冤假錯案的發生，是尋求長治久安的治本之道。在目前我國的刑事訴訟現狀中，律師介入不足是一個明顯的缺點，尤其在偵查階段，我國律師所起的作用是微乎其微的，這不利于犯罪嫌疑人權利的維護。

實踐表明，刑訊逼供、誘供等強迫犯罪嫌疑人自證其罪的侵權行為主要發生在偵查階段，從國際司法實踐中看，律師的提前介入、便利的會見制度、訊問時的在場權等是維護犯罪嫌疑人合法權利不受侵犯的有效措施，尤其是訊問時的在場權，能有效地防止非法訊問的發生，對犯罪嫌疑人的沉默權是很好地保障。因此我國應當完善律師對刑事訴訟過程的全面監督權，減少對律師會見犯罪嫌疑人的約束規定，逐步賦予律師訊問時的在場權及其它權力。

（三）其他相關制度的建立

沉默權的建立不僅要對憲法和刑事訴訟法的完善就可以建立的，還需要其他相關制度的配合實施，才能更好的實現沉默權。

1．建立和完善對犯罪嫌疑人獨立的羈押管理機制

在我國，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判決宣告有罪前，一般均處在各地看守所的羈押之下。看守所名義上雖然是各地政府的看守所，但在實際上處于公安機關統一主管和領導之下，看守所的工作人員也是各地公安機關的正式民警，各級公安機關均把看守所當做自己的內部科室進行管理。

改變目前監管機制，羈押的決定機關與執行機關應分離。該制度在許多國家是一項比較通行的制度，有利于保證和落實犯罪嫌疑人的合法權利。我國可以借鑒國外的經驗，考慮設立一個獨立于公安機關的中立機構對收押的犯罪嫌疑人、被告人進行人身檢查。對嚴重的違法取證行為，如刑訊逼供，向有關機關提出處理建議的權利等。

2．建立辯訴交易制度

辯訴交易制度是指控辯雙方就案件的某些問題進行交易，控方為了讓被告人認罪以減少訴訟環節，而辯方則為了獲得不起訴或以輕罪起訴的減輕處罰而進行的。在西方國家現行的辯訴交易制度是一項試圖通過對犯罪處罰程度的改變而鼓勵真正的罪犯在刑事訴訟過程中放棄沉默權，主動認罪的法律制度，在實踐中已有效證明，辯訴交易制度能夠減少沉默權導致真正罪犯認罪率降低的副作用，又不會破壞沉默權制度的立法目的。

在我國實行辯訴交易制度可以有效地減少訴訟環節，降低訴訟成本，有利于沉默權在我國的實現。

3．建立沉默權的告知義務

犯罪嫌疑人、被告人知道自己的權利是行使權利的前提條件，因此在偵查階段要求司法機關必須在犯罪嫌疑人被羈押后第一次被訊問前履行權利告知手續。沉默權的告知方式一般采用口頭方式，但有些時候告知必須采用書面形式，如為了避免事后在是否告知沉默權問題上發生爭執，則必須讓犯罪嫌疑人、被告人在事先準備好的書面材料上簽名，表示自己已知道這一權利。

關于告知的內容，立法時可以參考美國的'米蘭達警告'，主要有以下內容:'你有權保持沉默；你所說的一切都可以并且將會在法庭上用來反對你；你有權跟一名律師商談一下，并且在審訊你的時候由律師

陪同在場；如果你沒有錢請律師，并且希望有律師代表你，將會免費給你指定一名律師。我向你解釋的這些權利，每一項你都理解了嗎?知道了這些權利之后，你愿意現在跟我們交談嗎?'這些內容既包括了權利告知，也包括對是否放棄權利的提問。

（四）加快司法獨立改革

司法獨立是指司法機關依法行使職權，依據法律事實。依照法律的規定對案件做出公正的判決，而不受任何其他機關、團體、個人的干涉。雖然我國的憲法、三大訴訟法、人民法院組織法以及法官法都有'法院依法獨立審判，不受政府機關、社會團體和個人的干涉'的相關規定。但因其規定的司法權的有限性和非完全性，目前我國法院對政府的依賴程度還很高，特別是我國目前還未確立對法院的中央財政預算劃撥機制，在人力、財力、物力三方面都由政府所決定，必須依靠地方政府財政的支持，導致司法機關在地方各級黨委、人大以及政府甚至包括行政機關等的干預下顯得無可奈何。雖然對司法獨立的呼聲很高，改革也正在進行當中，但可以預見，在相當長的時間內，法院和司法無法完成完全的獨立，還要進行艱苦的奮斗才可能達到獨立王國。盡快實施司法獨立才能樹立公民的法律信心和民主信心。

任何司法制度的提出和改革都要受到國家政治、經濟、社會諸因素的制約和影響。同樣，沉默權作為當今司法制度不可缺少的一項內容，其實施更不可能一蹴而就。我國引入沉默權制度是一項龐大的系統工程，只有實際考察，深入的分析，結合我國現實的國情、立法現狀和精神等，綜合考慮各方面的因素，注意公民權利和國家權力之間的均衡，沉默權制度和相關配套制度改革的同時進行，才能確定具有中國特色的沉默權制度得以真正實現。）

第五篇：沉默權制度引入的思考專題

刑事偵查學

沉默權制度引入的思考

10法學五班 王源 2010300080205 沉默權制度是否應該引入中國刑事司法制度之中，每到刑事訴訟法修改之時，總能引起極大關注和熱烈討論。特別是，近年來大量因刑訊逼供而引起的冤假錯案頻頻被曝光，引起了社會公眾對國家司法制度的強烈質疑，嚴重打擊了社會公眾對于法律維護社會公平正義之價值的信心。在這樣的社會背景之下，一些學者試圖借鑒法治發達國家已經相對成熟的沉默權制度，解決我們所面臨刑事偵查困境，探索刑事法治發展的道路。

（一）沉默權釋義

沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人對刑訊官員提問依法可以保持沉默或拒絕回答而并不因此受到追究的權利，訊問官員則有義務告知犯罪嫌疑人、被告人此項權利。沉默權制度是被追訴者面對追訴機關時的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對警察訊問時有保持沉默，不自證其罪的權利，而其積極作用在于違反沉默權規則所獲得的被告人陳述，被告人有權請求不將其作為定案的根據。

（二）沉默權制度歷史淵源

沉默權制度的發展及形成經過了漫長的歷史，在社會因素及司法實踐的孕育之中逐步確立。

追溯歷史，沉默權制度的發展主要經歷了三大階段：第一階段為消極沉默權階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標志是英國17世紀的約翰·李爾本案件。第二階段是積極沉默權階段，即將被追訴者的沉默轉化為偵查、檢察和審判機關的義務，其標志為美國于2O世紀60年代確立的“米蘭達規則”。第三階段是限制沉默權階段，即對沉默權的行使做出適當限制，其標志是英國1994年《刑事審判與公共秩序法》。下面，將重點介紹沉默權確立的標志——米蘭達案及米蘭達規則。

“米蘭達規則”形成的一個重要背景是美國國家基本法對刑事訴訟、刑事偵查中被追訴人權利的保護性規定已經形成。1791年，美國憲法第五修正案明文規定“任何人不得在刑事案件中被迫自證其罪”；1868年批準生效的美國憲法第十四修正案進一步規定：禁止執法人員“未經正當法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財產”。這為沉默權的實現提供了程序保障。1963年3月3日晚，米蘭達在車內強暴一名婦女，隨后釋放。后經被害人描述和辨認，警方依法逮捕了米蘭達，米蘭達供認罪行并在供認書上簽字。案件宣判之后，米蘭達以警察違反了憲法第五修正案為由向美國最高法院提出上訴。美國最高院支持了米蘭達的訴訟請求，認為被告雖沒有受到身體強迫，但是“警察局的關押環境和復雜的訊問手段就構成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認的力量”，這種場合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達規則”應運而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進行訊問前，必須告知其享有保持沉默的權利，即“你有權保持沉默，你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會成為對你不利的證據”。

（三）針對沉默權制度的價值分析

沉默權產生之初是為了將公民從教會法院神明審判、糾問式審判的司法恐怖之中解放出來，從而保障被追訴人應有的正當權益。但是，現代社會早已不是中世紀，以人權為核心的現代法治理念已經被世界各國所認同，針對沉默權的爭論從來沒有平息。

沉默權制度的優勢表現在：第一，從自然倫理的角度來看，有利于保障人權，維護人格尊嚴。趨利避害是人的本性，自我保護是人的本能，因而強迫一個人說出不利于己的犯罪

刑事偵查學

事實，是違背人之本性的。保障被追訴人的沉默權，是對個人自由表達意愿的尊重，實質上是在保證一個人的其他天賦人權的實現。第二，從法律價值來看，有利于保護無罪的人不受法律追究，通過程序的辦法維護實質正義。培根所言：“一次不公的判斷 比多次不平的舉動為禍猶烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”第三，從刑事訴訟實踐的角度來看，有利于平衡控訴雙方的訴權，優化訴訟結構。在強大的國家追訴機關面前，沉默權賦予了被追訴人面對代表偵查機關自我防御的能力，當他完全無力對抗國家追訴的時候，至少還保持著最低限度自我保護措施——保持沉默。第四，從刑事偵查實踐的角度來看，有利于一定程度上抑制刑訊逼供，迫使偵查機關改進偵查技術，偵查人員提 升偵查素質。沉默權的內涵是被追訴人不能被強迫要求自證其罪，偵查機關損害被追訴人此項訴訟程序權利而獲取的供述不能作為證明其犯罪行為的證據。從程序上確認了偵查機關采用刑訊方式逼取被追訴人供述的違法性，不得不改用更加溫和的詢問方式，并通過尋找其他相關證據來證明犯罪行為。

但是，沉默權制度是一柄雙刃劍，英國著名法學家邊沁、美國著名法學家龐德曾十分激烈地反對沉默權：邊沁把沉默權稱為“人的思想所曾經發現的最有害和最荒謬的規則之一”；龐德在肯定其歷史作用的同時，提出沉默權可能成為職業罪犯利用律師逃避法律制裁的避風港。沉默權制度的缺陷主要有：第一，給犯罪分子以可乘之機，不利于打擊犯罪。沉默權是完全保護被追訴人的制度，職業罪犯可能利用這一便捷手段繼續進行犯罪行為，侵害不特定社會公眾的權益；從這種意義上而言，沉默權是以威脅并可能損害社會上多數公民的合法權益為代價來維護極少數人的利益。第二，降低偵查效率，提高偵查成本。偵查機關不能規定被追訴人供述案件真實情況的義務，強迫其為之供述亦因違反法定程序而喪失證據效力，顯然會增加偵查機關的偵查壓力，耗費偵查人員的時間、精力，延長偵查時間。第三，不能從根本上解決刑訊逼供問題。刑訊逼供問題反映的是整個刑事偵查法律體系的缺陷、刑事偵查人員素質的低下，而不是讓被追訴人對被追訴的犯罪擁有保持沉默的消極權利就可以完全解決。沉默權保護被追訴人權益的效果取決于它所依附或從屬的整個法律體系的質量，不顧實際盲目引進可能會產生新的問題。

任何事物都是對立統一的矛盾體，沉默權也是如此。利弊相權取其輕，因沉默權的行使也許放過真正的罪犯，但他最終無法逃脫法律對他遲到的懲罰；而沒有沉默權對被追訴人的適當保護，可能因一次錯誤判決而對無辜的人產生無法彌補的損失。因此，我們應當結合我國立法、司法實際，引入沉默權制度。

（四）沉默權制度引入的實踐分析

我國有引入沉默權制度的外在壓力和內在基礎。從國際層面上來講，憑借英國、美國以及英美法在全世界的影響力，沉默權制度在其產生和確立之后逐漸被眾多西方國家所采納，于20世紀50年就已經上升為國際人權法上的一項基本人權。而其中的相關國際條約中國已經簽約，有履約之必要。從國內基礎上而言，憲法明文規定“國家尊重和保障人權”、“公民享有言論自由”；刑法、刑事訴訟法均已寫入了保護人權條款，刑事訴訟法以“未經人民法院判決，不得確定任何人有罪”確立了中國的無罪推定原則。沉默權以保護人權為宗旨，是無罪推定原則的應有之義，實在有引入沉默權的現實基礎和實際需要。

沉默權制度的引入將讓我們面臨著兩個緊迫的問題：一是，現有法律體系的調整；二是，沉默權消極效應的規避。

針對法律體系的調整，既要修正法律規范，也需要更新刑事偵查理念。其一，刑訴法93條明確規定了犯罪嫌疑人、被告人的“如實回答義務”，明顯有悖于被追訴人針對訊問“有保持沉默的權利”，必需修改或者刪除。其二，針對“坦白從寬，抗拒從嚴”的傳統刑事偵查理念應當更新。沉默權是被追訴人的一項權利，可以由其選擇行使或者放棄；當被追訴人

刑事偵查學

選擇放棄此項權利而向偵查機關如實坦白案件事實時，理應作為量刑的從輕情節予以考慮，但不能因為其行使不說的權利而受到責罰。因此，這句偵訊標語應當從每位偵查人員的內心深處抹去。

針對沉默權消極效應的規避，需要結合我國的刑事司法實際對沉默權的行使在一定范圍內予以適當限制。以英國1994年《刑事審判與公共秩序法》為標志，各法治發達國家針對不斷變化的新犯罪形式，出于打擊犯罪的需要，紛紛對沉默權加以限制。美國經過于1984年的紐約州訴夸爾斯一案確立了“米蘭達原則”的例外，基于公共安全的例外和基于緊急情況下不必宣讀米蘭達規則即可采取刑事措施；愛爾蘭針對恐怖犯罪、毒品犯罪提出例外；加拿大更是通過1993年《證據法》的判例解釋“本條規定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權利”。結合各國經驗，我們應當在針對涉及緊急情況和重大犯罪的時候應當限制被追訴人的沉默權，打擊犯罪，以期保護更多的社會公眾的利益。對于緊急情況和重大犯罪的界定，需要結合我國犯罪發生情況及各種犯罪的社會危害性程度來合理確定其范圍，若范圍過寬過廣將使沉默權形同虛設，無疑是一種倒退。

總之，沉默權引入中國刑事制度就是一個利益均衡的考量。我們要尋求保護人權與打擊犯罪之間的平衡點，千萬不能從一個極端走向另一個極端，也不能因不敢嘗試而止步不前。積極探索，努力實踐，總能找到沉默權與中國現有法律體系、中國社會的契合點。