第一篇：法律畢業(yè)論文

“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調機制前瞻

內容摘要：跨國法律協(xié)調機制對“一帶一路”戰(zhàn)略有著重要意義。從國際經(jīng)驗來看，以歐盟為代表的超國家法律協(xié)調和以美澳互認雙邊條約為代表的雙邊或多邊認可協(xié)議是跨國法律協(xié)調機制的主要做法。從制度設計來看，跨國法律協(xié)調以相互承認對方特定法律行為在本國的效力為核心，可以有效的促進國家之間商品和生產要素的自由流動，并從制度對接的角度提高區(qū)域一體化水平。在“一帶一路”工程建設中的跨國法律協(xié)調機制，可以借鑒國際的成功經(jīng)驗以充分發(fā)揮制度優(yōu)勢，同時也需要根據(jù)實際情況調整具體的制度設計。

本團隊長期從事論文寫作與發(fā)表服務，詳情伍老師扣扣：三零零四零九八三

關鍵詞：“一帶一路” 相互認可 區(qū)域經(jīng)濟一體化 跨國法律協(xié)調

“一帶一路”頂層設計方案強調，“沿線國家宜加強信息互換、監(jiān)管互認、執(zhí)法互助的海關合作，以及檢驗檢疫、認證認可、標準計量、統(tǒng)計信息等方面的雙多邊合作”。這意味著“一帶一路”戰(zhàn)略構想步入全面務實的發(fā)展新階段。由于“一帶一路”沿線國家之間的經(jīng)濟、社會、法律制度差異較大，為實現(xiàn)該戰(zhàn)略，構建跨國法律協(xié)調機制迫在眉睫。本文從國際經(jīng)驗以及制度設計兩個層面探討跨國法律協(xié)調的機制原理，進而展望在“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調機制的前景。

一、跨國法律協(xié)調機制的國際實踐

推動區(qū)域經(jīng)濟體內部跨國法律協(xié)調水平的提高，已經(jīng)成為當代世界區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的主要潮流。在這其中，以歐盟和美國為代表的發(fā)達國家和地區(qū)在區(qū)域經(jīng)濟建設中對跨國法律協(xié)調機制的構建尤其引人關注：從20世紀80年代起，歐盟以超國家的模式在其成員國內部大力推進的成員國法律制度的相互認可，直接推動了歐洲從經(jīng)濟上的煤鋼共同體到政治上的歐洲聯(lián)盟的轉變，成為區(qū)域經(jīng)濟內部互認的典范。〔1 〕美國則積極與其他國家簽訂法律制度相互認可雙邊或多邊條約，其中2008年以美國為首的北美自由貿易區(qū)與澳大利亞之間的多邊認可條約以其范圍之廣、開放程度之高引起國際社會的廣泛關注。這兩大案例分別代表了跨國法律協(xié)調機制超國家模式和條約模式的最高水平。對這兩大典型案例的分析與研究將為我國“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調機制構建提供有益借鑒與參考。

1.跨國法律協(xié)調機制的超國家模式

為消除歐盟內部因法律制度和規(guī)則差異所帶來的壁壘，在內部成員國跨國法律協(xié)調機制的建設上，歐盟曾優(yōu)先考慮統(tǒng)一化的模式，即制定在全歐洲范圍內通用的法律規(guī)則和標準。但這一做法遭到成員國強烈的抵制而步履維艱。由此，歐盟轉而推動內部成員國法律制度的相互認可作為統(tǒng)一化的替代方案。這一機制最早出現(xiàn)在歐盟法院1979年Cassis de Dijon案的判例中，在該案中歐盟法院以判例法的形式首次確立了“相互認可”原則。根據(jù)這一原則，在一成員國內合法生產或銷售的商品須為所有其他成員國接受，即使它們并不完全符合接受國的技術法規(guī)或質量標準。〔2 〕該判例表明，如果產品滿足了最低程度的要求，在一成員國銷售的產品也能在另一成員國境內銷售。但是，這種接受與認可必須以產品來源國已經(jīng)確立最低標準為先決條件。如果這種基本條件不具備，成員國仍有權設立附加標準，只要這些標準是符合共同利益的、適當?shù)摹⒎瞧缫曅缘摹⑶也粯嫵芍丿B管制。進而，歐盟在1985年出臺的歐盟發(fā)展白皮書中從確定和發(fā)展了這一制度。在這其中，歐盟確定了成員國的相互認可作為未來發(fā)展的一個重要內容和基本手段。〔3 〕其后，歐盟制定了大量的配套單行法律法規(guī)以推進成員國之間的相互認可，最終建立了歐盟內部的和貨物買賣質量護照和金融單一執(zhí)照制度。由此，歐盟內部的相互認可包含了有形產品和無形的諸如銀行服務、投資、保險等產品。在貨物買賣領域，只要在歐盟的一個成員國取得了質量評定證明文書，則可以取得相應等級的歐盟質量護照，憑護照可以在歐盟各成員國免除重復質量評定的義務。在金融服務領域，只要在一個成員國內取得了從業(yè)資格，就可以在全歐盟范圍內從事同等的業(yè)務和服務，而且在這一過程中在東道國的金融分支機構原則上只接受母國的金融監(jiān)管，因此，只需要遵守母國的金融法律制度即可。〔4 〕歐盟利用超國家的機構和力量，通過出臺法案與實際控制相結合的方法，最終建立并強化內部的相互認可制度。在成員國的層面，歐盟大力推動各成員國之間簽訂相互認可條約，在超國家層面，歐盟建立專門的執(zhí)行監(jiān)督機構，用于協(xié)調、監(jiān)控成員國之間相互認可的執(zhí)行情況，防止因成員國內部新政策、法案的出臺而影響相互認可在本國的實施效果。〔5 〕在實踐之中，這一專門的協(xié)調機構也發(fā)揮了巨大的作用。以貨物買賣為例，在歐盟超國家機構的引導和協(xié)調之下，“歐盟質量護照”在歐盟成員國之間得到了很好的適用，無論是在承認力度還是在通關速度上，持有“歐盟質量護照”的外國產品與本國產品幾乎相差無幾。〔6 〕

而到了1999年，歐盟委員會則將相互認可制度建設的工作重心從貨物買賣、專業(yè)技術服務領域轉向了金融銀行服務方面。隨著《金融服務計劃》的出臺，歐盟委員會列出了在金融銀行業(yè)推進共同市場的一系列改革措施，其核心是要求成員國相互承認對方的銀行金融法律制度和規(guī)則，當事人在任意一個歐盟成員國取得金融銀行的法律資格，就可以在全歐盟范圍內開展業(yè)務 〔7 〕。隨后，在2001年歐盟正式出臺了實施這一方案的Lamfalussy計劃 〔8 〕，提出全歐盟范圍內金融銀行乃至保險行業(yè)互認的三步走策略：首先，從歐盟的層面上，在金融、銀行、保險這些不同的領域之中以法案的形式建立合作互認的方向性原則和計劃;其后，由各成員國依據(jù)這些法案修改本國法律制度、規(guī)則，和其他成員國締結條約;最后，在歐盟層面上建立一個集中的推動和監(jiān)督機構，以保證各國互認的進程和執(zhí)行情況。在這一計劃中，包含著大量具體的措施和方案，更為強調歐盟層面對于互認的推進作用。到2005年，歐盟提出三步走計劃的第一步已經(jīng)完成，在接下來的過程中將著力推進各成員國對于互認制度的落實工作，建立并強化專門的監(jiān)督機構。〔9 〕在2009年受到金融危機的影響之后，歐盟提出實施計劃的第三步，以專門的監(jiān)督機構來保證歐盟金融安全和穩(wěn)定，并推進全歐盟的互認水平。這一監(jiān)督機構被賦予較大的監(jiān)管權力和監(jiān)察范圍。〔10 〕 有學者指出，歐盟的內部成員國跨國法律協(xié)調機制是從最低的貨物買賣質量評定領域走向了較高的銀行、金融、保險、投資等無形資格領域，在帶來巨大好處的同時，也面臨著歐盟成員國銀行、金融、保險業(yè)監(jiān)管完全重構的風險，可能會帶來大量監(jiān)管上的新問題。〔11 〕同時，這種成員國之間的互認可以被看作是一體化的前奏和鋪墊，隨著成員國之間互認水平的提高，制度結合得也更加緊密，從而為法律制度上的一體化鋪平道路。

超國家機構在歐盟的跨國法律協(xié)調機制建設中始終發(fā)揮了主導的作用：作為各成員國之上的超國家機構，歐盟可以以指令法案的形式直接推動成員國之間的法律制度相互認可 〔12 〕;歐盟建立了超國家的執(zhí)行和監(jiān)管機構，有效保障了法律制度相互認可的實際效果和執(zhí)行力度;歐盟擁有著超國家的法院――“歐盟法院”，可以推翻、糾正成員國偏離制度要求的法案和行政行為。因此，跨國法律協(xié)調機制的建立和執(zhí)行不僅來源于國家之間的條約，更受到超國家機構的推動和監(jiān)督，這就有效保證了這一機制的執(zhí)行力度。最后，不同于一般國家之間的雙邊條約，歐盟沒有退出機制，歐盟成員國的整體或者部分在實踐之中也沒有退出歐盟的先例。這使得成員國之間的協(xié)調機制可以穩(wěn)定而長期的存在。但是歐盟以相互認可為核心的內部成員國跨國法律協(xié)調機制目前也暴露出一些問題：在制度建設初期，歐盟只有12個成員國，各國之間的經(jīng)濟發(fā)展狀況、法治水平相差不遠，進口國可比較容易接受經(jīng)濟發(fā)展水平大致相當?shù)某隹趪南嗷フJ可。但當歐盟東擴之后，新加入歐盟的中歐和東歐國家經(jīng)濟水平、法治水平要遠低于西歐發(fā)達國家，而歐盟發(fā)生的幾次重大質量安全事故，其源頭也都在東歐國家 〔13 〕。如何跨越經(jīng)濟發(fā)展水平之間的障礙，是歐盟跨國法律協(xié)調機制面臨的主要難題之一。即使跨國法律協(xié)調機制在以后的實踐中暴露出一些缺陷和問題，在歐盟沒有改變做法之前，成員國也必須考慮歐盟整體利益而堅持這項制度。基于此，相較于其他國家的雙邊條約來說，歐盟內部成員國的跨國法律協(xié)調機制具有著更高的穩(wěn)定性。

2.跨國法律協(xié)調機制的條約模式

國際上跨國法律協(xié)調機制的另一種典型做法是區(qū)域經(jīng)濟體或者主權國家對外簽訂雙邊或多邊互認協(xié)議，相互承認對方的法律制度和規(guī)則。發(fā)達國家之間多簽訂雙邊互認協(xié)議，其中以美國與澳大利亞2008年簽訂的雙邊互認協(xié)議為典型代表。〔14 〕

與歐盟強大的超國家機構不同，美澳雙邊互認以國家之間的條約為基礎，相互認可對方國家法律制度和規(guī)則在本國的效力。由于超國家的內部模式需要耗費大量的政治、外交資源，超國家機構的建立也就實屬不易。而相比較之下，條約模式則允許協(xié)議方以相對較小的制度資源達到構建跨國法律協(xié)調機制的目的。以美澳協(xié)議為代表的條約外部模式有著以下三個方面的特點：首先，并不建立專門的監(jiān)督執(zhí)行機構。在跨國法律制度的相互承認中很有可能會出現(xiàn)執(zhí)行的問題，其中尤其突出的是如何保證條約簽訂后雙方對于條約實際執(zhí)行程度和對國內法律制度水平的保持力度。對此，歐盟采取的是建立一整套強有力的專門監(jiān)督執(zhí)行機構以保證雙邊互認的實際執(zhí)行效果。與之相比，美澳協(xié)議的制度成本則顯得更為低廉。其次，美澳雙邊相互認可的核心在于“減免義務”，在條約規(guī)定的貨物買賣、專業(yè)服務和銀行金融領域，也就是減免已經(jīng)經(jīng)過出口國法律程序的產品和服務在本國的再次、同等級法律程序的義務。和歐盟一樣，美澳雙邊互認協(xié)議也將產品的范圍逐漸擴大到了包括銀行服務、保險、投資等無形的現(xiàn)代金融產品。但美澳協(xié)議中不涉及任何本國內現(xiàn)有法律制度改變、互認爭端解決措施、互認的監(jiān)督執(zhí)行等實質性內容，也不涉及對于對方法律制度水平的評估系統(tǒng)，僅僅在于列明雙方同意減免對方義務的范圍及程度。最后，美澳協(xié)議強調雙方法律制度和互認水平的“高水平相似”，即便在協(xié)議簽訂之后協(xié)議方內部出臺法案或者執(zhí)行政策在一定程度上影響到了對方國家產品和服務在本國的實際認可程度，或者對方的法治水平發(fā)生一定的變化，只要雙方的認可程度或者法治水平處于一個“高水平相似”的水平之上，即視為符合條約的約定。

不同于歐盟大刀闊斧的制度改革，美澳協(xié)定中并不涉及任何雙方國內制度的根本變化，也不建立任何監(jiān)督執(zhí)行機構，僅僅局限于雙方在互惠互利基礎上相互承認對方特定法律行為在本國也發(fā)生效力。歐盟的超國家模式強調以法律的剛性手段保證跨國互認制度的執(zhí)行，預先設計好制度運行的各個方面，包括監(jiān)督執(zhí)行、糾紛解決甚至是過錯處罰，在制度運行的過程中通過法律的手段保證互認始終處于制定設計時所預設的效果，這一方法雖然可以最大化的保證跨國互認的效果，但由于強調制度執(zhí)行的始終如一，則難免失之于僵化，在歐盟東擴之后逐漸暴露出一些問題。與之相反，美澳互認條約則試圖建立一種彈性的跨國法律協(xié)調機制，以解決互認實際執(zhí)行中可能出現(xiàn)的狀況。條約中有意回避了監(jiān)督執(zhí)行、糾紛解決等制度，轉而約定出現(xiàn)實際影響互認效果的情況之后，由雙方的外交部門進行共同評定后，通過外交途徑予以解決。同時美澳條約對于關鍵性問題“高水平相似”刻意留白，由此寄希望建立一個更富有彈性的制度，在實際執(zhí)行過程中通過不斷進行制度調整，同時采取柔性的外交手段而非剛性的法律手段，強調雙方之間的共同評價和相互協(xié)商，以達到相互間的法律協(xié)調機制擁有更強包容性的效果。

3.我國情況

近年來，隨著實踐的需要和我國法制完善的推進，我國與境外的法律協(xié)調機制建設也取得了一定的成效，主要體現(xiàn)在我國內地與香港地區(qū)、澳門地區(qū)《更緊密經(jīng)貿關系安排》和《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》中，這為在“一帶一路”工程建設中跨國法律協(xié)調機制建設積累了一定的實踐經(jīng)驗。

《內地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿關系的安排》（CEPA）第15條第1款規(guī)定，“雙方鼓勵專業(yè)人員資格的相互承認，推動彼此之間的專業(yè)技術人才交流”。目前，兩地在專業(yè)資格互認、促進專業(yè)人員流動等方面都采取了積極的行動，有關部門根據(jù)CEPA的要求正在修改相應法規(guī)，并建立了一些新的制度和規(guī)章。自從2003年9月簽署了CEPA六個附件后，內地和香港有關的專業(yè)團體和監(jiān)管機構已經(jīng)簽署了一些協(xié)議：2003年11月初，簽署了產業(yè)測量師的資格互認協(xié)議;2003年12月簽署了促進內地與香港證券及期貨資格人員及專業(yè)知識方面互通交流安排;2004年2月簽署了有關建筑師的專業(yè)資格互認協(xié)議;2004年2月，簽署了便利香港居民報考內地保險中介從業(yè)人員基本資格考試的合作協(xié)議;2004年4月，達成協(xié)議，允許香港居民參加內地全國專利代理人員資格考試;2004年8月，簽訂了結構工程師資格互認協(xié)議。 《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》第2條“全面經(jīng)濟合作措施”第6款規(guī)定，建立有效的貿易投資便利化措施，包括但不限于簡化海關程序和制訂相互認可安排。該款對成員達成相互認可安排予以認同。《服務貿易協(xié)議》第6條規(guī)定了“承認”。從該條內容看，其與GATS第7條如出一轍。首先，第6條第1款規(guī)定，“一締約方可承認在另一締約方已獲得的教育或經(jīng)歷、已滿足的要求、或已給予的許可或證明”。關于認可的方式，該款規(guī)定，“此類承認可通過協(xié)調或其他方式實現(xiàn)，或可依據(jù)與各締約方之間或相關主管機構之間的協(xié)議或安排，或可自動給予”。其次，規(guī)定了認可的限制條件，如第6條第3款規(guī)定的“公開性”，即“無論此類協(xié)定或安排是現(xiàn)有的還是在將來訂立的，均應向其他利害關系方提供充分的機會，以談判加入此類協(xié)定或安排，或與其談判類似的協(xié)定或安排。如一締約方自動給予承認，則應向任何其他方提供充分的機會，以證明在該其他方獲得的教育、經(jīng)歷、許可或證明以及滿足的要求應得到承認”;第6條第4款規(guī)定的非歧視性，即“一締約方給予承認的方式不得構成在適用服務提供者獲得授權、許可或證明的標準或準則時在各國之間進行歧視的手段，或構成對服務貿易的變相限制”。最后，第6條第2款鼓勵相關主管機構就“獲得授權、許可或證明的標準或準則”進行談判。而在具體實踐中，2002年2月8日，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局與越南科技部簽署備忘錄，越南承認我國摩托車、摩托車發(fā)動機、摩托車頭盔的3C認證結果。2003年8月，國家認證認可監(jiān)督管理委員會又與越南標準質量局簽署了會談紀要，越方將承認我國強制性產品認證結果的范圍從摩托車整機、摩托車發(fā)動機和頭盔擴大到摩托車后視鏡、測速表、輪胎、輪網(wǎng)和乘客扶手等摩托車零部件。〔15 〕

雖然我國在與境外的法律協(xié)調機制建設上也取得了一定的成效，特別是與東盟法律相互認可，有效推動了區(qū)域經(jīng)濟建設的發(fā)展，但同時也應當看到，我國與境外相互認可條約與歐美等發(fā)達國家相比，無論是在締約數(shù)量還是在認可的范圍上都尚有不小差距，這一制度在區(qū)域經(jīng)濟建設的作用和優(yōu)勢方面還有很大發(fā)揮空間。

二、跨國法律協(xié)調機制運行原理

就目前情況來看，跨國法律協(xié)調機制以國家對外的相互認可條約為基礎和核心。具體地說，可以理解為多個主權國家約定相互承認對方國家特定的法律制度和規(guī)則，例如一種貨物或一項服務若可以在一國合法銷售或提供，則可以在所有締約國家銷售或提供，同時免除在締約國范圍內重復審查認證的義務。〔16 〕

1.跨國法律協(xié)調機制的具體表現(xiàn)

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際經(jīng)濟法規(guī)則也從大一統(tǒng)的全球規(guī)則同一化，逐步走向更加重視各國特性的區(qū)域規(guī)則建設。在這一背景下，以相互認可制度為核心的跨國法律協(xié)調機制建設在全球范圍內越來越受到重視。以美國和歐盟為首的發(fā)達國家紛紛對外簽訂相互認可條約。相互認可的范圍從最初單一的國際貨物貿易領域逐步延伸到國際服務貿易乃至金融、保險等行業(yè)。〔17 〕在跨國法律協(xié)調機制的框架下，協(xié)議方之間的貨物買賣、專業(yè)乃至金融服務在滿足了母國的質量評定、專業(yè)資格認證和金融監(jiān)管要求之后，就可以在東道國取得同等的法律地位。這不僅避免了產品和服務在多個國家內經(jīng)歷重復的法律程序，降低商品和服務的流通成本，提高締約國家之間的貿易自由化程度。更為重要的是，通過締約國家之間法律制度和規(guī)則的相互承認和對接，實現(xiàn)締約國家之間從經(jīng)濟上的一體化到法律規(guī)則體系上的協(xié)調發(fā)展。這對于地理上有著天然聯(lián)系的國家發(fā)揮區(qū)域經(jīng)濟優(yōu)勢，實現(xiàn)抱團取暖有著尤其重要的借鑒意義。

在貨物貿易領域，協(xié)議方之間的法律協(xié)調一般表現(xiàn)為對技術法規(guī)、標準和合格評定等技術性貿易措施的相互承認。在傳統(tǒng)的框架下，由于各國認證制度不一致和認證不能互認，供應商為使產品進入各國市場，需要在多國反復申請認證，浪費了大量的人力物力，某些國家也可能利用認證制造貿易中的非關稅壁壘，限制其他國家的產品或服務進入。相互認可則有效地解決了這一問題。雙方通過條約或者其他方式相互承認對方的合格評定在本國也發(fā)生法律效力。出口商則只需要在母國取得合格評定法律文書，商品出口至東道國則無需重復取得東道國的合格評定法律文件，極大便利了商品在締約國之間的自由流動。

在專業(yè)服務領域，則主要是對執(zhí)業(yè)資格的相互認可，從而避免執(zhí)業(yè)資格的重復認證。締約國之間相互允許取得對方國家從業(yè)資格的專業(yè)服務人員進入本國市場從業(yè)。相互認可執(zhí)業(yè)資格實際上是對執(zhí)業(yè)資格的要求以及獲得執(zhí)業(yè)許可、注冊的程序兩方面的認同。發(fā)展中國家具備豐富的勞動力市場，希望促進人員的跨國流動和就業(yè)，而發(fā)達國家則擔心一旦發(fā)展中國家的廉價勞動力大量進入本國市場，會對本國勞動力市場造成沖擊，僅允許對知識密集型的專業(yè)服務人員的市場準入以及服務提供作出一定的開放。〔18 〕執(zhí)業(yè)資格互認對于促進人員的跨國流動，尤其是專業(yè)服務人員在全球范圍內的流動，增加就業(yè)和創(chuàng)業(yè)機會，提高專業(yè)服務人員的就業(yè)層次和就業(yè)質量，加強經(jīng)濟技術的深層次交流與合作，推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，具有越來越重要的現(xiàn)實意義。執(zhí)業(yè)資格互認的實質是允許不同性質的規(guī)制機構共同合作，允許專業(yè)人員機構及許可機構參與相互認可協(xié)定的談判，更好地表達自己的特點、需求與意愿，通過相互學習、交流和借鑒，改善專業(yè)服務標準，優(yōu)化專業(yè)人力資源的配置，促進全球范圍的專業(yè)服務自由化。開展執(zhí)業(yè)資格互認，既是保護本國經(jīng)濟技術的重要手段，也是開展學術技術交流、拓展經(jīng)濟、技術和勞務合作的重要途徑。

金融銀行等領域也不例外，締約國相互承認對方金融機構通過分支機構及跨境服務從事的所有業(yè)務活動原則上由其母國的監(jiān)管機構監(jiān)管，這些分支機構只需要遵循母國的法律制度和監(jiān)管規(guī)則，只要獲得母國頒發(fā)的執(zhí)照，就可以通過設立分支機構或直接跨境提供服務來從事相應的金融活動，而不必重復取得東道國的金融執(zhí)照。目前，在金融相互認可水平較高的歐盟范圍內，成員國之間基本實現(xiàn)了金融領域的相互認可，金融機構只要在歐盟一個成員國取得金融執(zhí)照，就可以在全歐盟范圍內開展相應的金融活動。這就極大的便利了歐盟內部金融資本的自由流動。在歐盟超國家機構的大力推動下，成員國之間通過相互認可制度，相互承認對方的金融執(zhí)照，從而使得單一成員國的執(zhí)照在全歐盟范圍內生效。〔19 〕金融服務自由最主要的障礙就是各國因政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)等原因普遍對金融領域實施嚴格的規(guī)制。即使是在一體化程度較高的歐盟內部，分歧仍然很大。歐盟曾經(jīng)大力推進成員國之間金融法律制度和規(guī)則的統(tǒng)一，從而實現(xiàn)歐盟金融的一體化，但在實踐中困難重重，遭到成員國強烈的抵制。歐盟逐漸認識到在金融領域完全實現(xiàn)協(xié)調統(tǒng)一化在現(xiàn)階段并不可行。由此，相互認可作為金融監(jiān)管統(tǒng)一化的替代方案而被提出，并不追求各國金融法律制度和規(guī)則的完全一致，而是僅在與許可和審慎監(jiān)管有關的關鍵領域實現(xiàn)必要的協(xié)調，有效的實現(xiàn)了金融資本在歐盟范圍內的自由流動。 區(qū)域法律協(xié)調起源于20世紀80年代的歐盟，當時是作為歐洲一體化陷入僵局之中的一種折中和替代方案。在近30年的發(fā)展中，跨國法律協(xié)調制度逐步顯示出其獨有的制度功能優(yōu)勢，逐漸成為跨國法律協(xié)調機制的核心內容，其制度內涵也逐漸豐富，從最初的國際貿易貨物買賣的質量評定法律協(xié)調發(fā)展到當代的專業(yè)服務、金融銀行領域的相互承認。雖然在不同領域中的表現(xiàn)有所不同，但核心理念都是一致的，即在保留各自法律制度和規(guī)則差異性的基礎上，同意來自他國的產品或者服務，只要滿足了母國法律制度和規(guī)則的要求，就可以在本國市場上銷售或者提供。由于保留了協(xié)議方之間法律制度和規(guī)則的差異，同時以相互承認的方式消除了這種差異帶來的不利影響，以相互認可為核心的跨國法律協(xié)調機制顯示出獨有的制度優(yōu)勢。

2.跨國法律協(xié)調機制的功能分析

首先，跨國法律協(xié)調機制有效地消除了區(qū)域經(jīng)濟建設中各國法律制度和規(guī)則差異所帶來的障礙。隨著貿易自由化在全世界范圍內的不懈努力，各國的貿易壁壘和關稅壁壘已經(jīng)得到了大幅度的消減，但各國在法律制度和規(guī)則上的差異所帶來的沖突逐漸成為阻礙貿易自由化的新障礙，而以相互認可為核心的跨國法律協(xié)調機制正是協(xié)調化解不同國家之間法律規(guī)則和制度沖突的有效手段。

一般來說，與貿易有關的法律制度和規(guī)則的沖突多表現(xiàn)在認定產品或產品生產過程、方法的技術法規(guī)標準或指南等規(guī)則以及評估產品是否符合規(guī)則即合格評定的程序等方面，不同國家有著自己不同的規(guī)則，在跨國商品流動中，貨物將需要符合多種不同的規(guī)格和標準，進行充分的評定和程序，不但造成重復認定的浪費，更有可能產生新的貿易壁壘 〔20 〕。法律規(guī)則和制度的沖突可能從三個方面對市場準入造成影響：第一，在不同國家之間與貨物買賣、商品質量評定法律制度和規(guī)則的不同，可能導致潛在的外國生產商不再選擇進入與其國內法律制度和規(guī)則不同的市場，實際上造成了進口限制。雖然這些生產商可以針對出口國法律制度和規(guī)則該國規(guī)制的要求調整其產品或服務，但這無疑會增加他們的成本。第二，不同法律制度和規(guī)則可能會對希望進入東道國的外國生產商造成不合理的高成本。比如當母國的質量合格評定要求寬松于東道國時，外國生產商為遵循東道國的嚴格要求所付出的成本顯然要大于東道國的國內經(jīng)營主體。第三，遵循東道國的規(guī)則可能會影響銷售者或服務提供者在母國的競爭力。比如，銀行在國外須遵守東道國嚴格的規(guī)制要求，受其整體經(jīng)營的影響，它們在國內的競爭力或許因此削弱。第四，尤其重要的，在保護主義、官僚主義或信息不暢通影響下，不同法律制度和規(guī)則之間的沖突和差異性將成倍數(shù)地被放大，極易形成貿易壁壘。〔21 〕具體而言，貨物貿易領域的規(guī)則壁壘主要表現(xiàn)為利用不合理的技術法規(guī)、標準和合格評定程序阻止外國產品進入本國市場;服務貿易領域的壁壘主要表現(xiàn)為“設立”和“提供服務”方面不合理的限制，如服務提供者的資格、文憑要求、企業(yè)的設立形式、業(yè)務范圍等。不同國家法律規(guī)則差異越明顯，甚至形成不合理的規(guī)制壁壘，以至于使?jié)撛诘馁Q易遭到限制的可能性就越大。〔22 〕在這一情況下，跨國法律協(xié)調制度則成為解決區(qū)域經(jīng)濟建設各國法律制度和規(guī)則差異的有效手段和途徑。通過區(qū)域經(jīng)濟建設各國之間相互認可對方的法律制度和規(guī)則，使得出口商可以依照母國的法律制度和規(guī)則在東道國提供產品和服務，這就從根本上消除了不同法律制度和規(guī)則之間沖突可能帶來的不利影響。

其次，跨國法律協(xié)調機制提高了貿易自由化水平。以國際貨物買賣為例，在傳統(tǒng)的進口國和出口國分別評定的情況下。由于進口國不認可出口國認證機構出具的報告，生產企業(yè)在將產品銷往不同市場之前需要根據(jù)各市場不同的技術要求進行檢驗和認證，包括運費、時間消耗，如果沒有通過認證或檢驗還需要再運回。這就增加了國際貿易的交易成本和難度，尤其是當產品要輸往多個市場時將面臨多次的重復檢驗。而跨國法律協(xié)調機制有效的解決了上述問題。如果只對產品檢驗一次，并且所有的市場都承認檢驗的結果，不僅可以大幅度降低重復檢驗帶來的高昂交易費用，而且避免了不同國家在質量評定過程中可能出現(xiàn)的貿易和技術壁壘。由此，國際社會大力推動國際層面的法律協(xié)調。比如，國際標準化組織合格評定委員會（ISO/CASCO）的工作宗旨中包括了“促進國家級和區(qū)域級合格評定體系的相互承認和接受，并促進檢測、檢查、認證、質量體系，恰當?shù)乩脟H標準”，并為此發(fā)布了一系列國際標準、導則和指南：如針對認可機構實施的ISO/IEC導則的58、61;針對認證機構和實驗室實施的ISO/IEC導則62、65、66和17025，為實施互認、多邊承認等提供了依據(jù)。同時《TBT協(xié)定》第6.1款規(guī)定，各成員應保證，只要可能，即接受其他成員合格評定程序的結果，即使這些程序不同于它們自己的程序，只要他們確信這些程序與其自己的程序相比同樣可以保證產品符合有關技術法規(guī)或標準。國家間法律協(xié)調制度形成之后，各自評定機構的結果被相互承認，又可以在各個成員方內互設合格評定機構，形成一個合格評定市場公平競爭的格局，使合格評定資源得到充分利用，避免重復性認證，避免了經(jīng)營費用的增加，降低了商品檢驗中可能出現(xiàn)的風險，促進了貿易自由化。

再次，跨國法律協(xié)調機制有效的推動了各國法律制度和規(guī)則的協(xié)調發(fā)展。通過協(xié)議的方式，區(qū)域經(jīng)濟體內主權國家的法律規(guī)則產生了域外效力，可以同時在其他國家發(fā)生法律效力，由此實現(xiàn)了區(qū)域經(jīng)濟體內國家制度的協(xié)調和對接。由于相互認可的核心和基礎在于締約國家之間相互承認對方法律制度和規(guī)則在本國的效力。這就要求締約國家之間必須處于相同或者相似的法治水平之上，一定程度上促使法治水平相對落后的國家改革本國法律制度和規(guī)則，實現(xiàn)與國際接軌。具體的來說，相互認可允許來自規(guī)制標準比較寬松的母國的產品或服務在規(guī)制標準比較嚴格的東道國境內銷售或提供，若這些產品或服務為東道國法律所限制或者禁止，則母國的產品或服務在東道國市場上獲得了競爭優(yōu)勢。為了提高本國產品或服務的競爭力，東道國必然會降低原有的規(guī)制標準，于是各國之間就會展開一種優(yōu)化法律制度和規(guī)則的競爭。這種法律制度的協(xié)調過程是“自下而上”的，最終能夠引導各國法律規(guī)則體系的自發(fā)協(xié)調。而從國際的實踐經(jīng)驗來看，在相互認可制度下，當事國的法治水平將放在國際層面與國際標準和其他國家進行參照甚至相互比較，本國的法律制度和規(guī)則不再是本國特有的、只在國內范圍之內發(fā)揮效力的事務，將受到締約國乃至國際層面的廣泛關注。這將有效地促進協(xié)議方之間法律制度和規(guī)則改革的良性競爭，雙方都傾向于自覺或者不自覺地嘗試新的制度改革，以提高本國的法治水平。〔23 〕 最后，跨國法律協(xié)調機制開辟了區(qū)域經(jīng)濟一體化的中間道路。從歷史上看，區(qū)域經(jīng)濟體建設過程中不同國家之間法律規(guī)則和制度的差異是一個重要的障礙，以相互認可為核心的跨國法律協(xié)調有效的跨越了這一障礙，同時又避免了不同國家法律制度和規(guī)則同一化所付出的巨大代價。這一機制開創(chuàng)了區(qū)域經(jīng)濟建設的新途徑，順應了在求同存異背景下全球化的內在要求。在跨國法律協(xié)調的制度框架下，各國彼此認可對方的法律制度和規(guī)則，同意彼此交換部分管轄權，順應了區(qū)域經(jīng)濟建設的潮流，成為當代區(qū)域經(jīng)濟建設的新動力。

以相互認可為核心的跨國法律協(xié)調機制便利了締約國之間貨物與生產要素的自由流動，推動不同法律制度與規(guī)則的對接，更為重要的，與法律制度一體化相比，相互認可法律制度的域外效力優(yōu)勢更為明顯：在效果上與法律制度一體化相差無幾，但一體化更多的要求成員國修改本國的法律制度與規(guī)則，通常達到國際通行做法的水平，這需要經(jīng)歷漫長的政治和外交和法律過程，而相互認可最早得以在歐盟全面展開，正是作為法律制度一體化的替代和補充方案，彌補了一體化在這些方面的缺陷。一體化要求盡量消除成員之間制度、法律規(guī)則的不同之處，實現(xiàn)不同國家法律制度、法律規(guī)則的統(tǒng)一，但相互認可則更加強調締約國之間的平等和相互性，互相承認給予對方國民以便利始終放在第一位，而消除制度差異則并非相互認可的重點，這也就順應了當前求同存異的時代潮流。而在國際法的層面，建立國際統(tǒng)一秩序的努力逐漸暴露出進程緩慢，耗費大量政治外交成本的弊端。而且，即便兩國之間形成了某一制度的一體化，法律規(guī)則與制度實現(xiàn)了完全的統(tǒng)一，但同一主體在不同國家之間就同一事項仍然需要經(jīng)過重復的法律程序，但相互認可則有效地免除了這種制度上的重復與浪費。因此可以看出，相比于一體化來說，相互認可所耗費的成本更低，制度效果甚至也更好，逐漸成為了當今國際社會跨國法律協(xié)調的主流做法。

三、“一帶一路”戰(zhàn)略中跨國法律協(xié)調機制展望

歐盟和美澳協(xié)定是兩種完全不同的跨國法律協(xié)調機制模式，前者在超國家力量的推動下，建立了一整套執(zhí)行、監(jiān)督乃至糾紛解決的超國家機構。而后者則是在國家之間雙邊協(xié)議的基礎之上的，并沒有具體專門的監(jiān)督執(zhí)行機關。取而代之的是雙方之間的相互監(jiān)督和磋商。在歐盟，法律制度和規(guī)則的調整則更為明顯，改革之后的法律制度不僅便利了商品和資本的自由流動，推動了協(xié)議方之間的貿易往來，而且隨著制度的對接推動了區(qū)域經(jīng)濟一體化的進程。雖然從商品資本自由流動和區(qū)域一體化的層面來看，歐盟內部成員國的跨國法律協(xié)調機制效果更好，但是我們還應當看到，這種效果在很大程度上是和歐盟內部前期長期的外交談判協(xié)商、后期專門機構的監(jiān)督維護奠定的基礎分不開的。同時，在這一過程中，歐盟超國家機構發(fā)揮著無可替代的作用。根據(jù)“一帶一路”工程沿線國家的實際情況，在經(jīng)濟發(fā)展水平、市場開放程度和質量評定標準等方面都相差巨大，超國家的協(xié)調機制難以一蹴而就。因此，上文所提及的美澳外部條約模式對于“一帶一路”工程中的跨國法律協(xié)調機制建設尤其有著重要意義。

1.前景展望

在“一帶一路”工程建設中，良好的跨國法律協(xié)調機制將給整個工程帶來巨大推動力，促進沿線國家商品自由化程度和區(qū)域一體化水平的提高。同時由于相互認可條約的核心與基礎是友好協(xié)商、相互承認、共同發(fā)展，這也正契合了“一帶一路”工程建設的宗旨與世界區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的潮流。

美澳協(xié)議簽訂之后，雙方也都對本國的法律制度進行調整，以適應互認之后的制度設計。但是美澳協(xié)議所帶來的協(xié)議方內部制度上的改革，并不意味著雙方國內制度的根本性調整。雙邊互認只需要協(xié)議方對國內法律制度和規(guī)則進行小范圍，淺層次的變動，以承認對方國民在本國的權利。在這一層面上，以雙邊互認為核心的跨國法律協(xié)調保留了各國法律制度的特殊性。這與當前國際法發(fā)展的潮流相適應：在經(jīng)濟全球化的今天，商品和資本的跨國自由流通已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的重要前提條件。這就要求各國適用同樣的法律規(guī)則，以盡量減少流通過程中的法律障礙。但“法律是一種地方性的知識”，不同的國家不可能適用完全相同的法律制度和規(guī)則，每一個國家的法律都會保留自己的經(jīng)濟、社會甚至是民族特性。這就造成了法律地方化和經(jīng)濟全球化內在上的沖突和張力。而條約模式的跨國法律協(xié)調機制，則是在盡量保留法律地方化基礎上最大限度的實現(xiàn)商品與資本的跨國自由流通。相比于歐盟超國家模式來說，由于不涉及協(xié)議方法律制度與規(guī)則的根本性調整，也無需建立超國家的機構。締約雙方將問題局限在法律的范圍之內，因此更加具有彈性，更容易被接受。特別是對于經(jīng)濟、社會、文化相差較大的國家來說，條約模式的跨國法律協(xié)調機制成為了促進協(xié)議方之間商品與資本自由流通的不二之選。

2.問題分析

以相互認可為核心的跨國法律協(xié)調機制將給“一帶一路”沿線國家?guī)斫?jīng)濟和制度上雙重優(yōu)勢。但可以預見到的是，由于“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟發(fā)展水平、法治程度千差萬別，不能指望“畢其功于一役”，僅僅簽署相應的互認條約還遠遠不夠，這一制度優(yōu)勢的發(fā)揮仍然面臨著一些制度實現(xiàn)的問題。

第一，兩國制度的互換是相互認可制度的前提條件。如果協(xié)議方之間的國內管理制度差別很大，互認的難度就會加大。雖然相互認可條約本身也可以容納一定的法律制度和規(guī)則上的差異，但這種差異是有限度的。正如美澳協(xié)定中強調雙方法律制度和水平“高水平相似”。在實踐中跨國法律協(xié)調機制多表現(xiàn)為雙邊或者多變協(xié)議，如果其中一國法律制度或者法治水平與其他國家相差過大，雙邊或者多變協(xié)議則難以達成，即使強行簽訂，在實踐中的效果也不理想。例如，歐盟東擴之后，東歐國家與西歐發(fā)達國家雖然在歐盟的大力推動下仍然簽訂了相互認可條約，但實踐中運行的效果遠不如西歐國家之間的法律協(xié)調。〔24 〕

第二，雖然協(xié)議方從法律協(xié)調中實際獲得了經(jīng)濟和制度上的效益，但維持國內高標準的法治水平成本也是高昂的。因此，協(xié)議方之間容易陷入類似“囚徒困境”的局面之中，在簽署條約之后，希望對方維持甚至提高法律制度特別是監(jiān)管和質量標準評定的水平，而本國出于降低運行成本的考慮，而適當降低。〔25 〕

第三，跨國法律協(xié)調機制仍然存在一定技術上的難題。例如，協(xié)議方難以實時了解對方國家質量監(jiān)管的實際水平。法律制度的內容可以通過正式法律文件的形式表現(xiàn)出來，但法律制度的實際效果仍然受到許多其他因素的影響，例如執(zhí)法者的素養(yǎng)與水平、執(zhí)法機構的獨立性、實際執(zhí)法中的熱情與公正性等，對于協(xié)議方來說，這些因素影響下對方國家實際法治水平往往難以估計。

第四，觀念上的差異造成的信任缺失，是導致跨國法律協(xié)調機制發(fā)展緩慢的深層原因。〔26 〕跨國法律協(xié)調機制發(fā)展的基礎是相互信任，而各成員觀念上的差異造成的信心不足無疑會削減相互認可的動力。比如擔憂相互認可將導致標準或實踐的協(xié)調化，擔心失去主權;同時認為相互認可將對國內產業(yè)造成沖擊，對社會其他方面的影響也不得而知;發(fā)展中國家尚未意識到相互認可對提高產品或服務質量的可能性，以及可將之作為市場擴張的有利工具。而發(fā)達國家則擔心，若認可發(fā)展中成員的低標準的產品或低技能的人員進入本國市場，會對本國市場產生沖擊，降低產品或服務的標準。

歸根結底，跨國法律協(xié)調機制有效運轉的基礎在于建立公平合理的國際秩序、執(zhí)行機制的可行性以及世界參與者善意適應新游戲的意愿，進而增進協(xié)議方之間相互依存，相互信賴的關系。這是因為，相互認可制度本質上是一國通過外交活動所確立的法律制度，必然會將本國的利益反映到制度的實施中，因而各國不可避免地要求保持一定的機動余地，以維護本國的利益。而在缺乏信任基礎上的跨國法律協(xié)調機制仍然如“在沙地上造房子，一遇到惡劣天氣，便搖搖欲墜或塌陷”。〔27 〕

結 語

以相互認可為核心的跨國法律協(xié)調機制因其獨有的制度優(yōu)勢，日益引起各國的關注和重視，不僅因為其對于提高國家間貿易自由化水平和區(qū)域經(jīng)濟體的一體化水平發(fā)揮積極作用，而且實踐運行狀況良好。“一帶一路”工程建設現(xiàn)已進入全面務實的發(fā)展新階段，如何實現(xiàn)沿線國家的法律協(xié)調必將成為重要課題。就目前情況來看，借鑒、吸收以相互認可為核心的跨國法律協(xié)調機制為具體工程建設所用，將對于沿線國家法律的協(xié)調大有裨益。但目前國內學界鮮有對于這一制度的研究，目前的研究現(xiàn)狀也將難以應付在“一帶一路”工程中所面臨的跨國協(xié)調機制建設問題。因此，應加強對這方面制度研究的力度，為“一帶一路”工程建設做好充分的理論準備。

第二篇：法律畢業(yè)論文

格式合同價值之研究

姓名：格西拉姆

【摘要】：格式合同的出現(xiàn)，是商品經(jīng)濟發(fā)展、合同理論與實踐進步的必然結果，隨著格式合同的廣泛應用，它在我們的社會經(jīng)濟生活中扮演著越來越重要的角色，與我們每一個人的利益密切相關。格式合同的產生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的主要標志之一.隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，特別是加入WTO后，格式合同以其自身的價值與特征，被應用于社會經(jīng)濟的各個領域,促進了社會主義市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展，極大的方便了我們的生活，它提高了訂約效率、節(jié)省了時間、降低了成本但它也給經(jīng)濟的發(fā)展帶來了些許付面影響，但是由于格式合同自身的一些特點，如事先擬訂性等，對合同相對人的權益造成了侵害，并損害了社會的公平和正義，因此，我們必須要對格式合同進行法律上的規(guī)制。

【關鍵字】：格式合同 格式現(xiàn)狀 法律規(guī)制

一、格式合同的概念和特征

（一）格式合同的概述

格式合同最早產生于19世紀的保險業(yè)和鐵路運輸業(yè)，20世紀40年代后，被公共事業(yè)和商業(yè)領域廣泛使用。格式合同的產生和發(fā)展是與科技和經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的。隨著科學技術水平和經(jīng)濟的發(fā)展以及生產的規(guī)模化、社會化和交易的批量化，格式合同也在不斷地完善和發(fā)展，特別是在資本主義的壟斷時期，格式合同找到了良好發(fā)展的經(jīng)濟環(huán)境。一些大的公司或集團為了操控某些行業(yè)，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用為他們帶來了豐厚的利潤。到社會契約化的今天，格式合同已經(jīng)廣泛的被運用到日用消費品買賣、煤電氣供應、運輸業(yè)、保險業(yè)等一系列的社會生活領域中。據(jù)有關資料顯示，對西方發(fā)達國家所產生的合同經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)有99%以上的交易行為是通過簽訂格式合同來完成的。由此可見其在經(jīng)濟發(fā)展和社會生活中起到的作用可見一斑，格式合同成為20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一。

格式合同又稱定式合同、標準合同、附合合同等，是指合同當事人一方預先擬定合同條款，對方只能表示同意或不同意的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。由于各國立法和司法實踐不同，對格式合同的稱謂也不同。德國民法稱為一般契約條款，法國稱為附和合同，葡萄牙法、澳門法稱為加入合同，英美稱為標準合同，中國臺灣地區(qū)則稱為定型化契約，在中國大陸有兩種稱謂：一是《中華人民共和國消費者權益保護法》稱為格式合同，二是《中華人民共和國合同法》稱為格式條款。

一、合同的概念

格式合同(standard form contract)或稱為附和合同(addesion contract)定式合同、附從合同、標準合同、定型化契約。

在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標準合同。臺灣地區(qū)稱之為定性化契約。

在我國格式合同也非共同接受的名稱，有的學者稱之為標準合同，有稱之為附從合同者，定式合同者。《中華人民共和國消費者權益保護法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。合同法稱之為格式條款。也有學者定義為“一方當事人或者政府部門，社會團體預先擬訂條款或印制成固定格式以供使用的條款”。

二、格式合同的產生與發(fā)展

經(jīng)濟的發(fā)展推動著社會各個領域的進步，格式合同的出現(xiàn)有其深刻的經(jīng)濟原因和社會背景，在簡單的商品交換時代，由于商品交換很難形成規(guī)模交易，交易合同的訂立均需要當事人的具體協(xié)商。自由資本主義節(jié)段，資本主義生產方式確立，社會科技與生產力得到飛速發(fā)展，社會商品與生產資料得到一定的豐富，格式合同的產生有了物質基礎。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎。表現(xiàn)在法律上便是注重當事人意思一致的內容。而輕視意思表示的形式。合同自由被認為是神圣不可侵犯的權利。合同法上注重規(guī)范賦予當事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發(fā)展，在《法國民法典》1134條第一款規(guī)定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當法律的效力。”在壟斷階段隨著資本主義商品經(jīng)濟的高速發(fā)展，壟斷性大企業(yè)的形成與發(fā)展，以及公用事業(yè)的私營化，19世紀保險業(yè)與鐵路運輸業(yè)開始出現(xiàn)了格式合同。20世紀20年代后公用事業(yè)廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業(yè)領域盛行，代了近代我們已經(jīng)生活在格式合同中了。

隨著計算機技術的發(fā)展與廣泛應用，網(wǎng)絡時代、電子商務的到來，一些網(wǎng)絡公司紛紛使用拆封合同，(shrink-wrap contract)和點擊合同(click-warp contract),在西方發(fā)達國家，合同總數(shù)的99%為格式合同。格式合同本身使用簡捷，省時，經(jīng)濟，體現(xiàn)了經(jīng)濟生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求，這是格式合同產生的直接原因，臺灣民法學者黃越欽先生認為，格式合同之所以日益普遍，主要有三種社會動機：(一)法律行為產生或締約行為的強制性傾向(三)締約、履行大量的發(fā)生于不斷的重復。(三)以大量生產消費為內容的現(xiàn)代生活關系，使得企業(yè)與顧客均希望能夠簡化締約的程序。

另外，壟斷的出現(xiàn)、市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，社會生產力得到極大的提高是格式合同產生的重要原因，壟斷者用自己強大的經(jīng)濟實力和優(yōu)勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。

由此，我們可以看出商品經(jīng)濟的高速發(fā)展，交易內容的重復性以及社會對交易簡潔、省時高效的要求，導致了格式合同的泛濫。

三、格式合同的法律特征

格式合同作為一種特殊類型的合同，與普通合同相比有其自身明顯的特點，一般而言，格式合同具有以下幾個法律特征： 1.條款的預先確定性。

格式合同在訂約以前就已經(jīng)預先制定出來了，而不是在雙方協(xié)商的基礎上制定的，條款的內容由格式合同的一方事先明確規(guī)定。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況：一是由合同當事人即在經(jīng)濟實力上

占有明顯優(yōu)勢的企業(yè)或集團單方制定；二是作為企業(yè)或企業(yè)集團與作為交易對象的顧客共同參與制定；或法律賦予權利的第三人就特定交易而擬定。其中，第一種情況最為普遍，如常見的郵政合同，商品房買賣合同、電信服務合同等。2.要約的廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性。

格式合同要約的廣泛性體現(xiàn)在其一般總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，或者至少是向某一類有可能成為承諾人的對象發(fā)出的，而非只向某個特定對象發(fā)出。要約的持續(xù)性體現(xiàn)在其一般總是在一段較長時間內，對所要訂立格式合同的人都發(fā)生效力。要約的細節(jié)性體現(xiàn)在要約中包含了成立合同所需要的全部條款。3.內容的定型化和形式的標準化。

定型化，是指格式合同條款具有不變性和穩(wěn)定性。格式合同條款一經(jīng)擬定，在相當長的時期內具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，只要與之締結合同的當事人完全同意就構成了締結雙方，不能再就合同條款討價還價。當事人一旦主動自愿作出訂立格式合同的意思表示，就視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。形式的標準化是指格式合同的形式往往是由行業(yè)協(xié)會事先擬定并由行業(yè)行政主管部門審核通過，被廣泛運用到交易的合同固定形式。

4.雙方當事人經(jīng)濟地位的不平衡性。

一般而言，格式合同的雙方當事人在經(jīng)濟實力方面有較大差異。格式合同提供方往往有較強的經(jīng)濟實力，占有比較明顯的優(yōu)勢，或在社會的某一行業(yè)居于事實上或法律上的壟斷地位；而相對方處于弱勢或服

從地位。雙方當事人之間經(jīng)濟社會地位的懸殊，常常帶來事實上的不公正，合同提供方可以通過格式條款的使用，變相地強制相對方附和其提出的條件，以取得更大的經(jīng)濟利益或減免自身的責任。

四、格式合同的利弊分析

格式合同以其高效快捷的締約優(yōu)勢，逐漸代替普通民事合同而成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活中最主要的合同形式。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，格式合同作為經(jīng)濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也更加突出。它在現(xiàn)代社會之所以被廣泛運用，是因為它為現(xiàn)代社會帶來了許多益處。

（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果，這是現(xiàn)代商品經(jīng)濟的主體所追求的目標。格式合同內容固定、形式標準，要約方是特定的，而承諾方是不特定的，要約人可以一種固定的合同內容向不特定的多數(shù)人反復使用，把要約過程簡化為要約——承諾，這種簽約模式免除了逐條協(xié)商及起草、審查合同的過程，節(jié)約了當事人的時間、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配資源，以最大限度增加社會財富。正如德國學者海因﹒可茨認為，隨著19世紀工業(yè)革命后市場的生產和交易的不斷發(fā)展，形成了標準化產品的生產系統(tǒng)以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，并對大規(guī)模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種巨大的貢獻就是它節(jié)約了交易成本”。比如：由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準備好的格式條款，交易便能很快完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協(xié)商，可想而知需

要增加多少工作人員和交易成本。這樣既節(jié)約了時間又減少了交易成本，還提高了工作效率。

（二）格式合同明確分配風險，增進交易安全和防范風險。在交易的過程，往往雙方盡力避免風險，保障交易的成功，享受合同所帶來的利益。普通合同在簽訂過程中，往往因為當事人專業(yè)知識及法律水平有限，導致雙方在簽約過程中都存在著較大的風險，這種風險可能無法預見，也可能因一方惡意設定簽約陷阱，使另一方遭受重大損失。而格式合同的條款是由合同要約人單方預先精心擬定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經(jīng)驗，避免因合同締約能力的不平衡，導致弱方利益受到損失的結果，減少合同爭議。特別是格式合同以書面形式明示，條款內容經(jīng)國家主管部門或行業(yè)自律部門的審查，明確雙方的權利和義務，劃清責任，對合同雙方均有利。

（三）格式合同能體現(xiàn)交易關系對形式公平的價值要求

格式合同內容和形式一經(jīng)確定便相對穩(wěn)定，所有合同的相對人都平等地，無差別地按照格式條款的規(guī)定簽訂合同，享受權利和承擔義務，不受相對人所有制形式、企業(yè)規(guī)模等因素的影響，使相對人有平等的機會參與市場競爭，體現(xiàn)格式合同的公平價值。

（四）格式合同便于國家宏觀調控國家的經(jīng)濟

為了調控經(jīng)濟，穩(wěn)定社會經(jīng)濟生活，國家就利用其“無形之手”來干預經(jīng)濟。國家把其意志的單向性與格式合同條款相對人的無協(xié)商性有機地結合起來，把其意志以條文的形式規(guī)定在格式合同之中。因格式合同涉及國民經(jīng)濟的重要領域，起到引導消費，調整國家經(jīng)濟結構，落實國家經(jīng)濟政策，保障國民經(jīng)濟穩(wěn)定的、有計劃的發(fā)展的作用。

（五）補充法律規(guī)定的不足

再完備的法律、法規(guī)也不能涵蓋一切交易形態(tài)，而格式合同的實施就可以使大宗交易變得容易，為現(xiàn)代技術在交易中的使用創(chuàng)造條件。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展和科學技術的進步，許多新型的交易形態(tài)，如融資租賃、期貨業(yè)、信用證等開始在經(jīng)濟生活中出現(xiàn)，并且日益普遍。根據(jù)契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管在法律上未加規(guī)定，但仍然應當認定其對當事人雙方都有約束力。正如德國學者羅伯特?霍恩提出的，在今天，沒有這些格式合同統(tǒng)一的條款，很多工業(yè)、貿易和商業(yè)部門的運作將變得難以想象。這些統(tǒng)一的條款使大宗交易成為可能，并為計算機的使用提供了便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題條款的制定，統(tǒng)一了人們的法律行為。

格式合同雖然因其具有上述一系列的優(yōu)點成為商品經(jīng)濟社會重要的交易手段但其自身也存在不可忽視的缺陷：

（一）違背了合同的自由原則

在格式條款合同關系中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當事人簽訂合同時，一方當事人沒有合同自由。由于格式條款都是由企業(yè)單方預先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內容和形式；同時，由于壟斷的存在或者從事同一經(jīng)營內容的企業(yè)都采用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上講，當事人概括地接受了企業(yè)所提供的合同條款，這種接受本身就是

其意思自治的體現(xiàn)，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿接受約束的背后，卻存在著當事人被迫屈服于企業(yè)強大經(jīng)濟實力的現(xiàn)實。因此，表面上當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方?jīng)Q定合同內容的自由，這實際上很大程度上動搖了合同法的合同自由原則。“弱者一方只能或多或少地自愿屈從于強者一方提出的合同條款和那些經(jīng)常只能被模糊理解其效果的合同條款。”

（二）格式合同存在不公平條款損害相對人的利益

由于格式合同限制了對方當事人的合同自由,就發(fā)生了另外一個很重要的問題,即無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內容時,它就可能利用這個權利來規(guī)定有利于自己的條款,片面保護自己的利益或獲得不當利益,其結果就會損害對方的利益。比如,為了節(jié)約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業(yè)所在地法院為糾紛的管轄法院等。除此之外,制定格式條款的一方甚至可能規(guī)定一些免責條款,這些免責條款包括免除責任的條款和限制責任的條款。比如,在條款中動輒就出現(xiàn)“本公司概不負責”、“本公司不承擔其他賠償責任”等。格式條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責來逃避其應負的法律責任,使合同關系不公正,違背了公平的原則。

（三）合同的風險分配不合理

由于格式合同的預先確定性，格式合同的制定者可以利用自己的專業(yè)

和法律知識，在合同中預設商業(yè)風險及司法風險。制定者為了對自己有利，可能選擇一些隱含的語言和強制性的條款來免除自己的責任，減少自己的風險，把風險轉嫁于相對人。例如合同中規(guī)定，因不可抗力所發(fā)生的損失，概由相對方承擔。對此,德國學者曾經(jīng)指出:“一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則,制作由對方承擔一切風險和不利的契約形式。而對方當事人則通常無力抗拒這種單方面的風險轉移,因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討。”

從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一，格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能，廣泛應用于市場交易的各個領域。其作用是不可代替的,能夠比普通合同更有效地促進經(jīng)濟、生產的發(fā)展。其二，如果立法不能夠對格式合同進行很好的規(guī)范，很可能造成市場交易與經(jīng)濟秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系,隨時損害經(jīng)濟弱者一方的權益。因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設所面臨的艱巨任務。

五、我國格式合同的現(xiàn)狀及立法缺陷

由于我國使用格式合同大多是具有獨占地位的經(jīng)營者，因此格式合同中長期普遍存在著不公平、不平等的條款，即“霸王條款”。“霸王條款”的表現(xiàn)可以分為五類：

一、排除、剝奪消費者的權利；

二、經(jīng)營者和消費者權利義務不對等,任意加重消費者責任；

三、違反法律規(guī)

定,任意擴大經(jīng)營者權利；

四、經(jīng)營者減免自己責任,逃避經(jīng)營者應盡義務；

五、經(jīng)營者利用模糊條款，掌控最終解釋權。“霸王條款”之所以能霸道橫行因為：一是市場尚未發(fā)育成熟，許多行業(yè)市場準入的門檻太高，導致經(jīng)營者過少，生產者和經(jīng)營者處于壟斷地位，消費者別無選擇；二是信息不對稱，消費者不知道自己可以選擇什么；三是個別部門的職能轉換沒有到位，沒有負起服務和監(jiān)管職責。除了上述原因外，還有一個重要原因是我國針對格式合同的立法不完善。存在的問題有：

1.我國法律對格式合同的規(guī)定主要是《消費者權益保護法》和《合同法》，但只有零零散散的幾條且比較含糊，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依，法律作為調整社會關系的上層建筑，只有全面的反映現(xiàn)實的社會關系，才能實現(xiàn)其對社會的管理和調整。

有關格式合同法條內容的過于簡單、概括，理解和適用上難免存有疑義，在司法實踐中容易出現(xiàn)不同法院審理做出不同裁判的情況，從而影響對相對人權益的一體保護。如《合同法》第39條第一款規(guī)定格式條款提供方應采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，但對于提請注意的方式、提請注意的程度、提請注意的時間等都未作規(guī)定；第39條第二款關于格式條款特征的表述，用“未與對方協(xié)商”不夠準確，未能完全體現(xiàn)格式條款不能協(xié)商的特性；第40條中“排除對方主要權利”之“主要權利”也未作明確。所以，我認為應對第39條、第40條的內容做出司法解釋，在時機成熟時制定一部規(guī)制格式合同的專門法律，從格式合同的訂立、效力、履行,格式

條款的訂入、解釋、監(jiān)管、違約責任等做出全面的具體的規(guī)制，以最大限度的發(fā)揮格式合同的積極作用。

2.我國欠缺專門規(guī)范格式合同的立法。格式合同雖然屬于合同的一種，關于合同的一般規(guī)定也應當遵循，但格式合同作為一種定型化、標準化的契約，其具有的單方預先擬定性、條款的不可協(xié)商性、締約雙方地位的不平等性等特征，與普通合同有很多不同之處，因而對其規(guī)制，從訂立條件、方式、效力及控制方式等應與普通合同有所不同。從世界各國關于格式合同的立法規(guī)制模式看，應該制定專門的格式合同規(guī)制法，全面規(guī)制格式合同。我國也應借鑒國外的成功立法經(jīng)驗，結合我國的實際，制定專門的格式合同規(guī)制法。

3.法律對格式合同的訂立程序未予規(guī)范。我國《合同法》第3 9條第2款：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”根據(jù)此條規(guī)定，《合同法》所指的格式條款為已訂入合同的條款，也即格式條款就是合同條款。但《合同法》并未對格式條款計入合同的程序予以規(guī)定，這與《合同法》對非格式合同所作的要約、承諾等詳細規(guī)定形成鮮明的對比。如果不在締約過程設置必要程序，可能使合同相對方在根本不了解條款內容前提下就已事實上受到格式條款的約束。

六、格式合同的法律規(guī)制

由于格式合同是把利弊并存的雙刃劍，它在給人們的經(jīng)濟生活帶來極大便利的同時，也產生了一系列的理論問題和實際問題，所以需要在法律上予以規(guī)制。在把效率、自由、公平作為價值取向的當今社會，格式合同的法律規(guī)制已成為一種現(xiàn)實性需要，它在給現(xiàn)代社會帶來效率和便利的同時，也在日益威脅著公平與正義。簡單的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有條件的承認它，用法律規(guī)制它，以促進其健康發(fā)展。

（一）格式合同規(guī)制的方式

縱觀國內外對格式合同的規(guī)制，主要有以下方式：

1.立法規(guī)制，是指國家通過立法將某些格式條款作為不公平條款明確寫進法律，當格式合同出現(xiàn)此類條款時，宣告其無效。對格式條款的立法規(guī)制分為:（1）民商事一般法的規(guī)制。即在民商法典中，設立一般性、原則性規(guī)定，如《德國民法典》中的公平自愿、誠實信用等一般性規(guī)定，1942年《意大利民法典》第1341條列舉的“黑色條款清單”為無效條款。（2）對格式合同制定專門的法律規(guī)則。如英國1977年《不公平契約條款法》以及1976年《德國一般條款法》中的規(guī)定。我國民事立法并未對格式合同的問題作一般性的規(guī)定，但《民法通則》中的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文要理解為限制不公平條款的一般性規(guī)定。在《中華人民共和國合同法》中第39條、第40條、第41條對格式合同的規(guī)定可以理解為對格式合同的專門規(guī)定，涉及以下幾個方面的內容：提供格式合同條款的一方應遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務；格式合同提供方要對免除或限制其責任的條款以適當?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁猓灰?guī)定了格式條款無效的情形，即合同法第52條和第53條之規(guī)定以及提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效；格式條款或

非格式條款并存，非格式條款效力優(yōu)于格式條款；對格式條款作不利于提供者解釋之規(guī)定；《中華人民共和國消費者權益保護法》第24條，《中華人民共和國海商法》第126條，《中華人民共和國保險法》第17條、第30條，它們均對格式合同作了明確的規(guī)定。

2.司法規(guī)制是指法院依據(jù)法律的規(guī)定，對格式合同進行審查并依法對其法律效力做出肯定或否定判斷的控制方法。或者說，是指通過法院對格式合同糾紛的處理，消除格式合同中不公平條款的影響，維護合同相對人的利益。一方面，法院運用法律以判決的形式將違反強制性規(guī)定的格式條款判為無效；另一方面，法院行使自由裁量權，即法院在審判活動中，運用民法的誠實信用、公序良俗、公平原則等一般性原則，對格式條款的嚴格解釋而進行規(guī)制。我國《合同法》第41條，對格式條款的解釋原則也是法院行使自由裁量權來規(guī)制格式合同的具體體現(xiàn)，這有利于對受害者進行司法救濟，實現(xiàn)合同的公平價值。

3.行政規(guī)制，是指由行政機關對合同內容進行審查，禁止不當條款的使用。包括事先審查和事后監(jiān)督兩個方面。行政規(guī)制可以防止部分不當條款的出現(xiàn)，也可以及時廢止不當條款的使用，尤其是對涉及公共利益的壟斷行業(yè)的格式合同的行政規(guī)制，可保護廣大消費者的利益。我國對格式合同的行政管理應由國務院統(tǒng)一為之。國務院可授權各經(jīng)濟管理部門從事對格式合同的起草、審查和修訂工作。《合同法》規(guī)定我國行政機關有權干預不公正格式合同，對此法律應該做出更加具體的規(guī)定。我國可以采取事先審查與事后監(jiān)督相結合的行政管理制

度。事先審查即指對特種行業(yè)的格式合同條款實行強制性的使用前行政審查。對于其他行業(yè)的格式合同，則可以實行事后監(jiān)督。

4.自律規(guī)制與社會監(jiān)督自律規(guī)制，是指合同制定方或同業(yè)工會對其使用的格式合同條款自行檢查，防止不當條款的使用。但在存在行業(yè)利益的情況下，這種軟性的自我監(jiān)督起不了多大作用。消費者是直接與格式合同制定人進行交易，格式合同公平與否直接關系到其切身利益，加之消費者的角色具有廣泛性與普遍性，因此，要加大法制宣傳力度，提高消費者的維權意識。此外，要加強社會監(jiān)督，充分調動消費者協(xié)會、廣播電臺、電視臺、報刊雜志等的監(jiān)督力度，工會、婦聯(lián)、共青團等社會團體也應該積極參與，加強對格式合同的規(guī)制。

（二）完善格式合同法律制度的建議

1.完善立法。格式合同屬于合同的范疇.而且，格式合同屬于私法調整的合同，即民事合同，不同于屬于公法范疇的行政合同，以及行政主管部門為提高企業(yè)的簽約水平、減少糾紛的發(fā)生而推行的具有示范指導作用的經(jīng)濟合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法進行規(guī)制。但是我國現(xiàn)行的合同法并未對格式合同做出明確規(guī)定，這是與經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實不相適應的。當然，格式合同的法律規(guī)制也不僅僅是合同法的任務，其他有關法律對格式合同的規(guī)制也具有重要作用。例如，經(jīng)營者有時通過格式合同限制競爭或者從事其他不正當競爭(如公用企業(yè)限制競爭、強迫交易、附加不合理條件等)，此時需要以反不正當競爭法、反壟斷法予以規(guī)制;經(jīng)營者通過格式合同損害消費者權益的，需要以消費者權益保護法予以規(guī)制，等等。因此，我們也

應完善這些法律對格式合同的規(guī)制。

2.加大行政執(zhí)法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到損害的當事人，當然可以尋求司法保護。但是，相對于司法保護而言，行政救濟具有程序簡便、及時、效率、主動等優(yōu)勢，而且強化行政裁決權是當今世界的一種普遍趨勢。行政裁決的觸角也不再僅僅限于公法領域，還擴及到私法領域，特別是在消費者保護和反不正當競爭及反壟斷等領域強化行政救濟是非常必要的。我國《消費者權益保護法》有關當事人因消費者權益糾紛可以向有關行政部門申訴的規(guī)定就是一種很好的立法例。因此，對于格式合同損害交易對方的行為和爭議，我國應當完善救濟制度。尤其是行政救濟制度，即一方面，要完善行政機關對經(jīng)營者濫用格式合同行為的行政處罰制度，另一方面，規(guī)定和完善行政機關對格式合同權益糾紛的行政裁決制度。

3.強化社會的援助制度。一般的說，格式合同的受害者都是經(jīng)濟生活中的弱者。為對弱者給予充分的保護，除完善司法救濟和行政救濟外，我們還必須建立廣泛切實可行的社會援助體系和制度。政府和社會要為經(jīng)濟生活中的弱者創(chuàng)造盡可能多的條件，使其能夠及時掌握保護自身合法權益的法律知識和其他知識；當事人享有維護其合法權益的結社自由，有權依靠各種有關社會團體保護其合法權益；國家應當為當事人營造良好的輿論氛圍，在其受到格式合同的侵害時給予充分的聲援。

4.政府及其主管部門要加強監(jiān)督管理和宏觀調控。政府及其主管部門要加強行業(yè)管理.對處于優(yōu)勢地位的各行業(yè)進行嚴格監(jiān)管，不

斷規(guī)范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的產生；要加強宏觀調控，適應“兩個轉變”的需要，督促經(jīng)營者盡快轉變觀念，樹立市場意識和正當競爭觀念。

5.廣泛開展法律宣傳，提高消費者以及其他經(jīng)濟弱者的法律意識和自我保護意識。各種調查顯示，消費者以及其他經(jīng)濟弱者法律意識不強和自我保護意識不高，是不公平、不合理的格式合同大量存在的重要原因之一。因此，必須加大法制宣傳力度，提高當事人法律意識和自我保護意識。

七、完善我國格式合同法律制度的思考

格式合同以契約自由為理論基礎，結果卻成為了濫用自由權利的典范，走向了契約自由的反面，引起了立法、司法、行政的廣泛關注，甚至是社會對格式合同的普遍的敵視，在今天格式合同的作用和它所帶來的后果不得不讓我們對它進行相應的規(guī)制。我們可以綜合采用自律規(guī)制，行政司法、立法、社會監(jiān)督的方式。

1、制定專門規(guī)范格式合同的法律法規(guī)

2、確立保護消費者及其經(jīng)濟上處于劣勢主體的利益，維護誠信，保障公平交易，這是立法的一大方向，具有極其重要的意義。

3、程序與實體并重，嚴格規(guī)范訂立程序。

4、規(guī)定一般條款及立法的解釋原則和方法，并確立非格式合同和格式條款的優(yōu)先性。

5、賦予特定機構或法院司法機關撤消格式合同中部分或全部違反公平與誠信原則的條款。

6、嚴格限制免責條款訂立格式合同，嚴格把關，多重審查。

7、充分發(fā)揮工商行政部門或其他行政主管部門的監(jiān)督作用，對于危害法律法規(guī)侵害消費者利益的情形，從重從嚴處罰。

8、充分重視和發(fā)揮消費者協(xié)會等社會團體的維權作用，使其真正成為代表消費者利益，依靠群眾積極發(fā)揮群眾監(jiān)督作用，9、大力加強法制建設與教育，提高我國消費者的法律意識，運用法律維護自己的權益。

10、建立健全我國的法制體系，建設社會主義法制社會。

八、結束語

在我國，由于政企不分，長期高度集中的計劃經(jīng)濟體制，使格式合同廣泛運用社會各行各業(yè)的同時，又具有十分濃厚的政治特色，特別是我國加入世界貿易組織，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展繁榮與完善，使格式合同得到更加廣泛的運用，大力的促進了經(jīng)濟發(fā)展與市場貿易的繁榮，同時也存在著侵害消費者權益的種種問題，我們只有結合本國實際，廣泛借鑒世界各國先進理論，綜合運用各種手段，互相補充，以立法規(guī)范為基礎，以行業(yè)自律與消費者保護團體、監(jiān)督為輔助，強化法律意識，建立健全法制體系，才能夠最大限度格式合同的缺陷，使其為我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展與社會主義現(xiàn)代化建設服務。

參考資料：

1.合同法》 陳小君主編

2.《中華人民共和國合同法》

3.中國期刊數(shù)據(jù)庫、中國優(yōu)秀博碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫相關資料如下：

4.我國《合同法》有關格式條款規(guī)定的評析

5.論格式合同

第三篇：法律畢業(yè)論文

數(shù)罪并罰及相關問題研究

考號：091408243271 姓名：徐飛

內容提要：數(shù)罪并罰是對犯兩個人以上罪行的犯人，就所犯各罪分別定罪量刑后，按相關原則判決宣告執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰制度是刑罰裁量制度的一種，它所要解決的是，在一個特定化的刑事訴訟過程中對實施了數(shù)個犯罪的行為人，如何予以定罪量刑的問題。正確理解和適用這一制度，是關系到貫徹社會主義法制原則、嚴格依法辦案的一個重要問題。

關鍵詞：數(shù)罪并罰原則；刑罰；犯罪構成；定罪量刑；犯罪分子；同種數(shù)罪 一．數(shù)罪并罰概念界定

數(shù)罪并罰，是指同一人在某個時段內犯有數(shù)個獨立的犯罪，并且數(shù)罪不能通過科刑上的一罪來處理，從而依據(jù)一定的原則、方法進行合并處罰的制度。我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指同一個犯罪人，在判決宣告以前犯數(shù)罪的，或在判決以后，在緩刑、假釋考驗期內，在刑罰執(zhí)行中又發(fā)現(xiàn)有漏判之罪的，應將數(shù)罪合并處理的制度。這一制度具有以下三個主要的特征：

（一）罪數(shù)特征，即一人犯有數(shù)罪。這是適用數(shù)罪并罰的前提。正確適用數(shù)罪并罰，首先應當注意區(qū)別一罪和數(shù)罪。行為人的犯罪事實具備一個犯罪構成的為一罪；行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構成的，就是數(shù)罪。只有對實施了數(shù)罪的人，才能進行并罰。

（二）時間特征，即數(shù)罪必須是在法定期限以內發(fā)生的。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人犯有數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰。以下情形應適用數(shù)罪并罰：（1）判決宣告以前一人犯異種數(shù)罪的；（2）判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內發(fā)現(xiàn)漏判之罪的；（3）在刑罰執(zhí)行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內又犯新罪的。

（三）原則特征，即對一人所犯的數(shù)罪合并處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎上，按照法定的原則決定應執(zhí)行的刑罰。對數(shù)罪所采取的并罰，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對各罪分別定罪，并不對數(shù)罪分別量刑，只將數(shù)罪作為一個整體籠統(tǒng)量刑。但事實證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準確地適用法律，也不能保證辦案質量，判決不當難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數(shù)罪中有一罪或數(shù)罪應判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應該對各罪分別量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定執(zhí)行其中最高的刑罰。二.數(shù)罪并罰的根據(jù)及意義

數(shù)罪并罰制度產生、發(fā)展和完善的最重要根據(jù)是刑法的公平性和正義性。根據(jù)“有罪必罰、一罪一罰”的原則，自然推出對于犯罪人犯數(shù)罪的情形，應當以并罰為原則這一當然結論。

新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。由于立法不明確，很多問題缺乏法律規(guī)定，導致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，很多問題的解決方法既不統(tǒng)一也不科學。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法，作了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。具體講，對數(shù)罪實行并罰，具有以下幾個方面的意義：

（一）在定罪階段，對于犯罪人犯有數(shù)罪必須實行數(shù)罪并罰，很大程度上是出于對刑罰個別化原則的運用。犯罪人犯有數(shù)罪，就必須對該數(shù)罪進行綜合考量，在分別獨立評價每個個罪的基礎上，綜合評價犯罪人的人身危險性，這也是刑罰個別化的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了刑罰系統(tǒng)論的思想。

（二）在量刑階段，對于犯罪人犯有數(shù)罪實行數(shù)罪并罰，一方面是定罪階段認定并罰的必然延伸，另一方面，量刑階段對數(shù)罪的并罰更是從實踐操作的角度出發(fā)，要在考察各個刑罰方式的執(zhí)行方式和執(zhí)行功效的基礎上，決定最終的宣告刑，以達到刑罰執(zhí)行的可能性功效性的統(tǒng)一。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，對并罰的方式應當進行科學合理的設置，根據(jù)不同刑罰方法的不同特點，規(guī)定不同的并罰方式，以確保數(shù)罪并

罰制度并非只是理論上的空泛探討，而能在司法實踐中實際運用，從而發(fā)揮其應有的目的。

（三）在行刑階段，對于犯罪人實行數(shù)罪并罰，主要考慮的是刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟性問題。要在刑罰成本和刑罰效果之間找到一個最佳平衡點，是這一階段數(shù)罪并罰制度的存在意義。當然，在行刑階段，還會出現(xiàn)諸如發(fā)現(xiàn)犯罪人在判決宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑階段又犯的新罪等情形，因此，要綜合解決這一階段可能出現(xiàn)的問題，將數(shù)罪的確定性、并罰執(zhí)行的可能性和刑罰的功效性統(tǒng)一考慮。這就要求在數(shù)罪并罰制度的理論體系中，針對發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪等的不同情形，規(guī)定不同的處理方式，以體現(xiàn)刑罰的公平正義。三．數(shù)罪并罰的原則

數(shù)罪并罰的原則，是指對一人犯有數(shù)罪并需要合并處罰所依據(jù)的原則。我國刑法第69條的規(guī)定確立了以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的折衷原則。根據(jù)這一規(guī)定，對判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況采取不同的原則并罰。

（一）吸收原則

吸收原則是指在對數(shù)罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的刑罰作為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行。即數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行死刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑；數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行無期徒刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑。

（二）并科原則

并科原則源于“一罪一罰”、“有罪必罰”、“數(shù)罪數(shù)罰”等刑法思想，強調刑罰的威懾功能，也被稱為相加原則、累加原則、合并原則以及并科主義。其主張將數(shù)罪分別定罪量刑，對各罪所判之刑相加，以總和刑作為執(zhí)行刑。根據(jù)第69條第2款的規(guī)定，如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。從法條上表述分析，其僅指主刑與附加刑的并罰。對于不同種附加刑的并罰和同種附加刑之間的并罰，法律并沒有給予明確回答。被處罰金或沒收財產的，可以在主刑執(zhí)行之前或執(zhí)行過程中執(zhí)行；被判處剝奪權利，主

刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執(zhí)行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權利應在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢以后執(zhí)行；對于主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，在執(zhí)行剝奪政治權利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權利的，應在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加剝奪政治權利。

（三）限制加重原則

限制加重原則又稱加重原則、限制并科原則，是指對數(shù)罪分別宣告刑罰后，以其中最重的刑罰為基礎，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰；或者在數(shù)罪分別宣告的數(shù)刑的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，并規(guī)定刑期最高不得超過一定的限度。數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。根據(jù)我國刑法典第69條規(guī)定，具體的限制加重規(guī)則為以下三種：其一，判決宣告的數(shù)個主刑均為有期徒刑的，應當在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過20年； 其二，判決宣告的數(shù)個主刑均為拘役的，應當在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期；但是最高不能超過1年；其三，判決宣告的數(shù)個主刑均為管制的，應當在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過3年。

（四）折衷原則

折衷原則又稱混合原則，是指對一人所犯數(shù)罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據(jù)法定的刑罰性質及特點兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結構的合并處罰原則。也就是說，它是指以上述一種原則為主、他種原則為輔，將其分別適用于不同刑種或刑罰結構的數(shù)罪合并處罰的方法。

我國刑法采用的數(shù)罪并罰原則，全面兼采各種數(shù)罪并罰原則，包括吸收原則、并科原則、限制加重原則，且所采用的各種原則均無普遍適用效力，每一原則僅適用于特定的刑種。即依據(jù)刑法典的規(guī)定，吸收原則只適用于死刑和無期徒刑；并科原則只適用于附加刑；限制加重原則只適用與有期徒刑、拘役和管制三種有期自由刑。其中，限制加重原則居主導地位，吸收原則和并科原則處于輔助或次要地位。

四．數(shù)罪并罰的幾種情況

根據(jù)犯罪人實施數(shù)罪或司法機關發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時間的不同，數(shù)罪可以分為若干不同的情況。由于不同情況的數(shù)罪顯示的犯罪人主觀惡性和人身危險性不同，我國刑法規(guī)定了不同的并罰原則，下面簡述幾種不同情況數(shù)罪的并罰：

（一）判決宣告以前就查明的一人犯數(shù)罪的并罰

判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并均已被發(fā)現(xiàn)，這是數(shù)罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎上，依照刑法第69條的規(guī)定，決定犯罪人應執(zhí)行的刑罰。

（二）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前有漏罪的并罰

“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，在對其他罪作出判決時未被發(fā)現(xiàn)的罪。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當在新判決決定執(zhí)行的刑期以內。

（三）判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的并罰

這是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，犯罪分子又犯新罪，將前罪和新犯的罪并罰的情況。刑法第71條所確定的并罰方法，即所謂“先減后并”的計算刑期的主法，是指：首先對新犯的罪作出判決，而后把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，根據(jù)第69條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。這里“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”，是指前一判決確定的應執(zhí)行的刑罰（既包括宣告一罪后應執(zhí)行的刑罰，也包括宣告數(shù)罪且進行并罰后決定應執(zhí)行的刑罰）減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰部分。如果被執(zhí)行在執(zhí)行期間犯了數(shù)個新罪，應當分別進行確定宣告刑后與前一判決沒有執(zhí)行的刑罰進行并罰。例如，被告人因入室搶劫被判處有期徒刑15年，執(zhí)行10年后又新犯盜竊罪，判處8年。依照先減后并的方法，應當將未執(zhí)行的5年與新罪的8年實行并罰，即在8年以上13年以下決定執(zhí)行的刑期，如決定執(zhí)行12年，則被告人還須服刑12年，共計要服刑22年。

（四）緩刑或假釋考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰

依據(jù)刑法第77條、第86條，可歸結為以下兩點：第一，被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，情形比較簡單，對漏罪或新罪作出判決，把對漏罪或新罪判處的刑罰與前罪判處的刑罰按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。第二，假釋的犯罪分子在假釋考驗期間被發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的并罰，依據(jù)刑法第86條第1款、第2款，對于漏罪，適用“先并后減”的方法，對于新罪，適用“先減后并”的方法，需要注意的是，不論漏罪或新罪的性質與前罪是否相同，數(shù)罪并罰的制度都適用。

（五）數(shù)個有期自由刑與多個剝奪政治權利刑的并罰

此兩者間的并罰可以分為兩種情況：其一是有期自由刑與剝奪政治權利刑的個數(shù)對應相等，即每一個有期自由刑都附加了剝奪政治權利刑，這種情況下，主刑的并罰按照限制加重原則決定，數(shù)個剝奪政治權利刑按照并科原則決定，實際執(zhí)行的主刑與附加刑都要受法定最高刑的制約；其二是只有部分有期自由刑被附加了剝奪政治權刑，這種情況下，決定應執(zhí)行的刑罰比較簡單，對主刑按照限制加重原則來決定，對附加刑按照并科原則來決定。

五．對“同種數(shù)罪”處罰原則的分析

同種數(shù)罪，是指連續(xù)犯以外的行為人實施數(shù)個行為，均符合同一基本犯罪構成，觸犯同一罪名的數(shù)罪。連續(xù)犯雖然也是觸犯了多個同一構成要件，但是由于行為人具有連續(xù)意圖，因而應以一罪從重處斷。應當注意的是，這里的同種數(shù)罪應從構成要件的一致性上判斷是否同一；雖在一個法條內規(guī)定，但是屬于不同犯罪構成要件的，應當視為異種數(shù)罪，異種數(shù)罪是指犯罪人出于數(shù)個故意或者過失，實施了數(shù)個獨立的犯罪行為，侵害了數(shù)個不同性質的直接客體，觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個不同罪名的數(shù)罪。我國刑法典并沒有對同種數(shù)罪是否并罰的問題予以單獨規(guī)定，對同種數(shù)罪如何來處罰，刑法學界主要有一罰論、并罰論、折中論三種不同的主張。

一罰論認為，一個人犯有同種數(shù)罪時不應并罰，只需作為罪的從重情節(jié)或加重構成情節(jié)處罰即可。理由是:（1）從我國建國以來的刑事立法與外國的某些刑事立法來看，數(shù)罪并罰的數(shù)罪是指異種數(shù)罪，不包括同種數(shù)罪；（2）我國刑法的大部分條文規(guī)定了輕

重不同的多個量刑幅度，一個人犯同種數(shù)罪后作為從重或加重法定刑的情節(jié)處理，能夠做到罪刑相適應。少數(shù)條文雖然只規(guī)定了單一的量刑幅度，但由于這些條文規(guī)定的一般是較輕的犯罪，基本上也能做到罪刑相適應。至于極少數(shù)條文規(guī)定的刑期偏低，一個人犯同種數(shù)罪時難以罪刑相稱，給司法實踐帶來困難，這種情況應通過修改、補充刑法來解決；（3）一個人犯同種數(shù)罪和一個人犯異種數(shù)罪，社會危害性有所區(qū)別，后者的社會危害性大于前者，處罰上對兩者應區(qū)別對待，即對一個人犯異種數(shù)罪應并罰，而對一個人犯同種數(shù)罪則應按一罪從重處罰；（4）從審判實踐來看，對同種數(shù)罪按不同的數(shù)額、情節(jié)、后果來量刑，比較好掌握，輕重也比較恰當。如果對同種數(shù)罪進行并罰，有時會出現(xiàn)有罪不罰、輕縱罪犯的狀況。

并罰論認為，同種數(shù)罪與異種數(shù)罪一樣，也應進行并罰。理由是：（1）我國刑法總則明確規(guī)定了數(shù)罪并罰原則，同種數(shù)罪也是數(shù)罪，當然應當并罰，否定同種數(shù)罪并罰，無法律根據(jù)；（2）只有對同種數(shù)罪進行并罰，才能做到罪責刑相適應，使罪犯受到應得的懲罰；（3）從社會危害性上看，同種數(shù)罪和異種數(shù)罪的社會危害性孰大孰小，僅從數(shù)罪性質相同或相異的角度很難作出判斷，應具體案件具體分析。以社會危害性大小作為否定同種數(shù)罪并罰的根據(jù)，缺乏合理性；（4）把幾個同種數(shù)罪綜合處理，實質上還是一種“估堆”的辦法，既不科學，也不準確。

折中論認為，對同種數(shù)罪是否并罰，不能一概而論，應當以能否達到罪責刑相適應為標準，決定對具體的同種數(shù)罪是否實行并罰，也就是說，當能夠達到罪責刑相適應時，對于同種數(shù)罪無須并罰，相反，則應實行并罰。折中論現(xiàn)在處于通說的地位。

從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結果、做到罪責刑相適應。為什么對同種數(shù)罪找不到完美的處理原則?個人認為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 從前面的分析可知，按照我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，對同種數(shù)罪無論是都按數(shù)罪并罰處理，還是都按一罪處罰，或者是在堅持罪刑法定原則前提下的折中論，都無法做到任何情況下都能得出公正的刑罰結果、做到罪責刑相適應。為什么對同種數(shù)罪找不到完

美的處理原則?我認為這里面有我國刑事立法的深層次原因: 第一，不對同種數(shù)罪一律采用數(shù)罪并罰的處理方法。我國現(xiàn)行《刑法》對走私罪、強奸罪、搶劫罪等犯罪，明文規(guī)定同種數(shù)罪按一罪處罰，并規(guī)定了相應的法定刑，其中規(guī)定的一些法定刑重于按數(shù)罪并罰規(guī)則得到的刑罰結果。而在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)這些罪的同種漏罪或者再犯同種新罪時，又不得不按數(shù)罪并罰的方法處罰；在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，還得另行起訴，單獨判處刑罰，這就難免導致僅因部分案情發(fā)現(xiàn)早晚的不同，而出現(xiàn)差別顯著的處罰結果。只有對同種數(shù)罪都進行數(shù)罪并罰，并對各種犯罪配以適當?shù)姆ǘㄐ蹋拍鼙ＷC無論何種情況下都能得到相同或相近的刑罰結果，才不會出現(xiàn)適用刑罰結果顯著差異的情況。

第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者為什么要對一些同種數(shù)罪規(guī)定單獨的法定刑，原因之一可以歸結為因為我國有期徒刑的最高刑期太低。例如，按照我國《刑法》第236條第l款的規(guī)定，在沒有其他特殊情況下，強奸一名婦女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次強奸了5名婦女，沒有其他特殊情形，按照數(shù)罪并罰的方法對他進行處罰，他最多被執(zhí)行20年有期徒刑。依照我國刑法現(xiàn)有的量刑尺度，這無法做到罪責刑相適應。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的壽命，對上述同種數(shù)罪采用數(shù)罪并罰的方法處理，也能達到罪責刑相適應。實際上，異種數(shù)罪的并罰，也面臨這一難題。假如一名罪犯犯了五個異種罪，每個罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含無期徒刑、死刑，根據(jù)我國數(shù)罪并罰的規(guī)定，他最多也是被執(zhí)行20年有期徒刑，也無法做到罪責刑相適應。

第三，我國數(shù)罪并罰制度自身的原因。按照我國數(shù)罪并罰制度的規(guī)定，數(shù)罪并罰過程中，不允許把一種刑種升格為另一種更重的刑種，例如，不允許把有期徒刑升格為無期徒刑，或者把兩個無期徒刑升格成一個死刑。

在刑事立法中，隨著犯罪行為社會危害性的增加，必然存在著刑種升格現(xiàn)象，即用較重的刑種代替較輕的刑種來懲罰犯罪。在刑法明文規(guī)定同種數(shù)罪按一罪處罰的犯罪中，很多時候也是用刑種升格的辦法來懲治同種數(shù)罪的。例如，沒有法律規(guī)定的特殊情形，一次搶劫行為，按照《刑法》第263條規(guī)定，應對犯罪人判處3年以上10年以下的有期

徒刑，而三次這樣的行為，依照《刑法》第263條第(四)項的規(guī)定，最高刑卻是死刑。單從最高刑來說，等于30年有期徒刑被死刑替代。其他這一類犯罪，如走私罪、偷稅罪、強奸罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪等等，都存在著用升格刑種的辦法懲治同種數(shù)罪的現(xiàn)象。

如前所述，依按我國現(xiàn)有的數(shù)罪并罰制度，如果所有同種數(shù)罪都按數(shù)罪并罰處理，會導致一部分同種數(shù)罪的并罰結果輕于我國刑法現(xiàn)有的量刑幅度，不能達到罪責刑相適應的要求。為此，如果所有的同種數(shù)罪都進行并罰，包括數(shù)罪并罰制度在內的我國刑罰制度應作相應調整。

(一)減少死刑的適用。除故意殺人罪、爆炸罪等少數(shù)極其嚴重的犯罪外，其他犯罪不再保留死刑。在數(shù)罪并罰中，無論是同種數(shù)罪并罰，還是異種數(shù)罪并罰，除非其中有個罪被判處死刑，不允許將其他刑種升格為死刑。

如果大面積保留死刑，許多犯罪的法定最高刑是死刑，而數(shù)罪并罰過程中不允許將其他刑種升格為死刑，一些同種數(shù)罪并罰的結果就無法和刑法規(guī)定的量刑幅度相適應。如，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，販賣海洛因50克以上，可以判處死刑，而一個人販賣海洛因兩次，每次40克，對他的這兩個同種數(shù)罪進行并罰，如果并罰的結果不允許對他執(zhí)行死刑，則顯然趕不上《刑法》規(guī)定的量刑幅度。然而在數(shù)罪并罰中，即使允許刑種升格，也不能允許將其他刑種升格成死刑，因為這樣做缺乏理論上的根據(jù)。而且嚴格限制死刑的適用，也符合刑法的歷史發(fā)展趨勢。

（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。提高有期徒刑的最高刑期，使之和無期徒刑相銜接，這既拓展了有期徒刑的刑幅資源，也避免出現(xiàn)將較短期限的有期徒刑升格為無期徒刑的不公正。

（三）數(shù)罪并罰中，允許刑種升格。數(shù)罪并罰允許刑種升格，尤其應該允許達到一定年限(如30年)的有期徒刑并罰升格成無期徒刑。因為過長的有期徒刑，對于一個罪犯來說，也就等于無期徒刑。數(shù)罪并罰中允許刑種升格，有利于保證并罰結果和刑法規(guī)定的量刑幅度的一致性。六．結語

數(shù)罪并罰作為量刑制度的一種，似乎與復雜深奧的理論無關，然而在寫作過程中，我發(fā)現(xiàn)數(shù)罪并罰制度有著深厚的社會正義與倫理根基。它的發(fā)展反應了人們對自身的認識和自我調整不斷走向完善與折衷的過程，想要深入而準確地理解這一制度并非開始時想象的那樣簡單。為充分發(fā)揮數(shù)罪并罰制度在打擊犯罪、預防犯罪中的積極作用，一方面，應當補充完善刑事立法上有關數(shù)罪并罰制度的規(guī)定；另一方面，司法工作人員應當嚴格依照刑事立法原則和精神，正確適用法律，準確定罪量刑，只有這樣，才能真正實現(xiàn)“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的社會主義法制要求，維護法律的嚴肅性，促進社會主義法制建設，保障現(xiàn)代化建設事業(yè)的順利進行。規(guī)范化參考文獻：1.蘇惠漁.刑法學[M],出版社。年，第幾版 2.趙秉志.刑罰總論問題探索

3.馬克昌.刑罰通論 4.中國刑法詞典

5.任江海.數(shù)罪配刑論，《雜志名》[J]，時間，第幾期。6.高銘暄.新中國刑法學研究綜述 7.張文顯.法哲學范疇研究

8.張云鵬.關于同種數(shù)罪處罰原則的再思考 9.康鳳英.罪數(shù)、并罰與司法實踐

10.阮齊林.論構建適用中國刑法特點的罪數(shù)論體系

第四篇：法律英語畢業(yè)論文

法律英語畢業(yè)論文

法律英語畢業(yè)論文

一、通過內容閱讀教學實現(xiàn)工具性與人文性目標的統(tǒng)一

在心理學意義上,閱讀是讀者對由視覺輸入的語言文字符號的信息進行解碼,獲取作者想表達的信息的活動,這一活動是一個心理過程,影響作者對信息進行解碼的,是讀者已有的經(jīng)驗,也就是圖式。由此而言,閱讀就是讀者看到作者的符號信息,然后比照自己的大腦中的圖式,從而形成自己對于作者符號信息的理解。顯然,理解的關鍵在于讀者是否具有與作者所表達信息相同的圖式。在此意義上,閱讀即是基于已有圖式理解文本內容。如何幫助學生建構理解閱讀文本所需的圖式,顯然是閱讀教學的重要任務之一,而任何一篇英語閱讀材料都是由語言圖式和內容圖式構成的。語言圖式是指詞匯、語法、篇章結構等方面的語言知識,內容圖式則是指語篇的意義(價值取向、情感態(tài)度)與文化內涵。影響閱讀的首先是語言圖式,但最終是內容圖式,而內容閱讀教學即是引導學生通過閱讀理解文本的語言圖式和內容圖式的教學,正因為此,內容閱讀教學在當今全球閱讀教學研究中受到廣泛重視。[3](一)通過內容閱讀教學實現(xiàn)英語課程的工具性目標

英語課程的工具性目標要求英語閱讀教學“培養(yǎng)學生通過英語課程掌握基本的英語語言知識,發(fā)展英語聽、說、讀、寫技能,初步形成用英語與他人交流的能力,進一步促進思維能力的發(fā)展,為今后繼續(xù)學習英語和用英語學習其他相關科學文化知識奠定基礎”[1]。這些目標都需要通過引導學生建構閱讀文本的語言圖式而實現(xiàn)。

任何閱讀理解都首先需要對閱讀文本進行理解,而這需要對文本的語詞、語句、語篇進行閱讀理解,內容閱讀教學也是如此。理解文本、建構語言圖式,當然需要進行必要的語詞、語法、語篇結構的教學,也需要進行相關的閱讀理解技能的教學,理解語句、語句之間的聯(lián)系、語段之間的聯(lián)系,都可以培養(yǎng)學生的思維能力。

內容閱讀教學還強調英語之外的其他相關學科的科學文化知識的閱讀理解。聯(lián)合國教科文組織所屬的國際圖書館聯(lián)合會長期倡導多學科、跨學科的閱讀。該機構2007年發(fā)布了指導開展跨學科閱讀實踐的建議報告,2011年再度發(fā)布了強調通過多學科的閱讀提升學生的綜合素養(yǎng)的報告。[4]21世紀伊始,美國教育部就開展了“概念導向的閱讀(Concept-oriented Reading)”大型項目,這一項目由美國教育部的教育科學研究所主持,把美國3~9年級的閱讀和科學課程整合起來進行閱讀教學項目,這一項目目前正在美國一些中小學廣泛開展。

顯然,內容閱讀教學可以通過開展對閱讀語篇的理解進行詞匯、語法、語篇等語言知識的教學,以及閱

讀技能的教學、思維能力的教學和其他科學文化知識的教學,從而實現(xiàn)英語課程的工具性目標。(二)通過內容閱讀教學實現(xiàn)英語課程的人文性目標

英語課程的人文性目標要求“英語教學承擔著提高學生綜合人文素養(yǎng)的任務,即學生通過英語課程能夠開闊視野,豐富生活經(jīng)歷,形成跨文化意識,增強愛國主義精神,發(fā)展創(chuàng)新能力,形成良好的品格和正確的人生觀與價值觀”[1]。這些目標都需要通過引導學生建構閱讀文本的內容圖式而實現(xiàn)。

對于內容閱讀教學的早期研究則是源于內容圖式對于閱讀理解的影響。早在1987年,著名英語教育專家Patricia Carrell就在外語教育著名期刊TESOL Quarterly上發(fā)表Content and Formal Schemata in ESL Reading一文,介紹了她組織開展的一項閱讀實驗,其結論是:對于閱讀理解,內容圖式的影響遠遠大于形式圖式(即語言圖式)。[5] 內容閱讀教學不僅僅引導學生理解文本,更要求開展對于閱讀文本內容,尤其是文本所表達的價值取向、情感態(tài)度、文化內涵的分析、討論,由此引導學生建構相應的內容圖式,從而培養(yǎng)學生的理解文本的價值取向、情感態(tài)度和文化內涵的能力,并基于此而提升學生的綜合人文素養(yǎng),實現(xiàn)英語課程的人文性目標。

(三)通過內容閱讀教學實現(xiàn)工具性與人文性目標的統(tǒng)一

國內外對于內容閱讀的學術研究達成這樣的共識:內容閱讀教學要求教師在進行閱讀教學時,不僅關注閱讀技能的培養(yǎng)、對文本信息的獲取,引導學生建構閱讀文本的語言圖式,更要引導學生理解文本內容,引導學生建構閱讀文本的內容圖式。此即,內容閱讀教學可以首先通過理解文本,進行相關的詞匯、語法、語篇等語言知識教學,進行閱讀技能教學,進行基于語句、語句之間聯(lián)系、語段之間聯(lián)系的思維教學。同時,內容閱讀教學可以在學生理解文本之后,引導學生展開對于文本的價值取向、情感態(tài)度、文化內容的分析、討論等。顯然,內容閱讀可以實現(xiàn)英語課程的工具性與人文性目標的統(tǒng)一。在教學中,教師可根據(jù)教學內容的特征、學生的水平,進行工具性與人文性教學目標的整合統(tǒng)一,或者以語法、詞匯等語言圖式的建構為主,或者以價值取向、文化內容等內容圖式的建構為主,或者二者都予以強調。

我國當前的英語閱讀教學存在主要關注詞匯、語法、語篇等語言知識教學,很少關注基于閱讀文本發(fā)展學生思維能力,而對于文本的價值取向、情感態(tài)度、文化內容的分析、討論則更少。這就更加要求我們在英語教學中著力開展內容閱讀教學,引導學生在建構語言圖式的同時,建構文本的內容圖式。

二、內容閱讀教學設計的基礎 開展內容閱讀教學,首先要

求教師要樹立明確的內容閱讀教學意識,在進行閱讀教學時,既要設定引導學生通過閱讀文本建構相應的語言圖式的教學目標,更要設定引導學生理解閱讀文本的內容,建構相應的內容圖式的教學目標,從而通過內容閱讀教學實現(xiàn)工具性與人文性目標的統(tǒng)一。

開展內容閱讀教學,還要求教師認真分析把握閱讀文本的內容特性,尤其是文本的價值取向、作者的情感態(tài)度、文本的文化內涵等。任何一篇閱讀文本都必然呈現(xiàn)著文本的內容,表達著作者的寫作意圖,教師在分析閱讀文本,尤其是作為課文的閱讀文本時,一定要廣泛了解作者背景,深刻理解文本內容,準確把握作者寫作意圖,不要只是把課文當做呈現(xiàn)語法的語言材料。只有這樣,教師才能真正引導學生讀懂閱讀文本,尤其是課文。對于閱讀文本的內容圖式,我們還可以采用批判性話語分析,進行深度的理解與分析。在具體的分析中,我們可以通過回答以下問題進行深度把握:What opinions/facts/examples/terms did the author mention in the passage? For what purpose(s)did the author present these opinions/facts/examples/terms in the passage? What is the climax of the story? For what purpose(s)did the author present this climax/turning point? For what purpose(s)did the author write this passage? For what purpose(s)did the author write this passage in this way?等等。

開展內容閱讀教學,還要求教師自身具有較為廣泛的內容圖式,對閱讀文本有著較為敏銳的理解、感知與認知。這就要求教師進行廣泛的閱讀,不斷豐富自己的內容圖式,從而更加合理地開展內容閱讀教學。論文電話：*** 電子郵箱:lunwen021@163.com

第五篇：法律畢業(yè)論文題目

股東表決權代理制度研究

關于《勞動合同法》中勞務派遣立法缺陷的研究

關于反傾銷應訴的若干問題

關于購房人利益保護的法律問題探討

關于海上承運人過失免責的思考

關于精神損害納入行政侵權賠償?shù)乃伎?/p>

關于競業(yè)限制經(jīng)濟補償金相關問題的法律探析

關于女性“以暴制暴”案件的法律思考

關于確立我國刑事和解制度之我見

關于完善我國司法考試制度的幾點建議

關于我國行業(yè)組織法律完善的思考

關于我國增設“危險駕駛罪”的思考

關于行政壟斷問題的思考

關于行政強制措施立法若干問題的思考

關注女性犯罪，維護社會和諧——論網(wǎng)絡文化與女性犯罪

國際海上貨物運輸保險合同的保險利益

國外離婚扶養(yǎng)金制度對于完善我國離婚救濟制度的啟示

國有獨資公司董事忠誠義務探究

好意搭乘者傷害的民事責任

環(huán)渤海地區(qū)環(huán)境問題現(xiàn)狀及其法律規(guī)制

環(huán)境侵權及其民事責任淺探

環(huán)境污染轉嫁問題及其法律規(guī)制

環(huán)境政策中的生態(tài)難民保護初探

集會自由權研究

間接正犯基本理論探析

間歇性精神病人的刑事責任問題

簡論沉默權

簡析現(xiàn)代社會網(wǎng)絡犯罪的特點及刑事法律防治對策

教唆犯性質之省思

金融危機應對措施的法律思考---以羅斯福新政與美國救市方案的比較為例 巨額財產來源不明罪的立法思考

巨額財產來源不明罪的立法完善

科索沃獨立對傳統(tǒng)民族自決理論之沖擊——試以民族分離權而論 勞動合同違約金制度淺析

老年人再婚的法律問題研究

離婚后子女探視權問題

梁啟超法治思想研究

兩岸婚姻方面的法律區(qū)際沖突及解決

兩大法系辯訴交易制度的發(fā)展和對比分析

兩大法系法官制度的差異

兩大法系關于合同成立之比較研究

律師刑事辯護豁免權淺析

略談古希臘法定繼承中女子繼承制度

論“犯罪人--被害人和解制度”設計與司法踐行

論“網(wǎng)絡婚姻”的法律思考

論《唐律》中的宗族主義

論《消費者權益保護法》第49條的法律適用 論案卷排他性原則在行政處罰聽證中的適用 論罷工權

論報復性侵犯隱私權的犯罪

論被告人認罪程序的利弊與發(fā)展

論邊沁功利主義立法原理

論辯訴交易的刑事訴訟程序構建

論不作為犯中的先行行為—先行行為可以為犯罪行為 論產品質量民事責任的立法完善

論承租人的優(yōu)先購買權

論城市房屋拆遷及補償制度的完善

論城市房屋征收中的私權保護

論城市小商販的生存權

論懲罰性賠償?shù)倪m用條件

論出資形式制度與債權人利益保護

論大學生兼職法律權益保護

論地震后房屋按揭貸款的風險負擔與風險控制 論電子貨幣環(huán)境下的反洗錢措施

論對行政自由裁量權的法律監(jiān)控

論法律原則的適用

論法治的人文精神——以法律功能的社會實現(xiàn)為視角 論犯罪未遂和犯罪中止的區(qū)別與聯(lián)系

論犯罪中止

論非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪

論夫妻的忠實義務

論夫妻離婚后子女的監(jiān)護問題

論夫妻約定財產制度

論附隨義務的界定

論高空拋物致人損害的非民事責任承擔

論個人所得稅制的完善

論公眾參與環(huán)境保護權利的法律保障

論共同犯罪中止的有效性

論古羅馬契約制度

論股東派生訴訟在我國的適用

論故意犯罪定義的完善

如需以上論文，請聯(lián)系QQ1549984848