第一篇：中國市場中壟斷協議的特點

壟斷協議規制制度是反壟斷法中最古老的基本制度之一，世界各國的反壟斷法發展到今天，積累了大量在壟斷協議規制領域的實踐經驗，這對于反壟斷法剛剛生效不到一年的中國來說，具有重要的借鑒意義。但是，應當明確的是，由于歷史、政治、經濟和文化種種因素的影響，中國市場中的壟斷協議行為與西方發達市場經濟國家相比，仍有很大的區別，作為一個舶來品，壟斷協議規制制度的中國化必將是一個漫長而復雜的過程。本文將就中國法下的壟斷協議規制制度和關于壟斷協議的一些特別問題做一些探討。

一、中國市場中壟斷協議的特點

1．行業協會的特殊角色

反壟斷法施行后，行業協會應對其行為規范進行深入檢視，特別是其有意或無意中所扮演的便利甚至促成壟斷協議的角色。在中國從計劃經濟向市場經濟轉軌這一特殊歷史背景之下，行業協會在中國市場體系中扮演了特殊的角色，其在無形中承擔了許多政府的職能。在計劃經濟時期很多由政府參與處理的經濟事務，在向市場經濟轉型的過程中，一部分權力歸還給了企業，還有一部分以協調、溝通、傳遞信息為手段的職能則轉移給了行業協會。行業協會的功能和定位決定了它在壟斷協議中擔任組織者和倡導者具有天然的便利。

2．以價格壟斷和不正當競爭行為為主要表現形式

中國市場經濟環境中壟斷協議的另一個重要特征在于涉及價格因素的壟斷協議表現突出。大多數浮出水面的壟斷協議都是赤裸裸的固定價格、維持價格和共謀變動價格行為，這種以價格共謀為主要表現形式的壟斷協議頻頻出現，充分說明了在中國市場上的壟斷協議的初級性和違法經營者對競爭法律的無知和漠然。應當說，在一個處于市場經濟不斷完善過程中的國家，這是一種正常的市場反應，競爭文化的培養和成熟有賴于法律的引導和時間的積淀，但對于那些違法經營者公然挑戰競爭法律，而執法者未能或者尚不能及時出手的現狀，則是值得我們反思的問題。在反壟斷法所明示的壟斷協議類型中，比如分割市場、限制產量、限制新技術等種種相對不涉及價格因素的橫向壟斷協議和大多數的縱向限制，在中國市場中體現得并不明顯。這種局面在某種程度上說明了中國市場上競爭者競爭手段的單一性和非價格競爭戰略的非普適性。這一點和西方發達國家的市場競爭差別很大，非價格限制所帶來的種種復雜的反壟斷問題，在很大程度上源自于一個國家的經濟發展程度。

二、實踐視角的條文結構

在中國反壟斷法中，對壟斷協議進行規制的法律結構主要是通過第二章來完成的。第十三、十四條分別是關于橫向和縱向壟斷協議的規定，第十五條是關于適用除外的規定，第十六條是關于行業協會的規定。貌似簡單的四個條款，基本完成了對壟斷協議進行規制的法律邏輯建構。從條文本身的設計來看，盡管第十三、十四條規定禁止列舉類型的壟斷協議，但根據壟斷協議的定義“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”，應該認為構成壟斷協議的前提是“排除、限制競爭”，這種先決條件說明壟斷協議本身是經過合理原則判斷后得出的結論。這無疑表明執法機構需要首先對各種涉嫌壟斷協議的協議是否具有排除或限制競爭性做出評價和判斷，而由此經營者就相應獲得了證明自己并不排除限制競爭的機會。而第十五條明示了六種可能得到適用除外的協議情形，其中五種需要由經營者來承擔舉證責任。

按照這部分法條的邏輯，執法機構應當就其適用第十三條的前提進行評價和論證，闡明某項協議具有排除限制競爭的效果，而經營者有義務就第十五條的規定的除外理由進行論證，闡明其具有法定除外的事項。理論上說，在這個過程中，經濟分析的方法應得到充分運用，經濟學家的作用應當得到充分發揮。比如論證市場份額模型的缺陷，區分市場支配地位和市場優勢地位的內容等，因為從經濟角度來說，在不同領域可能會有不同的市場優勢標準，一個企業必須具有多大的市場優勢才能對競爭產生消極的結果，法學家往往難以給出一般意義上的有效回答。

三、法律實施的困境

1.寬容制度的局限

當今世界許多國家和地區的反壟斷法律體系都將寬容制度（leniency program）作為其重要的組成部分。根據這一制度，如果違法行為人主動、充分地向執法機構披露其參與卡特爾的情況，或者其掌握的他人參與卡特爾的情況，則該壟斷行為人可被減輕或免予追究處罰。世界上最早頒行反壟斷寬容制度的國家是美國，1993年《美國反托拉斯局企業從寬處理政策》的實施效果堪稱奇跡。十余年來，借助這一制度征繳的罰款和罰金總額已達15億美元。目前，寬容制度已經成為協助美國當局發現卡特爾的最重要制度，有學者甚至盛贊該制度是美國自1890年通過《謝爾曼法》以來最有效的一項反壟斷制度。中國反壟斷法第46條也引入了這一制度，根據該條規定，經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這一條文的表述，表明寬容制度也得到了中國立法機關的肯認，我們有理由期待其在實踐中發揮應有的作用。

但是，從中國市場經濟和法律環境的現實來看，寬容制度在中國反壟斷法實踐中的適用又是有一定局限性的。主要體現在反壟斷機構執法意愿不足使反壟斷寬容制度缺乏吸引力。在中國的銀行、信息、交通、電力、民航產業領域監管機構中，很多重要官員均選任自被監管的大型國有企業或組織，而有的產業監管機構的重要官員，則被直接改派到企業擔任高管。但是，從反壟斷法的角度審視，監管者與被監管者高層人員的互換與交流，會在彼此間趨于形成“一體化”的認同感和利益格局，使監管者缺乏對某些被監管者采取反壟斷執法措施的意愿。這將對某些卡特爾，尤其是與行政壟斷聯姻的行業卡特爾形成放縱之勢。

2.信息的匱乏和不對稱

信息共享問題是從各國反壟斷執法機構聯合打擊國際卡特爾的一個熱點。對于很多發展中國家而言，它們已經開始意識到核心卡特爾的危害，但是卻無相應的資金、技術、人才去查究和懲處，在目前階段，追蹤和證實國際卡特爾需要更多的是加強合作與信息共享，這是最迫切、最關鍵的問題。所謂合作和信息共享，大致可以分為正式與非正式兩種。

事實上在中國，對于查處卡特爾所需的信息匱乏和不對稱并不僅僅局限于國際卡特爾的查處，目前中國反壟斷法執法機構三龍治水的格局也決定了在國內壟斷協議規制上有相當一部分的信息的不可獲得性和不對稱性，這種采攝信息上的重復建設和反壟斷法本身的緊密性是密不可分的，在壟斷協議領域的執法過程中，大量地需要對相關市場、市場份額、市場優勢等濫用市場支配地位制度的內容進行界定和分析，應該說這兩部分內容是相互依賴、互為依托的，但是由于執法機構的分工，不可避免地導致大量工作接口和信息不對稱，這顯然對壟斷協議的查處是不利的。

在中國市場經濟環境中對壟斷協議的規制，伴生了許多中國反壟斷法實踐所必須遭遇的基本問題，這些問題的逐步克服和解決，必將讓我們看到、感受到這部法律成長的價值。

第二篇：壟斷協議1

壟斷協議

經濟學家亞當·斯密曾經說過：“同一行業的人們很少聚集在一起，甚至也不會一道進行娛樂和消遣；但他們一旦聚集在一起，交談的內容便是商討如何對付消費者，或者以某些提價的花招為結局?！眮啴敗に姑芩傅男袨榫褪墙洜I者之間的共謀行為，這種行為也被稱為“卡特爾”。壟斷協議嚴重削弱了市場主體間的競爭和市場經濟的活力，在各種壟斷行為中危害性極大，且發案率極高。

英國競爭法稱此行為為“反競爭協議”，日本稱之為“不正當交易限制”，臺灣地區稱之為“聯合行為”，我國反壟斷法稱此行為為壟斷協議。反壟斷法把此行為作為第一大壟斷行為在第二章做了專門規制。

卡特爾除表現為競爭者之間口頭或者書面達成的限制競爭協議外，還表現為企業集團或者行業協會發布的限制競爭性的決議，或者競爭者之間彼此心照不宣的協調性活動。

一、壟斷協議的概念

是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。（第13條2款）這種行為，主要指兩個或者兩個以上的經營者，通過協議或其他協同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產量、排擠其他競爭對手等，以達到排除、限制競爭的目的。

二、壟斷協議的特征

1、主體

兩個或兩個以上的主體，且相互獨立、自由經營，在業務上的關系為：（1）橫向壟斷協議具有競爭關系、是競爭對手；（2）縱向壟斷協議的行為人不存在競爭關系（但母公司和子公司通常被認為是一個主體，因為子公司沒有獨立的決策權）。

2、危害：具有限制競爭目的或產生限制競爭的效果。

（1）橫向壟斷協議是具有競爭關系的行為人之間的聯合，其聯合都指向共同的排除或限制競爭的目的，如固定價格、限制數量、分割市場等。

（2）縱向壟斷協議的行為人不存在競爭關系，其直接目的往往各不相同，如維持轉售價格的供應商是為了進行更好的市場營銷，保持其品牌產品的競爭力。銷售商則是為了買到供應商的優勢產品，獲取更高的利潤等，縱向壟斷協議同樣具有削弱或排除市場競爭的效果。

縱、橫向壟斷協議剝奪了經營者根據市場供求變化調整自己經營方針的經營自主權。高效率經營者無法將高效率帶來的利益擴大至消費者；低效率經營者依然被保留在市場，競爭帶給市場的活力被扼殺。、限制競爭的手段：協議、決定、或協同行為。

（1）協議：書面協議或是口頭之約定。不論協議或約定的條款是否達到了構成合同的程度，只要采取了約定的方式并具有限制競爭的目的或效果。

（2）決定：決定本身是行為人通過團體的形式形成的集體意思，并在團體的成員中間執行。如行業協會的決定一旦具有限制競爭的目的或效果，也將被納入反壟斷法禁止行為之列。（3）其他協同行為（合意行為）：限制競爭協議的核心是共謀，因此，除書面和口頭形式之外，壟斷協議還包括限制競爭的協調性行為，即當事人雖然沒有明確地訂立限制競爭協議，但是出于限制競爭的目的，彼此心照不宣地協調其市場行為。

協同行為的事實認定和證據收集并非易事，因此，往往需要采用合理的推斷方式來認定。如市場上多數經營者同時調整價格（如提價或以相同的幅度調價），而市場上的客觀條件并不存在該行為發生的合理性因素（如無供需關系明顯變化、服務內容以及質量無明顯變化之因素。當然，行為人可以抗辯。）。

四、壟斷協議的類型

壟斷協議可以分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，前者是指處于同一市場層次的兩個或多個競爭者（如制造商與制造商、銷售商與銷售商）之間簽訂的壟斷協議。后者是指處于不同市場層次的經營者（如生產商和批發商、批發商與零售商）等上游企業與下游企業之間簽訂的壟斷協議

1、橫向協議

具有競爭關系的行為人之間的壟斷協議，對競爭的危害既直接又嚴重，被認為本身違法的壟斷協議，大多數都是橫向協議。（第13條1款）

(1)固定或者變更商品價格（本身違法原則）

指相互競爭的經營者通過協議、決定或協同行為，確定、維持或改變價格（如協議共同提價、減價等）。企業密謀價格一旦被確證，其有無損害結果已不再重要，只要有證據證明，即可認定固定價格協議成立。（注：具有限制、排除競爭效果的壟斷協議≠具有損害結果）

2）限制商品的生產數量或者銷售數量

相互競爭的經營者彼此約定各自對某一產品的生產數量或向市場實際供應的數量，以實現其獲得高額利潤的目的。根據價格規律，當市場上的商品供應量減少時，商品的每單元的價格就會上升。

（3）分割銷售市場或者原材料采購市場

相互競爭的經營者通過畫地為牢的方式，消除彼此的競爭。如以地理區域為界：具有競爭關系的甲乙兩經營者約定，甲的商品銷往X地區，乙的商品銷往Y地區。

4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術

即相互競爭的公司彼此約定，不得單獨購買新技術、新設備或開發新技術、新產品。壟斷協議需要各協議單位的忠誠為保障，協議成員生產力的任何變動，都會形成對壟斷執行的威脅，因為，生產力的提高，就會改變市場現有的供求關系，而新技術、新設備、新產品都是生產力提高的重要因素。

（5）聯合抵制交易

聯合抵制交易，指兩個以上的經營者共同約定不與第三方進行交易。

（6）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議

2、縱向壟斷協議（第14條）

縱向壟斷協議一般不會產生競爭問題，但當其限定價格等時，也會產生嚴重的競爭問題。

（1）固定轉售價格（本身違法原則）

即制造商與銷售商約定，以約定的價格再出售商品。（注意：以停止供貨等手段相要挾之情形的限制再轉售價格，能不能適用于此條款？）

（2）最低再售價格的限定（本身違法原則）

即制造商與銷售商約定，在轉售或再轉售商品時，以不低于約定的最低價出售商品。（注：同上）

（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議（獨家交易協議 ？）

5、合理原則及適用范圍

合理原則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法，其違法性得依具體情況而定。即具體地、仔細地考察和研究相關企業的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否。

（1）有學者認為“合理的限制競爭契約應該是這樣一些契約，即契約只牽涉到產業中的一個較小部分的廠商，或契約對整個產品市場沒有普遍影響’或契約的目標是合理的，不以限制競爭為目的，或締約各方不濫用特權，未造成共同漲價。

（2）有學者認為，對于包括壟斷協議的限制競爭行為，如果它們雖然有著限制競爭的目的或者后果，但同時還具有推動競爭的作用，或者能顯著改善企業的經濟效益，從而更好地滿足消費者的需求時，則可被視為具有合理性，因而也是合法行為

第15條經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第13條、第14條的規定：

(1)為改進技術、研究開發新產品的；

(2)為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；

(3)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（《中小企業標準暫行規定 》）

(4)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；

(5)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；

(6)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；

(7)法律和國務院規定的其他情形。

條件:屬于前款第1項至第5項情形，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

6、壟斷協議的法律規制 1.行政責任

第46條第1款規定，經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。這是壟斷協議的行政法律責任。

第2款規定“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰?！?該款規定明確主動報告并提交證據，可酌情減免處罰。

2、民事責任

第50條規定，“ 經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。（即直接經濟損失，但是否包括可合理預見的未來收益損失？）

無須在反壟斷機構認定壟斷行為以后向法院提起賠償訴訟。（因反壟斷法草案規定，“經反壟斷執法機構認定的壟斷行為給他人造成損失的，實施壟斷行為的經營者應當依法承擔民事責任”。不過法律最終刪除了該草案的規定）

3、刑事責任

無具體刑事責任。為了充分發揮法律的權威,有效制裁嚴重限制競爭協議行為的違法者,還應當增設必要的刑事責任條款,對嚴重限制競爭協議行為的企業直接負責人處以刑事處罰（監禁或罰金）。

價格法

第三篇：壟斷協議刑事責任分析

壟斷協議刑事責任分析

榮國權、郭宗旋、魏巍

點擊：2

5【文章編號】CEL14539

【正文】

一、反壟斷法中壟斷協議刑事責任的缺失

（一）現行規定

我國現行的《反壟斷法》對壟斷協議法律責任的規定集中體現在第46 條：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50 萬元以下的罰款。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50 萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。很顯然，此條規定的是僅僅是壟斷協議的行政責任。此外，第50 條還規定了實施壟斷行為應當承擔民事責任。因此，在現行《反壟斷法》中，作為壟斷行為之一的壟斷協議僅僅規定了民事及行政責任，而沒有刑事責任的規定，這與我國現實需要及國際上的普遍做法相差甚遠。

（二）我國的現實需要

隨著經濟全球化與我國經濟的高速發展，我國面臨的壟斷協議行為也愈來愈嚴重。首先是發達國家的各種跨國企業憑借其資金及技術優勢，在全球范圍內已形成各種壟斷集團。由于我國推行改革開放時間較短，經濟發展水平相對較低，使得這些跨國企業無論是以中外合資、合作或獨資的形式進入我國, 還是以設立分支機構或其它合作方式進入我國,都具有極強的壟斷能力。我國壟斷法律制度的滯后更加劇了壟斷行為對我國的危害。他們借助強大的金融后盾和大量的現代金融工具, 搶占市場制高點,影響非凡。如國際鋼鐵巨頭力拓、必和必拓和巴西淡水河谷聯手對我國的鋼鐵企業實施鐵礦石漲價，中國鋼協與其進行數次談判都未果，使我國的整個鋼鐵市場受到威脅。但由于我國壟斷立法的滯后，我國束手無策。而在歐盟，由于壟斷執法機構的極力反對，必和必拓被迫放棄收購力拓。同時最近出現的日化產品、洋奶粉等行業的集體漲價行為也表明我國現在面臨的國際壟斷行為的嚴峻性，這要求我國的壟斷立法應及時跟上形勢做出調整。

其次，隨著市場經濟的發展，市場的優勝劣汰，逐漸形成了一批大的企業，為了減少競爭壓力和競爭風險，總是想方設法的限制競爭。經濟學家亞當·斯密曾經說過：“同一行業的人即使為了娛樂和消遣而集合在一起，他們的談話也很少不涉及反對公眾的陰謀和某種提高價格的策略?！保?］它們通過秘密達成壟斷協議或者以行業協會的名義達成各種行

業自律價格等方式，形成對行業的壟斷，限制或排除了競爭。而現有的法律法規對壟斷協議行為的制裁難以制止這種違法行為，需要法律制裁的進一步強化。

二、我國壟斷協議刑事責任的構成要件

（一）主體

世界各國（地區）的《反壟斷法》均規定，實施壟斷協議的行為主體需為經營者，在日本稱之為“事業者”，我國臺灣地區稱為“事業”。而且，各國(地區)一般對經營者的涵義予以明確的界定。如日本《獨占禁止法》第2條第1 款規定:本法所稱“事業者”，是指從事商業、工業、金融業及其他事業的人。為事業者的利益進行活動的干部、從業人員、代理人及其他人員在適用下列條款及第三章的規定時，也視為事業者。而在我國臺灣地區，《公平交易法》通過列舉的方式對其予以界定，該法第2 條規定，本法所稱的事業如下:(一)公司；(二)獨資或合伙制工商行號；(三)同業公會；(四)其他提供商品或服務從事交易指人或團體。在我國《反壟斷法》第十二條對經營者做出明確規定：本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。

在實踐中，行業協會往往會借助其自身優勢，通過達成行業協議的方式來限制競爭，如方便面行業的集體漲價等。這實際上是一種變相的經營者之間的一種壟斷協議，而且行業協議具有一定的權威性，對限制競爭效果更為明顯。因此我國的《反壟斷法》已明確將行業協會納入到壟斷協議實施主體的范疇中，并規定了行業協會違法應承擔的法律責任。

（二）客體

壟斷協議行為侵犯的客體, 是市場的競爭秩序和市場相對人的合法權益, 具體包括其他企業或自然人參與市場自由競爭、公平交易的權利以及國家整體經濟發展和社會公共利益。市場競爭機制是市場機制核心機制和社會主義市場經濟發展的根本動力, 因此從市場經濟發展的宏觀角度來看, 壟斷協議侵犯了市場經濟秩序和社會公共利益； 從市場相對人合法權益的微觀角度看，壟斷協議侵犯了其他經營者的公平競爭權和廣大用戶、消費者的公平交易權及應當享有的福利水平。

（三）主觀方面

壟斷協議行為的主觀方面是故意, 即壟斷協議的行為人明知自己在生產經營中實施的共謀串通行為,會排除、限制競爭，從而損害國家整體經濟利益、社會公共利益或他人合法權益, 而希望或放任這種結果發生。為了防止市場競爭過于激烈行為人達成壟斷協議的,都可以認定行為人主觀是故意的，而過失一般不會承擔刑事責任。

（四）客觀方面

客觀方面是指壟斷協議行為的外在表現形式，又包括行為和效果兩個要件。

1.行為要件。壟斷者承擔刑事責任需具備的壟斷協議的行為要件是指兩個或兩個以上的經營者通過達成壟斷協議共同實施的了互約束對方經營活動行為，如固定價格、劃分市場、限制產量、聯合抵制、串通投標等。它又包括形式要件與實質要件兩要件： 形式要件是指經營者之間達成壟斷協議的行為，具體包括經營者之間達成的協議與協同行為，以及通過行業協會達成決議、決定等；實質要件是指壟斷協議能夠對經營者的經營行為進行約束，從而限制或消除彼此之間的競爭。認定經營者承擔刑事責任時需要實質要件與形式要件共同存在，缺一不可。

2．效果要件。對自由競爭秩序具有損害效果，是所有違法壟斷協議的特征。而壟斷協議構成犯罪的話，需要程度更加嚴重的損害后果。這種損害效果的認定往往需要借助經濟學的知識，因此在法律中，界定行為對競爭的損害效果大多數國家都是通過規定犯罪形態入手。如針對核心卡特爾的刑事制裁，當然有些國家也做出了一些限制，如美國《反壟斷執法手冊》要求壟斷協議需要達到影響州際貿易的程度。在我國，根據以往的立法經驗，追究刑事責任的違法行為需要達到情節嚴重的程度。具體到壟斷協議而言，情節嚴重應表現為以下情形：一是數額巨大，具體包括壟斷協議行為本身數額巨大、壟斷協議違法所得數額巨大和壟斷協議給他人造成損失數額巨大；二是影響范圍廣，包括影響區域范圍廣和影響人員范圍廣； 三是壟斷協議造成的嚴重的后果的。

三、壟斷協議刑事責任的特殊認定原則

在認定壟斷協議行為刑事責任過程中，國際上有二項特殊原則，用作壟斷協議刑事責任的構成要件的變通與補充。

（一）本身違法原則

本身違法原則就是當然違法原則，是指某些競爭行為已被依法確定為違法，只要實施這些行為就認定其違法，而不再根據具體情況進行分析判斷，即在認定壟斷協議行為刑事責任過程時，不再考慮壟斷協議行為的主觀要件和客觀效果要件。這是國際上核心卡特爾（競爭者為固定價格、操縱投標、產量限制、制定配額、分享市場的反競爭的協定、具體的行為或安排）通用的歸責原則。其中各國反壟斷法主要對三種卡特爾適用本身違法規則，他們是價格卡特爾、生產數量卡特爾和分割市場卡特爾。運用本身違法原則處理固定價格、劃分市場、限制產量等的壟斷協議案件，原告只需要證明有這樣的卡特爾存在，而無需證明卡特爾的限制競爭性，這可以減輕當事人的舉證責任，節約訴訟成本，同時也加大了勝訴的可能性。同時也方便法院及政府機構的調查，即他們不必調查訂立卡特爾的目的及后果，就可以認定該卡特爾的違法性，從而可以節約審理案件的時間和費用，用有限的司法資源去維護作為市場經濟核心的自由公平的競爭機制，因此確立這樣簡便易行的執法原則十分必要。

（二）合理原則

合理原則是指對某些壟斷協議的行為是否在實質上構成限制競爭，并在法律上是否予以禁止需具體問題具體對待，需對企業的動機、行為方式及其后果加以考察后做出判斷并認定。［2］具體表現為某一壟斷協議雖然含有一些限制競爭的條款，但沒有超出法律或商業上合理的限度，不會對市場的競爭環境造成實質意義上得削弱或消滅，行為合理的舉證責任應由被告承擔。雖然這種行為符合認定壟斷協議刑事責任的構成要件，但由于一些特殊情況，適用合理原則對其進行豁免。合理原則實際上也是本身違法原則的補充，在適用本身違

法原則可能對正常經濟活動產生消極影響時，通過合理原則對一些特殊情況予以排除。如小企業之間的聯合、為公共利益的一些壟斷協議等。

因此，在認定壟斷協議行為刑事責任過程中，必須具體問題具體分析，以促進競爭為目標，堅持原則性與靈活性相結合，即在堅持壟斷協議刑事責任的構成要件的基礎上，靈活運用本身違法和合理原則予以變通與補充。

四、壟斷協議刑事責任的適用除外及豁免、寬恕政策

（一）壟斷協議刑事責任的適用除外

壟斷協議刑事責任的適用除外是指由于國家基于社會經濟總體及長遠利益以及其他國計民生等方面考慮，對于某些特定的行業、主體的壟斷協議，予以例外許可，使其不受反壟斷法的調整，因此也不會承擔刑事責任的行為。如我國反壟斷法五十六條規定：“農業生產者及農村經濟組織在農產品生產加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或協同行為，不適用本法?！币虼宿r業生產者進行聯合或協同行為，簽訂協議，通過共同的農業經營組織做出規劃，提高應對風險的能力，同時也能提高市場競爭力的行為屬于壟斷協議刑事責任適用除外的范圍。

（二）壟斷協議刑事責任的豁免

壟斷協議雖然是對市場競爭危害最嚴重的壟斷行為，但是，并非所有的壟斷協議都會損害市場經濟的發展。在市場經濟發展過程中，基于對整體經濟效益和社會效益的考慮，在某些壟斷協議的行為在其他方面帶來的好處要大于對競爭秩序的損害，對市場經濟總體是有促進作用時，酌情給與豁免。

根據我國反壟斷法規定，可得以豁免的壟斷協議的主要類型有以下幾種:1.為改進技術、研究開發新產品的；2.為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；3.為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；4.為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；5.因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；6.為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；7.法律和國務院規定的其他情形。

（三）壟斷協議刑事責任的寬恕政策

壟斷協議的參與者一旦被發現，就會為此付出沉重代價，在這種情況下，他們總會想法設法掩蓋他們的共謀行為，如果壟斷協議不以書面方式作出，政府很難發現競爭者之間的密謀行為。為了解決這一問題，美國在1978 年就制定了這樣一種政策，即鼓勵參與卡特爾的企業殺回馬槍，揭發卡特爾行為。1993 年發布新的寬恕政策規定違法反托拉斯法的企業如果向政府坦白交代，且符合一定條件，就可以得到政府的寬恕，即減輕甚至免除其應承擔的刑事責任。這些條件包括：（1）企業向政府報告違法行為時，政府還沒有從其他任何方面得到這一違法活動的任何信息；（2）該企業一旦發現參與了違法行為，就采取迅速和有效的行動終止了這一活動；（3）該企業坦率和全面地向政府報告了違法行為，且整個調查階段向反托拉斯局提供完整、連續和全面的合作；（4）這一坦白行為是企業行為，而不是

企業領導的個人行為；（5）可能的情況下，企業可以向受害者賠償損失；（6）企業沒有脅迫其他當事人參與這一違法活動，且明顯不是違法活動的領導者或者倡議者。［3］現在很多發達市場經濟國家借鑒美國的做法，制定了各自的寬恕政策。如歐共體1996 年制定的《卡特爾案件中免除或者減輕罰款的通告》，1998 年《英國競爭法》中規定了鼓勵卡特爾成員坦白的內容。對我國而言，由于監管水平不是很高，一些隱蔽的壟斷協議行為難以發現，這更需要在追究壟斷協議刑事責任時引入寬恕政策，促進壟斷協議參與者的坦白，從而更好地發現壟斷協議行為。

根據以上對壟斷協議刑事責任的分析，筆者建議在未來的《反壟斷法》修訂中應當加入追究壟斷協議參與者刑事責任的內容，刑法中也應加入壟斷協議罪的具體犯罪構成及刑罰處罰，以期為我國的社會主義市場經濟創造良好的競爭環境。

【注釋】

［1］（英）亞當·斯密著：《國富論》，楊敬年譯，陜西人民出版社2001 年版。

［2］從麗沙：《中國壟斷協議制裁機制研究》，中國海洋大學2009 年碩士學位論文。［3］王曉曄著：《論反壟斷法》，社會科學文獻出版社2010 年版，第120 頁。

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【編后語】

出處:《檢察前沿》2012年第2期（司法實務）/總第141期

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第四篇：關于反壟斷法所禁止的壟斷協議

一、單項選擇題；1.下列關于反壟斷法所禁止的壟斷協議的說法錯誤的；A.橫向壟斷協議是在生產或銷售過程中處于同一階段；B.相關市場的認定是反壟斷法律制度中所涉及的違法；C.橫向壟斷協議和縱向壟斷協議執法的標準和規則是；D.混合協議是處于不同生產或銷售階段的企業之間訂；您的答案：D；題目分數：10；此題得分：10.0；2.下列有關全球反壟斷立法發展的進程，描述不

一、單項選擇題

1.下列關于反壟斷法所禁止的壟斷協議的說法錯誤的是（）。

A.橫向壟斷協議是在生產或銷售過程中處于同一階段的企業之間訂立的關于購買、銷售特定商品或服務的限制競爭協議

B.相關市場的認定是反壟斷法律制度中所涉及的違法行為首先需要認定的問題

C.橫向壟斷協議和縱向壟斷協議執法的標準和規則是不同的

D.混合協議是處于不同生產或銷售階段的企業之間訂立的關于購買、銷售特定商品或服務的限制競爭協議

您的答案：D 題目分數：10 此題得分：10.0 2.下列有關全球反壟斷立法發展的進程，描述不正確的是（）。

A.上世紀八十年代，北美、歐洲部分國家以及日本率先實行了反壟斷法

B.進入21世紀以來，實行反壟斷法已逐漸成為世界通行趨勢 C.上世紀六十年代，日本實行反壟斷法，是亞洲地區最早實行反壟斷法的國家

D.澳大利亞于上上世紀八十年代開始實行反壟斷法

您的答案：A 題目分數：10 此題得分：10.0

二、多項選擇題

3.認定其他協同行為，應當考慮以下（）等方面因素。

A.經營者的市場行為是否具有一致性

B.經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流

C.經營者能否對一致行為作出合理的解釋

D.相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業情況

您的答案：A,C,B,D 題目分數：10 此題得分：10.0 4.以下屬于我國反壟斷法禁止的經營者與交易相對人達成的壟斷協議的是（）。

A.固定向第三人轉售商品的價格

B.約定采用據以計算價格的標準公式 C.限定向第三人轉售商品的最低價格

D.國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議

您的答案：C,D,A 題目分數：10 此題得分：10.0 5.以下屬于我國反壟斷法禁止的具有競爭關系的經營者達成的壟斷協議的是（）。

A.固定或者變更商品價格

B.限制商品的生產數量或者銷售數量

C.分割銷售市場或者原材料采購市場

D.限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品

您的答案：B,C,A,D 題目分數：10 此題得分：10.0 6.下列關于反壟斷法的說法正確的是（）。

A.反壟斷法是自由企業的大憲章

B.反壟斷法是維護自由市場機制的基本法

C.反壟斷法是補救“市場失靈”，對市場進行適度干預的法律 D.我國反壟斷法立法的目的是為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展

您的答案：B,C,A,D 題目分數：10 此題得分：10.0 7.2007年8月30日頒布的《中華人民共和國反壟斷法》的主體內容包括（）。

A.壟斷協議

B.濫用市場支配地位

C.經營者集中

D.濫用行政權力排除、限制競爭

您的答案：D,B,C,A 題目分數：10 此題得分：10.0

三、判斷題

8.英國的《謝爾曼》法對全球反壟斷立法具有深遠意義。（）

您的答案：錯誤

題目分數：10 此題得分：10.0 9.具有競爭關系的經營者達成固定或者變更價格變動幅度的協議不構成價格壟斷協議。（）

您的答案：錯誤

題目分數：10 此題得分：10.0 10.經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。（）

您的答案：正確

題目分數：10 此題得分：10.0 試卷總得分：100.0

第五篇：注會《經濟法》知識點：壟斷協議及其法律規制

注會《經濟法》知識點：壟斷協議及其法律規制

知識點：壟斷協議及其法律規制

一、壟斷協議的概念、特征與分類

（一）概念及特征

壟斷協議，也稱限制競爭協議、聯合限制競爭行為，是指兩個或兩個以上經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議具有以下特征：

1.壟斷協議的主體是兩個或兩個以上的經營者。

2.壟斷協議的表現形式多樣化。壟斷協議為廣義概念，泛指當事人之間通過意思聯絡并取得一致后而形成的協議、決定和其他協同行為。

（1）“協議”與合同法意義上的協議相同，既包括書面協議，也包括口頭協議。（2）“決定”則是指企業集團、其他形式的企業聯合組織以及行業協會等要求其成員企業共同實施排除、限制競爭的決議。

（3）“其他協同行為”則指經營者雖然沒有達成協議，也沒有可供遵循的決定，但相互間通過意思聯絡，共同實施的排除、限制競爭的協調、合作行為。

3.壟斷協議排除、限制競爭。

（二）分類

1.橫向壟斷協議與縱向壟斷協議

（1）橫向壟斷協議是具有競爭關系的經營者達成的聯合限制競爭行為的協議，如生產相同產品的經營者達成的固定產品價格的協議。

（2）縱向壟斷協議是指同一產業中處于不同市場環節而具有買賣關系的企業通過共謀達成的聯合限制競爭行為的協議，如產品生產商與銷售商之間關于限制轉售價格的協議。

2.價格壟斷協議與非價格壟斷協議

（1）價格壟斷協議即指在價格方面排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。（2）除價格壟斷協議以外的其他壟斷協議為非價格壟斷協議。

二、反壟斷法禁止的橫向壟斷協議

（一）固定或者變更商品價格的協議

固定或者變更商品價格的協議，也稱價格卡特爾。實踐中，固定或者變更商品價格的協議的表現形式多樣。

1.最簡單、最基本的方式如經營者之間通過協議統一確定、維持商品的價格，或統一提高商品價格。

2.也有的表現為非絕對地限制經營者的定價自由，而是對經營者定價過程設定統一的限制條件，從而實現固定價格、限制競爭的目的。根據《反價格壟斷規定》，上述限制條件主要包括：

（1）固定或者變更價格變動幅度；

（2）固定或者變更對價格有影響的手續費、折扣或者其他費用；（3）使用約定的價格作為與第三方交易的基礎；（4）約定采用據以計算價格的標準公式；

（5）約定未經參加協議的其他經營者同意不得變更價格等。

（二）限制商品的生產數量或者銷售數量的協議

1.限制商品的生產數量或者銷售數量的協議，可統稱為限制數量協議，是指參與壟斷協議的經營者通過限制相關市場上商品的生產或銷售數量，間接控制商品價格的壟斷協議。

2.具有競爭關系的經營者不得就限制商品的生產數量或者銷售數量達成下列壟斷協議：（1）以限制產量、固定產量、停止生產等方式限制商品的生產數量或者限制商品特定品種、型號的生產數量；

（2）以拒絕供貨、限制商品投放量等方式限制商品的銷售數量或者限制商品特定品種、型號的銷售數量。

（三）分割銷售市場或者原材料采購市場的協議

分割銷售市場或者原材料采購市場的壟斷協議，也稱劃分市場協議。

1.劃分地域即經營者約定各自在銷售或采購市場上的地域范圍，相互不跨區銷售或采購。2.劃分客戶是指經營者約定各自的采購或銷售對象，互不向他方的客戶銷售或采購。3.劃分產品則是通過約定各自經營的產品類型來實現互不競爭。

4.禁止具有競爭關系的經營者就分割銷售市場或者原材料采購市場達成下列壟斷協議：（1）劃分商品銷售地域、銷售對象或者銷售商品的種類、數量；

（2）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的采購區域、種類、數量；（3）劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的供應商。

（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品的協議

1.限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品的協議，限制了經營者通過創新開展的競爭，保護了落后，嚴重傷害市場的創新能力，降低了效率，損害了消費者福利。

2.禁止具有競爭關系的經營者就限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品達成如下壟斷協議：

（1）限制購買、使用新技術、新工藝；（2）限制購買、租賃、使用新設備；

（3）限制投資、研發新技術、新工藝、新產品；（4）拒絕使用新技術、新工藝、新設備；（5）拒絕采用新的技術標準。

（五）聯合抵制交易

1.聯合抵制交易是指具有競爭關系的經營者聯合起來，共同拒絕與其他的特定經營者進行交易的行為。

2.禁止具有競爭關系的經營者就聯合抵制交易達成以下壟斷協議：（1）聯合拒絕向特定經營者供貨或者銷售商品；（2）聯合拒絕采購或者銷售特定經營者的商品；

（3）聯合限定特定經營者不得與其具有競爭關系的經營者進行交易。

（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議

三、反壟斷法禁止的縱向壟斷協議

與橫向壟斷協議發生在處于生產或者銷售鏈條中的同一環節的經營者之間不同，縱向壟斷協議發生在處于不同的生產經營階段或者環節的經營者之間，即上下游經營者之間。《反壟斷法》將其表述為“經營者與交易相對人”達成的壟斷協議。

（一）縱向壟斷協議的主要表現形式 1.維持轉售價格協議 2.地域或客戶限制協議 3.排他性交易協議

（二）縱向壟斷協議的經濟效果 1.消極效果

（1）促成價格卡特爾。（2）導致市場進入障礙 2.積極效果

（1）減少“搭便車”。

（2）克服銷售商加價，提升消費者福利。（3）改善售后服務。

（4）有利于經營者的市場進入。

（三）《反壟斷法》禁止的縱向壟斷協議

1.只有那些對競爭和效率的消極效果明確大于積極效果的縱向壟斷協議才被法律認定為非法。

2.我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協議形式：（1）固定向第三人轉售商品的價格；（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；

（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

四、壟斷協議的豁免

（一）豁免的概念及其與適用除外的區別

1.豁免是反壟斷法上的一項重要制度，是指對違反反壟斷法的行為，由于其滿足一定的條件，而不受反壟斷法禁止。

2.豁免與適用除外是完全不同的兩個制度。反壟斷法上的適用除外是指將特定領域排除在反壟斷法的適用范圍，根本不予適用；而豁免則是在適用反壟斷法過程中，發現某些違反反壟斷法的行為符合法定條件而不予禁止。

（二）可被《反壟斷法》豁免的壟斷協議類型 1.為改進技術、研究開發新產品的

這類壟斷協議也稱為技術性卡特爾。由于新技術和新產品開發耗資和風險巨大，個別企業難以承受，因此，企業間就此達成合作協議可以得到豁免。

2.為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的這類壟斷協議也稱為標準化卡特爾和專業化卡特爾。

3.為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的

這類壟斷協議也稱中小企業合作卡特爾。為了提高中小企業的經營效率，增強它們的競爭力，中小企業之間在生產、融資、研發、采購等領域達成的合作協議，可豁免于反壟斷法。

4.為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的 此類協議因符合社會公共利益可以被豁免。

5.因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的

此類協議也稱為“不景氣卡特爾”或“結構危機卡特爾”。6.為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的

此類協議主要表現為出口卡特爾。出口卡特爾是指國內經營者為了確?；虼龠M產品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協議。

7.法律和國務院規定的其他情形

（三）壟斷協議豁免的附加條件

對于上述第一至第五項壟斷協議的豁免，反壟斷法要求經營者應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

五、“其他協同行為”的認定

（一）價格性其他協同行為的認定

對于價格壟斷協議中的“其他協同行為”的認定，應當依據下列因素：（1）經營者的價格行為具有一致性；（2）經營者進行過意思聯絡。

（二）非價格性其他協同行為的認定 認定其他協同行為，應當考慮下列因素：（1）經營者的市場行為是否具有一致性；

（2）經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；（3）經營者能否對一致行為作出合理的解釋。

可見，在我國的反壟斷行政執法中，“價格性其他協同行為”的認定標準比“非價格性其他協同行為”的認定標準低，因此對涉嫌違法行為人來說也更為嚴厲。

六、對行業協會組織實施壟斷協議的規制

法律禁止的行業協會組織本行業經營者從事壟斷協議的行為具體包括：（1）制定、發布含有排除、限制競爭內容的行業協會章程、規則、決定、通知、標準等；（2）召集、組織或者推動本行業的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等。

七、法律責任

（一）民事責任

經營者因達成并實施壟斷協議給他人造成損失的，依法承擔民事責任。

（二）行政責任

經營者違反反壟斷法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。

行業協會違反反壟斷法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

八、寬恕制度

所謂寬恕制度，是指參與壟斷協議的經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以對其寬大處理，酌情減輕或者免除其處罰。

（一）“重要證據”的界定

向執法機構提供有關壟斷協議的重要證據，是參與壟斷協議經營者獲得寬大處理的必要條件。

1.（從工商管理部門的角度）所謂“重要證據”應當是能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協議的經營者、涉及的產品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況等。

2.（從發改委的角度）“重要證據”界定為對政府價格主管部門認定價格壟斷協議具有關鍵作用的證據，并未把對啟動調查具有關鍵性作用的證據列入。

由此可見，執法機構查處價格壟斷協議時，其對寬恕制度中重要證據的認定標準要比查處非價格壟斷協議時嚴格。

（二）區分情況減免處罰的具體規則

1.根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》，對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面主動配合調查的經營者，免除處罰；對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的其他經營者，酌情減輕處罰；對壟斷協議的組織者，不適用寬恕的規定。

2.根據《反價格壟斷行政執法程序規定》，第一個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以免除處罰；第二個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達成價格壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。