第一篇：試論我國中小學教師法律地位

試論我國中小學教師法律地位

【摘要】 在現階段，我國中小學教師法律地位處于法律調整的空白地帶，并在實踐中引發了諸多問題。教師聘任制是一種具有公法性質的契約關系，聘任制下教師仍隸屬于國家公職人員系列。文章就教師公職身份的法律救濟和事前程序保障問題提出了一些立法建議。

【關鍵字】 中小學教師

法律地位

法律分析

立法建議

一、問題的提出：立法的盲點和實踐的混論

（一）立法的盲點。

中小學教師的法律地位是近些年來逐漸引起我國教育法學研究興趣的一個問題，這主要是源于1993年《中華人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》）頒布之后，教師的國家干部身份逐漸取消，教師處于法律調整的空白地帶，主要體在：

首先，教師從國家干部隊伍中分離出來，但沒有納入到國家公務員系統中。1993年通過的《國家公務員暫行條例》規定：“公務員是指在國家行政機關中工作的除工勤外的工作人員。”該規定顯然把教師排除在公務員范圍之外。其次，教師也不是與學校結成勞動合同關系的雇傭勞動者，《教師法》及其他教育法律對于教師與學校之間是否以勞動合同形式結成勞動法律關系并沒有明確規定，另外，教師也不是勞動法所調整的勞動合同對象。再次，“專業人員”構不成對教師法律身份的完整表述。教師的身份是多重的，“專業人員”的定位并不能解決實踐中的各種聘任法律糾紛，也無法明確教師在各種教育法律關系中的地位、權利、義務和責任。(二）當前我國教師法律地位的不明確引起的諸多問題

1合法權益沒有得保障的實際案例

進了校門是老師，出了校門是泥瓦匠、修理匠。山東省蒼山縣很多農村教師，每月工資只能拿到五六百元—只相當于1999年國家規定工資標準的70％。他們辛苦工作一年，工資不如老百姓種1畝大白菜（1畝賣六七千元）。于是，他們被迫在課余時間四處打工，補貼家用。而且，人們不尊重教師，打罵、侮辱教師的事情時有發生。一位教師找老板討要拖欠的打工錢，老板輕蔑地說：“窮老師，打死你兩捆啤酒就擺平了！”

河北館陶縣第一中學，未滿30歲的高三年級班主任趙鵬服毒自殺。他留下遺書稱，活著太累，每天無休止的上班讓人窒息，工資只能月光，決定自殺離世。據悉，趙鵬3月份的工資為1950元，包括1450元基本工資和500元補助，而4月份沒有補助，只有基本？筆者認為是教師法律地位處于盲點，教師很多的合法權益得不到保障。很多地區教師地位低下，不受尊重。

2影響到教師法律實體權利、義務和責任的落實。

法律規定的教師權利的完善程度并不弱于西方國家，但實際上教師權益的實現程度卻遠遠落后。其中一個很重要的原因就是教師的法律地位的不明確，導致教師適用程序法上的困難。

3教育行政機關、學校和教師自身的行為缺乏有效的規制，出現了各類侵權現象

由于中小學教師的法律地位不明確，法制不健全導致教師合法權利受侵害。改革開放以來，我國教育法制建設取得了可喜的成就，為實施依法治教戰略奠定了基礎。但是，我們也應當看到，教育涉及的社會關系中，法律的空白還很多，特別是有關中小學教師權益保障的規定還不完善，使教師的合法權利受到侵害成為可能。從《教師法》的內容來看，也主要是涉及國家對教師管理的相關制度，是宏觀管理方面的一部法律，尚缺乏很多配套規定。如：《教師法》第十七條規定：“實施教師聘任制的步驟、辦法由國務院教育行政部門規定。”但迄今為止，有關實施教師聘任制的具體規定仍未出臺；《教師法》第五章指出：“學校或其他教育機構應當對教師的政治思想、業務水平、工作態度和工作成績進行考核；考核應當客觀、公正、準確，充分聽取教師本人、其他教師以及學生的意見；教師考核結果是受聘任教、晉升工資、實施獎懲的依據。”但對教師的考核相關要求及其法律責任并不明確。這些都可能造成教師相關權利保障乏力，影響教師的正常工作和學習。由于中小學教師的法律地位不明確，教育行政機關和學校的教師管理權限和責任就無法明確劃分，用人與治事的關系難以理順，導致聘任制改革中出現校方和教育行政部門以各種理由解聘教師和五花八門的聘任形式等問題，嚴重侵害了教師的聘任權益；同時，教師對自己與其他教育主體的法律關系和自己應享有的權利、承擔的義務責任不清楚，在履行職務中也容易出現侵犯學校和學生權益行為。

4教師權益的法律救濟渠道不充分。

中小學教師法律地位的不確定，致使教師能否與學校對簿公堂，提起民事訴訟還是行政訴訟，是否適用其他行政法律救濟方式等都不明確。現行法律框架下唯一的救濟渠道就是教師申訴制度，其在保障教師權益方面顯然不夠充分，導致實踐中出現教師權益受到損害卻投訴無門的現象。

二．教師職業應具有怎樣的法律地位

（一）從世界各國的相關法律看，對于公立中小學教師法律地位的規定大致有三種類型：一是公務員。德國、法國、日本等大陸法系國家，一般都把公立中小學教師定位為公務員或教育公務員。在這些國家，教師由政府任用，享有《公務員法》規定的各項權利。二是公務雇員。英國、美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家一般都把公立中小學教師定位為公務雇員。教師由地方教育當局任用，并簽訂聘任合同。三是雇員。新西蘭等少數國家把公立中小學教師定位為雇員。教師由校長聘任，但由政府支付工資。總的來說，盡管世界各國對教師法律地位的規定各有不同，但都強調教師職業的公務性質，并把對教師的管理納入政府的管理職能之中(二）教師職業的公務性，必須根據我國情況和現實條件重新理解和確定教師的法律地位問題。筆者認為，在我國建立義務教育學校教師公務員制度，從理論和實踐來看都很必要。由于義務教育學校教師是國家教育責任的具體擔當者，教育本身所具有的公共產品屬性需要通過教師的工作才得以實現，因此，教師職責具有公務性質。教師所實施的教育教學活動是一種具有公務性質的活動，具有典型的強制性、公益性、連續性和穩定性。把教師納入公務員隊伍，明確教師的權利義務及教育教學職責所具有的公務性質，有利于強化政府對教師的管理，提高教師隊伍的素質，還可以為教師定期、合理交流，實現優質教師資源共享及教育均衡發展提供法律與制度基礎。此外，將義務教育學校教師定位為公務員，還有利于辦好義務教育階段的學校，實現國家教育目的和教育標準；有利于提高教師經濟社會地位，吸引優秀人才從教；有利于穩定中小學，尤其是農村中小學的教師隊伍，促進我國基礎教育事業的發展。

三．法理分析：我國教師聘任制的公法性質 我國自20世紀80年代形式標準：也就是從簽定合同的雙方當事人來以來教育領域發起了一場深及制度層面的變革——教師聘任制的實施，其法律性質主要體現在如何理解聘任合同的法律性質。聘任合同是教師與聘任主體之間發生法律關系的基礎，在這里主要從形式標準和實質標準兩方面分析聘任合同的性質。

（一）形式標準：也就是從簽定合同的雙方當事人來看。

聘任主體不僅反映了教師管理權限和責任在中央和地方、教育行政機關和學校之間的劃分，而且具有一定的法律意義。如果由教育行政機關來聘任教師，教師就是作為政府雇員從事教育公務活動，教師在教育性活動中與國家、教育行政機關結成公法關系，教師處于公法地位。如果由學校來聘任教師，由于學校不是國家機關或國家機關的派出機構，而是一個獨立的社會組織，那么學校作為雇主就與教師結成私法雇傭關系，受勞動法調整。在我國，從1993年的《教師法》、1999年的《教育法》到2001年《國務院關于基礎教育改革與發展的決定》都多次明確了由縣級以上教育行政部門依法履行中小學教師的資格認定、招聘錄用、職務評聘、培養培訓和考核等管理職能。從法理上看，教育行政機關代表國家聘任教師，這說明教師是受政府雇傭從事教育活動而非勞動合同用工，國家保障教師的工資、福利待遇、社會保險等，只是和以往相比，國家在管理教師的方式上弱化了行政命令色彩，增加了合同固有的合意成分。

（二）實質標準：也就是從合同的基礎事實內容和合同所追求的目的來看。

教師聘用合同與國家的教育公務有關，雖然包含實現教師個人的財產利益，但主要目的是為了完成教育教學工作，是以教育行政機關與教師之間行政法律關系的發生、變更和消滅為內容達成合意的。教師是從事教育教學工作的專業人員，是按照國家法律規定執行教育教學工作任務，并非履行合同約定的義務。國家公職人員是按照法律規定執行國家公務而不是履行合同約定的義務，而國家職權不能作為合同的對象。就我國教師聘任合同的內容而言，除了國家規定的教育教學任務外，教師的工資、福利待遇、職稱聘定等也不屬于合同約定而由國家法律規定，這就不符合勞動合同的性質。

可見，我國教師與教育行政機關簽定的聘用合同從法理上也納入到公法框架之內，中小學教師屬于國家公職人員系列，而非許多人所理解的勞動合同用工。通過對教師聘任制進行法理分析，我們明確了教師雖然不再享有“國家干部”身份，但仍然是國家公職人員，而不應該被視為《勞動法》調整下的勞動合同用工。

四．立法建議

既然建立義務教育教師公務員制度具有理論和實踐上的可行性，那么該如何進行改革，賦予教師公務員身份呢？明確教師特殊國家公職人員身份的關鍵是建設我國教師的專項法律體系，本文主要從以下幾個需要特別強調的問題來談：

(一)是把義務教育學校教師納入公務員隊伍。

從現行法律的規定看,教師符合公務員的條件，完全可以納入公務員隊伍之中。從《教師法》的各項具體規定看，教師職業是基本符合《公務員法》規定的。當然，把教師納入公務員隊伍會產生深刻的社會影響，有可能會伴隨產生一些新問題。比如，在對公立小學和初中教師實行公務員制度后，其他學校教師和相關職業群體有可能因此產生攀比。把教師納入公務員制度，還應制定更為嚴格統一的準入條件、工資標準和管理辦法，對目前各地已形成的工資標準及管理辦法從政策上進行協調。這些情況都應在制定和實施這一方案時予以重視并有預案。

(二)是建立教育公務員制度。

由于《公務員法》并沒有把教師規定為國家公務員，因此直接將教師納入公務員隊伍的做法可能會面臨立法上的困難。如果上述設想一時難以實現，則可以考慮以《公務員法》為依據，通過立法直接建立獨立的教育公務員制度。教育公務員制度的基本功能在于規范和調整政府與教師之間的關系，保證教師職業公務性質的實現。建立單獨的教育公務員制度，可以兼顧教育教學活動的公務性和專業性，有利于保持教師隊伍的連續性和穩定性，有利于建立一支具有良好素質、結構合理、相對穩定的教師隊伍。(三)是把教師納入到國家工作人員范疇

就現實情況而言，無論是將教師納入公務員隊伍，還是建立獨立的教育公務員制度，都會面對無法回避的立法難題。為保證教師職業的公務性質，如果近期內還難以把教師直接納入公務員隊伍或建立獨立的教育公務員制度，教育政策和立法仍應積極推動確立教師的國家工作人員身份，而不應將教師定位為普通勞動者或自由職業者。這一做法盡管不能從根本上解決有關教師地位的所有問題，但仍可從底線上保證教師職業的公務性質，而不至于把教師當成自由職業者。

(四)加強有關中小學教師權益救濟的法律條文規定。

未來教師立法中必須進一步拓寬教師法律救濟途徑，包括行政途徑和司法途徑。要盡快出臺《教師申訴辦法》，同時，按照2000年中共中央組織部、人事部《關于加快推進事業單位人事制度改革的意見》，“要做好事業單位人事爭議的處理工作。要推進人事爭議立法，積極開展人事仲裁工作。要建立健全人事爭議仲裁機構，及時受理和仲裁人事爭議案件，切實維護用人單位和職工雙方的合法權益”。結合《意見》，我們還要加快教育部門人事仲裁制度建設，利用仲裁一裁終局、不公開審理的優勢，解決教師與學校之間的人事爭議。

參考文獻：

［1］尹力.重新確定中小學教師的身份：國家工作人員［J］.教育研究與實驗，2003，（1）.［2］成有信.教師職業的公務員性質與當前我國師范院校的公費干部特征［J］.教育研究，1997，（12）.［3］楊春茂.“十五”期間中小學教師隊伍建設走向——訪教育部人事司副司長管培俊［J］.人民教育，2002，（2）.

第二篇：高等學校教師法律地位合理定位

摘 要：教師聘任制是高等學校人事制度改革的核心，教師法律地位則是教師聘任制建構與實現的理論基礎。在我國現有法律法規中，對教師在聘任制度中的法律地位的定位是模糊的甚至是沖突的。在法學理論上，將教師定位為勞動者，教師通過基于平等自愿的勞動合同與學校產生法律關系，把教師在教育教學工作中的權利義務明確化，將對教師的合法權益保護產生積極影響。完善教師聘任制，應從教師的勞動者法律地位的確立入手，建立一系列以勞動合同為核心的制度體系。高等學校教師是勞動者，建議從立法上盡快予以明確和完善，以保護教師的合法權益。

關鍵詞：高等學校教師；聘任制；勞動者；法律地位

Abstract：The system of teacher appointment is the core of reform of personnel

administration in higher learning institutions，while the teacher's legitimate identity is the

theoretical basis of constructing and realizing this system.However，the affirmation of the teacher's legitimate identity in the system of teacher appointment by the operating statutes of our country is either obscure or contradictory.Theoretically，teachers should be identified as workers，who are legally related to schools by working contract based on equality and willingness.The teacher's right and obligation in teaching should be clearly claimed，which will make active effects on protection of legal right and interests.Therefore，to complete the system of teacher appointment，the teacher's legitimate identity as a worker should be established so as to set up a set of systems based on the working contract for protection of the teacher's legal right and interests.Key Words：teaching faculty in higher learning institutions；system of teacher appointment；worker；legitimate identity

高等學校人事制度改革的核心是實現人事管理由身份管理向崗位管理的轉變，打破教師任職終身制，實施教師聘任制，建立以自由流動和競爭上崗為特征的師資管理體制。但由于我國法律法規對教師的法律地位定位含糊，導致高校教師聘任制偏離了預期目標。

一、教師法律地位的混沌

教師的法律地位指教師在法律規定下與其他主體之間所構成的法律關系，其性質與內容具體體現在我國現實的法律法規的規定中[1]。然而在我國現有的法律法規中，對教師在聘任制度中的法律地位的定位是模糊的、甚至是沖突的。

《教師法》第3條規定：“教師是履行教育教學職責的專業人員，承擔教書育人，培養社會主義事業建設者和接班人、提高民族素質的使命。”第17條規定：“學校和其他教育機構應當逐步實行教師聘任制。教師的聘任應當遵循雙方地位平等的原則，由學校和教師簽訂聘任合同，明確規定雙方的權利、義務和責任。”由此可以看出，教師與學校之間是基于合同的聘任關系具有合同關系的基本特點，即：(1)雙方地位的平等性。教師和學校是平等的法律主體，學校具有完全的聘任自主權，不受他人干涉，教師也具有完全的選擇權，有受聘的權利也有拒聘的權利；(2)聘任關系的契約性。一旦雙方就聘任達成意向，簽訂聘任合同之后，雙方都要受到合同的法律約束，不得違反，否則應當承擔相應的法律后果；(3)聘任的自愿性和互利性。這一規定基本明確了教師聘任的形式和內容，對教師與學校雙方的權利與義務

作了相應規定，為教師聘任制的實施奠定了法律基礎。但《教師法》對雙方在聘任過程中產生糾紛的救濟途徑，除申訴(這一方式也仍有許多爭議)這一方式外，卻沒有再明確其他途徑，使得教師聘任合同的性質成了一個十分模糊的問題，也成為有效實施教師聘任制的一個障礙。

2003年，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的決定》(法釋[2003]13號)，規定“事業單位與工作人員的辭職、辭退及履行聘任合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》”。這為解決教師聘任中的法律糾紛提供了法律依據。但這一規定又與其他相關法律法規相沖突。

首先，《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的決定》與我國《勞動法》及相關法規對“勞動者”的界定是不一致的。《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”1994年9月5日勞動部辦公廳頒發的《關于<勞動法>若干條文的說明》(勞辦發[1994]289號)指出，“本法的適用范圍除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員……”，但由于我國一直實行勞動與人事雙軌管理，在教師的身份仍被視為“干部”的情況下，教師與公立學校之間的關系在法律上并不被認為是“勞動合同關系”，其后的相關法律法規也未進一步明確；同時根據《教師法》，由于教師的待遇與公務員待遇存在一定比照關系，因而事實上《勞動法》將教師與學校聘任糾紛排除在其調整的范圍之外。

其次，《教師法》在第39條規定：“教師對學校或者其他教育機構侵犯其合法權益的，或者對學校或者其他教育機構作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應當在接到申訴的三十日內，作出處理。教師認為當地人民政府有關行政部門侵犯其根據本法規定享有的權利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關部門提出申訴，同級人民政府或者上一級人民政府有關部門應當作出處理”。這一規定有兩個問題值得思考：(1)申訴是行政法律關系的救濟方式之一，如果教師是勞動者且與學校簽訂的聘任合同是勞動合同的話，申訴這一方式自然是不合適的；(2)這一條規定除了提供申訴這一救濟方式之外，沒有規定其他的救濟途徑。由于申訴是一種非訴訟意義的救濟制度，因此，這一規定有排除其他救濟手段的嫌疑。朱應平也認為《教師法》、《教育法》及相關法律法規只規定申訴這一方式的原因之一，就是我國目前對教師法律地位規定不明，認識不清，甚至認為教師與學校之間屬于內部行政管理關系。[2]

二、教師法律地位的合理定位

依據我國現行法律法規，并參照相關的法理學理論，筆者認為，在聘任法律關系中，高等學校教師的法律地位應定位為勞動者。

1.長期以來，我國實施勞動和人事雙軌并存的管理體系，在立法時對普通工勤人員與干部做出了區別對待。但隨著改革的不斷深化，這種立法所依賴的社會背景已完全發生了改變：企業勞動制度的改革已經初步完成，通過推行全員勞動合同制，實現了職工身份的融合，干部與工人的身份界限已經被淡化和取消；事業單位人事制度的改革雖然滯后于企業單位，但各個事業單位也已經初步建立并實行了聘任制，逐漸通過人事代理、全員招聘等形式實現了人事管理的合同化。在目前我國公立高校的人事制度改革中，雖然機關法律法規仍有欠缺，但經過長時間的探索與總結，專兼結合項目合作等用人模式，外聘、特聘、兼職、返聘等多元聘任形式已被廣泛接受、推廣，按需設崗、靈活流動、嚴格考核、重視保障等觀念也已為

大多數教師與管理者所接受。從這一意義上講，公立高等學校的教師已經初步滿足了《勞動法》對“勞動者”這一勞動法律關系主體條件的要求。

2.從關于“勞動者”主體界定標準的理論來看，大陸法系國家一般認為，勞動契約關系存在應以同時具有從屬關系存在和當事人意思表示合致為標準，即：(1)雇主可單方決定勞動提供者的工作時間、地點、工作任務的具體種類等勞動條件。在此情形下，勞動提供者處于雇主廣泛的單方決定勞動條件權限下，為適當地保障其人格、身心健康及經濟利益，當然應將其納入勞動者范圍；(2)雇主擁有對勞動提供者的懲戒權。在此情形下，勞動提供者更具有或者具有和前者相同的人格從屬性，原則上應將其納入勞動者范圍；(3)勞動提供者提供的勞動具有專屬性。即勞動者須自行提供勞動，原則上不得由他人代服勞務。若勞動提供者根本無須自行向雇主服勞務，而可另行聘用他人服勞務，則顯然因免于直接受到雇主指示權約束而欠缺人格性上的從屬性，不宜納入勞動者范圍；(4)雇主對勞動提供者的勞動報酬具有相當程度的自主權，并且從勞動提供者的角度觀察，該勞動報酬與其提供的勞動具有一定的“對價性”。[3]

比照教師的工作，可以發現教師與學校之間的聘任關系也符合以上特點：首先，教師的勞動時間、地點、任務等勞動條件一般情況下是由學校自行決定的，教師有服從的義務且不得隨意更改；其次，學校對教師的勞動具有管理和懲戒權，學校可以按照校紀校規對不服從學校管理或者不符合教育教學要求的教師進行相應的處分；第三，教師的勞動具有專屬性，即教師的勞動過程必須由教師本人來實施，不得由他人代勞；第四，在實行財務包干以后，各高等學校對財務收支具有獨立自主的支配權，因而對教師的勞動報酬具有較高的自主權。由這些條件和勞動者主體的界定標準相對照，公立高等學校教師基本符合界定標準的要求，因此從法理上講可以定位為勞動者。

3.我國公立高等學校實行教師聘任制的最終目的是將教師作為勞動者。從20世紀80年代以來，教師聘任制經過試點、推廣，1993年國家頒布《教師法》規定實行教師聘任制，其目的就在于打破教師終身制，希望建立起公立高等學校靈活的用人機制，實現教師與崗位的有機結合，使公立高等學校能根據自己教育教學的實際需要聘用到符合資格要求的教師；使成千上萬愿意從事教師職業、也有資格從事教師職業的人能夠加入到教師隊伍，使不愿意從事教師職業和不適合從事教師職業的人能夠順利分流到其他行業，實現教師隊伍合理的人才流動，調動教師工作的積極性，從而提高教師素質，提高教育教學質量；也能使國家做好教師隊伍的監督與管理，抓好教師隊伍建設。

4.在法學理論上，將教師定位為勞動者，教師通過基于平等自愿的勞動合同與學校產生法律關系，把教師在教育教學工作中的權利義務明確化，將對教師的合法權益保護產生積極影響。

有學者認為，高等學校是從事教育公務的機構，是作為特別公法人執行教育公務，必須通過其法人成員的活動得以實現，而教師是高等學校法人成員的重要組成部分，教師通過參與高等學校的管理、進行具體的教育教學活動，使高等學校的教育公務得以順利實施。而高等學校作為公法人中的特別法人，它可以根據情況運用公法或私法的方式管理其工作人員，其聘用應該納入到行政合同或者政府雇傭之中。[4]這種觀點有其合理的地方，充分顯示了高等教育中國家教育權的存在。[5]但是也應看到，我國法學理論由于受前蘇聯理論的影響，特別是由于我國商品(市場)經濟嚴重滯后，以及相應的民商法和私法精神不發達，在一個相當長的時期內，我國法學一直拒絕接受公法與私法的劃分方法，從思想認識的角度看則是與

列寧關于國家干預“私法關系”的理論是分不開的，雖然這一觀點在后來被認為是對列寧思想的誤解[6]，但卻導致了我國在所有的部門法體系中都貫徹有一種行政干涉的思想，大多奉行“管理主義”思想，將整個學校內部的所有人和物都視為管理的要素，因而導致對其中人(教師和學生)的主體性重視不足，甚至出現暴力干涉、侵害其成員合法權益的情況。而只有將教師定位為勞動者，才能從根本上解決上述問題。

三、高等學校教師聘任制的完善

綜上所述，完善教師聘任制，應從教師的勞動者法律地位的確立入手，建立一系列以勞動合同為核心的制度體系。

第一，應該將以主體確定法律適用范圍的方法改為以內容確定法律適用范圍的方法，即將《勞動法》中關于勞動者的表述改為“用人單位聘用以工資收入為主要生活來源的勞動者”，并與之建立勞動關系的勞動法(公務員、軍人、武裝警察及國家法律另有規定的除外)。這樣，就將教師明確地納入到了勞動者的范圍之中，為其權利、義務的框定與實現、法律救濟的途徑與程序等奠定理論基礎。

第二，通過加強對教師行業的監管保證國家教育權的實現。有人擔心，如果將教師定位為普通勞動者，其所擔負的教育職責這一涉及社會發展的目的如何實現，這實際上就需要政府真正履行自己的監管職能。因為根據《教育法》及《教師法》的規定，我國涉及教師的制度主要有3個，即教師資格制度、教師聘任制度、教師職務制度。而從教師資格制度來說，它是保證教師隊伍來源質量的重要措施，而教師職務制度則是評價和考核教師發展質量的重要體系。從其性質上看，教師資格制度中國家對于教師資格的認定屬于行政權范圍，國家負有監管和認定的責任；教師職務制度是指根據學校教育教學、科研工作需要而設置的教師不同崗位職務的統稱。雖然在教師職務評審中還存在著高等學校在教師職務評審中居于何種法律地位、職務評審是學術行為還是行政行為等許多法律問題，但從目前實施的現實情況看，教師職務評審委員會本身并不具有獨立的法律人格，其地位更類似于一個獨立法人內部設立的工作機構，只是負責評議、審定專業技術人員是否符合相應專業技術職務任職條件的組織。從其權力淵源上看，這種權力是國家教育行政管理權力的一部分，《教師法》第16條規定：“國家實行教師職務制度，具體辦法由國務院規定”，《高等教育法》第47條規定：“高等學校實行教師職務制度……高等學校教師職務的具體任職條件由國務院制定。”[1]325-329因此只要國家通過完善各種規章制度，加強對教師資格和教師職務制度的監管力度，完全可以保證國家教育權的實現。

第三，按照《勞動法》、《合同法》等相關法律要求，完善教師聘任制度的相關具體措施。如根據要約與承諾的步驟設計聘任合同，對格式合同的內容、集體合同的制訂與范圍的規定等進行完善，對教師報酬與工作條件保障、權利與義務等進行詳細規定，對教師救濟程序進行必要的規范與明確等，使教師與學校所建立的勞動合同關系成為有法可依、有法必依、權責清晰的法律關系。

第四，加強配套制度建設，保障教師基本權益。如教師與學校聘任合同的簽訂必須遵循合法原則，相關內容及程序必須符合國家機關法律法規及政策、方針；應建立公開透明的選拔考核制度；應規范解聘條件及相關程序；要落實好落聘人員的安置等，從而使勞動合同真正起到擇優的作用，又能有效保障教師的基本權益。[7]只有這樣，我國公立高等學校的教師聘任制度改革才能得以進一步深化。

[參考文獻]

[1]陳鵬，祁占勇.教育法學的理論與實踐[M].北京：中國社會科學出版社，2005：200.[2]朱應平.教師權益法律救濟研究[J].行政法學研究，2000(4)：178-187.[3]呂琳.論“勞動者”主體界定之標準[J].法商研究，2005(3)：30-36.[4]申素平.論我國公立高等學校與教師的法律關系[J].高等教育研究，2003(01)：67-71.[5]吳開華，覃偉橋，論教師聘任制的法律性質[J].教育評論，2002(5)：45-47.[6]王晨光.市場經濟和公法與私法的劃分[J].中國法學，1993(5)：28-36.[7]李牧.高校聘任制實施過程中教師權益保護問題研究[J].學術論壇，2005(1)：178-181.

第三篇：簡述教師的法律地位

1、簡述教師的法律地位。

答：教師的法律地位：

我國《教師法》第三條明確了教師的法律地位：“教師是履行教育教學職責的專業人員，承擔教書育人，培養社會主義事業建設者和接班人，提高民族素質的使命。教師應當忠誠于人民的教育事業。”

一、教師依法享有的權利。

(1)進行教育教學活動，開展教學改革和實驗。（2）從事科學研究、學術交流、參加專業的學術團體，在學術活動中發表意見。（3）指導學生的學習和發展，評定學生的品行和學生成績。（4）按時獲取工資報酬，享受國家規定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假（5）對學校教育教學、管理工作和教育行政部門的工作提出意見和建議，通過教職工代表大會或者其他形式，參與學校管理的民主權利（6）參加進修或者其他方式的培訓。

二、教師依法履行的義務。

(1)遵守憲法、法律和職業道德，為人師表。（2）貫徹國家的教育方針，遵守規章制度，執行學校的教學計劃、履行教師聘約、完成教育教學工作任務。（3）對學生進行憲法所確定的基本原則的教育和愛國主義、民族團結教育、法制教育以及思想品德、文化、科學技術教育，組織、帶領學生開展有益的社會活動。（4）關心、愛護全體學生，尊重學生人格，促進學生在品德、智力、體質等方面全面發展。（5）制止有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權利的行為，批評和抵制有害于學生健康成長的現象。（6）不斷提高思想政治覺悟和教育教學水平。

第四篇：我國中小學教師城鄉交流現狀

我國中小學教師城鄉交流現狀、問題及對策 廖全明1，張莉2（1．長江師范學院，重慶408100；2．重慶廣播電視大學，重慶400052）

教師交流是指一名教師在一所學校連續任教幾年后，教育行政主管部門就安排他輪換、流動到其他學校任教。我國的教師城鄉交流是指為了達到開闊教師視野、提高教育教學水平以及改善城鄉教師配置結構、促進教育均衡發展的目的，在城市學校和農村學校工作的教師按照一定要求分別到農村學校和城市學校工作一定時間的過程和結果。建立城鄉教師交流制度是加強農村教師隊伍建設、提高教師隊伍整體素質、促進城鄉教育均衡發展的戰略舉措。我國中小學教師隊伍建設雖然取得了巨大的成就，但仍存在農村教師隊伍相對薄弱且不穩定、邊遠貧困地區優秀教師嚴重短缺的問題。因此，了解我國中小學教師城鄉交流的現狀，分析其存在的主要問題，對建立符合我國國情的教師城鄉交流體系，具有極其重要的意義。

一、我國中小學教師城鄉交流的現狀 1．我國城鄉教師交流的宏觀政策現狀 1999年中共中央、國務院《關于深化教育改革

全面推進素質教育的決定》初步提出了教師城鄉交流的教育政策。2001年《國務院關于基礎教育改革與發展的決定》提出城鄉教師交流的主要形式是派出教師支教和對薄弱學校教師進行培訓。2002年教育部《中小學教師隊伍建設“十五”計劃》明確了城鄉教師交流的基本原則和基本思路。2003年《國務院關于進一步加強農村教育工作的決定》是我國教師城鄉交流制度正式啟動的標志，明確提出要建立城鎮中小學教師到鄉村任教服務期制度。2006年2月，國務院正式下發的《關于大力推進城鎮教師支援農村教育工作的意見》是對城鎮教師支援農村教育的具體政策規定，共提出了大中城市教師支教、縣域城鎮教師定期支教、高校畢業生支教、實習支教、特設崗位計劃與智力支教等六項舉措。一些省市在國務院文件精神的基礎上，根據本地特點出臺了具體的暫行辦法，明確城鎮教師支援農村教育工作的目標任務、方式方法，建立經費保障機制，制訂支教相關優惠政策等。2．各地鼓勵教師參與城鄉交流的具體措施現狀

各地鼓勵城鄉教師交流主要包括四方面內容。首先，從職稱評定等宏觀政策機制上鼓勵教師城鄉交流。1999年6月，中共中央、國務院印發《關于深化教育改革全面推進素質教育的決定》以及2003年9月國務院下發的《關于進一步加強農村教育工作的決定》都明確規定城鎮中小學教師晉升高級教師必須要有1年以上農村中小學的任教經歷。其次，從 2003年以來中小學教師的工資關系和人事關系收歸縣級行政單位統籌，強化了政府對促進城鄉教師交流的調控職能。再次，針對參與交流教師制定了特定優惠政策。這些政策主要包括：人事關系不變、工資福利待遇不變，工齡、教齡、教師職務任職年限連續計算；直接為參與交流的每位教師發放生活補貼、交通補貼，或者為在邊遠山區支教的教師、省級以上骨干教師、學科帶頭人、特級教師、特殊學科教師發放特殊津貼；對到農村交流的教師在各種評先、評優、骨干教師和拔尖人才評選、干部提拔使用等方面予以優先考慮等。最后，制定了鼓勵優秀大學生到農村流動任教的優惠政策。這些政策包括轉正定級、優先攻讀碩士學位、戶口遷移、教師資格認定、特殊工作津貼、住房補貼等，對吸引優秀大學畢業生到農村任教起了較好的作用。

3．城鄉教師短期的政策性流動與長期的自然流動并存 自從我國城鄉教師交流制度正式啟動以來，各個省級行政單位紛紛制定政策積極推動此項工作，各地也多規定了教師流動的具體期限，其中多數省級單位均規定不少于1年，有的地方規定時間要長一些，如上海規定城市教師支教時間一般為3－6年；有的地方卻規定得非常短，如山東部分地市規定實行1個月的輪流支教。大量城鎮中小學教師到農村支教為農村薄弱學校帶來先進的教學方法和教育理念，對統籌城鄉協調發展、優化教師資源配置、解決農村學校師資薄弱問題起了重要作用。

中小學教師長期自然流動主要是農村向城市的單向流動。重慶農村中小學教師的“農村包圍城市，?兩翼?包圍?一圈?的單向流動趨勢表現明顯”。

［1］如重慶市涪陵區一農村重點中學在2009年

某省級重點中學招聘中，7名學科帶頭人流失了5名。江西某縣近10年來平均每年從農村學校流向到城市學校的教師超過50名，而從城鎮學校流向農村學校的幾乎為零［2］。自然流動的無序狀態無疑對城鄉教育統籌目標的實現產生了負面影響。

4．教師城鄉交流以城市教師到農村支教為主要形式 由于《關于大力推進城鎮教師支援農村教育工作的意見》等國家政策的推動，盡管有農村優秀教師向城鎮自然流動的抵消作用，但城鎮教師對農村學校支教仍然是當前中小學教師城鄉交流的主要形式。各個省、市、自治區幾乎都開展了組織城鎮教師到農村頂崗支教工作。對農村中小學教師進行培訓是教師城鄉交流的次要形式。各地對農村教師的培訓形式多樣且不固定，包括教育專家培訓、特級教師教學團培訓、城市優秀教師結對幫扶培訓、城市優質學校團隊培訓、特殊學科專業培訓等，培訓經費一般由省級或縣級專項經費承擔。

5．我國中小學教師城鄉交流總體規模較小

20世紀90年代以來，隨著人事制度的改革和社會政治經濟發展的需要及相關政策的推動，各地的教師城鄉交流對縮小城鄉差距、實現教育均衡起到了巨大的作用，但總體規模仍然偏小，且流動方向一般是從農村學校到城鎮學校，上流性的趨勢較為明顯。如浙江省臨海市2005年專任教師流動人數占總人數的9．7％，但其中從城區學校流動到鄉鎮的為零；玉環縣2005年專任教師流動人數占總數的 11．7％，其中從城區流到鄉鎮的僅有4人。

［3］與此相對應的是，農村教師的流動意愿較為強烈，其中初中教師有流動意愿的占80％，小學教師有流動意愿的占61％。［4］

二、我國中小學教師城鄉交流的問題

1．相關利益主體目標不一致，對教師城鄉交流態度矛盾 我國中小學教師城鄉交流以城市優質教師與農村一般教師之間的定期互換為主要形式。國家希望通過教師城鄉交流制度實現城鄉教育均衡發展，但國家的總體目標與地方教育行政部門、城鄉中小學校以及教師個人的目標常常存在偏差。對地方教育行政部門來說，因為工作業績的原因而較為關注本地區學校的整體升學率問題。對城市教師派出學校來說，他們不得不面對優質教師流失、派出教師優惠待遇落實帶來的額外經費支出、由于編制占用導致空缺崗位不能得到及時有效補充、教師的不斷變換干擾正常教學秩序等消極問題，派出教師工作績效考評辦法的缺失、支教效果不佳帶來的批評甚至指責等對城市學校也不可避免地產生消極影響。這些狀況使得城市學校常常采取抵制態度、或者以維護自身利益為核心的變通態度。對農村薄弱學校來說，表面上看是從城鄉教師交流制度中獲得了優秀師資，是城鄉交流制度的最大受益者，但實際上，城市教師到農村學校有限的教學時間、農村學生適應期相對較長與主干課程教師的不斷變換之間的矛盾、城市教師本身責任感與教學效果的風險等突出問題也使農村薄弱學校對教師城鄉交流制度常常是抱著即愛又恨的矛盾態度。對參與交流的教師個人來說，如果是城市學校交流到農村學校，個人收入的減少、福利待遇的降低、上下班時空距離的延長、家庭親情與家庭責任的疏離、融入新集體的焦慮、專業發展空間的縮小等問題使他們對城鄉交流持抵制態度；如果是農村學校交流到城市學校，融入新環境的壓力、面對城市優越生活環境的自卑感、適應先進教育形勢的焦慮等負面影響往往要低于被選拔交流后帶來的心理成就感，因此農村學校教師往往對城鄉交流制度抱著期待態度，是城鄉交 80··

流制度的最大擁護者。2．難以避免城鄉教師交流的形式化傾向.我國中小學教師城鄉交流的目的是要統籌城鄉教育協調發展，加強農村薄弱學校師資隊伍建設，實現教育均衡。城鎮優質學校出于自身的利益考慮往往更愿意派出尚無教學經驗的青年教師、已經無法勝任大量教學工作的老年教師或教學能力欠缺教師，難以避免城鎮學校以支援農村教育的形式來減輕自身負擔的真實目的；農村薄弱學校對教師城鄉交流基本上持歡迎態度，但也較為擔心來訪教師的工作質量、福利待遇、如何發揮他們的優勢以及不合格教師的后期安置等一系列問題。城鎮教師由于住宿、交通等帶來生活成本以及時間成本增加，他們以城鄉教師交流的形式難以謀取職稱、職務晉升以及保留城鎮學校工作崗位等個人利益。各個省級教育行政單位在評估城鄉教師交流政策執行情況時，常常以是否制定了相應的下位政策、有多少教師參與了交流、交流時間的長短等表面現象作為考核標準，而對地方政府專項經費的落實情況、農村薄弱學校的實際需求、城鄉交流的實際效益等實質性問題缺乏必要的重視并缺少具體的評估辦法，還沒有形成我國城鄉教師交流的政策保障機制，難以避免實施城鄉教師交流制度的政策形式化傾向。3．教師城鄉交流存在短期行為的特征，計劃性不強 我國各個地區教師流動期限因教師層次、工作年限不同有所區別，從我國學制（小學6年，初中、高中各3年）看總體上仍具有短期行為的特征。特級教師參與城鄉交流一般采取巡回講學的形式，在某部分學校進行若干學時的示范性教學；優秀教師支教農村薄弱學校的時間也很短，一般為1－2個月，如山東泰安就規定城市學校每月派遣2－3名優秀教師到農村支教［5］。各個省級教育行政單位幾乎都遵循了國家關于教師交流的服務期制度，要求有不低于1年的農村薄弱學校任教經歷，并與職稱職務晉升、獎懲等直接掛鉤；城鎮新聘教師到農村任教服務期限稍長一些。對教師流動時間長短缺乏科學研究和長期規劃，優秀教師支教時間短、新任教師支教時間較長等形式表現出來的問題對實現縮短城鄉差距、促進教育均衡的總體目標不一定能產生實效。4．教師城鄉交流存在地域局限性和領域局限性

教師城鄉交流應該包括教育系統內部的交流和教育系統的內外交流兩大方面。按照目前我國中小學教育“以縣為主”的教育管理體制和戶口人事管理體制，通過到農村任教服務期制度和定期交流

輪換制度兩種主要形式實現的教師城鄉交流多局限于本縣域范圍內。各個省域內部“市與市”之間、“縣與縣”之間由于多方面的原因，規模小、期限短、難以實現長期輪換、缺少長期性規劃等特點使得所開展城鄉教師交流工作的象征意義大于實際意義。各個地區之間教師交流的局限性，特別是東部先進省市和西部落后省市之間交流的局限性，不僅影響了地區之間亞文化的融合和先進教育方法、教育觀念的互動傳播，還在某種程度上加強了各個省域之間教育系統的相互封閉形態。

5．還沒有形成具有中國特色的教師城鄉交流理論體系 我國在建立城鄉教師流動制度問題上更傾向于借鑒日本城鄉教師交流的一些做法，但在交流的基本原則、目的、實施機制、程序保障、影響因素、質量評估以及教育人才流動理論等方面還沒有形成具有中國文化特色和社會形態特色的理論基礎，仍停留在經驗交流的層面。缺乏對馬克思主義關于人的全面發展學說如何應用于教育領域，形成教師流動指導方針的相關研究；關于教師城鄉流動的實施機制與相互影響方面仍缺少系統研究和長遠規劃；我國城鄉教師交流質量評估政策的缺失與教育評估理論的滯后有緊密關系，在評估的目的、作用、程序、領域、標準等方面存在明顯爭議，需要進行更深入的理論探討。

三、我國中小學教師城鄉交流的對策

1．推進非正式制度建設，形成城鄉教師交流的良好氛圍 社會習俗、思想道德認識等非正式制度對人們的影響往往較之正式制度更為深遠，教師交流制度的建立必須要有與之相對應的非正式制度。首先，加強城鄉教師交流理論的研究與學習。教師定期交流是趨勢，是潮流，不可逆轉。我國在教師交流理論中國化方面特別需要教育管理工作者和教師加強教師交流理論的研究與學習。只有對教師交流的內容和現實意義有了正確的認識，形成正確的態度和行為，才能保證交流的效果。其次，加大對教師交流的宣傳力度。從教師交流的外部環境來看，要把理論研究得出的正確認識向大眾宣傳，形成社會共識，獲取全社會的支持。這不僅是教師交流政策制定的推動力量，也是教師交流得以順利進行的環境基礎。

2．建立分階段、分層次的教師交流長期性規劃

我國還處于社會主義初級階段，各個地區社會政治經濟文化發展極不平衡，教育水平也呈現參差不齊的態勢，對不同的地區實施同樣的教育政策、建立相同的教師交流制度顯然不符合我國當前的國情。筆者認為可把教師交流分為三個階段：以對口幫扶為主要形式的初級階段、以對薄弱學校支教為主要形式的中級階段和以教師定期輪換為主要形式的高級階段。東部的上海、北京、浙江、廣東等地經濟發展水平較高，城鄉各個領域發展差距相對較小，可規劃建立穩定的教師定期輪換制度，并通過教師聘任制具體實施，以全面實現教育均衡；中部的湖北、河南等城鄉差距仍然較大的地區，由于多種因素的限制，城市教師對輪換到農村工作有較大抵觸情緒，可考慮建立中期的“支教式”教師城鄉交流規劃；西部的貴州、青海、寧夏等較為落后的地區，工作條件也相應較為艱苦，可建立短期的對口幫扶形式的教師交流規劃。3．建立城鄉教師交流的政策促進機制，提高政策的系統性和可行性

日本、韓國教師定期流動機制之所以能夠成功，很大程度上得益于其較為完善的政策法規體系。要使城鄉教師交流做到有法可依，我國在政策法規的系統性和可行性方面還有待改進和完善。首先，需要明確各個政策主體的權利、責任和義務。我國城鄉教師交流的政策主體的責任、義務不同，其績效考核標準也應具體區別，政策執行目標以引導其參與政策的最大積極性為核心目標。特別是農村學校在當前教育政策制定和執行過程常常居于邊緣化地位，但農村學校作為教師城鄉交流的核心主體，其需求和責任體現將是政策得以有效執行的重要制約因素。其次，要明確具體的城鄉教師交流程序。這些程序包括交流對象的條件、交流過程的監督機制、交流的時間、參與交流教師的待遇、交流結果的考核標準等。特別是交流時間長短應有一個科學的考慮。考慮到頻繁更換教師對學生適應性和學習連貫性的影響，小學教師輪換的時間應以6年、初高中教師應以3年為宜。再次，應明確教師交流專項經費的政策保障性規定。城鄉學校之間教師流動、對政策主體的績效獎懲、落實參與交流教師優惠待遇等無疑增加了工作量，加大了教育成本，因此需要明確促使各級政府列出專項經費的政策性規定來保障其順利執行。4．不斷提高農村教師待遇，增加農村教師崗位吸引力 加強對農村薄弱學校的支教工作是縮小城鄉教育差距、實現教育均衡的外因，不斷提高農村教師待遇、增加農村教師崗位吸引力才是關鍵。相對于城市學校，農村中小學經費來源局限性明顯。因此政府在保證與城市學校同等撥款的前提下，應增加以提高農村教師待遇為目的的專項經費，如向農村教師發放交通補貼和農村工作補貼，并讓同一學區內農村教師的待遇適當高于城市教師的待遇。這種特殊待遇在城市教師流動到農村學校任教也可同等享受，一旦流出農村學校就予以取消［6］。

5．考慮建立農村教師流失補償機制

由于工作與生活條件艱苦、交通不便、學習和發展機會少、社會交往困難等原因，農村學校比城市學校培養一名優秀教師往往要付出更加高昂的成本，但城市學校在教師自然流動中往往處于明顯優勢地位。農村學校優秀教師的流失往往使其在教師隊伍建設、教學質量提高等方面處于極端困難的狀態。因此有必要根據市場經濟的原則，建立專門針對農村學校的教師流失補償制度。由于農村教師流失包括了跨省區的流失，可考慮由國家教育部出臺相應的農村教師流失補償法規條款，根據教師的年齡、教齡、職稱、教學地位等具體情況確定補償數額。農村學校可用這筆經費引進其他優秀教師、對本校在職教師進行培訓或用于改善教師工作生活條件［7］。參考文獻： ［1］符淼．城鄉教育統籌背景下重慶市中小學教師隊伍建設問題與對策［J］．現代中小學教育，2009，（9）：68－70． ［2］羅志華．城鄉教師流動現狀的思考［J］．當代教育論壇，2007，（3）：108－109．

［3］李士安．實現區域城鄉中小學教師雙向流動的困難與對策［J］．內蒙古師范大學學報（教育科學版），2006，（6）：84－89．

［4］田銳．農村中小學教師流動：歸因與對策［J］．泰山學院學報，2008，（5）：115－120．

［5］“城鄉義務教育教師資源均衡配置的政策研究與實驗”山東課題組，張志勇，安雪慧．以縣為主因地制宜：山東四區縣城鄉義務教育教師資源均衡配置的實踐探索［J］．中小學管理，2008，（2）：14－16．

［6］李江輝，李化樹．努力構建完善的農村教師社會保障機制［J］．遼寧教育研究，2008，（11）：100－103． ［7］龐麗娟．加強城鄉教師流動的制度化建設切實提高農村教師隊伍素質［J］．民主，2006，（4）：16－18．（責任編輯：于翔；責任校對：徐治中）

第五篇：城管法律地位探討

淺談城管的法律地位

一、什么是城管

城市管理綜合行政執法，或城管執法因經常被稱為“城管”而被等同于城市管理工作而與“城市管理”的概念混淆。而實際上，城市 管理與城管執法是兩個不同的概念。城市管理是時間、邏輯和知識三個維度的系統管理。

1、從知識維看，城市管理是利用自然科學、社會科學、人文科學等多種知識對市政基礎設施、公用事業、城市交通、環境衛生、市容景觀、環境保護等城市管理眾多領域的綜合管理。城市管理行政執法也就是將分散在這些領域的行政執法進行整合，避免出現多頭執法擾民的現象并發揮綜合行政執法的整體效應。

2、從時間維看，城市管理是城市規劃、城市建設、城市運行全過程的管理，包括規劃管理、建設管理和運行管理，這三個階段的管理都包括執法和監督的部分，也就是城管執法的工作，包括規劃執法、建設執法和市容、節水、綠化等城市運行管理的執法。

3、從邏輯維看，城管執法則是城市管理中位于決策、執行、監督邏輯流程的末端環節。因此，城市管理行政執法局的設置不僅僅是為了加強各專業執法之間的協調和整合，加強執行效率，同時也為了將城市管理各專業領域的決策與執行一定程度的分離以加強相互的監督。而實際情況是，由于城市管理部門之間的搏弈，綜合行政執法的制度優勢往往很難實現，經常是各部門將管不好、不好管的、面對弱勢群體的讓城管來管，如街頭游商（有店面的歸工商管理部門）、違章建筑（有執照的歸規劃部門）等等，而較易規范的則留在本部門。在許多地方城管也成了各類社會矛盾的焦點。

城管的歷史沿革

城管產生于上世紀八十年代，原來是隸屬于各市城市建設部門，當時它的這個主管部門叫“城市建設委員會”，也就是現在的建設局。城管組建之初的名稱叫：城市建設管理監察大隊。當時主要任務是處理違章搭建。后來，國家開放土地出讓權，它主要被地方政府用來強制拆遷。由于地方政府用起來順手，于是從“監察大隊”升級到了“執法局”。治理街頭攤販，雖然也是城管的主要任務之一，但實際上處罰人為隨意性極大，而且，現在基本上只是應付上級檢查。這個行政執法局與公安局最大的不同是，它聽命于各級地方政府。進入90年代以后的財稅改革，財稅大頭上繳中央財政，中央財政缺錢的窘態成為歷史，為解決地方財政從此沒有了經費來路的窘態，以收費為基調的各項政府機構改革普遍開花（這是朱镕基先生任職期間的最大貢獻，解決了中央財政靠向地方借錢、發行國庫券度日的困境），從此收費和罰款成了地方政府的主要經費來源（現在賣地又成了主要收入），于是城管的道路豁然開朗，在不需要財政負擔的前提下，中央終于開始批準成立事業性質、政府職能的各個政府機構，有的政府機構，除保持少量行政編制人員以外，大部分人員，特別是新進人員，全部是事業編制，靠罰款和收費“經營”政府。城管局應運而生，其他如社保局，勞動仲裁，公證處，房管局，交通局，交警大隊等也改制為自負盈虧，自收自支單位（沒有財

政撥款），還有相當上繳指標。城管確實沒有專門的法律依據，國外也沒有城管類似的機構，都是不爭的事實。但是成立城管局以后，是這樣來變通處理的。城管局的編制人員來自各個行政局，例如公安、交通、城建、規劃、環保、環衛等，其中隊長一般來自交警的下臺隊長，副隊長來自城建副局長，北京那個被殺的副隊長，不是來自公安就是來自城建的什么局長級別的，一般隊員（多數來自招募的臨時人員）被殺，不可能由北京市委匆忙決定授予烈士，還是“革命”的。因此，叫做綜合執法。這綜合執法解決了城管無法的悖論，但最后罰單還是要有各個行政局發出。這就又引發了新的問題，各行政局已經將執法權移交給城管，按照行政處罰法的規定，委托權交出后，委托方不再享有相應執法權。因此，現在還普遍存在著多頭執法的問題。法律專家對此持有懷疑，是有根有據，沒有疑義的。

城管的行政職能及作用

1、職責：對市容環境衛生、城市規劃管理（無證違法建設處罰）、道路交通秩序（例如處罰攤販違法占路）、工商行政管理（無照經營處罰）、市政管理、公用事業管理、城市節水管理、停車管理、園林綠化管理、環境保護管理、施工現場管理（含拆遷工地管理）、城市河湖管理、黑車、黑導游等城市管理的各方面進行綜合行政執法，其中的城市市容市貌、占道擺攤、亂搭亂建等影響市容的現象整頓治理由于經常引發社會矛盾而引起媒體關注和熱點報道。城管有權對違規當事人進行教育或罰款，對違規物品在出具暫扣證明后進行暫扣，當事人可憑暫扣證明去前往接受教育或罰款后，保證以后不會再犯后可以領回被扣物品，理論上城管沒有沒收物品的權力。

2、職權范圍： 現在城市管理綜合行政執法機關集中行使行政處罰權的范圍包括市容環境衛生、城市規劃管理（無證違法建設處罰）、道路交通秩序（違法占路處罰）、工商行政管理（無照經營處罰）、市政管理、公用事業管理、城市節水管理、停車管理、園林綠化管理、環境保護管理、施工現場管理（含拆遷工地管理）、城市河湖管理、黑車、黑導游等13個方面。

具體來說，有下列權利與義務（1）貫徹實施國家及本市有關城市管理方面的法律、法規及規章，治理和維護城市管理秩序。（2）組織起草本市有關城市管理綜合行政執法方面的地方性法規、規章草案，研究提出完善本市城市管理綜合行政執法體制的意見和措施。（3）負責本市城管監察行政執法的指導、統籌協調和組織調度工作。（4）負責本市城管監察行政執法隊伍的監督和考核工作。（5）負責本市市政設施、城市公用、城市節水和停車場管理中的專業性行政執法工作；負責城管監察隊伍行政執法中跨區域和領導交辦的重大案件的查處工作。（6）負責本市城管監察行政執法系統的組織建設、作風建設、隊伍建設以及廉政勤政建設工作。（7）承辦市政府及市市政管委交辦的其它事項。由于城市管理部門之間的搏弈，綜合行政執法的制度優勢往往很難實現，經常是各部門將管不好、不好管的、面對弱勢群體的讓城管來管，如街頭游商（有店面的歸工商行政管理部門）、違章建筑（有執照的歸規劃部門）等等，而較易規范的則留在本部門。在許多地方城管也成了各類 社會矛盾的焦點。在實際“執法”過程中，由于面對下崗工人、無業游民等弱勢群體，城管往往處在矛盾的聚焦點而被敵視，遭受嚴重的暴力抗法甚至遭受人身威脅。這種悲劇是公務化暴力的一個邏輯結果：一個下崗工人、一個農民，當他最起碼的生存都不能保證，那種“你不讓我活，你也別想活”的后果就很難避免。另一方面，沒有相應的法律依據，城管也存在執法違規現象，如收費、罰款不合理，沒收物品，處分被沒收物品，暴力執法，便衣執法，打砸搶等現象，引起民眾普遍反感以及對流動商販的普遍同情。

四、城管的法律依據

按照傳統的說法，城管屬于一個綜合執法機構的范疇，然而由于各種原因，在實際中很

3、難確定它的權利義務。城管原屬事業單位，自負盈虧，但同時它又有廣泛的警察權，這就難以避免其為了自身利益而濫用權力。城管在法律上名義上由多部門共同執法，但是在實際中往往由于各部門之間權責劃分不清而引發許多問題。比如法律適用上的積極沖突與消極沖突，而這些往往很難解決。

1、城管的建立本身缺乏法律依據

城管原來隸屬于各城市建設部門，后來上升為城管局。這就有一個問題：它是屬于行政機關還是行政機構，抑或兩者都不是。城市建設部門是地方行政機關；城管執法屬于什么，那就得研究一下行政機構的分類。按照傳統的說法，我國行政機構主要包括有三種:一種是行政機關內部機構；如商標法20條規定，在國家工商行政管理部門設立商標評審委員會負責商標爭議事宜。這些機構都是根據行政管理的現實需要，從其設立起就具有行政主體資格。第二種是政府職能部門的派出機構。如，公安局的派出所。第三種是綜合執法機構，綜合執法機構是依法成立或依法授權的行使兩個或兩個以上行政權的跨部門的行政機關或機構。它的特征有：

1、其設立權在國務院或國務院授權的省政府。

2、在活動權限上，可以同時行使兩個或兩個以上的行政機關的權力，但權力的界定必須由國務院或國務院授權的省級政府來決定。

3、享有行政主體資格。

下面探討一下城管執法到底是否具備這些條件。首先，城管隸屬于城市建設部門，這就是說它是行政機關內部機構。其次，城管的權力界定；在這一點上，權力主要由地方來分配，沒有由國務院或者省級政府來進行管理。其中有財政上的原因，也有地方利益保護的因素，還有就是在這一塊的法律還不夠完善。再次，城管在規定的權限內應該是有行政主體資格的，比如在一定范圍內罰款。就在活動權限的規定上，大的方針確實有許多法律，然而在具體的操作中，還是由城市政府規定，國務院和省級政府也是鞭長莫及，因而它的建立是于法無據的，另外它是在各城市交流中形成的，并沒有通過國務院或者省級政府，相當于是先斬后奏。

2、城管執法缺乏依據

在城管執法過程中往往需要以法律作為行動的指南，然而在具體操作中，城管并沒有在國務院或者省級政府登記備案，列入正式編制，而只是一個地方機構，從屬于市政府，也沒有一部專門法律規定它的權限和范圍；在這種情況下，如果城管侵犯了相對人的權益，相對人將會很難通過法律加以保護；因為往往這種情況下牽涉面過多。

3、城管組織缺乏法律依據

城管組織開始并不是正規公務員編制，運作靠的是收費和罰款，而不是民主社會的稅收支付機制。由于組織缺乏法律依據，也就使得人員過于混雜，體現不出現代民主精神。隨著城市失業、無業人員大量增加、農村失地、失業人員大量進城，社會保障機制的缺失，城管的矛盾必然越來越尖銳。城管的矛盾，有城管本身的問題，也是社會矛盾激化的表現，我國行政機關改革的基本思路是政府運作，靠的不是稅收支付，遵行的準則是收費和罰款。不是建立節約型的政府，而是普遍特權性質的浪費型政府。經費和待遇，是政府機關的主要追求目標。加之貪污、浪費、特權公費消費無藥可治，百姓的負擔越來越重，收入越來越少（又出新招，降薪），社會矛盾到了解決不了的時候，動用暴力和黑社會便會成雙方解決矛盾的重要手段，犯法有黑社會性質的，執法也有黑社會化的趨向，社會公證必將蕩然無存。

五、城管發展的展望

城管作為我國城市建設中的一個伴生物，是一種城鄉二元體制的產物，隨著二元體制的消解和服務型社會的構建，它必將會被一個更好的體制所取代。然而在現實的社會，它對城市秩序的維持也有著不可或缺的作用，因而我們只能是一步一步去完善它。我們可以從這些方面來改善城管的作用。

第一，通過國家的統一立法來明確城管的法律地位。同時根據國家立法各省市地區對城管。目前，城管的權力大多來源于所屬政府的決定，這顯然與法治的精神相悖。如果能夠認定城管執法是行政執法的一個組成部分，就應該通過立法來明確城管的法律地位，對執法權限、職能職責、執法程序等進行規范。

第二，設立城管執法聽證制度。要從聽證的適用范圍和條件、聽證告知、公開聽證、聽證回避、抗辯論、聽證筆錄、聽證卷宗、舉證程序等，設計出一套相對固定的專門針對城管執法的聽證規定。這樣可以在一定程度上實現城管陽光執法，同時進一步避免城管執法與相對人產生激烈沖突。

第三，進一步加強對城管執法的監督。應建立健全城管執法過錯責任追究體系；建立健全城管執法內部監督制度；整合社會各類監督資源，避免出現監督盲區，確保執法人員依法執法、規范執法和文明執法。

第四，更多強調城管權利義務的對等性；避免選擇性執法導致的市場失靈；將罰款與城管收入脫鉤。同時也要防止城管不作為；突出它的社會服務性，城管應當是城市管理服務。