第一篇：法律專業畢業論文,英語畢業論文：法律指示語的翻譯

談法律法規中指示語的翻譯

內容提要： 指示語是語用學的一個重要組成部分。話語和語境的聯系就是通過指示語完成的。指示語是理解語言表達意思的關鍵。對法律法規中指示語的翻譯是譯者遇到的眾多難題之一。兩種語言的思維方式和思維角度不同，反映在語言形式上的指示語肯定有明顯不同。譯者在翻譯過程中必須要做一些調整以保證交流得以順利進行。本文從 ?ar?evi ? 關于法律翻譯是一種交際行為的理論出發，結合杜金榜所提出的法律交流的三個原則，即：語言從法原則，存異求同原則，比照補足原則，分別從人稱指示語、時間指示語、地點指示語、語篇指示語四個角度闡述了對法律法規中指示語的翻譯方法。

關鍵詞：法律交流原則； 指示語； 語言從法原則； 存異求同原則； 比照補足原則

Abstract|:As an important element of pragmatics, deixis plays the role of relating utterance with its context.Without deixis, it is almost impossible to understand the meaning of any stretch of language.In the translation of laws and regulations, one of the many problems facing translators is the translation of deixis.Due to the different mode of thinking, deixis used in different languages differ greatly.This paper, starting from ?ar?evi ? ’s theory that legal translation is a communicative act and under the guidance of the three legal exchange principles proposed by Du Jinbang, i.e.the principle of language deferring to law, the principle of tolerance for difference and pursuit of concord, and the principle of imitation and compliment, intends to search for the methods for translating deixis in legal text from the four aspects of person deixis, place deixis, time deixis, and discourse diexis.Keyword: principles of legal exchange;deixis;principle of language deferring to law;principle of tolerance for difference and pursuit of concord;principle of imitation and compliment

一、引 言

隨著中外法律交流日益發展，中國法律翻譯者的任務也越來越艱巨。法律翻譯不僅涉及到文化、傳統意識等其他類翻譯都會涉及到的東西，還會涉及到法律觀念、體系等因素。另外，法律漢語和法律英語都有各自的特點。法律翻譯者遇到的眾多問題之一就是法律法規中指示語的翻譯。

指示語是用來連接話語和語境的。任何話語都是和特定語境相聯系的，沒有語境任何話語都不可能表達清楚，理解指示語所表達語言結構和語境之間的指示信息是理解話語意思的關鍵。指示語按照其指代性質可分為五大類：人稱指示語（person deixis），地點指示語(place deixis)，時間指示語(time deixis)，語篇指示語(discourse deixis)和社交指示語(social deixis)。對指示語的翻譯并不是簡單的翻譯出源語指示語所指的時間、空間和人稱對象，而是從源語作者所處的語境到目標語讀者所處語境的映射。譯者要從目的語讀者的指示角度重建原信息同時避免源語的語言模式的影響。

法律法規中指示語的翻譯，作為一種交際行為（?ar?evi ? 1997），應當關照到法律翻譯的各個因素，如原文作者，譯文接受者，原文承載的法律和譯文承載的法律，原文和譯文語言（杜金榜 張福 袁亮 2004）。這就需要譯者在翻譯過程中跳出語言的限制，提升到一定高度，充分理解源語言作者的意圖并站在目標語讀者的角度來進行指示語的翻譯。

譯者在翻譯法律法規的指示語時，可以參照杜金榜提出的法律交流的三個原則：（1）語言從法原則；在法律翻譯過程中，當需要從語言和法律中做出選擇時，應選擇遵守法律優先的原則。（2）求同存異原則；譯者在翻譯過程中應盡量采取目的法體系中的原有術語或概念，對于不可避免的差異可以保留。（3）比照補足原則。對于不同法律體系的觀念差別，譯者可以用目的法的既有成分進行比較，并使用注釋、說明等方法進行補充。下文將分別從指示語的四個方面，結合這三個原則，闡述法律法規中指示語的翻譯方法。

二、人稱指示語

人稱指示語，即話語傳達信息的指代稱呼，主要指言語行為的參與者，包括說話人，聽話人，除說話人聽話人之外話語所涉及到的其他人。語言中的代詞是語用學中典型的指示語，包括第一，第二，第三人稱呼語，及其賓格和屬格。語言是人的思維活動，表達同一思想的兩種語言由于各自思維方式和思維角度不同，因而所選擇的語言表達方式有很大差別，譯者在翻譯過程中要做一些語言形式上的轉換，以便使人稱指示語在特定的語境中表意明確。． a.為了有效保護和合理利用我國的人類遺傳資源，加強人類基因的研究與開發，促進平等互利的合作與交流，制定本辦法：

b.These measures are formulated for the purpose of effectively protecting and rationally utilizing human genetic resourcesin our country, strengthening human gene research and development, and promoting international cooperation and exchange on the basis of equality and mutual benefit.（? 國務院辦公廳轉發科學技術部、衛生部〖人類遺傳管理暫行辦法〗的通知?第一章第一條）

在如上的翻譯中，對于“我國的”這樣的指示語就不能按照字面意思翻譯為 “in our country” 而應站在目標語讀者的角度上將此翻譯成“ in China ”，以達到法律交流的目的。

在法律漢語中“它”“它的”等人稱指示語的使用非常普遍，我們在翻譯過程中可以使用和法律漢語具有同等效果的“ it ”“ its ”等物主代詞。但在很多情況下，這些指示語被譯做“ thereof ”“ thereon ”等具有法律色彩的副詞，那么在翻譯過程中什么時候應該“求同”什么時候應該“存異”？筆者認為，在漢語中有些指示關系顯而易見，因此并不需要明確指出，而在英譯過程中，如果不加以強調就有可能引起歧義或指示不清，這時就要加上這些副詞來加以限制。． a.辦理涉及我國人類遺傳資源的國際合作項目的報批手續，須填寫申請書，并附以以下附件：

b.An application form shall be filled in and the following documents for completing formalities of reporting for approval of an international collaborative project involving human genetic resources of our country shall be attached thereto：

（? 國務院辦公廳轉發科學技術部、衛生部〖人類遺傳管理暫行辦法〗的通知?第一章第一條）

在漢語中，“附以”就表達了以下材料必須附著在申請書上的關系，而在英語中需加“ thereto ”來表示這層指示關系。

另外一種要“存異”的情況是，在中文中動詞涉及的賓語很含糊或所指內容過于豐富，在英文中不便明確指出，可用這些副詞指出指示關系即可。． a.凡涉及我國人類遺傳資源國際合作項目的，須有中方合作單位辦理報批手續，中央所屬單位按隸屬關系報國務院有關部門，地方所屬單位無上級主管部門或隸屬關系的單位報該單位所在地的地方主管部門，審查同意后，向中國人類遺傳資源管理辦公室提出申請，經審查批準后方可正式簽約：

b.Where human genetic resources in our country are involved in any international collaborative project, the Chinese collaborative party shall go through the formalities of reporting for approval.Central subordinated units shallreport thereonto the relevant department of the State Council according to the relationship of administrative subordination and local subordinate units or units without a specific supervisory department or without subordination shallreport thereonto the local administrative departments of the places where the units are located, and with their consent after examination, may apply to the Office of Human Genetic Resources Management of China for examination and verification, and upon approval may enter into official agreement.（? 國務院辦公廳轉發科學技術部、衛生部〖人類遺傳管理暫行辦法〗的通知?第一章第一條）

在(3a)中“報”所指的對象很含糊，不便明確指出，而“報”所對應的英文“ report ”是及物動詞，必須指出賓語，這時在前文已經說明情況的前提下（Where human genetic resources in our country are involved in any international collaborative project）可以用“ thereon ”帶過，如果用和中文相對應的英語物主代詞不會引起歧義，我們完全可以用英語的物主代詞來表示指示關系，實際上在很多國際條約中這些物主代詞的使用也很頻繁。

三、時間指示語

任何話語都包含有事件發生時間的信息。時間指示語所指的時間通常是以說話人說話時間為準。但時間指示語表達的指示信息卻會因為語境的不同而不同，要理解這些時間指示語所指示的信息，或要用這些時間指示語來表達時間信息，就必須注意語境的配合。． a.WE THE PEOPLES OF THE UNITED NATIONS DETERMINGED to save succeeding generations from the scourge of war, which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, and to reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person, in the equal rights of men and women and of nations large and small, and to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties and other sources of international law can be maintained, and to promote social progress and better standards of life in large freedom, b.我聯合國人民

同茲決心

欲免后世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰禍，重申基本人權，人格尊嚴與價值，以及男女與大小各國平等權利之信念，創造適當環境，俾克維持正義，尊重由條約與國際法其他淵源而起之義務，久而弗懈，促成大自由中之社會進步及較善之民生，（?聯合國憲章?序言）

（4b）對于（4a）的翻譯完全忠實于原文的語言風格，這不僅體現在它在處理指示語方面而且表現在句法，詞匯等方面，事實上“時代性”本身就體現了時間指示的特征。但對于現在的讀者而言（4b）的語言不免有些晦澀難懂，像“俾克”“久而弗懈”這樣的詞在現代漢語中已經非常少見，語言隨著時間而演變，它所指示的時間，地點等參數也隨著時間發生了改變，我們的目的是法律交流，所以就要跳出語言的限制，在充分體現源法宗旨的前提下，盡量按照目標語讀者接受的方式去組織語言。鑒于此，筆者建議改變原文的時間參數，把文章放在現在讀者所處的時間框架里，采用現代語言來進行翻譯。

英語中有兩種表示時間的方法，一種是通過使用表示時間的詞或短語加上相應的動詞時態，一種是單獨通過動詞的時態來表達。由于漢語的動詞沒有時態標志，所以漢語只有通過表示時間的詞或短語來表示時間，對于這些語法上的差異，我們可以通過比照補足原則以達到法律交流的目的。5 ． a.中華人民共和國成立以后本法實施以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法院不認為是犯罪或者處刑輕的，適用本法。

b.If an act committed after the founding of the People’s Republic of China and before the entry into force of this Law was not deemed a crime under the lawat the time, those law shall apply.If the act was deemed a crime under the lawat the timeand is subject to prosecution under the provisions of Section 8, Chapter IV of the General Provisions of this Law, criminal responsibility shall be investigated in accordance withthose laws.However, if according to this Law the act is not deemed a crime or is subject to a lighter punishment, this Law shall apply.（?中華人民共和國刑法?第一章第十二條）

(5b)在漢語中，根據上下文，讀者完全可以判定“當時”指的是中華人民共和國成立以后，本規定實施以前，但在翻譯中，用“ at the time ”，“ those law ”來指代“當時的法律”可能會引起歧義，至少目標語讀者要經過一番源語讀者不需要的推敲，才能斷定這些指示語指代的時間，這時譯者就要根據目標語讀者的習慣加以補充，以便使文章在目標語讀者中達到同樣的效果，根據比照補足原則，原文的譯文可改為：

c.If an act committed after the founding of the People’s Republic of China and before the entry into force of this Law was not deemed a crime under the lawat the time when the crime was committed,that law shall apply.If the act was deemed a crime under the lawat the time when the crime was committedand is subject to prosecution under the provisions of Section 8, Chapter IV of the General Provisions of this Law, criminal responsibility shall be investigated in accordance with the lawat the time when the crime was committed.However, if according to this Law the act is not deemed a crime or is subject to a lighter punishment, this Law shall apply.四、地點指示語 地點指示語又稱空間指示語，涉及話語所談事物在不同語境中遠近所在。主要包括地點副詞和指示代詞，在英語和漢語中都有近指示代詞和遠指示代詞之分，例如漢語中的“這里”“那里”英語中的“ here ”“ there ”。在法律英語中，為了照顧語言的嚴謹性并避免歧義，指示代詞的使用很有限，一般用多詞重復或用比較完整的短語表達所指對象。． a.為了加強對本市行政機關規范性文件的管理，維護法制統一，促進依法行政，根據有關法律，法規的規定，結合本市實際，制定本規定。

b.These Provisions are formulated in accordance with relevant laws and regulations, in consideration of the actual situation ofShantou Municipality, for the purpose of strengthening the management of the normative documents theShantou Municipality’s administrative organs, maintaining the uniformity of the legal system and promoting the administrative work in accordance with law.（?汕頭市行政機關規范性文件管理規定?第一章第一條）

在上例中，“本市”被翻譯成了“ the Shantou Municipality ”而不是“ this Municipality ”是為了照顧語言的嚴謹。正是因為法律語言的嚴謹性，一部法律自身構成一張語義之網，網絡中的各個概念之間能夠相互聯系，相互制約，相互說明。指示語也受整個法律網絡中的各個因素的制約，在這種制約之下，指示語的使用可以在保證只有一個所指對象的前提下避免原詞語的重復使用。例如，在上述例子所涉及到的法律中如果根據上下文已經可以判斷出本法唯一涉及的市政府即為汕頭市政府，那么，在以下的條款中，凡是提到“本市”的地方都可以翻譯為“ this Municipality ”而不會引起歧義。

下面再來看一個關于“本”的地點指示語的翻譯。7 ． a.本規定所稱的規范性文件是指行政機關在其職權范圍內根據法律，法規和規章制定的針對不特定公民，法人或者其他組織，能反復適用，規范行政管理事務的具有普遍約束力的文件。

b.For the purpose these Provisions, the term “ normative documents ” refers to the documents that have general binding force on unspecific citizens, legal persons or other organizations, which are formulated in accordance with laws, regulations and rules by the administrative organs within their respective functions and powers, and are applicable repeatedly to the administrative management affairs.c.The term “ normative documents ”in these Provisionsrefers to the documents that have general binding force on unspecific citizens, legal persons or other organizations, which are formulated in accordance with laws ,regulations and rules by the administrative organs within their respective functions and powers, and are applicable repeatedly to the administrative management affairs.（?汕頭市行政機關規范性文件管理規定?第一章第二條）

在(7c)使用“ in this Provisions ”來表示“本規定”在語言上不會引起任何歧義，但在法律用語中，尤其是在闡述法律所涉及到的術語時，提到該法律時一般用“ for the purpose of this law/regulation/provision ”。顯然（7b）中的翻譯方法更符合源法的精神。但在其他情況下，即不是在解釋該法律所涉及術語意義時，用指示語“ this ”加中心詞來表達漢語中的“本”“該”之類的指示語也是非常常見的。． a.The provisions of paragraph 1 ofthis Articleshall not require the elimination of any preferences in respect of important duties of charges which do not exceed the levels provided for in paragraph 4 ofthis Articleand which fall within the following descrīptions ： b.任何有關進口關稅或費用的優惠，如不超過本條第四款規定的水平并屬下列描述的范圍，則不需要本條第一款的規定予以取消。（?關稅于貿易總協定?第一部分第一條）

同時，為了區別“本”和“其他”，在英文中涉及到“本”的概念之后的中心詞最好用大寫形式。在一段文字中出現和中心詞相同的字眼時，這種區別顯得尤為重要。． a.市政府規范性文件的制定，參照市政府規章制定程序的有關規定執行。行政機關內部的工作制度，管理制度等，不適用本規定。

b.The formulation of the normative documents of the Municipal Government shall be conducted by reference to therelevant provisionsconcerning the procedures for formulating rules.These Provisionsshall not be applicable to the working systems, or the management system of the administrative organs.（?汕頭市行政機關規范性文件管理規定?第一章第二條）

五、語篇指示語

語篇指示語是用來指示語篇中某個部分，例如“前者”“后者”。有些語篇指示語就是從時間指示語和地點指示語中提取的，例如英語中的“ the following chapter” “the next chapter”。由于文化、傳統、語言限制等因素的影響，中英兩種語言在指示語方面有諸多不同，而且在很多情況下在目的語中找不到與源語對等的概念，或者用對等的概念會使目的語讀者產生誤解。在這種情況下只有“存異”才能達到法律交流的目的。對于中英文化相同的地方，我們可以采用“求同”的原則。． a.If any contracting party considers that a product is not receiving from another contracting party the treatment whichthe first contracting partybelieves to have been contemplated by a concession provided for in the appropriate Schedule annexed to this agreement it shall bring the matter directly to the attention of other contracting party.If the latter agrees that the treatment contemplated was that claimed by the first contracting party, but declares that such treatment cannot be accorded because a court or other proper authority has ruled to the effect that the product involved cannot be classified under the tariff laws of such contracting party so as to permit the treatment contemplated in this Agreement, the two contracting parties, together with any other contracting parties substantially interested, shall enter promptly into further negotiation with a view to compensatory adjustment of the matter.b.如果任何締約方認為一產品未從另一締約方獲得其認為本協定所附有關減讓表規定 的減讓所預期的待遇，則前一締約方應直接請后一締約方注意該事項。如后者同意

預期的待遇是前一締約方所要求的待遇，但申明由于法院后其他行政機關裁定，該

產品不能根據締約方的關稅法規進行分類而享受本協定預期的待遇，則以上兩締約

方及任何其他有實質厲害關系的締約方應迅速進行進一步的談判，以期就此事項達

成補償性調整。（?關稅于貿易總協定?第一部分第二條）

把（10a）中的 “ the first contracting party” 翻譯成“前一締約方”而沒有按照原文翻譯成 “ 第一締約方 ” 是符合漢語思維習慣的。在漢語中序數詞一般是用來表示時間上排列順序的先后，這里如果按原文翻譯成 “ 第一締約方 ” 可能會產生該締約國是第一個加入條約的國家的歧義，而實際上，原文所要表達的是兩個締約國在文章中出現次序的先后，而非加入條約次序的先后，在漢語中要表示在文章中出現次序的先后，“ 前者 ” 和 “ 后者 ” 是較為合適的用法。這里，譯者通過 “ 存異 ” 達到了法律交流的目的。在原文中提到另一締約方時，用了指示語 “the latter” 譯者在處理時完全按照原文的意思照翻，因為在此點上中英的思維方式是完全一致的。這里，法律交流的目的是通過 “ 求同 ” 達到的。6.結語

在語言交流中，說話人總是處于中心地位，一切時空關系，交際參加者的相互關系以及語言外各種事物現象的相互關系，均以講話者為中心參照。交際語境中話語的基本參照是我 —— 這里 —— 現在。其中“這里”、“現在”又是以“我”為參照。指示語體現的正是以說話人為中心的那些最基本的語境因素：交際雙方，時間，地點，說話上下文。所以指示語構成語言交際中各種關系的最基本框架。任何人類語言都要以這種基本框架作為各種相互關系坐標，無此坐標，語言交際無法進行。對法律語言準確性的要求并不排除指示語的使用，有時指示語的使用是為了使文章表意更準確。什么時候選擇重復原語句，什么時候選擇使用指示語，譯者要根據語境反復斟酌，既要避免歧義又要表意完備，以達到法律交流的目的。

參考文獻

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〔 8 〕郭聿楷，1995，指示語：研究歷史，屬性，人類及其他 [J] ?外語教學?第四期

第二篇：法律專業畢業論文

法律專業畢業論文范文（優秀）

一、國外刑事訴訟非法證據排除規則之立法模式及借鑒 以下將以采取這兩種模式典型國家分別予以介紹。???隨著人類文明不斷進步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實真實情況，而更多是基于對某種主導價值的考慮，從而對證據加以取舍。從世界各國的非法證據排除規則來看，主要有兩種模式：一為強制排除模式，采用這種模式的典型國家如美國；一為裁量排除模式，采用這種模式的典型國家如英國。

（一）美國非法證據排除規則的立法模式 1．美國非法證據排除規則的立法模式

美國是非法證據排除規則的發源地，它對該規則的貫徹執行在世界各國也是最堅決、最徹底的。在美國，它通常以積極的態度肯定非法證據排除規則，多實行強制排除模式，這種模式的特點是：法律明確規定通過非法程序獲取的證據作為一般性原則應當予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據排除規則的情況加以嚴格限定，法官對于非法證據的排除基本上要依據法律的規定。

2．美國非法證據排除規則價值理念

美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據排除規則，即對于以非法手段取得的證據在刑事訴訟中將自動被排除或導致證據不可采用。非法證據排除規則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為：（1）非法搜查和扣押；（2）違反第五條或六條獲得的供述法律專業畢業論文范文；（3）違反第五條或六條獲得人身識別的證言；（4）“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據排除規則主要是基于以下幾種價值理念： 1.威懾警察的非法行為和保護人權

警察與當事人，前者是國家公務人員，享有國家賦予其專享的權力，這種權力相對當事人具有強制性，而當時人除了憲法賦予的基本權利，沒有其他對抗警察這種強制性的權力的方法。因此，當事人相對處于弱勢地位，其合法權利易受到侵犯。設立非法證據排除規則（排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據）就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據，警察就會因為他們的違法而受到懲罰，并使他們將來不敢在進行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了“排除證據可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據排除規則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障”，而這些都無一例外的體現出該價值理念。[1] 同時，美國是一個非常注重保護人權的國家。它所設立的非法證據排除規則的價值取舍標準也體現了這一原則。比如保護公民隱私權是其中比較重要的一個方面。保護公民隱私權是從保護財產權益所派生出來的，它強調一切與公民隱私權相沖突的非法證據都應該予以排除。這主要是因為非法證據排除規則最初主要適用于侵犯被告人第四修正案權利進行非法搜查和扣押的情況。按照第4修正案，只有警察在有具體并特別恰當的理由才可以搜查房屋、辦公室、汽車和人身以及進行其他種類的搜查。在許多情況下，警察必須持有法官簽發的搜查令進行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰當的原因事實逮捕，以及具有“合理懷疑”的理由實施短暫的羈押。

2.強調程序正當性和司法正直

在美國，相對于實體真實它更注重的就是程序的正當、合法。它不僅僅考慮證據對案件真實情況的證明力，更多的是考慮證據的證明能力，所謂證明能力是指證據的證明資格，即證據能否被法官所采用。與證明能力密切聯系的就是證據調取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在調取證據時，程序是否正當。如果違反取證程序（手段、方法）不合法而收集的證據屬于非法證據的范圍，應當嚴格予以排除，即使它能夠一定程度上反映案件的真實情況。之所以會出現這樣的情況是因為美國對相較于能夠反映案件真實情況的但采用非法手段或者方法調取的非法證據（即使對該非法證據排除可能會導致犯罪分子逃避懲罰）它更注重是通過正當、合法的手段調取的證據，從而實現對司法正直和良好社會法律秩序這種較長遠的目標?！皼]有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毀一個政府，更惡劣的是，不尊重他得以存在的憲章。正像大法官布蘭代斯所說：“我們的政府是一個強大的、無所不在的老師。無論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成了對法律的藐視；它讓每一個人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無政府狀態”。[2]

（二）英國非法證據排除規則的立法模式

在英國，它更注重于案件的實質真實，通常以消極的態度肯定非法證據排除規則或以積極的態度否定之，其中肯定者多是采用自由裁量的方式。這種裁量排除模式的特征是“法律不規定對于非法取得的證據一律排除。對非法證據是否予以排除，交由法官決斷。由法官斟酌個案的公平正義性來作出裁定，法律只是就裁量的標準范圍作出規定。

如果說美國對于非法證據的態度采取嚴格的排除（除法律規定的例外情況），那么英國則是有一定的“商量余地”。英國1984年《警察與刑事證據法》第七十六條規定了對非法取得的被告人供述自動排除原則，而對于非法實物證據，原則上不予排除，其本身的違法與是否采用沒有直接的影響，主要由法官行使自由裁量權決定。當該證據的采用適宜導致對被告人的審判不公正的結果時，將予以排除，反之則可以由法官通過自由裁量決定后加以采用。與美國不同，英國對于“毒樹之果”在其普通法和成文法中都采取了“排除毒樹”，原則上采納“毒樹之果”，對于使用“警察圈套”取得的證據則由法官決定是否采納。

英國和美國的非法證據排除規則之所有所差異，是因為他們所追求的價值理念不同。美國是一個更注重保護人權，所以它的非法證據排除規則的設立所體現出來的是對其保護人權的追求，所有的證據是否屬于非法證據而予以排除它的判斷依據，更多的不是對案件真實情況的追求，而是對取證程序是否正當合法的一種追求，它體現出對法律背后對人權保護的追求，從而最終實現對最終整個社會秩序的最大限度的維護。而英國是一個更注重對事實真相追求的國家，除了對那些違反一定法律程序而調取的非法證據的排除，為了達到對事實真相的追求，對于一些非法證據它的態度是“法官可以自由裁量”如英國對于非法證據是予以排除，而對于通過非法證據這條線索獲得其他證據則可以通過法官的自由裁量權的行使，而決定是否予以排除。

（二）英、美兩國非法證據排除規則對我國的借鑒意義 刑事非法證據排除規則在西方發達國家法律專業畢業論文范文的證據立法中已經形成比較成熟的體系，并且隨著司法實踐的發展而日臻完善。而我國刑事非法證據排除規則尚處于理論探索階段，在我國應該構建什么樣的排除規則必須分析該規則得以建立的“土壤”即價值基礎，只有根植于適合的價值基礎上，才有可能保證這種排除規則是本土化與國際化相結合的產物，對于國外相關規則的研究才有意義。從世界范圍來看，各國基于對其自身價值取舍的考慮，對于刑事非法證據排除規則的價值形成了兩種主流模式：一是強制排除模式；一是裁量模式。

在刑事非法證據排除規則得到世界各國普遍認同的今天，我國在構建我國非法證據排除規則時也面臨著非法證據排除規則模式選擇問題。強制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統一適用法律，它是基于對程序合法性的一種重視，換句話說，就是相對于發現事實真相，更注重程序合法、正當。而這種是不利于案件事實發現，對案件的順利審理造成一定影響，可能會導致犯罪分子逃避其應該受到的法律制裁，使人們對司法公正產生質疑，動搖司法的權威性地位。而裁量排除模式相對就靈活很多，對于非法證據它規定原則上應當予以排除，但同時，對那些對案件的處理結果有重大影響的非法證據給予法官一定權力，根據具體案件來確定其證明能力。但同時也要注意給予法官的這種自由裁量權，應當加以限制，防止法官裁量權的濫用造成的司法腐敗。因此我國應該以我國立法和司法現狀為出發點，對兩種模式各取所長，在設立非法證據排除規則時對非法證據排除規則模式的選擇我國應當采取注意考慮原則性和靈活性的結合。法律應該明確規定對于那些通過非法程序獲取的證據作為一般原則予以排除，對于那些與案件有至關重要影響的非法證據應當交由法官根據案件性質，影響程度本著公平正義的理念進行自由裁量。

二、我國非法證據排除存在的問題

（一）我國非法證據排除概述 1．非法證據之概念

???證據是能夠證明案件真實情況的事實根據。它能夠使發生在過去的，不為人知的事實得以再現，從而成為案件事實認定和法律適用之間的紐帶，成為法官能夠公正審理案件的客觀依據。作為案件的定案依據，證據是由相關人員依照法律規定的方式調取與案件相關聯的客觀事實。然而，非法證據指的又是什么呢？對于這個概念，不同的國家有不同的解釋?！杜＝蚍稍~典》對非法證據的解釋為：“通過某種非法手段而獲得的證據”。我國《中華法學大詞典（訴訟法學卷）》對非法證據的解釋為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的資料”。2．非法證據的界定

我國理論界對于非法證據，沒有統一的界定。就目前而言，對于非法證據有廣義和狹義兩種認識。[2](1)廣義非法證據

廣義意義上的非法證據是相對于合法證據而言的，具體包括四個方面的內容：①收集或提供證據的主體不合法的非法證據；②取證程序（手段、方式）不合法的非法證據；③證據內容不合法的非法證據；④證據表現形式不合法的非法證據。(2)狹義非法證據

狹義非法證據相對于廣義非法證據的范圍要窄的多，它是指司法人員違反法律規定的程序或者方式而取得的證據，也就是說在取得證據的手段、方式上不合法的證據。

在我國非法證據規則的設立重心在于遏制偵查機關濫用職權，保障被告人權利。非法的取證行為，直接侵犯了作為國家根本大法的憲法賦予公民基本權利，造成了對法律和人權的踐踏，并對社會秩序的穩定提出了嚴重的挑釁。筆者認為我國是社會主義國家，是人民當家作主，一切以國家利益和人民權益為最大，正是基于這種主導價值觀念和對公民個人權利的重視程度，才決定了我國設立的非法證據規則的宗旨在于限制公權力的濫用從而達到保護公民基本權利。對于非法證據，應當采取狹義說，因為雖然廣義之說有其合情合理的一面但除了其中“取證程序（手段、方式）不合法”其他方面都不是重點。如“取證主體不合法”應當是辦案而不是訴訟意義的取證行為，應不屬于非法證據范疇；“證據形式不合法”實際上是證據形式有缺陷可以適當的方式得以合法化。

在本文中筆者將從狹義非法證據角度對刑事訴訟非法證據排除規則加以界定及論述。

（二）我國非法證據的排除存在的問題

1.我國現行有關排除非法證據的法律規定

《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》及相關司法解釋對非法取證行為持徹底否定態度?！稇椃ā芬幎ǎ汗竦娜松碜杂伞⑷烁褡饑啦皇芮址福还竦淖≌皇芮址?，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅；任何公民，非經人民檢察院批準或者決定，或者人民法院決定，不受逮捕?！缎谭ā返诙偎氖邨l規定：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年一下有期徒刑或者拘役；致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。我國加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。該公約第十五條規定：“每一個締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定予以酷刑取得的口供為證據，但這類證據可以用作被控用酷刑者刑訊逼供的證據?！薄缎淌略V訟法》第四十三條規定：“審判人員，檢查人員、偵查人員必須依據法定程序收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”但是由于以上幾部法律規定過于寬泛，缺乏可操作性，對于現實立法存在的不足，我國出臺相關的司法解釋用以彌補不足。1998年最高人民法院在《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第六十一條明確規定“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳法律專業畢業論文范文述、被告人供述，不能作為頂案的根據。”1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百六十條規定“不得采用羈壓、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡诙傥迨鶙l規定：“嚴禁以非法的方法收集證據，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。”

2.我國非法證據存在的問題及分析

（1）對于非法實物證據的排除缺乏可操作性 我國立法對收集證據的程序、方法作了限制性的規定。但是，對于非法實物證據在程序上的效力沒有全面、明確的規定。我國刑事訴訟法第43條規定：“審判人員、檢查人員、偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”這是我國立法對收集證據的程序、方法所作的限制性規定。

我國刑事訴訟法第109條至118條對搜查、扣押實物證據的具體程序作出了規定，按照這些規定，偵察人員進行搜查時，必須向被搜查人員出示搜查證；搜查時應當有被搜查人或其他見證人在場，搜查婦女身體應當由女工作人員進行；搜查、扣押要制作搜查筆錄和扣押清單；不得扣押與案件無關的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的電報、郵件的應當經公安機關或人民檢察院的批準。然而對于非法實物證據在程序上的效力沒有全面、明確的規定。比如我國刑事訴訟法對于秘密偵查手段的操作沒有作出明確的程序性的規定，只有刑事訴訟法第116條對扣押犯罪嫌疑人的電報、郵件的偵查行為應當經公安機關或人民檢察院的批準，沒有明確的規定是否可以采用秘密竊聽與錄象所獲得的證據。司法部門以司法解釋的方式作了一些規定，以是否征得當事人同意為錄取的音像資料證明能力的一個依據，但是，在實踐當中常采用轉變方式，從而使其具有證據效力。還有通過秘密偵查獲得的線索，取得的其他物證、書證，而不以秘密偵查獲的證據為直接證據。因此，對于非法實物證據在程序上的效力作出全面、明確的規定。

應當把非法取得的實物證據是否具有可采行這一問題交由法庭根據取證行為違法的程度和案件的具體情況裁定。也就是說，對于這類證據不是必然排除，而是由法官自由裁量。這樣規定是符合我國現實狀況的。我國現實狀況決定我國暫時不可能像美國那樣將一切非法取得的證據通通排除，而應當是有一定的價值取舍，將某些非法取得的證據是否具有可采行交由法官視具體情況裁定。其次，應當將非法物證的范圍明確化，并出臺相應的配套措施，加強非法物證排除規則的可操作性。

對于非法取證手段規定過于籠統，可以通過司法解釋明確規定其非法手段的方式，以及其界定標準，避免因規定不詳，使有的非法手段取證成為漏網之魚?！缎淌略V訟法》第93條規定：“嚴禁刑訊逼供和以相威脅、引誘、欺騙或其他方法收集證據?！倍?2條卻規定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據?！边@與上述93條有點沖突，等于只要證明案件的真實情況，不管它是否合法，都可以作為證據使用?！缎淌略V訟法》作為我國基本法律則應作出明確的規定：非法取得證據嚴禁進入訴訟程序不得做指控犯罪和定罪量刑的證據，但例外的情形除外。（2）過于注重對案件真實情況的追求

過于對案件真實情況的追求，忽視訴訟程序對證據取舍的過濾作用和對人權的尊重?！缎谭ā返哪康脑谟趹土P犯罪，保護人民。它通過嚴厲打擊犯罪來保證社會穩定，這就使得在刑事訴訟法中對非法證據是否排除的判斷標準落腳在控制犯罪的觀念上，造成對被告人人權的忽視。由于受制于犯罪控制的觀念，在具體案件中，從調查取證到證據的采用過程中，對于證據是否予以采用，都是從該證據是否能夠證明案件真實情況，對破案是否有幫助的角度來度量的，對于違反程序而取得的證據沒有一個明確并且可操作的具體規定，這一方面是片面追求破案率所造成的，另一方面是對真相的盲目崇拜導致的重實體輕程序的錯誤理念導致的。應當轉變觀念、重視訴訟程序對證據取舍的過濾作用，注重保護被告人人權。

證據是能夠查明案件事實真實情況的客觀依據。然而不同的國家對于“真實”的理解不盡相同，但將查明事實真相作為訴訟制度的目標之一，具有超越法系的普遍性。這是由事實真相在司法裁判中無可替代的基礎地位決定的。就像美國證據法學大師威格莫爾曾說過：“多數證據法學家共享如下假定，既準確的事實發現應該成為證據法的中心目標。”很好的印證了這一點。然而，對事實真實情況的追求，并不等于在整個訴訟活動中把它當作是唯一的目的將其絕對化，認為證據只有能夠查明真相才有價值，至于取證程序是否正當、合法，可以置之不理。這樣的話，它就否認了訴訟活動中包含著諸多的價值選擇和制度安排，使得社會基本價值被踐踏，將不利于整個社會秩序的穩定。因此應當完善相關的程序性規定，充分尊重程序的價值，加強對被指控者的基本權利的保護，以及程序合法兩方面在處理非法證據排除時的砝碼。（3）被告人權利不足

被告人權利不足，一旦權利被侵犯缺少相應的救濟途徑。對于控方行使權力缺乏必要的監督制約。在人們的觀念中，認為刑事案件的被告人是十惡不赦的，應當受到嚴厲的懲罰，所以在現實立法中容易忽視其作為一個國家的公民應當享有的基本權利。這樣子容易造成兩造力量失衡。直接表現出來，就是被告人權利不足，在面對控方侵犯其基本權利時，缺乏對其被侵犯權利的救濟方法，其中比較突出的是對辯護權的缺陷規定。辯護權是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有的最基本的權利，也是刑事訴訟基本價值—公正的最集中體現。然而我國現行刑事訴訟法關于辯護制度的規定存在著不足，它限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權的行使，使得被告人權利不足，一旦權利被侵犯缺少相應的救濟途徑。對于被告人權利不足，應當確立相應的救濟措施予以保證。同時也應該提高司法人員的思想和業務素質。因為司法人員享有國家賦予其特殊的全力，他們政府與公民的地位是不平等的，其權力與公民相比占有很大的優勢，在調查犯罪方面，警察有搜查、扣押、逮捕、羈押等種種偵查手段，如果不注意對公民權利的保護，勢必會使公民的合法權益受到警察非法行為的侵害。法律注重對公民個人權利的保護，防止政府濫用權力，可以提高政府的威信，更有利于維護整個社會的公共利益。二是應當防止和減少警察濫用職權。如果警察不能從非法收集證據的行為中獲得任何利益，他們的非法取證行為就會自動、有效的減少，可以促使警察更傾向于使用各種合法調查手段尋找證據，全面查清案件事實。在刑事訴訟中，程序的嚴格和公正是十分必要的，雖然證據排除制度有時可能不利于揭露犯罪，但是為了有利于社會整體利益，這個代價是必須付出的。所以對于違反法定程序所獲得的證據應當像對待非法言辭證據一樣予以徹底排除。還有獲取非法證據的主體主要是司法人員，所以對他們的個人素質要提出質疑，努力轉變存在于司法人員頭腦中的“重實體，輕程序”的固有觀念，樹立良好的政治素質，使廣大司法人員認清非法取證的危害，明白文明執法，文明辦案的深遠意義，不斷加強業務知識的學習，不僅要懂得實體法，更要懂得程序法，建立合法的取證觀。

三、完善我國非法證據排除規則的若干建議

???近些年來，國際社會對人權的保護達到了一個前所未有的高度，促使各國維護本國公民人權的國際公約、宣言不斷出臺。如1948年《世界人權宣言》、1957年《囚徒待遇最低限度標準規則》、1966年《國際人權公約》和《公民權利和政治權利公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇和處罰公約》、1988年《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》、1990年《關于律師作用的基本原則》以及一些州際的人權公約，如《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》、《非洲人類及人民憲章》等國際性法律文件相繼誕生，并在國際范圍內得到大多數國家的普遍認同。正如我國學者夏勇所言，盡管在當代社會，幾乎每個人都要以民族國家公民的身份來享有權利，而且，對權利的實際享有要受到財產、國籍、性別、能力教育等因素的制約，但人權觀念無疑是權利觀念的一個升華，它表明權利主體關于權利的意識從利己的本能沖動和簡單的利益動機，上升到自己作為人所固有的尊嚴和價值的層次，表明權利主體在維護自己的利益和尊嚴時有了一種終極的憑籍，同時，也意味著人類開始走向一種超功利的相互認同與合作。

在完善我國非法證據排除規則時首先得明確設立我國非法證據排除規則的價值基礎，是基于什么樣的立法模式上考慮的?；趯ξ覈痉òl展的現實狀況的考慮，我國設立非法證據排除規則時不可能像美國那樣采取強制性排除模式，采用一種嚴格意義上的非法證據排除規則，即對于以非法手段取得的證據在刑事訴訟中將自動被排除或導致證據不可采用。相反，英國非法證據排除規則模式對我國就具有一定積極的借鑒意義了。我國非法證據排除規則模式的選擇應當采取原則性和靈活性的結合原則。法律應該明確規定對于那些通過非法程序獲取的證據作為一般原則予以排除，對于那些與案件有至關重要影響的非法證據應當交由法官根據案件性質、影響程度本著公平正義的理念進行自由裁量。非法證據排除規則涉及到對公權力的限制和公民基本權利的保護，應該在考慮我國刑事訴訟法所追求的目的的同時，著重考慮我國立法主導價值觀念和公民個人權利等因素。對于我國非法證據排除規則應當從以下方面進行完善： 1.注重對被告人人權的保護

???在美國法律規定有兩種排除證據的情況：一是強迫被告人供述；二是警察無合法授權的搜查和扣押。對于這兩種非法取得的證據應當排除在訴訟之外，使其不進入審判程序。英國對于非法證據，無論是在其判例法或是成文法都作了規定。根據英國的判例法，在法庭上對于有偏見的證據要排除。根據英國的成文法，如果一個證據的取得會導致訴訟的不公正，該證據將被排除。同其相配套，為了防止偵查人員非法收集證據，英國議會于1984年批準了有關警察行為規范的法典。該法典對警察的權力，如攔截盤問車輛及犯罪嫌疑人，搜查扣押物品、拘留并詢問犯罪嫌疑人、指認犯罪人等執法程序作了詳盡具體的規定，并規定了嚴格的懲罰措施。由美國和英國對于非法證據排除規則的規定可以看出，雖然美國和英國在非法證據的證明能力上的具體規定不同，但是貫穿其具體規定背后的價值理念卻是一致的，即強調對公民個人權利的保護和防止和減少警察濫用職權。

在我國，受傳統的訴訟模式的“重打擊犯罪，輕保障人權”的觀念的影響，在刑事訴訟運行中表現為堅持國家本位主義價值觀，強調國家利益、社會秩序、懲罰犯罪。在司法實踐中表現為漠視當事人的正當權利和請求而侵犯其合法權益。而證據收集的非法性正是該觀念的集中反映。非法收集的證據使得當事人尤其是被告人的基本權利受到侵犯，不利于保護當事人尤其是被告人的合法權益。保護被告人的基本權利已經成為衡量一個國家刑事訴訟法是否具體公正性、民主性的基本準則之一。我國刑事訴訟法也順應著刑事訴訟發展的世界趨勢對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護。在我國，并沒有規定犯罪嫌疑人在偵查、起訴階段享有辯護權。負責偵查的機關及人民檢查院負有保證犯罪嫌疑人享有辯護權的義務。對于被告人權利保護不足應當確立相應的救濟措施比如①應確立犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，司法機關有義務保護犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護。我國現行法不承認被指控者在偵查階段的辯護權也就意味著犯罪嫌疑人在偵查階段不能獲得辯護服務，如果在刑事訴訟法中規定犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，司法機關有義務保護犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護，就為犯罪嫌疑人、被告人辯護權保障奠定可靠的基礎，也是辯護權保障完善的前提。②應確立犯罪嫌疑人、被告人享有隨時獲得律師幫助的權利。③擴大律師在偵查階段的權利。按照刑事訴訟法有關規定，律師在偵查階段介入刑事訴訟是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告、申請取保候審，向偵查機關了解犯罪嫌疑人的罪名。在刑事訴訟中應確立律師在偵查階段接受委托具有辯護人身份，以擴大律師職權。如閱卷權、調查取證權、不被竊聽和完全保密會見權、與犯罪嫌疑人通信權等，是十分必要的。

2.加強非法物證排除的可操作性

我國立法對收集證據的程序、方法作了限制性的規定。但是，對于非法實物證據在程序上的效力沒有全面、明確的規定，缺乏可操作性。我國刑事訴訟法第43條規定：“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據。”最高人民法院于1998年6月通過的《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁非法方法收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，不能作為定案依據。”最高人民檢查院于1999年1月發布《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“嚴禁以非法方法收集證據。以刑訊逼供，或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。”從上面的規定可以看出，雖然法律對收集證據的正當性作了程序性規定，而對違反這些程序所獲得的犯罪嫌疑人的供述和其他證據，法律沒有明確宣稱該證據無證明能力。從兩高的司法解釋中也可以看出,對非法取得言辭證據明確排除,而對非法取得的實物證據都是回避。

我國立法對收集證據的程序、方法作了限制性規定。但是對非法實物證據在程序上的效力沒有全面、明確的規定。并且，公檢法三機關對此問題的司法解釋也不盡相同。立法上的不足，勢必導致司法實踐中的混亂。縱觀西方各國在非法實物證據方面的立法，雖然存在差異，但總體上發展是以重視人權為基本價值取向，因此我國應順應時代潮流，根據非法實物證據的獲取方式及在證明中的作用權衡有選擇的將此類證據予以排除。由于實物證據是客觀存在的，其對案件的客觀證明價值不會因取證程序的違法而削弱，故一般可以采信。但是，在一些危害國家安全和社會利益等重大犯罪，非法實物證據最終能否進入審判程序，不僅僅取決于其本身客觀性，更重要的是對利益的權衡，當個人利益與國家安全、社會重大利益沖突時，后者無疑最重要，應當規定一些特殊情況對非法實物證據予以取舍。

對于采用違法手段，如秘密竊聽、錄音、偵查陷阱等取得證據的方式，對公民的人權造成侵害的問題，已經引起了越來越多的國家和民眾的關注，此類非法證據的排除應當將保護公民人權的價值理念作為指導原則。我國刑事訴訟法沒有對秘密偵查程序作出明確規定，也就沒有辦法確定采用秘密偵查手段而獲取的證據的合法性。對于此類證據的取得侵犯了公民的人權，原則上應當予以排除，但是也應設若干例外。一是在一些特殊的案件中，如危害國家安全的案件中可以使用秘密偵查手段。我們應該在立法上對采用秘密偵查手段獲得的實物證據范圍應當明確化，對于那些危害國家安全的案件采用秘密偵查手段應當實行批準程序和設置對秘密偵查行為的監督制約機制，防止偵查人員借此名義侵犯公民人權。二是被告人同意的例外。被告人同意作為非法證據使用的非法證據，其效力予以肯定，因為被告人同意作為證據的非法證據，一般情況下是有利于其的，通過同意，非法證據的負面效應大大減少。三是該違法取得的實物證據對案件的審結有著至關重要的作用。對于一些案件，違法取得的證據對案件的審結有著至關重要，如果沒有該證據會導致應該受到懲罰的人逍遙法外，而受害人的被侵害的權利得不到保護和救濟，并且產生惡劣的社會影響應當交由法官根據案件性質、影響程度本著公平正義的理念進行自由裁量。

結論

在我國在構建非法證據排除規則時，應該針對我國刑事非法證據存在的上述問題，我們不能盲目照搬照抄，而應該根據從我國立法和司法現狀，并基于一定的價值取舍來選擇適合我國的非法證據排除規則模式。我國非法證據排除規則完善首先要站在我國的主導價值上，注重保護人權來考慮制度建設。國外的相關規則對我國非法證據排除規則起到一個如何進行價值取舍的借鑒作用。在設立具體的規則時，我國應當采取注意考慮原則性和靈活性的結合。強制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統一適用法律，它是基于對程序合法性的一種重視，換句話說，就是相對于發現事實真相，更注重程序合法、正當。而這種法律專業畢業論文范文是不利于案件事實發現，對案件的順利審理造成一定影響，可能會導致犯罪分子逃避起應該受到的法律制裁，使人們對司法公正產生質疑，動搖司法的權威性。而裁量排除模式相對就靈活很多，對于非法證據它規定原則上應當予以排除，但同時，對那些對案件的處理結果有重大影響的非法證據給予法官一定權力，根據具體案件來確定其證明能力。但同時也要注意給予法官的這種自由裁量權，應當加以限制，防止法官裁量權的濫用

第三篇：法律英語畢業論文

法律英語畢業論文

法律英語畢業論文

一、通過內容閱讀教學實現工具性與人文性目標的統一

在心理學意義上,閱讀是讀者對由視覺輸入的語言文字符號的信息進行解碼,獲取作者想表達的信息的活動,這一活動是一個心理過程,影響作者對信息進行解碼的,是讀者已有的經驗,也就是圖式。由此而言,閱讀就是讀者看到作者的符號信息,然后比照自己的大腦中的圖式,從而形成自己對于作者符號信息的理解。顯然,理解的關鍵在于讀者是否具有與作者所表達信息相同的圖式。在此意義上,閱讀即是基于已有圖式理解文本內容。如何幫助學生建構理解閱讀文本所需的圖式,顯然是閱讀教學的重要任務之一,而任何一篇英語閱讀材料都是由語言圖式和內容圖式構成的。語言圖式是指詞匯、語法、篇章結構等方面的語言知識,內容圖式則是指語篇的意義(價值取向、情感態度)與文化內涵。影響閱讀的首先是語言圖式,但最終是內容圖式,而內容閱讀教學即是引導學生通過閱讀理解文本的語言圖式和內容圖式的教學,正因為此,內容閱讀教學在當今全球閱讀教學研究中受到廣泛重視。[3](一)通過內容閱讀教學實現英語課程的工具性目標

英語課程的工具性目標要求英語閱讀教學“培養學生通過英語課程掌握基本的英語語言知識,發展英語聽、說、讀、寫技能,初步形成用英語與他人交流的能力,進一步促進思維能力的發展,為今后繼續學習英語和用英語學習其他相關科學文化知識奠定基礎”[1]。這些目標都需要通過引導學生建構閱讀文本的語言圖式而實現。

任何閱讀理解都首先需要對閱讀文本進行理解,而這需要對文本的語詞、語句、語篇進行閱讀理解,內容閱讀教學也是如此。理解文本、建構語言圖式,當然需要進行必要的語詞、語法、語篇結構的教學,也需要進行相關的閱讀理解技能的教學,理解語句、語句之間的聯系、語段之間的聯系,都可以培養學生的思維能力。

內容閱讀教學還強調英語之外的其他相關學科的科學文化知識的閱讀理解。聯合國教科文組織所屬的國際圖書館聯合會長期倡導多學科、跨學科的閱讀。該機構2007年發布了指導開展跨學科閱讀實踐的建議報告,2011年再度發布了強調通過多學科的閱讀提升學生的綜合素養的報告。[4]21世紀伊始,美國教育部就開展了“概念導向的閱讀(Concept-oriented Reading)”大型項目,這一項目由美國教育部的教育科學研究所主持,把美國3~9年級的閱讀和科學課程整合起來進行閱讀教學項目,這一項目目前正在美國一些中小學廣泛開展。

顯然,內容閱讀教學可以通過開展對閱讀語篇的理解進行詞匯、語法、語篇等語言知識的教學,以及閱

讀技能的教學、思維能力的教學和其他科學文化知識的教學,從而實現英語課程的工具性目標。(二)通過內容閱讀教學實現英語課程的人文性目標

英語課程的人文性目標要求“英語教學承擔著提高學生綜合人文素養的任務,即學生通過英語課程能夠開闊視野,豐富生活經歷,形成跨文化意識,增強愛國主義精神,發展創新能力,形成良好的品格和正確的人生觀與價值觀”[1]。這些目標都需要通過引導學生建構閱讀文本的內容圖式而實現。

對于內容閱讀教學的早期研究則是源于內容圖式對于閱讀理解的影響。早在1987年,著名英語教育專家Patricia Carrell就在外語教育著名期刊TESOL Quarterly上發表Content and Formal Schemata in ESL Reading一文,介紹了她組織開展的一項閱讀實驗,其結論是:對于閱讀理解,內容圖式的影響遠遠大于形式圖式(即語言圖式)。[5] 內容閱讀教學不僅僅引導學生理解文本,更要求開展對于閱讀文本內容,尤其是文本所表達的價值取向、情感態度、文化內涵的分析、討論,由此引導學生建構相應的內容圖式,從而培養學生的理解文本的價值取向、情感態度和文化內涵的能力,并基于此而提升學生的綜合人文素養,實現英語課程的人文性目標。

(三)通過內容閱讀教學實現工具性與人文性目標的統一

國內外對于內容閱讀的學術研究達成這樣的共識:內容閱讀教學要求教師在進行閱讀教學時,不僅關注閱讀技能的培養、對文本信息的獲取,引導學生建構閱讀文本的語言圖式,更要引導學生理解文本內容,引導學生建構閱讀文本的內容圖式。此即,內容閱讀教學可以首先通過理解文本,進行相關的詞匯、語法、語篇等語言知識教學,進行閱讀技能教學,進行基于語句、語句之間聯系、語段之間聯系的思維教學。同時,內容閱讀教學可以在學生理解文本之后,引導學生展開對于文本的價值取向、情感態度、文化內容的分析、討論等。顯然,內容閱讀可以實現英語課程的工具性與人文性目標的統一。在教學中,教師可根據教學內容的特征、學生的水平,進行工具性與人文性教學目標的整合統一,或者以語法、詞匯等語言圖式的建構為主,或者以價值取向、文化內容等內容圖式的建構為主,或者二者都予以強調。

我國當前的英語閱讀教學存在主要關注詞匯、語法、語篇等語言知識教學,很少關注基于閱讀文本發展學生思維能力,而對于文本的價值取向、情感態度、文化內容的分析、討論則更少。這就更加要求我們在英語教學中著力開展內容閱讀教學,引導學生在建構語言圖式的同時,建構文本的內容圖式。

二、內容閱讀教學設計的基礎 開展內容閱讀教學,首先要

求教師要樹立明確的內容閱讀教學意識,在進行閱讀教學時,既要設定引導學生通過閱讀文本建構相應的語言圖式的教學目標,更要設定引導學生理解閱讀文本的內容,建構相應的內容圖式的教學目標,從而通過內容閱讀教學實現工具性與人文性目標的統一。

開展內容閱讀教學,還要求教師認真分析把握閱讀文本的內容特性,尤其是文本的價值取向、作者的情感態度、文本的文化內涵等。任何一篇閱讀文本都必然呈現著文本的內容,表達著作者的寫作意圖,教師在分析閱讀文本,尤其是作為課文的閱讀文本時,一定要廣泛了解作者背景,深刻理解文本內容,準確把握作者寫作意圖,不要只是把課文當做呈現語法的語言材料。只有這樣,教師才能真正引導學生讀懂閱讀文本,尤其是課文。對于閱讀文本的內容圖式,我們還可以采用批判性話語分析,進行深度的理解與分析。在具體的分析中,我們可以通過回答以下問題進行深度把握:What opinions/facts/examples/terms did the author mention in the passage? For what purpose(s)did the author present these opinions/facts/examples/terms in the passage? What is the climax of the story? For what purpose(s)did the author present this climax/turning point? For what purpose(s)did the author write this passage? For what purpose(s)did the author write this passage in this way?等等。

開展內容閱讀教學,還要求教師自身具有較為廣泛的內容圖式,對閱讀文本有著較為敏銳的理解、感知與認知。這就要求教師進行廣泛的閱讀,不斷豐富自己的內容圖式,從而更加合理地開展內容閱讀教學。論文電話：*** 電子郵箱:lunwen021@163.com

第四篇：法律畢業論文

格式合同價值之研究

姓名：格西拉姆

【摘要】：格式合同的出現，是商品經濟發展、合同理論與實踐進步的必然結果，隨著格式合同的廣泛應用，它在我們的社會經濟生活中扮演著越來越重要的角色，與我們每一個人的利益密切相關。格式合同的產生和發展是20世紀合同法發展的主要標志之一.隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價值與特征，被應用于社會經濟的各個領域,促進了社會主義市場經濟的繁榮與發展，極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節省了時間、降低了成本但它也給經濟的發展帶來了些許付面影響，但是由于格式合同自身的一些特點，如事先擬訂性等，對合同相對人的權益造成了侵害，并損害了社會的公平和正義，因此，我們必須要對格式合同進行法律上的規制。

【關鍵字】：格式合同 格式現狀 法律規制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早產生于19世紀的保險業和鐵路運輸業，20世紀40年代后，被公共事業和商業領域廣泛使用。格式合同的產生和發展是與科技和經濟發展水平相適應的。隨著科學技術水平和經濟的發展以及生產的規?；⑸鐣徒灰椎呐炕?，格式合同也在不斷地完善和發展，特別是在資本主義的壟斷時期，格式合同找到了良好發展的經濟環境。一些大的公司或集團為了操控某些行業，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用為他們帶來了豐厚的利潤。到社會契約化的今天，格式合同已經廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應、運輸業、保險業等一系列的社會生活領域中。據有關資料顯示，對西方發達國家所產生的合同經統計分析發現有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的。由此可見其在經濟發展和社會生活中起到的作用可見一斑，格式合同成為20世紀合同法發展的重要標志之一。

格式合同又稱定式合同、標準合同、附合合同等，是指合同當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示同意或不同意的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。由于各國立法和司法實踐不同，對格式合同的稱謂也不同。德國民法稱為一般契約條款，法國稱為附和合同，葡萄牙法、澳門法稱為加入合同，英美稱為標準合同，中國臺灣地區則稱為定型化契約，在中國大陸有兩種稱謂：一是《中華人民共和國消費者權益保護法》稱為格式合同，二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。

一、合同的概念

格式合同(standard form contract)或稱為附和合同(addesion contract)定式合同、附從合同、標準合同、定型化契約。

在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標準合同。臺灣地區稱之為定性化契約。

在我國格式合同也非共同接受的名稱，有的學者稱之為標準合同，有稱之為附從合同者，定式合同者?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款”。合同法稱之為格式條款。也有學者定義為“一方當事人或者政府部門，社會團體預先擬訂條款或印制成固定格式以供使用的條款”。

二、格式合同的產生與發展

經濟的發展推動著社會各個領域的進步，格式合同的出現有其深刻的經濟原因和社會背景，在簡單的商品交換時代，由于商品交換很難形成規模交易，交易合同的訂立均需要當事人的具體協商。自由資本主義節段，資本主義生產方式確立，社會科技與生產力得到飛速發展，社會商品與生產資料得到一定的豐富，格式合同的產生有了物質基礎。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎。表現在法律上便是注重當事人意思一致的內容。而輕視意思表示的形式。合同自由被認為是神圣不可侵犯的權利。合同法上注重規范賦予當事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發展，在《法國民法典》1134條第一款規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當法律的效力?！痹趬艛嚯A段隨著資本主義商品經濟的高速發展，壟斷性大企業的形成與發展，以及公用事業的私營化，19世紀保險業與鐵路運輸業開始出現了格式合同。20世紀20年代后公用事業廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業領域盛行，代了近代我們已經生活在格式合同中了。

隨著計算機技術的發展與廣泛應用，網絡時代、電子商務的到來，一些網絡公司紛紛使用拆封合同，(shrink-wrap contract)和點擊合同(click-warp contract),在西方發達國家，合同總數的99%為格式合同。格式合同本身使用簡捷，省時，經濟，體現了經濟生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求，這是格式合同產生的直接原因，臺灣民法學者黃越欽先生認為，格式合同之所以日益普遍，主要有三種社會動機：(一)法律行為產生或締約行為的強制性傾向(三)締約、履行大量的發生于不斷的重復。(三)以大量生產消費為內容的現代生活關系，使得企業與顧客均希望能夠簡化締約的程序。

另外，壟斷的出現、市場經濟的高速發展，社會生產力得到極大的提高是格式合同產生的重要原因，壟斷者用自己強大的經濟實力和優勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。

由此，我們可以看出商品經濟的高速發展，交易內容的重復性以及社會對交易簡潔、省時高效的要求，導致了格式合同的泛濫。

三、格式合同的法律特征

格式合同作為一種特殊類型的合同，與普通合同相比有其自身明顯的特點，一般而言，格式合同具有以下幾個法律特征： 1.條款的預先確定性。

格式合同在訂約以前就已經預先制定出來了，而不是在雙方協商的基礎上制定的，條款的內容由格式合同的一方事先明確規定。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況：一是由合同當事人即在經濟實力上

占有明顯優勢的企業或集團單方制定；二是作為企業或企業集團與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權利的第三人就特定交易而擬定。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務合同等。2.要約的廣泛性、持續性和細節性。

格式合同要約的廣泛性體現在其一般總是向不特定的多數人發出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對象發出的，而非只向某個特定對象發出。要約的持續性體現在其一般總是在一段較長時間內，對所要訂立格式合同的人都發生效力。要約的細節性體現在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。3.內容的定型化和形式的標準化。

定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩定性。格式合同條款一經擬定，在相當長的時期內具有穩定性，不能隨意修改，只要與之締結合同的當事人完全同意就構成了締結雙方，不能再就合同條款討價還價。當事人一旦主動自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。形式的標準化是指格式合同的形式往往是由行業協會事先擬定并由行業行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。

4.雙方當事人經濟地位的不平衡性。

一般而言，格式合同的雙方當事人在經濟實力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強的經濟實力，占有比較明顯的優勢，或在社會的某一行業居于事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處于弱勢或服

從地位。雙方當事人之間經濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經濟利益或減免自身的責任。

四、格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的締約優勢，逐漸代替普通民事合同而成為現代經濟生活中最主要的合同形式。隨著經濟的發展，格式合同作為經濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現代社會之所以被廣泛運用，是因為它為現代社會帶來了許多益處。

（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現代商品經濟的主體所追求的目標。格式合同內容固定、形式標準，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內容向不特定的多數人反復使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協商及起草、審查合同的過程，節約了當事人的時間、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富。正如德國學者海因﹒可茨認為，隨著19世紀工業革命后市場的生產和交易的不斷發展，形成了標準化產品的生產系統以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，并對大規模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節約了交易成本”。比如：由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協商，可想而知需

要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。

（二）格式合同明確分配風險，增進交易安全和防范風險。在交易的過程，往往雙方盡力避免風險，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因為當事人專業知識及法律水平有限，導致雙方在簽約過程中都存在著較大的風險，這種風險可能無法預見，也可能因一方惡意設定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經驗，避免因合同締約能力的不平衡，導致弱方利益受到損失的結果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內容經國家主管部門或行業自律部門的審查，明確雙方的權利和義務，劃清責任，對合同雙方均有利。

（三）格式合同能體現交易關系對形式公平的價值要求

格式合同內容和形式一經確定便相對穩定，所有合同的相對人都平等地，無差別地按照格式條款的規定簽訂合同，享受權利和承擔義務，不受相對人所有制形式、企業規模等因素的影響，使相對人有平等的機會參與市場競爭，體現格式合同的公平價值。

（四）格式合同便于國家宏觀調控國家的經濟

為了調控經濟，穩定社會經濟生活，國家就利用其“無形之手”來干預經濟。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對人的無協商性有機地結合起來，把其意志以條文的形式規定在格式合同之中。因格式合同涉及國民經濟的重要領域，起到引導消費，調整國家經濟結構，落實國家經濟政策，保障國民經濟穩定的、有計劃的發展的作用。

（五）補充法律規定的不足

再完備的法律、法規也不能涵蓋一切交易形態，而格式合同的實施就可以使大宗交易變得容易，為現代技術在交易中的使用創造條件。隨著經濟的高速發展和科學技術的進步，許多新型的交易形態，如融資租賃、期貨業、信用證等開始在經濟生活中出現，并且日益普遍。根據契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管在法律上未加規定，但仍然應當認定其對當事人雙方都有約束力。正如德國學者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統一的條款，很多工業、貿易和商業部門的運作將變得難以想象。這些統一的條款使大宗交易成為可能，并為計算機的使用提供了便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統一了人們的法律行為。

格式合同雖然因其具有上述一系列的優點成為商品經濟社會重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：

（一）違背了合同的自由原則

在格式條款合同關系中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當事人簽訂合同時，一方當事人沒有合同自由。由于格式條款都是由企業單方預先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內容和形式；同時，由于壟斷的存在或者從事同一經營內容的企業都采用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上講，當事人概括地接受了企業所提供的合同條款，這種接受本身就是

其意思自治的體現，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿接受約束的背后，卻存在著當事人被迫屈服于企業強大經濟實力的現實。因此，表面上當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方決定合同內容的自由，這實際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則。“弱者一方只能或多或少地自愿屈從于強者一方提出的合同條款和那些經常只能被模糊理解其效果的合同條款?！?/p>

（二）格式合同存在不公平條款損害相對人的利益

由于格式合同限制了對方當事人的合同自由,就發生了另外一個很重要的問題,即無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內容時,它就可能利用這個權利來規定有利于自己的條款,片面保護自己的利益或獲得不當利益,其結果就會損害對方的利益。比如,為了節約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業所在地法院為糾紛的管轄法院等。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規定一些免責條款,這些免責條款包括免除責任的條款和限制責任的條款。比如,在條款中動輒就出現“本公司概不負責”、“本公司不承擔其他賠償責任”等。格式條款的制定者正是通過在合同中規定限制或者免除自己責任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責來逃避其應負的法律責任,使合同關系不公正,違背了公平的原則。

（三）合同的風險分配不合理

由于格式合同的預先確定性，格式合同的制定者可以利用自己的專業

和法律知識，在合同中預設商業風險及司法風險。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強制性的條款來免除自己的責任，減少自己的風險，把風險轉嫁于相對人。例如合同中規定，因不可抗力所發生的損失，概由相對方承擔。對此,德國學者曾經指出:“一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規避法律規則,制作由對方承擔一切風險和不利的契約形式。而對方當事人則通常無力抗拒這種單方面的風險轉移,因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討。”

從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應用于市場交易的各個領域。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經濟、生產的發展。其二，如果立法不能夠對格式合同進行很好的規范，很可能造成市場交易與經濟秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系,隨時損害經濟弱者一方的權益。因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監督等綜合調控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設所面臨的艱巨任務。

五、我國格式合同的現狀及立法缺陷

由于我國使用格式合同大多是具有獨占地位的經營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即“霸王條款”?！鞍酝鯒l款”的表現可以分為五類：

一、排除、剝奪消費者的權利；

二、經營者和消費者權利義務不對等,任意加重消費者責任；

三、違反法律規

定,任意擴大經營者權利；

四、經營者減免自己責任,逃避經營者應盡義務；

五、經營者利用模糊條款，掌控最終解釋權。“霸王條款”之所以能霸道橫行因為：一是市場尚未發育成熟，許多行業市場準入的門檻太高，導致經營者過少，生產者和經營者處于壟斷地位，消費者別無選擇；二是信息不對稱，消費者不知道自己可以選擇什么；三是個別部門的職能轉換沒有到位，沒有負起服務和監管職責。除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。存在的問題有：

1.我國法律對格式合同的規定主要是《消費者權益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調整社會關系的上層建筑，只有全面的反映現實的社會關系，才能實現其對社會的管理和調整。

有關格式合同法條內容的過于簡單、概括，理解和適用上難免存有疑義，在司法實踐中容易出現不同法院審理做出不同裁判的情況，從而影響對相對人權益的一體保護。如《合同法》第39條第一款規定格式條款提供方應采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，但對于提請注意的方式、提請注意的程度、提請注意的時間等都未作規定；第39條第二款關于格式條款特征的表述，用“未與對方協商”不夠準確，未能完全體現格式條款不能協商的特性；第40條中“排除對方主要權利”之“主要權利”也未作明確。所以，我認為應對第39條、第40條的內容做出司法解釋，在時機成熟時制定一部規制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式

條款的訂入、解釋、監管、違約責任等做出全面的具體的規制，以最大限度的發揮格式合同的積極作用。

2.我國欠缺專門規范格式合同的立法。格式合同雖然屬于合同的一種，關于合同的一般規定也應當遵循，但格式合同作為一種定型化、標準化的契約，其具有的單方預先擬定性、條款的不可協商性、締約雙方地位的不平等性等特征，與普通合同有很多不同之處，因而對其規制，從訂立條件、方式、效力及控制方式等應與普通合同有所不同。從世界各國關于格式合同的立法規制模式看，應該制定專門的格式合同規制法，全面規制格式合同。我國也應借鑒國外的成功立法經驗，結合我國的實際，制定專門的格式合同規制法。

3.法律對格式合同的訂立程序未予規范。我國《合同法》第3 9條第2款：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”根據此條規定，《合同法》所指的格式條款為已訂入合同的條款，也即格式條款就是合同條款。但《合同法》并未對格式條款計入合同的程序予以規定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細規定形成鮮明的對比。如果不在締約過程設置必要程序，可能使合同相對方在根本不了解條款內容前提下就已事實上受到格式條款的約束。

六、格式合同的法律規制

由于格式合同是把利弊并存的雙刃劍，它在給人們的經濟生活帶來極大便利的同時，也產生了一系列的理論問題和實際問題，所以需要在法律上予以規制。在把效率、自由、公平作為價值取向的當今社會，格式合同的法律規制已成為一種現實性需要，它在給現代社會帶來效率和便利的同時，也在日益威脅著公平與正義。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有條件的承認它，用法律規制它，以促進其健康發展。

（一）格式合同規制的方式

縱觀國內外對格式合同的規制，主要有以下方式：

1.立法規制，是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律，當格式合同出現此類條款時，宣告其無效。對格式條款的立法規制分為:（1）民商事一般法的規制。即在民商法典中，設立一般性、原則性規定，如《德國民法典》中的公平自愿、誠實信用等一般性規定，1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。（2）對格式合同制定專門的法律規則。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規定。我國民事立法并未對格式合同的問題作一般性的規定，但《民法通則》中的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規定。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規定可以理解為對格式合同的專門規定，涉及以下幾個方面的內容：提供格式合同條款的一方應遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務；格式合同提供方要對免除或限制其責任的條款以適當的方式提請對方注意；規定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規定以及提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效；格式條款或

非格式條款并存，非格式條款效力優于格式條款；對格式條款作不利于提供者解釋之規定；《中華人民共和國消費者權益保護法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規定。

2.司法規制是指法院依據法律的規定，對格式合同進行審查并依法對其法律效力做出肯定或否定判斷的控制方法?；蛘哒f，是指通過法院對格式合同糾紛的處理，消除格式合同中不公平條款的影響，維護合同相對人的利益。一方面，法院運用法律以判決的形式將違反強制性規定的格式條款判為無效；另一方面，法院行使自由裁量權，即法院在審判活動中，運用民法的誠實信用、公序良俗、公平原則等一般性原則，對格式條款的嚴格解釋而進行規制。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權來規制格式合同的具體體現，這有利于對受害者進行司法救濟，實現合同的公平價值。

3.行政規制，是指由行政機關對合同內容進行審查，禁止不當條款的使用。包括事先審查和事后監督兩個方面。行政規制可以防止部分不當條款的出現，也可以及時廢止不當條款的使用，尤其是對涉及公共利益的壟斷行業的格式合同的行政規制，可保護廣大消費者的利益。我國對格式合同的行政管理應由國務院統一為之。國務院可授權各經濟管理部門從事對格式合同的起草、審查和修訂工作?！逗贤ā芬幎ㄎ覈姓C關有權干預不公正格式合同，對此法律應該做出更加具體的規定。我國可以采取事先審查與事后監督相結合的行政管理制

度。事先審查即指對特種行業的格式合同條款實行強制性的使用前行政審查。對于其他行業的格式合同，則可以實行事后監督。

4.自律規制與社會監督自律規制，是指合同制定方或同業工會對其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當條款的使用。但在存在行業利益的情況下，這種軟性的自我監督起不了多大作用。消費者是直接與格式合同制定人進行交易，格式合同公平與否直接關系到其切身利益，加之消費者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費者的維權意識。此外，要加強社會監督，充分調動消費者協會、廣播電臺、電視臺、報刊雜志等的監督力度，工會、婦聯、共青團等社會團體也應該積極參與，加強對格式合同的規制。

（二）完善格式合同法律制度的建議

1.完善立法。格式合同屬于合同的范疇.而且，格式合同屬于私法調整的合同，即民事合同，不同于屬于公法范疇的行政合同，以及行政主管部門為提高企業的簽約水平、減少糾紛的發生而推行的具有示范指導作用的經濟合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法進行規制。但是我國現行的合同法并未對格式合同做出明確規定，這是與經濟發展的現實不相適應的。當然，格式合同的法律規制也不僅僅是合同法的任務，其他有關法律對格式合同的規制也具有重要作用。例如，經營者有時通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當競爭(如公用企業限制競爭、強迫交易、附加不合理條件等)，此時需要以反不正當競爭法、反壟斷法予以規制;經營者通過格式合同損害消費者權益的，需要以消費者權益保護法予以規制，等等。因此，我們也

應完善這些法律對格式合同的規制。

2.加大行政執法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到損害的當事人，當然可以尋求司法保護。但是，相對于司法保護而言，行政救濟具有程序簡便、及時、效率、主動等優勢，而且強化行政裁決權是當今世界的一種普遍趨勢。行政裁決的觸角也不再僅僅限于公法領域，還擴及到私法領域，特別是在消費者保護和反不正當競爭及反壟斷等領域強化行政救濟是非常必要的。我國《消費者權益保護法》有關當事人因消費者權益糾紛可以向有關行政部門申訴的規定就是一種很好的立法例。因此，對于格式合同損害交易對方的行為和爭議，我國應當完善救濟制度。尤其是行政救濟制度，即一方面，要完善行政機關對經營者濫用格式合同行為的行政處罰制度，另一方面，規定和完善行政機關對格式合同權益糾紛的行政裁決制度。

3.強化社會的援助制度。一般的說，格式合同的受害者都是經濟生活中的弱者。為對弱者給予充分的保護，除完善司法救濟和行政救濟外，我們還必須建立廣泛切實可行的社會援助體系和制度。政府和社會要為經濟生活中的弱者創造盡可能多的條件，使其能夠及時掌握保護自身合法權益的法律知識和其他知識；當事人享有維護其合法權益的結社自由，有權依靠各種有關社會團體保護其合法權益；國家應當為當事人營造良好的輿論氛圍，在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。

4.政府及其主管部門要加強監督管理和宏觀調控。政府及其主管部門要加強行業管理.對處于優勢地位的各行業進行嚴格監管，不

斷規范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的產生；要加強宏觀調控，適應“兩個轉變”的需要，督促經營者盡快轉變觀念，樹立市場意識和正當競爭觀念。

5.廣泛開展法律宣傳，提高消費者以及其他經濟弱者的法律意識和自我保護意識。各種調查顯示，消費者以及其他經濟弱者法律意識不強和自我保護意識不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。因此，必須加大法制宣傳力度，提高當事人法律意識和自我保護意識。

七、完善我國格式合同法律制度的思考

格式合同以契約自由為理論基礎，結果卻成為了濫用自由權利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關注，甚至是社會對格式合同的普遍的敵視，在今天格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進行相應的規制。我們可以綜合采用自律規制，行政司法、立法、社會監督的方式。

1、制定專門規范格式合同的法律法規

2、確立保護消費者及其經濟上處于劣勢主體的利益，維護誠信，保障公平交易，這是立法的一大方向，具有極其重要的意義。

3、程序與實體并重，嚴格規范訂立程序。

4、規定一般條款及立法的解釋原則和方法，并確立非格式合同和格式條款的優先性。

5、賦予特定機構或法院司法機關撤消格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。

6、嚴格限制免責條款訂立格式合同，嚴格把關，多重審查。

7、充分發揮工商行政部門或其他行政主管部門的監督作用，對于危害法律法規侵害消費者利益的情形，從重從嚴處罰。

8、充分重視和發揮消費者協會等社會團體的維權作用，使其真正成為代表消費者利益，依靠群眾積極發揮群眾監督作用，9、大力加強法制建設與教育，提高我國消費者的法律意識，運用法律維護自己的權益。

10、建立健全我國的法制體系，建設社會主義法制社會。

八、結束語

在我國，由于政企不分，長期高度集中的計劃經濟體制，使格式合同廣泛運用社會各行各業的同時，又具有十分濃厚的政治特色，特別是我國加入世界貿易組織，社會主義市場經濟的發展繁榮與完善，使格式合同得到更加廣泛的運用，大力的促進了經濟發展與市場貿易的繁榮，同時也存在著侵害消費者權益的種種問題，我們只有結合本國實際，廣泛借鑒世界各國先進理論，綜合運用各種手段，互相補充，以立法規范為基礎，以行業自律與消費者保護團體、監督為輔助，強化法律意識，建立健全法制體系，才能夠最大限度格式合同的缺陷，使其為我國社會主義市場經濟發展與社會主義現代化建設服務。

參考資料：

1.合同法》 陳小君主編

2.《中華人民共和國合同法》

3.中國期刊數據庫、中國優秀博碩士學位論文全文數據庫相關資料如下：

4.我國《合同法》有關格式條款規定的評析

5.論格式合同

第五篇：法律畢業論文

數罪并罰及相關問題研究

考號：091408243271 姓名：徐飛

內容提要：數罪并罰是對犯兩個人以上罪行的犯人，就所犯各罪分別定罪量刑后，按相關原則判決宣告執行的刑罰。數罪并罰制度是刑罰裁量制度的一種，它所要解決的是，在一個特定化的刑事訴訟過程中對實施了數個犯罪的行為人，如何予以定罪量刑的問題。正確理解和適用這一制度，是關系到貫徹社會主義法制原則、嚴格依法辦案的一個重要問題。

關鍵詞：數罪并罰原則；刑罰；犯罪構成；定罪量刑；犯罪分子；同種數罪 一．數罪并罰概念界定

數罪并罰，是指同一人在某個時段內犯有數個獨立的犯罪，并且數罪不能通過科刑上的一罪來處理，從而依據一定的原則、方法進行合并處罰的制度。我國刑法中的數罪并罰制度，是指同一個犯罪人，在判決宣告以前犯數罪的，或在判決以后，在緩刑、假釋考驗期內，在刑罰執行中又發現有漏判之罪的，應將數罪合并處理的制度。這一制度具有以下三個主要的特征：

（一）罪數特征，即一人犯有數罪。這是適用數罪并罰的前提。正確適用數罪并罰，首先應當注意區別一罪和數罪。行為人的犯罪事實具備一個犯罪構成的為一罪；行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構成的，就是數罪。只有對實施了數罪的人，才能進行并罰。

（二）時間特征，即數罪必須是在法定期限以內發生的。根據我國刑法的規定，刑罰執行完畢以前發現行為人犯有數罪的，實行數罪并罰。以下情形應適用數罪并罰：（1）判決宣告以前一人犯異種數罪的；（2）判決宣告以后刑罰還沒有執行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內發現漏判之罪的；（3）在刑罰執行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內又犯新罪的。

（三）原則特征，即對一人所犯的數罪合并處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎上，按照法定的原則決定應執行的刑罰。對數罪所采取的并罰，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對各罪分別定罪，并不對數罪分別量刑，只將數罪作為一個整體籠統量刑。但事實證明，數罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準確地適用法律，也不能保證辦案質量，判決不當難以被發現，即使發現了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數罪中有一罪或數罪應判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應該對各罪分別量刑，然后按照刑法規定的原則決定執行其中最高的刑罰。二.數罪并罰的根據及意義

數罪并罰制度產生、發展和完善的最重要根據是刑法的公平性和正義性。根據“有罪必罰、一罪一罰”的原則，自然推出對于犯罪人犯數罪的情形，應當以并罰為原則這一當然結論。

新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統的、法典性的刑事法律，解決數罪并罰問題只能靠一些單行的法規和司法解釋。由于立法不明確，很多問題缺乏法律規定，導致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，很多問題的解決方法既不統一也不科學。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數罪并罰的原則和不同情況的數罪具體并罰的方法，作了較為全面、系統的規定，從而為人民法院正確解決數罪的并罰問題提供了法律依據和保障。具體講，對數罪實行并罰，具有以下幾個方面的意義：

（一）在定罪階段，對于犯罪人犯有數罪必須實行數罪并罰，很大程度上是出于對刑罰個別化原則的運用。犯罪人犯有數罪，就必須對該數罪進行綜合考量，在分別獨立評價每個個罪的基礎上，綜合評價犯罪人的人身危險性，這也是刑罰個別化的表現，也體現了刑罰系統論的思想。

（二）在量刑階段，對于犯罪人犯有數罪實行數罪并罰，一方面是定罪階段認定并罰的必然延伸，另一方面，量刑階段對數罪的并罰更是從實踐操作的角度出發，要在考察各個刑罰方式的執行方式和執行功效的基礎上，決定最終的宣告刑，以達到刑罰執行的可能性功效性的統一。這就要求在數罪并罰制度的理論體系中，對并罰的方式應當進行科學合理的設置，根據不同刑罰方法的不同特點，規定不同的并罰方式，以確保數罪并

罰制度并非只是理論上的空泛探討，而能在司法實踐中實際運用，從而發揮其應有的目的。

（三）在行刑階段，對于犯罪人實行數罪并罰，主要考慮的是刑罰執行的經濟性問題。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個最佳平衡點，是這一階段數罪并罰制度的存在意義。當然，在行刑階段，還會出現諸如發現犯罪人在判決宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑階段又犯的新罪等情形，因此，要綜合解決這一階段可能出現的問題，將數罪的確定性、并罰執行的可能性和刑罰的功效性統一考慮。這就要求在數罪并罰制度的理論體系中，針對發現漏罪或者又犯新罪等的不同情形，規定不同的處理方式，以體現刑罰的公平正義。三．數罪并罰的原則

數罪并罰的原則，是指對一人犯有數罪并需要合并處罰所依據的原則。我國刑法第69條的規定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則。根據這一規定，對判決宣告以前犯數罪的，根據不同情況采取不同的原則并罰。

（一）吸收原則

吸收原則是指在對數罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的刑罰作為執行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執行。即數罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行死刑，不再執行其他較輕的主刑；數罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執行無期徒刑，不再執行其他較輕的主刑。

（二）并科原則

并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數罪數罰”等刑法思想，強調刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。其主張將數罪分別定罪量刑，對各罪所判之刑相加，以總和刑作為執行刑。根據第69條第2款的規定，如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行。從法條上表述分析，其僅指主刑與附加刑的并罰。對于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰，法律并沒有給予明確回答。被處罰金或沒收財產的，可以在主刑執行之前或執行過程中執行；被判處剝奪權利，主

刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權利應在有期徒刑或拘役執行完畢以后執行；對于主刑已經執行完畢，在執行剝奪政治權利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權利的，應在新罪所判處的刑罰執行完畢以后，繼續執行前罪沒有執行完畢的附加剝奪政治權利。

（三）限制加重原則

限制加重原則又稱加重原則、限制并科原則，是指對數罪分別宣告刑罰后，以其中最重的刑罰為基礎，再加重一定的刑罰作為執行的刑罰；或者在數罪分別宣告的數刑的總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，并規定刑期最高不得超過一定的限度。數罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。根據我國刑法典第69條規定，具體的限制加重規則為以下三種：其一，判決宣告的數個主刑均為有期徒刑的，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是最高不能超過20年； 其二，判決宣告的數個主刑均為拘役的，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期；但是最高不能超過1年；其三，判決宣告的數個主刑均為管制的，應當在總和刑期以下，數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是最高不能超過3年。

（四）折衷原則

折衷原則又稱混合原則，是指對一人所犯數罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結構的合并處罰原則。也就是說，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結構的數罪合并處罰的方法。

我國刑法采用的數罪并罰原則，全面兼采各種數罪并罰原則，包括吸收原則、并科原則、限制加重原則，且所采用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用于特定的刑種。即依據刑法典的規定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。其中，限制加重原則居主導地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。

四．數罪并罰的幾種情況

根據犯罪人實施數罪或司法機關發現數罪時間的不同，數罪可以分為若干不同的情況。由于不同情況的數罪顯示的犯罪人主觀惡性和人身危險性不同，我國刑法規定了不同的并罰原則，下面簡述幾種不同情況數罪的并罰：

（一）判決宣告以前就查明的一人犯數罪的并罰

判決宣告以前一人犯數罪，并均已被發現，這是數罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數罪；（2）所犯數罪是在判決宣告以前實施并且已被發現的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎上，依照刑法第69條的規定，決定犯罪人應執行的刑罰。

（二）判決宣告后刑罰執行完畢前有漏罪的并罰

“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數罪，在對其他罪作出判決時未被發現的罪。根據刑法第70條的規定，判決宣告以后刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發現之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當在新判決決定執行的刑期以內。

（三）判決宣告后刑罰執行完畢前又犯新罪的并罰

這是指判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，犯罪分子又犯新罪，將前罪和新犯的罪并罰的情況。刑法第71條所確定的并罰方法，即所謂“先減后并”的計算刑期的主法，是指：首先對新犯的罪作出判決，而后把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，根據第69條的規定決定執行的刑罰。這里“前罪沒有執行的刑罰”，是指前一判決確定的應執行的刑罰（既包括宣告一罪后應執行的刑罰，也包括宣告數罪且進行并罰后決定應執行的刑罰）減去已經執行的刑罰部分。如果被執行在執行期間犯了數個新罪，應當分別進行確定宣告刑后與前一判決沒有執行的刑罰進行并罰。例如，被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年，執行10年后又新犯盜竊罪，判處8年。依照先減后并的方法，應當將未執行的5年與新罪的8年實行并罰，即在8年以上13年以下決定執行的刑期，如決定執行12年，則被告人還須服刑12年，共計要服刑22年。

（四）緩刑或假釋考驗期間發現漏罪或又犯新罪的并罰

依據刑法第77條、第86條，可歸結為以下兩點：第一，被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期間發現漏罪或又犯新罪的并罰，情形比較簡單，對漏罪或新罪作出判決，把對漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。第二，假釋的犯罪分子在假釋考驗期間被發現漏罪或又犯新罪的并罰，依據刑法第86條第1款、第2款，對于漏罪，適用“先并后減”的方法，對于新罪，適用“先減后并”的方法，需要注意的是，不論漏罪或新罪的性質與前罪是否相同，數罪并罰的制度都適用。

（五）數個有期自由刑與多個剝奪政治權利刑的并罰

此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權利刑的個數對應相等，即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數個剝奪政治權利刑按照并科原則決定，實際執行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權刑，這種情況下，決定應執行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。

五．對“同種數罪”處罰原則的分析

同種數罪，是指連續犯以外的行為人實施數個行為，均符合同一基本犯罪構成，觸犯同一罪名的數罪。連續犯雖然也是觸犯了多個同一構成要件，但是由于行為人具有連續意圖，因而應以一罪從重處斷。應當注意的是，這里的同種數罪應從構成要件的一致性上判斷是否同一；雖在一個法條內規定，但是屬于不同犯罪構成要件的，應當視為異種數罪，異種數罪是指犯罪人出于數個故意或者過失，實施了數個獨立的犯罪行為，侵害了數個不同性質的直接客體，觸犯了刑法規定的數個不同罪名的數罪。我國刑法典并沒有對同種數罪是否并罰的問題予以單獨規定，對同種數罪如何來處罰，刑法學界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。

一罰論認為，一個人犯有同種數罪時不應并罰，只需作為罪的從重情節或加重構成情節處罰即可。理由是:（1）從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看，數罪并罰的數罪是指異種數罪，不包括同種數罪；（2）我國刑法的大部分條文規定了輕

重不同的多個量刑幅度，一個人犯同種數罪后作為從重或加重法定刑的情節處理，能夠做到罪刑相適應。少數條文雖然只規定了單一的量刑幅度，但由于這些條文規定的一般是較輕的犯罪，基本上也能做到罪刑相適應。至于極少數條文規定的刑期偏低，一個人犯同種數罪時難以罪刑相稱，給司法實踐帶來困難，這種情況應通過修改、補充刑法來解決；（3）一個人犯同種數罪和一個人犯異種數罪，社會危害性有所區別，后者的社會危害性大于前者，處罰上對兩者應區別對待，即對一個人犯異種數罪應并罰，而對一個人犯同種數罪則應按一罪從重處罰；（4）從審判實踐來看，對同種數罪按不同的數額、情節、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當。如果對同種數罪進行并罰，有時會出現有罪不罰、輕縱罪犯的狀況。

并罰論認為，同種數罪與異種數罪一樣，也應進行并罰。理由是：（1）我國刑法總則明確規定了數罪并罰原則，同種數罪也是數罪，當然應當并罰，否定同種數罪并罰，無法律根據；（2）只有對同種數罪進行并罰，才能做到罪責刑相適應，使罪犯受到應得的懲罰；（3）從社會危害性上看，同種數罪和異種數罪的社會危害性孰大孰小，僅從數罪性質相同或相異的角度很難作出判斷，應具體案件具體分析。以社會危害性大小作為否定同種數罪并罰的根據，缺乏合理性；（4）把幾個同種數罪綜合處理，實質上還是一種“估堆”的辦法，既不科學，也不準確。

折中論認為，對同種數罪是否并罰，不能一概而論，應當以能否達到罪責刑相適應為標準，決定對具體的同種數罪是否實行并罰，也就是說，當能夠達到罪責刑相適應時，對于同種數罪無須并罰，相反，則應實行并罰。折中論現在處于通說的地位。

從前面的分析可知，按照我國現行《刑法》的規定，對同種數罪無論是都按數罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結果、做到罪責刑相適應。為什么對同種數罪找不到完美的處理原則?個人認為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現行《刑法》的規定，對同種數罪無論是都按數罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結果、做到罪責刑相適應。為什么對同種數罪找不到完

美的處理原則?我認為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對同種數罪一律采用數罪并罰的處理方法。我國現行《刑法》對走私罪、強奸罪、搶劫罪等犯罪，明文規定同種數罪按一罪處罰，并規定了相應的法定刑，其中規定的一些法定刑重于按數罪并罰規則得到的刑罰結果。而在判決宣告后刑罰執行完畢以前，發現這些罪的同種漏罪或者再犯同種新罪時，又不得不按數罪并罰的方法處罰；在刑罰執行完畢后發現同種漏罪的，還得另行起訴，單獨判處刑罰，這就難免導致僅因部分案情發現早晚的不同，而出現差別顯著的處罰結果。只有對同種數罪都進行數罪并罰，并對各種犯罪配以適當的法定刑，才能保證無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結果，才不會出現適用刑罰結果顯著差異的情況。

第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者為什么要對一些同種數罪規定單獨的法定刑，原因之一可以歸結為因為我國有期徒刑的最高刑期太低。例如，按照我國《刑法》第236條第l款的規定，在沒有其他特殊情況下，強奸一名婦女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次強奸了5名婦女，沒有其他特殊情形，按照數罪并罰的方法對他進行處罰，他最多被執行20年有期徒刑。依照我國刑法現有的量刑尺度，這無法做到罪責刑相適應。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的壽命，對上述同種數罪采用數罪并罰的方法處理，也能達到罪責刑相適應。實際上，異種數罪的并罰，也面臨這一難題。假如一名罪犯犯了五個異種罪，每個罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含無期徒刑、死刑，根據我國數罪并罰的規定，他最多也是被執行20年有期徒刑，也無法做到罪責刑相適應。

第三，我國數罪并罰制度自身的原因。按照我國數罪并罰制度的規定，數罪并罰過程中，不允許把一種刑種升格為另一種更重的刑種，例如，不允許把有期徒刑升格為無期徒刑，或者把兩個無期徒刑升格成一個死刑。

在刑事立法中，隨著犯罪行為社會危害性的增加，必然存在著刑種升格現象，即用較重的刑種代替較輕的刑種來懲罰犯罪。在刑法明文規定同種數罪按一罪處罰的犯罪中，很多時候也是用刑種升格的辦法來懲治同種數罪的。例如，沒有法律規定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規定，應對犯罪人判處3年以上10年以下的有期

徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項的規定，最高刑卻是死刑。單從最高刑來說，等于30年有期徒刑被死刑替代。其他這一類犯罪，如走私罪、偷稅罪、強奸罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪等等，都存在著用升格刑種的辦法懲治同種數罪的現象。

如前所述，依按我國現有的數罪并罰制度，如果所有同種數罪都按數罪并罰處理，會導致一部分同種數罪的并罰結果輕于我國刑法現有的量刑幅度，不能達到罪責刑相適應的要求。為此，如果所有的同種數罪都進行并罰，包括數罪并罰制度在內的我國刑罰制度應作相應調整。

(一)減少死刑的適用。除故意殺人罪、爆炸罪等少數極其嚴重的犯罪外，其他犯罪不再保留死刑。在數罪并罰中，無論是同種數罪并罰，還是異種數罪并罰，除非其中有個罪被判處死刑，不允許將其他刑種升格為死刑。

如果大面積保留死刑，許多犯罪的法定最高刑是死刑，而數罪并罰過程中不允許將其他刑種升格為死刑，一些同種數罪并罰的結果就無法和刑法規定的量刑幅度相適應。如，根據我國《刑法》的規定，販賣海洛因50克以上，可以判處死刑，而一個人販賣海洛因兩次，每次40克，對他的這兩個同種數罪進行并罰，如果并罰的結果不允許對他執行死刑，則顯然趕不上《刑法》規定的量刑幅度。然而在數罪并罰中，即使允許刑種升格，也不能允許將其他刑種升格成死刑，因為這樣做缺乏理論上的根據。而且嚴格限制死刑的適用，也符合刑法的歷史發展趨勢。

（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。提高有期徒刑的最高刑期，使之和無期徒刑相銜接，這既拓展了有期徒刑的刑幅資源，也避免出現將較短期限的有期徒刑升格為無期徒刑的不公正。

（三）數罪并罰中，允許刑種升格。數罪并罰允許刑種升格，尤其應該允許達到一定年限(如30年)的有期徒刑并罰升格成無期徒刑。因為過長的有期徒刑，對于一個罪犯來說，也就等于無期徒刑。數罪并罰中允許刑種升格，有利于保證并罰結果和刑法規定的量刑幅度的一致性。六．結語

數罪并罰作為量刑制度的一種，似乎與復雜深奧的理論無關，然而在寫作過程中，我發現數罪并罰制度有著深厚的社會正義與倫理根基。它的發展反應了人們對自身的認識和自我調整不斷走向完善與折衷的過程，想要深入而準確地理解這一制度并非開始時想象的那樣簡單。為充分發揮數罪并罰制度在打擊犯罪、預防犯罪中的積極作用，一方面，應當補充完善刑事立法上有關數罪并罰制度的規定；另一方面，司法工作人員應當嚴格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準確定罪量刑，只有這樣，才能真正實現“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的社會主義法制要求，維護法律的嚴肅性，促進社會主義法制建設，保障現代化建設事業的順利進行。規范化參考文獻：1.蘇惠漁.刑法學[M],出版社。年，第幾版 2.趙秉志.刑罰總論問題探索

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