第一篇：論文：淺談我國非婚生生子女的法律地位

淺談我國非婚生生子女的法律地位

[摘要] 我國在2001年4月28第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的《中華人民共和國婚姻法》規定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。本文就非婚生子女的法律地位展開討論，包括六個方面：

一、非婚生子女的概念；

二、非婚生子女的法律地位與權利和利益的保護；

三、完善我國親子法制度；

四、養父母與養子女、繼父母與繼子女的法律制度；

五、市場經濟條件下私生現象產生的原因、危害性及私生準正的必要性；

六、人工生殖子女的法律地位。由于才疏學淺，不當之處還望批評指正。[關鍵詞] 中國 非婚生 子女 法律地位 思考 新理念

一、非婚生子女的概念

我國目前的婚姻法至今未對婚生子女和非婚生子女的概念給出一個法律上的準確定義，這就使得非婚生子女的概念在不同的法律書上有了不同的定義，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用詞又有差別的特點，比如在一本書中對非婚生子女的定義是指婚生子女的對稱，沒有婚姻關系的男女所生的子女。而在另一本書中對非婚生子女的定義是非婚姻關系的男女所生的子女，包括已婚男女與人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。所以說我們可以從其概念的不統一看出我國法律對非婚生子女的保護還是有問題存在的，其保護的力度和重視的程度還是不夠的，也就使得非婚生子女的權利和利益得不到一個很好的有效保護，從而也使非婚生子女的一些問題在保護的時候無從下手，這樣也會使非婚生子女在法律上得不到一個明確保護的地位，使其某些權利和利益得不到法的確認和確定，所以說只有在給非婚生子女一個明確的法律概念的情況和環境的前提下才可能談到對非婚生子女的保護，附則談到的任何一種保護都是不完全符合實際情況的和缺乏依據的。因此我們只有在給非婚生子女一個能夠反映其自身的真實情況和符合自身特點，并跟當今社會環境相吻合的概念的時候，我們才可以對非婚生子女的權利和利益有一個更好的保護，只有這樣非婚生子女的保護才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的變的系統化和完整化起來，使其非婚生子女的權利和利益得到真正的保護。這樣也便于非婚生子女行使自己的權利和利益，同時也有助于非婚生子女履行自己對社會和對親生父母或繼父母、養父母在年老后所因盡的贍養扶助的義務。

二、非婚生子女的法律地位與權利和利益的保護

新中國成立以后頒布的第一部婚姻法，即1950年《婚姻法》專章規定了“父母子女間的關系”，該法以1／5的篇幅規定了以保護子女合法權益為原則的、父母子女間平等的、互相扶養的權利義務關系。之后，1980年《婚姻法》又以7條，占全法1／5的篇幅重申了前述規定，并增加了關于子女姓氏、權利請求權及父母對子女的管教、保護權的規定。確立了以保護未成年子女合法權益為原則的、父母子女間平等的、相互扶養和相互繼承的新型的親子關系。

1980年以來，改革開放的中國社會發生了巨大的變化。市場經濟的推行，2 不僅帶來了經濟的高速發展，人民生活水平的大大改善；也帶來了市場經濟和物質利益關系對婚姻家庭、親屬關系的強烈震撼、沖擊和滲透。一共只有37條的婚姻法早已不適應社會發展的需要。健全完善婚姻法迫在眉睫，特別是補充完善親子法制度更是確保父母、子女合法權益，促進家庭關系健康發展的一項重要任務。

非婚生子女的法律地位與權利和利益的保護：在保護非婚生子女的法律地位和合法權益方面，我國最新修改并且在2001年4月28第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的《中華人民共和國婚姻法》中也只有第二十五條中有兩款規定，第一款規定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。此條款規定非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，也就是說他們之間的等級或地位是一樣的，都同處于一個起跑線上，但是請大家注意他們擁有的是同等的權利并不是說擁有的是相同的權利，這兩個詞在字面上是有一定的差別和不同的，同等指的是等級和地位上的一樣而相同指的是一模一樣的權利和地位，而德國其在德國基本法第六條中規定：“立法應保障非婚生子女在其身體與精神發展及其社會地位，得與婚生子女享有相同條件”。

三、完善我國親子法制度

親子法制度是隨著社會的發展而不斷變化、完善的。當前世界各國的親子法幾乎均已發展為充分考慮子女權利的親子法，而且規定得越來越詳盡明確。這是一個歷史進步，也是世界各國親子法的發展趨勢，是市場經濟和人類社會發展的必然結果。我國1980年《婚姻法》雖然在第15～21條中對親子關系專門作了規定，但既不全面，又缺少可操作性。我們應該借鑒世界各國法制變革中的有益經驗，吸取外國法律的精華，修改婚姻法，使我國親子法制度適應市場經濟條件下權利義務平等的公平原則，重視利益關系、財產關系；同時發揚我國重倫理、道德、和諧，重精神的優良傳統，從而將兩者有機地結合起來，相得益彰，完善我國親子法制度。

父母與婚生子女、非婚生子女。

婚生子女的含義：在父母婚姻關系存續期間受胎或出生的子女，是婚生子女。子女受胎于父母結婚以前，出生于父母結婚之后的，視為婚生子女。

經夫妻雙方同意實施人工授精所生的子女，為婚生子女。

非婚生子女的含義：沒有婚姻關系的男女所生的子女是非婚生子女。權利平等原則：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。

自愿認領：非婚生子女的生父，得自愿認領非婚生子女。認領方式可以通過辦理戶籍登記手續，也可通過扶養的方式進行認領。未與非婚生子女共同生活的生母可以自愿認領非婚生子女，方式只須出示子女的出生證明或醫院的出生記錄即可。法律還應規定，非婚生子女的生父認領非婚生子女，必須征得生母或非婚生子女法定代理人的同意。生父認領成年非婚生子女，須征得子女本人的同意。

強制認領：非婚生子女的生母和其他法定代理人，成年的非婚生子女本人，得提出強制生父認領之訴。在生母遺棄嬰兒的情況下，也可強制生母認領，即生父也可作為強制認領的請求權人。

認領無效：為了保護未成年人利益和社會的穩定，法律應規定，生父自愿認領非婚生子女，在認領人無民事行為能力或為限制行為能力人時，在違反真實原則，即認領人與被認領人之間無血緣關系時，在被認領已受婚生推定等情況下，認領無效。但有異議的利益關系人需通過向非婚生子女所在地人民法院提起訴訟，經法院判決認領無效。

法律應規定非婚生子女的生父、生母應當共同扶養子女。子女與生父母一方生活的，另一方應負擔子女的生活費的一部或全部，直至子女成年或能獨立生活為止。扶養方式由生父母雙方協商決定，協商不成的，可起訴至法院判決。

父母子女之間的權利和義務不受婚生或非婚生的影響。父母對子女有扶養、教育的義務；成年子女對父母有扶養、扶助的義務。禁止父母子女間的虐待和遺棄。禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為。

四、“養父母與養子女、繼父母與繼子女”的法律制度

“養父母與養子女、繼父母與繼子女”。

1.國家保護合法的收養關系。收養應當有利于被收養的未成年人的扶養、成長，保障被收養人和收養人的合法權益，遵循平等自愿的原則，并不得違背社會公德。收養不得違背計劃生育的法律、法規。

2.收養關系的成立。（1）被收養人。應規定凡屬下列情況的不滿14周歲的未成年人為被收養人：喪失父母的孤兒；查找不到生父母的棄嬰和兒童；生父母有特殊困難無力撫養的子女。（2）送養人。應規定凡下列公民、組織可以作送養人：孤兒的監護人；有特殊困難無力扶養子女的生父母；社會福利機構。（3）收養人。應規定收養人必須同時具備以下條件：無子女；有扶養教育被收養人的能力；年滿30歲；未患有醫學上認為不應當收養子女的疾病。（4）法律可將收養法第7～10條內容，即關于三代以內旁系血親間的收養、華僑的收養、收養名額、收養原則（夫妻共同收養）、收養自愿原則、繼父母繼子女間的收養等內容列入婚姻家庭法中，但要力求簡練、明了。（5）增加不完全收養的條款，即規定在老年人無子女，需要有人照顧，并且不違反社會公序良俗的情況下，準予收養一名成年子女或一對成年夫婦。男性收養女性的，年齡差應在40歲以上。同時明確規定，收養成年人為不完全收養，以防止有人借出養逃避贍養、扶助本生父母的法定義務。之所以這樣規定是從我國即將進入老齡社會，而社會經濟發展情況以及社會保護能力尚有很大差距的現實狀況出發的。（6）統一收養程序。采用新修改的《收養法》第15條規定，即明確規定收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。（7）外國人的收養。規定外國人依照中國婚姻家庭法規定可以在中華人民共和國收養子女。同時規定外國人在中國收養的特殊程序，明定需訂立收養協議，并須經過公證。（8）中國人收養外國人。規定中國公民可以收養外國人為養子女，但必須遵守我國法律和被收養人所在國的法律的有關規定。（9）明文規定保密原則。

3.收養的效力、解除可參照修改后的收養法規定之。

4.繼父母、繼子女。規定繼父母與繼子女之間可以正式建立收養關系而成為養父母養子女關系；也可以由于事實上發生的扶養關系（3 ～5年，多長時間合適，可以討論）而形成事實上的收養關系，適用本法有關父母子女關系的規定。但屬于不完全收養關系，不影響繼子女與其生父母的關系。

五、市場經濟條件下私生現象產生的原因、危害性及私生準正的必要性

（一）在向市場經濟過渡的情況下，我國新型的私生現象在大量增加。概括起來主要有以下幾種原因和類型：

1.因事實婚姻增多，導致私生子女增多。市場經濟條件下，人員流動頻繁是必然趨勢。在流動人口中，一些人不辦理結婚登記而組成事實夫妻的欲望、需求比以前強烈，因社會調控力減弱，環境條件也較以往更適宜。這些事實婚姻在1994年2月1日后，其效力不為法律承認，得不到法律保護，其所生的子女當然為私生。一些人很可能因此類事實婚而成為“終生非婚同居者”，其所生的子 女也成為永難準正的私生子女。

2.因婚前同居現象的普遍存在，而使私生子女增多。由于婚齡的提高，人們思想觀念更新，市場經濟迫使年輕人多學知識，而人們不愿早婚。但我國青少年性成熟的年齡卻在提前。這種兩極分化現象的矛盾發展，客觀上導致了年輕一代的婚前同居，較以前普遍得多。即使避孕技術比以前再高明，總不免會有私生子女出生。

3.因婚外戀引起的通奸、姘居關系增多，也使私生子女日益增多。市場經濟條件下，人們流動交往的頻率攀升、范圍擴大，人們的思想觀念空前的自由、解放，道德和法律的直接約束力減弱。進而，引起了人們對自己的婚外性行為認識的模糊和分歧，婚外性關系及其生育私生子女的概率加大。與此相對，強奸所生的非婚生子女因墮胎技術的發展會減少。

4.人工生育技術提高，計劃生育的推廣，也使得一些人在婚前、婚外懷孕生育，社會上的私生子女也或多或少地因此增添。市場經濟要求每個家庭生產人口時，必須根據勞動力的需求計劃生育。但目前我國勞動力市場調節機制尚不完備，還需社會干預每個家庭的生育。在這種情況下，一些依照計劃生育法規要求和其他法律規定不能或暫時不能結婚的人，為了逃避法規約束而私自同居私生。典型的還有所謂的因此而“公開借種生子”，或“未經夫妻另一方同意人工授精私生”，甚至“單身生育”的現象出現。

私生現象如此等等，不勝枚舉。其危害性也是多方面的。為了妥善處理私生子女問題，同時減少這種現象的發生，筆者主張對私生者的處理要與對私生子女的保護結合起來。力爭做到既不損害私生子女的合法權益，又能夠有力地制止非婚生現象。所以筆者希望未來的立法，一方面要對私生男女雙方有一定的制裁（預防非婚生或避免單親撫養），比如說以計劃外生育罰款（堅持婚內生育制）處罰婚前同居生育，或以損害賠償處罰通奸姘居生育者。這種通奸生育不僅侵害了夫妻名譽權、夫妻共同生育權，而且侵害了夫妻計劃生育權。四川省曾發生與他人通奸超生處罰本夫的事情。還有因妻子與他人通奸生育而合法夫妻不能合法生育，只有“超生”（事實上并未超生）的事情。因而，必須對此加以處罰。另一方面，我國未來的立法應該確立私生準正、認領、強制認領的法律制度以全面保護子女的合法權益（對非婚生子女的認領問題，學者們已多有論述，在此不作分析）。

（二）市場經濟條件下法定私生準正的必要性

私生，又稱非婚生，是指男女雙方之間在無婚姻關系的情況下生育子女的行為。私生準正，又稱婚生推定，是指因父母結婚而使非婚生子女取得婚生子女資格的法律制度。從表面上看，我國目前非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位是完全平等的，似乎準正與否無所謂了。甚至有人認為在市場經濟條件下讓私生子女準正，會變相鼓勵私生。筆者認為，我國未來的立法完全應該確立私生準正制度。其主要理由有以下幾點：

1.有利于在涉外法律關系中保護我國非婚生子女的利益，使我國親屬制度與國際接軌。目前大部分國家的法律對非婚生子女還有一定程度的歧視性規定，所以絕大多數國家都有私生準正制度。如果我國沒有私生子女準正制度，勢必使我國的部分非婚生子女在對外交往中處于不利地位，特別是在涉外財產繼承時只能取得少于婚生子女的應繼承份額，在其他親權方面也有差異。況且，隨著市場經濟的國際一體化，私人國際交往越來越多，涉外的非婚生子女問題也會越來越復雜。有勝于無，哪怕最簡單的規定，都可為其提供保護。

2.可以在社會實際生活中切實使非婚生子女得到完全平等的地位。無論我國法律怎樣規定不得歧視非婚生子女、非婚生子女的法律地位與婚生子女的地位完全平等，現實生活中人們對非婚生子女還是另眼相看的。從土地承包、撫養、財產繼承的實際操作上也是對非婚生子女不利的。盡管事實上一些單位已在實行私生準正措施，但是在法律上予以明確規定，肯定能使這些措施名正言順，非婚生子女取得婚生子女資格也于法有據。

3.可以使非婚生子女的父母在本無直接監護權的情況下取得對非婚生子女的法定監護資格。監護與撫養不同，法律規定不管非婚生子女是否與生父母共同生活，其生父母雙方有撫養義務，但是監護可能只有單親。在現實生活中，婚前同居的私生子女通常能夠因其父母事后結為合法夫妻而自然取得法律規定的父母親監護。通奸所生的子女則并不必然或直接因其父母事后結為合法夫妻取得法定監護，有些甚至因前婚配偶或前婚配偶的父母撫養非婚生子女多年而爭養非婚生子女，產生監護糾紛。法定私生準正制度即可避免此類糾紛。

（三）未來我國立法解決私生準正問題應采取的對策

鑒于上述種種原因，筆者希望在修改婚姻法時，不應簡單從事，照搬國外的有關規定。對此問題，目前各界只有一種建議稿提到“子女受胎于父母結婚以前，出生于父母結婚之后的，視為婚生子女”。顯然，“出生于父母結婚之后的”規定，不能解決“出生于父母結婚之前的”私生子女準正問題。筆者主張應從以下幾個 7 方面著手建立我國的私生準正法律制度。

1.在立法體例上，關于私生準正主要的基本法律條文應置于未來新修訂的婚姻家庭法或親屬法的“父母子女關系”一章的“父母與非婚生子女”一節。對此，英國頒布了專門的“準正法”，絕大多數國家是放在民法典的親屬編。我國應采大多數國家的作法。

2.在條文內容上，對適用準正的范圍以及準正的方式，可以概括性地規定為“任何男女雙方之間在無婚姻關系的情況下懷孕生育的子女，均可因該對男女雙方結婚和默認而使這些子女取得婚生子女的資格”。“生父母未默認的，仍具有非婚生子女的權利義務”。

據此，本人主張，無論是在“結婚后”還是在“結婚前”出生的，只要其父母“雙方結婚和默認”的，都可以因此取得婚生子女的資格。如果僅僅是父母“結婚”，子女并不能自然取得婚生子女的資格，還必須父母“默認”該非婚生子女為自己的婚生子女。這是筆者的主張與其他學者意見不同之處。這主要是為了解決通奸所生子女的監護糾紛。事實證明，通奸所生子女的真相大白，對當事人各方，特別對非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默認”，未把他帶入新家庭，一定另有原因。當然如果其生父母堅持把他帶入新的家庭監護，其他人無權阻攔。一些國家以認領為準正條件，我們認為過于苛刻。

至于“默認”的標志，由法律實施細則予以規定。對非婚生子女的類型和范圍，我們認為應在此條前明確規定非婚生子女的概念時予以列舉和概括性規定，以便司法操作。

3.在上述條文之后應規定“特殊情況下，人民法院可以因利害關系人申請裁定非婚生子女為婚生子女”。這樣一來，如果非婚生子女的生父母在進行結婚登記過程中死亡，或因拒絕“默認”而損害非婚生子女利益的時候，人民法院可以因利害關系人申請宣告準正。

六、人工生殖子女的法律地位

現代人工生育技術的發展，不但改變了人們的生育觀念，也將由此帶來的價值沖突滲透到了社會生活的各個層面，直接影響著人類本身的生存與發展。法律的規范、引導作用對人工生育技術的發展和限制是絕對必要的。當前，世界各國日益重視通過立法保障生殖技術的正確應用，力求生殖技術的發展與社會協調，為社會服務。我國生殖技術研究和應用比發達國家起步要晚，發展卻相當迅速。但是，我國這方面的立法工作卻極其滯后，對生殖技術的應用管理也非常薄弱。因此，非常有必要根據我國的實際情況，借鑒國外立法經驗，盡快對我國生殖技術進行立法，依法調整在生殖技術研究和應用過程中產生的新型社會關系，促進生殖技術的健康發展，造福人類。

[參考資料]：

1、巫昌禎主編：《婚姻與繼承法》，中國政法大學出版社，2001年1月修訂第2版。

2、馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社，1998年8月第1版。

3、藍承烈著：《民法專題研究與應用》，群眾出版社，2002年8月第1版。

4、王 洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年1月第1版。

5、賈凌、曾粵興作：《重婚罪解讀》，中國法律刑事網實務專題 http://。

6、沙陽《一男同日娶二女法律咋辦？》，離婚網焦點新聞，2003年4月20日報道。

7、《市長頒發證書，總統建議禁止》，新華通訊社主辦，《參考消息》2004年2月27日第16449期，第6版。

8、胡康生主編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社，2001年6月第1版。

9、于海涌作：《中國事實婚姻法律地位研究》，見梁慧星主編：《民商法論從》總第18卷，金橋文化出版（香港）有限公司，2001年3月第1版。

10、巫昌禎、楊大文主編：《中華人民共和國婚姻法釋義與實證研究》，中國法制出版社，2001年5月第1版。

11、李元雙、王海浪作：《無效婚姻制度設計的反思》，浙江社科網：http://www.tmdps.cn/gklweb/magazine/homepage200301.nsf/docume.《浙江社會科學》2003年第一期，法學研究。

12、柳經緯主編，蔣月、何麗新編著：《婚姻家庭與繼承法》，廈門大學出版社，2002年4月第1版。

13、楊大文：《婚姻法學》，北京大學出版社，1991年9月第2版。

14、夏鳳英作：《論婚姻是一種契約》，載于《法學家》2001年第2期。

15、黃松有主編：《最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）的理解與適用》，人民法院出版社，2004年1月第1版。

16、夏吟蘭作：《事實婚姻的承認與保護》，載于《中國婦婦報》婦女論壇，2001年1月30日第3版。

17、唐德華主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社，2001年第2卷（總 10 第6卷），2001年11月第1版。

18、曹建明主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社，2002年第1卷（總第9卷），2001年11月第1版。

19、楊遂全等著：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民法院出版社，2003年5月第1版。

20、楊宇冠著：人權法——《公民權利和政治權利國際公約》研究，中國人民公安大學出版社，20043年4月第1版，第367-374頁。

21、高言、鄭晶主編：《婚姻家庭法理解適用與案例評析》，人民法院出版社，1996年9月第1版。

第二篇：非婚生育子女情況聲明

非婚生育子女情況聲明

子女姓名

李四

性別

男

出生日期

2012.11.21

父親姓名

李三

身份證號碼

現戶籍地

XX省XX市XX區

母親姓名

張三

身份證號碼

現戶籍地

XX省XX市XX區

非

婚

生

育

詳

細

情

況

當

事

人

聲

明

本人保證所提供的申請材料真實、有效，愿將親生子女

戶口隨

父親

辦理出生登記√□

隨遷入戶□

其他業務□：。

聲明人簽名并按指模：

李三、日期：

2014.3.25

備注

非婚生育詳細情況欄應寫明：本人婚育史、現婚姻狀況、何時何地生育該子女、現生父母常住地或去向及其他特殊情況。

第三篇：非婚子女扶養協議書

非婚生子女撫養協議書

甲方性別 民族

身份證住址 乙方性別 民族

身份證住址 甲乙雙方經充分協商，就雙方非婚生子女成如下協議，雙方愿意共同遵照執行此非婚生子女撫養協議：

一、雙方一致同意（非婚生）的撫養權和監督權歸乙方。

二、甲乙雙方自愿選擇以下方式支付子女 的撫養費、生活費、醫療費和其他費用，甲方于本協議生效之日一次性支付孩子的撫養費、教育費、醫療費等總計人民幣元，支付截止日期為非婚生子女年滿十八周歲。

三、甲乙雙方同意：對子女 在未成年期間造成第三人人身或財產損害的賠償，由乙方承擔賠償責任。

四、甲方享有探望權，乙方無正當理由不可剝奪甲方對孩子的探望權，也不得剝奪孩子對甲方的探望權。

五、甲方付清約定費用后跟乙方以及子女的撫養、教育、上報戶口等再無任何關系，也無須承擔子女 的任何費用，乙方不得再以任何理由要求甲方支付任何費用。若乙方違約，則乙方返還甲方已經支付的所有費用，同時終止對子女的撫養權。

六、在乙方承擔對孩子的撫養教育期間，對孩子的撫養及教育等方面有不良影響或影響孩子身心健康的，甲方有權對孩子進行撫養和教育，乙方必須返還甲方所支付的對孩子的撫養費、醫療費、教育費等相關費用。

七、本協議自雙方簽字之日起生效。

甲方：

乙方： 年月日篇二：非婚生子女撫養協議書 非婚生子女撫養協議

甲方：，性別：，民族：，出生年月： 年 月 日身份證件類型：，證件號碼：

住址：

乙方：，性別，民族，出生年月：年月 日，身份證件類型：，證件號碼：

住址：

見證人：，性別，民族：，出生年月： 年月 日，身份證件類型：，證件號碼：

住址：

經甲乙雙方經充分協商，就雙方非婚生子女 的撫養事宜自愿達成如下協議，雙方愿意共同遵照執行此非婚生子女撫養協議：

一、雙方一致同意(非婚生)的撫養權和監護權歸乙方，二、甲乙雙方可以自愿選擇以下第一種、第二種或第三種方式支付子女的撫養費、生活費、醫療費和其他費用。

第一種支付方式：甲方于本協議生效之日一次性支付乙方對孩子的撫養費、教育費、醫療費等總計人民幣 元。

第二種支付方式：甲方于本協議生效之日起按年支付乙方對孩子的撫養費、教育費、醫療費等 元人民幣/每年,支付截止日期為非婚生子女 年滿十八周歲。

第三種支付方式：甲方于本協議生效之日起按月支付乙方對孩子的撫養費、教育費、醫療費等費用 元人民幣/每月，支付截止日期為非婚生子女 年滿十八周歲。

三、甲、乙雙方同意：對子女 在未成年期間造成第三人人身或財產損害的賠償，由乙方承擔賠償責任。

四、甲方 對子女 享有探望權，乙方無正當理由不可剝奪甲方對孩子的探望權，也不得剝奪孩子對甲方的探望權。

五、甲方付清約定費用后跟乙方以及子女 的撫養、教育、上報戶口等再無任何關系，也無須承擔子女 的任何費用，乙方不得再以任何理由要求甲方、方支付任何費用。若乙方違約，則乙方返還甲方已經支付的所有費用，同時終止對子女 的撫養權。

六、在乙方承擔對孩子的撫養教育期間，對孩子的撫養及教育等方面有不良影響或影響孩子身心健康的，甲方有權對孩子進行撫養和教育，乙方必須返還甲方所支付的對孩子的撫養費、醫療費、教育費等相關費用。

七、本協議自雙方簽字之日起生效。

本非婚生子女撫養協議一式二份，甲乙方各自留存一份。

甲方：(簽名)乙方：(簽名)見證人：（簽名）

協議簽訂日期：年月 日篇三：非婚生子女撫養協議書怎么寫

非婚生子女撫養協議書怎么寫

摘要：非法同居所生子女會存在沒有生育指標、上戶口難等一系列問題，對子女日后的求學、就業都產生影響，這對無辜的子女今后的生活和發展是非常不利的。

在我們周圍，有這樣一個群體，他們被稱為黑孩子。這些孩子是非婚同居父母生下的，沒有戶口，到了上學年齡，他們會被學校拒之門外。當父母意識到問題的嚴重性，去給孩子上戶口時，才發現自己給自己釀的這杯苦酒比黃連還苦。非婚生子女是婚生子女的對稱，包括未婚男女所生子女;已婚男女與第三人所生子女;無效婚姻和可撤銷婚姻男女所生子女。婚生子女與非婚生子女，雖然在出生形式上是合法婚姻和非法婚姻的不同產物，但其法律地位卻是相同的，承擔相同的權利和義務。那么非婚生子女撫養協議書怎么寫呢?下面就由新鄉資深離婚財產律師為您作簡要的闡述，希望能對您有幫助。

非婚生子女撫養協議書

甲方： 性別： 民族：出生年月： 年 月 日，身份證件類型： 證件號碼：住址：

乙方： 性別 ：民族： 出生年月： 年 月 日，身份證件類型： 證件號碼：住址：

見證人： 性別： 民族： 出生年月： 年 月 日，身份證件類型： 證件號碼：

住址：

經甲乙雙方經充分協商，就雙方非婚生子女的撫養事宜自愿達成如下協議，雙方愿意共同遵照執行此非婚生子女撫養協議：

一、雙方一致同意(非婚生)的撫養權和監護權歸乙方，二、甲乙雙方可以自愿選擇以下第一種、第二種或第三種方式支付子女 的撫養費、生活費、醫療費和其他費用。

第一種支付方式：甲方于本協議生效之日一次性支付乙方對孩子的撫養費、教育費、醫療費等總計人民幣元。

第二種支付方式：甲方于本協議生效之日起按年支付乙方對孩子的撫養費、教育費、醫療費等 元人民幣/每年,支付截止日期為非婚生子女年滿十八周歲。第三種支付方式：甲方于本協議生效之日起按月支付乙方對孩子的撫養費、教育費、醫療費等費用 元人民幣/每月，支付截止日期為非婚生子女年滿十八周歲。

三、甲、乙雙方同意：對子女在未成年期間造成第三人人身或財產損害的賠償，由乙方承擔賠償責任。

四、甲方對子女享有探望權，乙方無正當理由不可剝奪甲方對孩子的探望權，也不得剝奪孩子對甲方的探望權。

五、甲方付清約定費用后跟乙方以及子女的撫養、教育、上報戶口等再無任何關系，也無須承擔子女的任何費用，乙方不得再以任何理由要求甲方、方支付任何費用。若乙方違約，則乙方返還甲方已經支付的所有費用，同時終止對子女 的撫養權。

六、在乙方承擔對孩子的撫養教育期間，對孩子的撫養及教育等方面有不良影響或影響孩子身心健康的，甲方有權對孩子進行撫養和教育，乙方必須返還甲方所支付的對孩子的撫養費、醫療費、教育費等相關費用。

七、本協議自雙方簽字之日起生效。

本非婚生子女撫養協議一式二份，甲乙方各自留存一份。

甲方：(簽名)乙方：(簽名)見證人：(簽名)協議簽訂日期： 年 月 日

總結上面的知識，我們知道了非婚生子女撫養協議書怎么寫。非婚生子女在完成相應的手續，上完戶口后，是可以享受和婚生子同樣的權利，成為社會真正的一員的。由于非婚同居關系不受我國法律保護，同居關系的建立、維系和解除都是男女雙方“意思自治”的結果，權利與義務都是非“法定”的，沒有法律保障，雙方的權利、義務和責任容易發生脫節和虛置，也增加了情感傷害的危險性。非法同居所生子女會存在沒有生育指標、上戶口難等一系列問題，對子女日后的求學、就業都產生影響，這對無辜的子女今后的生活和發展是非常不利的。如果您碰到了婚姻上的難題，小編建議咨詢婚姻糾紛律師，他們都精通專業的法律知識，擁有豐富的辦案經驗，能為你排憂解難，為您提供新鄉資深離婚財產律師咨詢，助您妥善的解決婚姻上的問題。

第四篇：論人工生殖子女的法律地位

【摘要】現代生殖技術的問世大大沖擊了人類傳統的自然生殖方式，與此同時，也沖擊了現代倫理觀念，并帶來了

一系列法律問題。隨著人工生殖子女數量的增多，相關法律糾紛也日益增多。因此，本文對于人工生殖的一個基本問

題— — 人工生殖子女的法律地位進行了深入的探討。著重論述了人工生殖子女的分類，相應的父母子女關系的確定及權

利

義務關系。同時對代孕母親所引發的法律問題進行了探討。

【關鍵詞】人工生殖；同源人工授精；異源人工授精；代孕母親；法律

【中圖分類號】d922．16； r321—3

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2004)04—0253—0

4law status of children of artificial insemination．j1ang bai-sheng．nanjing medwd unwe~ity, nanjing city of jiangshu

province．21∞ 29

【abstract】modem reproduction technology has great impact on traditional natural reproduction as well as ethic principles

and causes many problems in law． while the number of children of artificial insenination increases，the dispute also increases．

this article made an inquiry into the position of the children of artificial insenination，espececially how to determine the relation

of the children an d their parents，and how to decide their fights and duties．it also discussed the possibility of agent mothers in

china．it shows clearly that to settle these problems we should strengthen the regulations of artificial insenination．it also put for—

ward the suggestion of legislation．

【keywords】artificial insemination；artificial insemination by husband；artificial insemination by donor；a

urrog~e motller：law

人工生殖是與自然生殖相對應的概念。這種新生

殖技術是利用現代醫學的最新成果用人工的手段代

替自然生殖過程的一部或全部。據世界衛生組織報

告．全世界育齡婦女中有5％～15％是不孕癥，他們承

受來自家庭、社會及個人等方面的壓力。因此，治療不

孕癥有重大的社會意義。自1890年美國的杜萊姆遜

(r．l．dulemson)首次將人工授精試用于臨床以來，已

成為治療不孕癥的有效手段。【，]現代生殖技術的問世

和應用．大大沖擊了人類傳統的自然生殖方式和圍繞

這種自然生殖方式而形成的一系列社會觀念和法律

制度。但是．現代生殖技術在給人類帶來福音的同時．

也帶來諸多全新的法律問題 本文擬對人工生殖的一

個最基本問題— — 人工生殖子女的法律地位進行理

論探討．以期為其他相關問題的討論打下基礎。

根據在進行人工授精時精液來源的不同．人工生

殖子女可分為兩類：同源人工授精所生子女與異源人

工授精所生子女。所謂同源人工授精，是指采用不同的形式使丈夫的精子與妻子的卵子經醫療手段實施

人工授精．也叫夫精人工授精、自體人工授精、同質授

精。所謂異源人工授精．是指用供體精子對妻子進行

人工授精的方法．也叫供精人工授精、異體人工授精、異質授精。另外．代孕母親(即將夫妻的授精卵或將丈

夫的精子直接植入第三人體內懷孕生育子女)實際上

是同源與異源人工授精的交叉。

一、同源人工授精生育子女的法律地位

同源人工授精(aih，artificial insemination by

husband)，雖屬非自然

生育．但與自然生育的區別僅僅

體現在授精方式的不同上．精子的來源都是丈夫精

液，因此與其他生殖技術相比，同源人工授精引起的法律問題相對簡單。[

21一般情況下．同源人工授精所生子女可當然認為

是婚生子女，但是，由于冷凍精子技術的應用，妻子受

孕所生子女未必符合婚生子女的要件。因此，同源人

工

授精所生子女是否一定認定為婚生子女．頗有探討的必要。我們分別不同情況加以討論。

(一)在婚姻關系存續期問．經夫妻雙方同意進行

aih 所生子女。應視為夫妻雙方的婚生子女

這一點，世界各國法律的規定都是一致的。如法

[作者簡介] 姜柏生(1963一)，男，南京醫科大學醫政學院副院長、副教授，主要研究領域衛生法學。

tel：+86—25—86862949 e-mai l：j1 angba1 s heng@l 26．com

[基金項目] 2003年國家社會科學基金項目“醫學進步帶來的民法學新問題研究—— 以高新生命技術為例分析”成果之一(批準號03bfx038)

· 254 ·

國民法典第312條規定，子女系于婚姻期間懷孕者，夫即為父。日本民法典第772條規定，妻子在婚姻期

間懷孕生的子女，推定為丈夫的子女。臺灣民法典第106條規定．稱婚生子女者，謂由婚姻關系受胎而生子

女。我國法律亦有類似規定，最高人民法院在1991年

7月8 13 《關于在夫妻離婚后人工授精所生子女的法

律地位如何確定的復函》中指¨j，在夫妻關系存續期

間。雙方一致同意進行人t授精，所生子女應視為夫

妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用

婚姻法的有關規定。

(二)在丈夫死后．利用冷凍的精子受胎所生的aih 子女的法律地位

有關亡夫精子使用權的糾紛在各國時有發生，以

法國最為突出，而且各法院判決也不一致。如法國科

里黛葉地方法院曾判決一位婦女有權使用她死去丈

夫的精子進行人工授精技術，而另一家法院卻拒絕另

一位寡婦同樣的要求。f3]我國學者對此也有不同看法，有的認為，精子不是財產，因而也就不是一份可供繼

承的遺產，不能由現行繼承法推定其歸屬。有人認為，精子本身并無內在價值，精子本身的性質既不支持也

不排斥它的供體在死后被人使用。[

41筆者認為．如若丈夫生前，已明確表示同意妻子

使用其精子，在丈夫死后，妻子使用冷凍的精子實行

人工授精，由此受胎所生子女應推定為婚生子女，但

這里有一個法律難題，即這種情況下生育的子女，是

否有與婚生子女一樣的繼承權?英國曾有一起案件，1971年英國著名漫畫家吉姆·卡莎麗結婚時便和丈夫

商定生育四個孩子，生育兩個孩子后，丈夫于己于人

1975年患癌癥，其精液存入精子庫，卡莎麗在其丈夫去

世17個月后通過aih懷了第三個孩子。從血緣上看．

這個孩子是卡莎麗丈夫的親生子女，從丈夫生前意愿

看。這個婚姻終止后懷孕出生的子女當然可被推定為

婚生子女。但問題在于，即使承認親子關系的存在，確

認其婚生子女地位．但從現行法律找不出該子女有繼

承權的依據。【5i各國繼承法一般規定．繼承始于被繼承

人死亡之時，而繼承人則應該是繼承開始時就存在的人，如法國民法典第725條規定．必須在繼承開始時

生存之人，始能繼承。我國繼承法也基本如此，繼承時

間從被繼承人死亡時開始．對于胎兒則規定在遺產分

割時保留其繼承份額，若胎兒出生時是死胎，其保留

份額再按法定繼承辦理。而在父親死亡之時，aih子

女根本尚未受胎，義何來繼承，但如果不讓aih子女

繼承，又不符合其婚生子女的地位。這無疑是法律上的一個漏洞。筆者認為，可通過修改現行的繼承法有

法律與醫學雜志2004年第ll卷(第4期)

關條款或制定人工授精法對此做出新規定來解決這

一矛盾，使aih子女獲得繼承權。

二、異源人工授精所生子女的法律地位

異源人工授精(aid，artificial insenination by don—

nor)．較之同源人工授精要更為復雜，其中涉及的法律

問題也更發人深思。

人類社會公認的確認親子關系的推導法則有

3條：(1)一個人生來在自然血緣上只有一父一母，非有

法律擬制之特別，父母子女關系天然形成權利義務終

身相隨：(2)供卵、受孕、妊娠集于母體，不可分離，母

親身份根據出生事實確定，羅馬法為此設了一條古老的法則：“誰分娩誰為母”；(3)基于法律上生育與性，性與婚姻不可分離．父的身份根據與母的婚姻關系確

定．拿破侖法典以此為前提規定：“子女于婚姻關系中

孕有者，夫即取得父的資格。”

而aid子女的出現打破了這3條準則，更多的以

契約關系而非自然血緣關系來確認其法律上的父母。

為預防道德危機，筆者認為，加強立法工作來人為調

整顯得尤為重要。以下，將區分3種情況分別加以討

論。

(一)用丈夫以外的第三人精子(供精)與妻子卵子

實施人工授精所生子女的法律地位

對于aid子女來講．存在兩個父親，一個是生物

學父親，即供精者，一個是社會學父親(養育父親)，即

生母之夫。aid子女適用何種親子關系，多數國家沒有

明文規定，各國司法實踐也很不一致，但大體上可分

為幾類：

1．經夫妻雙方以書面形式同意，aid子女為夫妻

雙方的婚生子女。如美國紐約州與俄亥俄州之判例規

定 1948年1月．紐約州最高法院在strand v

strand一案中做出一份有影響的判決。strand夫

人以子女是aid供精所生為由．要求取消其夫之探視

權。本來，基于婚生子女，父母在離異時，另一方有探

視權，而如取消了strand先生的探視權．會無形中

承認了aid子女為非婚生子女，因此，法官宣判“若原

告勝訴時，會確認其子女的非嫡出身份。本法院不愿

意使任何的小孩成為非嫡出子，那是不道德的，違反

社會最高法則。”而且法官還判定，“對本案做出非嫡

出子宣告的判決．會影響許多人工授精出生的嬰兒的身份”。因此．最高院根據收養關系把aid子女嫡出

化。又如，在丹麥，根據人工授精法案，在丈夫同意下

生出的aid子女，具有婚生子女的身份。如果該子女

與其生母之夫關系的解除．對該子女有相當的重要性

時，可以申請法院判決解除父子關系。aid的供精者對

法律與醫學雜志2004年第11卷(第4期)

孩子不存在任何法律上的親屬關系。

2．凡人工授精所生嬰兒，生育嬰兒的母親及其丈

夫為父母，而不論丈夫是否是精子的提供人。澳大利

亞的法律即采取此規定。

3．人工授精生出的嬰兒，以提供精子人為其生父，因此aid子女應為非婚生子。如英國的判例即采用這

種做法。

我國在此方面有一則司法解釋。1991年，河北省

廊坊市三河縣人民法院審理的王艷華訴楊建忠離婚

一案 王楊二人婚后多年不育，據查，男方患有無精

癥．經雙方協商，王于1989年實行人工授精生下一

女。后兩人感情破裂，決定離婚，但均爭養女兒。在討

論案情時，有兩種觀點，一種認為，小孩應該歸女方，因為與男方無血緣關系，另一種認為，因為人工授精

已經過雙方同意，因此應該視為夫妻雙方的婚生子

女．因此適用婚姻法關于婚生子女的有關規定。最高

院為此下達司法解釋：“在夫妻關系存續期間，雙方一

致同意進行人工授精所生的子女應該視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女間權利義務關系適用婚姻法的有關規定。”(最高人民法院1991年7月8日《關于夫

妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》)由此可見，我國從保護aid子女的利益出發，將這種情形下出生的子女視為夫妻雙方的婚生子女。

綜觀各國立法，整體趨勢是將aid子女視為婚生子

女，這樣做無疑是有利于其保護的。當然，如果僅從傳

統的關于婚生子女的界定來講，aid子女應認定為非

婚生子女。所謂婚生子女是指在婚姻關系中受胎或出

生的子女。而婚姻關系，是基于兩性的結合，因此，婚

生子女也應該是兩性結合的產物，而人工授精生育子

女是妻子與第三人經人工技術處理的產物。從這一方

面來講，將aid子女視為非婚生子女似更為合適。但

現代生殖技術的發展事實上已經嚴重沖擊了傳統的道德觀念，則相應的法律規范亦應適應時代之發展，將aid子女視為婚生子女，似乎更合乎法理精神。

其一，符合民法上的權利與義務相一致的原則。

aid中的供精者，雖然是子女的生物父親，但是，供精

者與母親并不相識，與子女更無事實上的聯系．即使

賦予供精者以法律父親的身份，他也不可能對其子女

盡任何義務，有父之權而不行使父之責，顯然不夠合理，也有失公平。而賦予aid子女生母之夫以生父身

份．確定其為子女的法定父親，有利于其在享受父權

同時承擔義務。因為事實證明，aid子女是與生母之夫

共同生活，由生母與其夫共同養育。

其二，符合人工授精生育子女的本意．有利于維

· 255 ·

護婚姻家庭的穩定。允許人工授精正是為了解除不孕

不育夫婦的痛苦，雖然供精者與aid子女有天然的血

緣關系．沖擊了建立在血緣關系上的傳統親子觀念，但是現代人們更傾向于認為血緣聯系并非親子關系的惟一依據，正如法律允許擬制血親，并賦予擬制血

親子女與婚生子女同等的地位，aid子女也可以照此

辦理。畢竟他們與生母仍有自然血親聯系，如定要將

其視為非婚生子女，則等于無形中將aid子女與社會

學的父親割裂開來，這顯然不利于家庭的穩定，也有

悖于實行此項技術的本意。

(二)使用夫精與第三人卵子(供卵)，實施人工授

精所生子女的法律地位

這種情形涉及兩個母親． 即遺傳母親及生育母

親。在傳統自然生殖方式下，母親這一概念是集遺傳

母親、生身母親、養育母親為一體的，因此羅馬法才規

定“誰分娩誰為母”，但在供卵情況下，由于供卵與生

育的割裂．導致了母親角色的裂變，使母親的兩個職

能相分離。

到底誰才是孩子的法律上的母親呢?筆者認為，這個法律母親應當是孕育母親，雖然遺傳母親為孩子

提供了生命的遺傳物質，但她并未孕育或生育孩子，與孩子的生父也沒有任何聯系。而孕育母親在母權競

爭中明顯處于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且

還將養育孩子。因此，理所當然應確定孕育母親為法

律上的母親這在各國法律方面并無異議。

(三)使用供精與供卵體外授精，然后再將胚胎植

入妻子子宮妊娠生育

所生子女有兩個父親和兩個母親，供精者與供卵

者是孩子的遺傳父親與遺傳母親，提供子宮的是孕育

母親．而孕育母親的合法丈夫則與子女無任何血緣上的聯系，在這四個父母中，到底誰才是孩子法律上的父母呢?

正如羅馬法則上的“誰分娩誰為母”(盡管這一原

理不適用另一種人工生殖子女方式即代孕母親)．一

個孕育母親在母權確定中應當比遺傳母親處于優勢。

至于父權的確定，則不必再遵循以是否與子女有血緣

聯系為認定標準，盡管準備生育孩子的父母，夫婦雙

方均與孩子無任何血緣聯系，但仍應確認這對夫婦為

孩子的合法父母。這樣確定也是對孩子有利的，因為

孩子的遺傳父母僅僅分別提供了精子與卵子，他們互

不相識，更談不上有合法的婚姻關系，這樣人工授精

出生的嬰兒是他們的婚生子女．享有婚生子女的一切

權利。

三、代孕母親的法理研究

· 256 ·

代孕母親(surrogate mother)事實上是同源與異源

兩種生殖方式的交叉．它引發的道德與人倫問題更加

發人深思，同時，它引發了法律上的一道道難題，因此

雖然出現的時間不長．而且為多個國家立法所禁止，但法律上對它的關注一天也沒有停止過。

在著名的斯頓訴瑪麗一案中，代孕母親的難題得

到充分體現。作為代孕母親的瑪麗在生下孩子后，對

孩子產生了難以割舍的感情，因此拒絕按照代孕合同的規定交出孩子，并要求孩子的撫養權，最后雙方達

成調解協議：斯頓夫婦即精子與卵子的提供者，享有

撫養權，而瑪麗享有探視權。[61但是．如果雙方達不成調解意見．則又該如何認定孩子的歸屬呢?

美國是最早實行代孕母親技術的．但各州的法律

規定卻非常混亂，總體看來可以分成3種觀點：(1)認

為代孕合同違反社會公共政策因而無效；(2)認為代

孕合同提供的僅僅是一種服務，而不是買賣孩子．因

而是有效的；(3)認為代孕合同有效，但效果又有不

同，如果代孕母親提供的僅僅好似子宮，則她不能要

求任何權利，而她如果也提供卵子的話，還可以要求

探視權。[7

1綜上．如果認為代理生育合同有效的話．那么孩

子與3個父母之間的權利義務關系該如何界定呢?筆

者以為，如果從生物學上來考慮．我們無法確定孩子的歸屬，因為雙方都有理由說自己是孩子的父母。筆

者以為，“代孕”，在本質上說是一種委托關系．雖然法

律沒有明文規定允許代孕合同，但如果沒有明文規定

禁止的話，可以把它作為一種合同關系來進行保護．

代孕合同的一切相關權利義務關系應該受到法律的保護。從這個意義上來講，孩子應該歸屬于孩子的契

約上約定的父母。另外從保護子女的利益來考慮．規

定契約上的父母無疑是更加有利于孩子的成長，因為

能進行代孕手術的夫婦．經濟方面一定有所保證。

法律與醫學雜志2004年第ll卷(第4期)

那么在我國，有沒有必要在立法上使代孕合同合法化呢?

一項法律的通過不僅要考慮它對某項行為或社

會現象的規范作用．還要考慮到一國的文化傳統與倫

理觀念。誠然，代孕母親的產生的確解決了婦女不孕的情況．實現了婦女成為母親的要求，還將有利于婚

姻與家庭的穩定，但是，就我國現狀來講，代孕母親理

應被禁止。

1．在我國民法中．人以及人身上的器官是禁止被

買賣的。因此，代孕合同也是無效的，無論是出租子宮

還是連帶出賣卵子．都是有悖于人們的公共道德標準的行為。雖然，代孕母親不需要與委托人發生性行為，但因經濟目的利用女性器官對他人提供生殖服務，同

樣是對女性的侮辱。

2．我國沒有實行代孕的必要。歐美國家之所以出

現如此多的案例．與本可供收養的孤兒太少不無關

系，而且基本上沒有人口過度繁殖的困擾。而在我國，暫時不會存在缺少孤兒的狀況，并且，由于我國實行

計劃生育，嚴格控制人口增長，許可代孕母親無疑與

計劃生育的基本國策相違背。

正因為如此，20o1年2月20日，衛生部頒布《人

類輔助生殖技術管理辦法》規定：自2001年8月1日

起，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構

和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

參考文獻

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(收稿：2004—08—27；修回：2004—10—30)

第五篇：試論我國中小學教師法律地位

試論我國中小學教師法律地位

【摘要】 在現階段，我國中小學教師法律地位處于法律調整的空白地帶，并在實踐中引發了諸多問題。教師聘任制是一種具有公法性質的契約關系，聘任制下教師仍隸屬于國家公職人員系列。文章就教師公職身份的法律救濟和事前程序保障問題提出了一些立法建議。

【關鍵字】 中小學教師

法律地位

法律分析

立法建議

一、問題的提出：立法的盲點和實踐的混論

（一）立法的盲點。

中小學教師的法律地位是近些年來逐漸引起我國教育法學研究興趣的一個問題，這主要是源于1993年《中華人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》）頒布之后，教師的國家干部身份逐漸取消，教師處于法律調整的空白地帶，主要體在：

首先，教師從國家干部隊伍中分離出來，但沒有納入到國家公務員系統中。1993年通過的《國家公務員暫行條例》規定：“公務員是指在國家行政機關中工作的除工勤外的工作人員。”該規定顯然把教師排除在公務員范圍之外。其次，教師也不是與學校結成勞動合同關系的雇傭勞動者，《教師法》及其他教育法律對于教師與學校之間是否以勞動合同形式結成勞動法律關系并沒有明確規定，另外，教師也不是勞動法所調整的勞動合同對象。再次，“專業人員”構不成對教師法律身份的完整表述。教師的身份是多重的，“專業人員”的定位并不能解決實踐中的各種聘任法律糾紛，也無法明確教師在各種教育法律關系中的地位、權利、義務和責任。(二）當前我國教師法律地位的不明確引起的諸多問題

1合法權益沒有得保障的實際案例

進了校門是老師，出了校門是泥瓦匠、修理匠。山東省蒼山縣很多農村教師，每月工資只能拿到五六百元—只相當于1999年國家規定工資標準的70％。他們辛苦工作一年，工資不如老百姓種1畝大白菜（1畝賣六七千元）。于是，他們被迫在課余時間四處打工，補貼家用。而且，人們不尊重教師，打罵、侮辱教師的事情時有發生。一位教師找老板討要拖欠的打工錢，老板輕蔑地說：“窮老師，打死你兩捆啤酒就擺平了！”

河北館陶縣第一中學，未滿30歲的高三年級班主任趙鵬服毒自殺。他留下遺書稱，活著太累，每天無休止的上班讓人窒息，工資只能月光，決定自殺離世。據悉，趙鵬3月份的工資為1950元，包括1450元基本工資和500元補助，而4月份沒有補助，只有基本？筆者認為是教師法律地位處于盲點，教師很多的合法權益得不到保障。很多地區教師地位低下，不受尊重。

2影響到教師法律實體權利、義務和責任的落實。

法律規定的教師權利的完善程度并不弱于西方國家，但實際上教師權益的實現程度卻遠遠落后。其中一個很重要的原因就是教師的法律地位的不明確，導致教師適用程序法上的困難。

3教育行政機關、學校和教師自身的行為缺乏有效的規制，出現了各類侵權現象

由于中小學教師的法律地位不明確，法制不健全導致教師合法權利受侵害。改革開放以來，我國教育法制建設取得了可喜的成就，為實施依法治教戰略奠定了基礎。但是，我們也應當看到，教育涉及的社會關系中，法律的空白還很多，特別是有關中小學教師權益保障的規定還不完善，使教師的合法權利受到侵害成為可能。從《教師法》的內容來看，也主要是涉及國家對教師管理的相關制度，是宏觀管理方面的一部法律，尚缺乏很多配套規定。如：《教師法》第十七條規定：“實施教師聘任制的步驟、辦法由國務院教育行政部門規定。”但迄今為止，有關實施教師聘任制的具體規定仍未出臺；《教師法》第五章指出：“學校或其他教育機構應當對教師的政治思想、業務水平、工作態度和工作成績進行考核；考核應當客觀、公正、準確，充分聽取教師本人、其他教師以及學生的意見；教師考核結果是受聘任教、晉升工資、實施獎懲的依據。”但對教師的考核相關要求及其法律責任并不明確。這些都可能造成教師相關權利保障乏力，影響教師的正常工作和學習。由于中小學教師的法律地位不明確，教育行政機關和學校的教師管理權限和責任就無法明確劃分，用人與治事的關系難以理順，導致聘任制改革中出現校方和教育行政部門以各種理由解聘教師和五花八門的聘任形式等問題，嚴重侵害了教師的聘任權益；同時，教師對自己與其他教育主體的法律關系和自己應享有的權利、承擔的義務責任不清楚，在履行職務中也容易出現侵犯學校和學生權益行為。

4教師權益的法律救濟渠道不充分。

中小學教師法律地位的不確定，致使教師能否與學校對簿公堂，提起民事訴訟還是行政訴訟，是否適用其他行政法律救濟方式等都不明確。現行法律框架下唯一的救濟渠道就是教師申訴制度，其在保障教師權益方面顯然不夠充分，導致實踐中出現教師權益受到損害卻投訴無門的現象。

二．教師職業應具有怎樣的法律地位

（一）從世界各國的相關法律看，對于公立中小學教師法律地位的規定大致有三種類型：一是公務員。德國、法國、日本等大陸法系國家，一般都把公立中小學教師定位為公務員或教育公務員。在這些國家，教師由政府任用，享有《公務員法》規定的各項權利。二是公務雇員。英國、美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家一般都把公立中小學教師定位為公務雇員。教師由地方教育當局任用，并簽訂聘任合同。三是雇員。新西蘭等少數國家把公立中小學教師定位為雇員。教師由校長聘任，但由政府支付工資。總的來說，盡管世界各國對教師法律地位的規定各有不同，但都強調教師職業的公務性質，并把對教師的管理納入政府的管理職能之中(二）教師職業的公務性，必須根據我國情況和現實條件重新理解和確定教師的法律地位問題。筆者認為，在我國建立義務教育學校教師公務員制度，從理論和實踐來看都很必要。由于義務教育學校教師是國家教育責任的具體擔當者，教育本身所具有的公共產品屬性需要通過教師的工作才得以實現，因此，教師職責具有公務性質。教師所實施的教育教學活動是一種具有公務性質的活動，具有典型的強制性、公益性、連續性和穩定性。把教師納入公務員隊伍，明確教師的權利義務及教育教學職責所具有的公務性質，有利于強化政府對教師的管理，提高教師隊伍的素質，還可以為教師定期、合理交流，實現優質教師資源共享及教育均衡發展提供法律與制度基礎。此外，將義務教育學校教師定位為公務員，還有利于辦好義務教育階段的學校，實現國家教育目的和教育標準；有利于提高教師經濟社會地位，吸引優秀人才從教；有利于穩定中小學，尤其是農村中小學的教師隊伍，促進我國基礎教育事業的發展。

三．法理分析：我國教師聘任制的公法性質 我國自20世紀80年代形式標準：也就是從簽定合同的雙方當事人來以來教育領域發起了一場深及制度層面的變革——教師聘任制的實施，其法律性質主要體現在如何理解聘任合同的法律性質。聘任合同是教師與聘任主體之間發生法律關系的基礎，在這里主要從形式標準和實質標準兩方面分析聘任合同的性質。

（一）形式標準：也就是從簽定合同的雙方當事人來看。

聘任主體不僅反映了教師管理權限和責任在中央和地方、教育行政機關和學校之間的劃分，而且具有一定的法律意義。如果由教育行政機關來聘任教師，教師就是作為政府雇員從事教育公務活動，教師在教育性活動中與國家、教育行政機關結成公法關系，教師處于公法地位。如果由學校來聘任教師，由于學校不是國家機關或國家機關的派出機構，而是一個獨立的社會組織，那么學校作為雇主就與教師結成私法雇傭關系，受勞動法調整。在我國，從1993年的《教師法》、1999年的《教育法》到2001年《國務院關于基礎教育改革與發展的決定》都多次明確了由縣級以上教育行政部門依法履行中小學教師的資格認定、招聘錄用、職務評聘、培養培訓和考核等管理職能。從法理上看，教育行政機關代表國家聘任教師，這說明教師是受政府雇傭從事教育活動而非勞動合同用工，國家保障教師的工資、福利待遇、社會保險等，只是和以往相比，國家在管理教師的方式上弱化了行政命令色彩，增加了合同固有的合意成分。

（二）實質標準：也就是從合同的基礎事實內容和合同所追求的目的來看。

教師聘用合同與國家的教育公務有關，雖然包含實現教師個人的財產利益，但主要目的是為了完成教育教學工作，是以教育行政機關與教師之間行政法律關系的發生、變更和消滅為內容達成合意的。教師是從事教育教學工作的專業人員，是按照國家法律規定執行教育教學工作任務，并非履行合同約定的義務。國家公職人員是按照法律規定執行國家公務而不是履行合同約定的義務，而國家職權不能作為合同的對象。就我國教師聘任合同的內容而言，除了國家規定的教育教學任務外，教師的工資、福利待遇、職稱聘定等也不屬于合同約定而由國家法律規定，這就不符合勞動合同的性質。

可見，我國教師與教育行政機關簽定的聘用合同從法理上也納入到公法框架之內，中小學教師屬于國家公職人員系列，而非許多人所理解的勞動合同用工。通過對教師聘任制進行法理分析，我們明確了教師雖然不再享有“國家干部”身份，但仍然是國家公職人員，而不應該被視為《勞動法》調整下的勞動合同用工。

四．立法建議

既然建立義務教育教師公務員制度具有理論和實踐上的可行性，那么該如何進行改革，賦予教師公務員身份呢？明確教師特殊國家公職人員身份的關鍵是建設我國教師的專項法律體系，本文主要從以下幾個需要特別強調的問題來談：

(一)是把義務教育學校教師納入公務員隊伍。

從現行法律的規定看,教師符合公務員的條件，完全可以納入公務員隊伍之中。從《教師法》的各項具體規定看，教師職業是基本符合《公務員法》規定的。當然，把教師納入公務員隊伍會產生深刻的社會影響，有可能會伴隨產生一些新問題。比如，在對公立小學和初中教師實行公務員制度后，其他學校教師和相關職業群體有可能因此產生攀比。把教師納入公務員制度，還應制定更為嚴格統一的準入條件、工資標準和管理辦法，對目前各地已形成的工資標準及管理辦法從政策上進行協調。這些情況都應在制定和實施這一方案時予以重視并有預案。

(二)是建立教育公務員制度。

由于《公務員法》并沒有把教師規定為國家公務員，因此直接將教師納入公務員隊伍的做法可能會面臨立法上的困難。如果上述設想一時難以實現，則可以考慮以《公務員法》為依據，通過立法直接建立獨立的教育公務員制度。教育公務員制度的基本功能在于規范和調整政府與教師之間的關系，保證教師職業公務性質的實現。建立單獨的教育公務員制度，可以兼顧教育教學活動的公務性和專業性，有利于保持教師隊伍的連續性和穩定性，有利于建立一支具有良好素質、結構合理、相對穩定的教師隊伍。(三)是把教師納入到國家工作人員范疇

就現實情況而言，無論是將教師納入公務員隊伍，還是建立獨立的教育公務員制度，都會面對無法回避的立法難題。為保證教師職業的公務性質，如果近期內還難以把教師直接納入公務員隊伍或建立獨立的教育公務員制度，教育政策和立法仍應積極推動確立教師的國家工作人員身份，而不應將教師定位為普通勞動者或自由職業者。這一做法盡管不能從根本上解決有關教師地位的所有問題，但仍可從底線上保證教師職業的公務性質，而不至于把教師當成自由職業者。

(四)加強有關中小學教師權益救濟的法律條文規定。

未來教師立法中必須進一步拓寬教師法律救濟途徑，包括行政途徑和司法途徑。要盡快出臺《教師申訴辦法》，同時，按照2000年中共中央組織部、人事部《關于加快推進事業單位人事制度改革的意見》，“要做好事業單位人事爭議的處理工作。要推進人事爭議立法，積極開展人事仲裁工作。要建立健全人事爭議仲裁機構，及時受理和仲裁人事爭議案件，切實維護用人單位和職工雙方的合法權益”。結合《意見》，我們還要加快教育部門人事仲裁制度建設，利用仲裁一裁終局、不公開審理的優勢，解決教師與學校之間的人事爭議。

參考文獻：

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