第一篇：淺析我國CBD投資軟環境法律制度的構建和完善

淺析我國CBD投資軟環境法律制度的構建和完善

摘要：CBD是人類社會由商品經濟發展到社會化生產高度分工時代的產物，是支持新常態下中國經濟發展的重要增長極。因此，我國政府十分重視CBD的發展，近年來一直致力于改善投資環境并已取得一定成效，逐步形成了“國際化優勢明顯、區位條件優越、基礎設施完善、服務體系規范、人才資源豐富”五大優勢，但相對于CBD較為完善的投資硬環境而言，投資軟環境的發展還有許多不盡如人意的地方。投資軟環境制度的不斷豐富和完善是一項系統工程，需要政府從多學科角度加以綜合規范。本文主要從法學的角度，試圖對我國CBD投資軟環境建設過程中存在的問題進行分析和研究，得出CBD的投資軟環境在管理路徑、知識產權保護、社會誠信體系、行政效率等方面存在的問題，并就構建和完善我國CBD投資軟環境法律制度提出建議。

關鍵詞：投資軟環境 法治路徑 知識產權 社會誠信 行政效率

投資環境是一個復雜的整體，其由環境硬件和環境軟件共同組成，兩者是促進投資發展的兩翼，缺一不可。從國內外中央商務區（CBD）發展的歷程及現狀來看，決定CBD市場競爭力的是投資、科技、人力資本等，是硬環境和軟環境綜合實力的競爭。如果說硬環境是促進CBD經濟發展的基礎性要素，那么軟環境就是實現CBD區域經濟又好又快發展的關鍵性要素。近年來，在CBD的建設過程中，政府是優化CBD發展結構，引領CBD實現良好發展方式的主導力量。在CBD建設的早期，政府主要是對基礎設施加大投資力度，當CBD的經濟發展達到一定水平，硬環境已經基本可以滿足發展的需要時，真正可以提高其競爭實力的投資軟環境的建設應當成為政府新的實現目標。從近年來跨國公司的國際投資取向來看，投資商們越來越重視投資軟環境的建設，如政策的透明度、政府的高效服務、市場環境等等。因此，在CBD的發展建設過程中，政府應進一步轉變職能，在不斷完善硬環境的基礎上，還要不斷優化CBD的投資軟環境，為企業提供良好的外部環境。其中完善投資軟環境的法律制度建設是提升CBD競爭力的關鍵，從而也能更好提高投資硬環境的利用效率和作用發揮，才能更好實現CBD區域經濟的引領作用。

一、我國現行CBD投資軟環境制度的缺陷

1、法治管理路徑規范不健全 依法行政原則是行政法的基本原則，是落實十八屆四中全會依法治國重大戰略的內在要求。當前我國政府對CBD的經濟管理更多的是體現在對具體事項的審批上，而不是對發展CBD經濟政策的把握和規范CBD經濟秩序上。當前我國CBD的政府管理路徑較為混亂。例如，北京和上海的CBD管理僅僅靠的是地方政府規章和相關紅頭文件，而廣州的CBD管理沒有任何政府規章可循，僅僅是政府部門一些零碎的規范，由此可以看出，規范CBD管理路徑的法規缺失和政府規章效力的低下成為制約CBD投資軟環境發展的一大障礙，而這也顯然與法治的趨勢相悖。

2、知識產權保護不足 科學技術是第一生產力，對知識產權的保護對于促進科技創新、經濟發展重要性不言而喻。我國政府也認識到保護知識產權的重要性，改革開放以來，我國學習發達國家立法和國際法的經驗，積極制定有關法律法規和積極參加保護知識產權的國際組織活動，對于知識產權保護方面有了明顯進展，但是仍未完全杜絕侵害知識產權的行為發生，特別是對于專有技術、商標品牌的侵害。一項調查研究，大約40%的外商認為進入中國市場的最大風險是知識產權保護力度不夠。CBD作為城市乃至國家經濟發展的核心區，吸引外商投資占外商對城市或國家投資的很大比重，因此CBD對于知識產權的保護力度相對其他區域更加迫切，對經濟發展的作用也更加明顯。

3、社會誠信體系不健全 目前，隨著我國經濟的快速發展，人們變得越來越浮躁，以經濟利益為中心，人們之間越來越缺乏基本的信任，社會出現嚴重的信用危機。從而一些人趁著我國市場經濟體制和誠信體系建設的不健全之際，肆意擾亂公共秩序，破壞市場經濟環境。特別是近年來，諸如商業欺詐、資信虛假、稅匯欺詐、債務拖欠、中介無序等違法犯罪行為大量存在。社會中的誠信喪失現象，嚴重降低企業經營交易效率，增加企業經營交易成本，成為抑制市場經濟體系健康發展的毒瘤。政府必須盡快完善社會誠信體系的建設，降低投資于CBD企業的信用風險，增大CBD乃至整個國家招商引資的吸引力。

4、政府行政效率低下

行政效率是決定國家投資軟環境和經濟競爭力的關鍵因素，新加坡高效、廉潔的政府系統使其連續多年位居世界經濟競爭力排行榜前列。相比之下，我國行政效率低下，在外商眼中，尤其是海關、商檢部門負面評價最多。此外，在行政服務方面，政府工作人員的思想沒能及時轉變，缺乏為人民服務意識，故意刁難辦事人員、行政審批程序繁瑣、行政不透明、監管不到位等都會導致企業經營風險的增加，最后都會導致CBD內的企業流失現象，降低CBD整體的競爭力。政府是CBD發展的主導力量，政府行政效率低下對CBD整體的競爭力下降具有直接影響。

二、我國CBD投資軟環境法律制度的構建與完善

1、規范法治管理路徑

依法行政要求政府必須通過法律的路徑對CBD進行管理。我國地域遼闊，各地經濟發展水平不均衡，各地CBD管理模式各異，要想通過全國人大制定具有全國適用具有普遍效力的法律有些不切實際，至少目前來看條件尚未成熟。因此，各CBD所在地的人大必須結合地方發展特色盡快制定地方性法規，實現對CBD管理的法治化。各地方性法規雖細節規定不同，但大抵都可以包括以下方面，第一，明確CBD的管理主體及其權利、義務、職責，做到責權一致；第二，建立CBD管理的程序問題，即管理主體管理的時間、空間、步驟等；第三，規定被管理主體的權利救濟程序，即受到管理主體的不法侵害而保護自己合法權益的途徑。

2、加大知識產權保護力度

毫不夸張的說，沒有知識產權的保護，CBD經濟的健康穩定發展將成為很難實現的目標。政府應當參照國際保護知識產權高要求，遵守我國已締結國際公約的規則，積極制定和完善相關國內法律法規，依法保護CBD內企業、科技人員等的知識產權，鼓勵他們發明專利、申請商標、積極創作等，保護市場主體的商業秘密，鼓勵外商以知識產權智力成果的方式投資CBD?？梢詮娜缦路矫婕哟蟊Ｗo力度，首先地方性法規的制定應最大限度發揮民法、行政法和刑法等部門法的調整作用，使各部門法作為整體共同保護知識產權；然后地方性法規授權的CBD行政管理主體應加強行政執法，打擊侵權行為；最后增加知識產權法院的數量，至少在CBD所在城市應該有知識產權法院。

3、加快社會誠信體系建設立法

社會誠信體系的建立有利于人們越來越關注自己的行為，增加人們不誠信的成本，使人們自覺遵守市場交易秩序和法律法規，從而有利于促進CBD經濟發展，增加交易效率。健全社會誠信體系的立法設計可以考慮以下方面，第一，信用共享制度的建立和完善，信用共享制度也是社會誠信體系建設的核心，對于提高整個社會的誠信意識具有基礎性作用；第二，信用中介制度的建立及完善，社會誠信體系的建設會催生新的信用產業，市場對個人及企業信用數據及結果的需求會加大，因此有必要加強信用產業的第三方中介機構的管理規制；第三，應借鑒發達國家的經驗，考慮單獨立法，內容涵蓋誠信的定義，信用數據采集機制，中介機構的規制，失信的懲罰等制度。

4、完善行政法相關制度，提高政府行政效率

前述分析的現象嚴重阻礙了CBD的發展。所以我們應該盡快完善相關行政法制度，轉變政府行政職能，不斷深化行政體制改革，增強政府工作人員的服務意識，營造一流的投資環境。為盡快完善行政法律制度，修改不合時宜的舊法，建議從以下方面考慮，第一，精簡行政審批制度，合理處置好政府與市場的關系，凡是市場能夠自己解決的，政府都要放開，實現行政審批制度的規范化、法制化；第二，規范審批程序，明確審批的標準、需要審批的事項、政府的職權及責任、審批的時限等，接受社會監督并建立政府工作人員責任追究制度；第三，深化行政體制改革，推動組織機構創新，使政府組織結構更適合現代社會發展需要，營造科學、規范、透明、高效的投資環境。

參考文獻：

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第二篇：如何構建和完善我國的社區矯正制度

如何構建和完善我國的社區矯正制度

社區矯正是與監禁矯正相對的一種行刑方式，是指將符合條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，對社區范圍內的假釋、監外執行、管制、剝奪政治權利、緩刑等罪犯在判決裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。” 社區矯正不僅是世界各國刑罰制度發展的趨勢，也是我們建設社會主義和諧社會的重要舉措。但也必須看到，當前我國社區矯正在試點過程中，由于城鎮、農村社區建設的不成熟，當前法律框架的束縛，以及社區矯正管理機制的滯后，相對于西方發達國家成熟的社區矯正經驗，在本土化時遇到了水土不服的問題。因此，必須從現實的角度，著眼于當前法律性、機制性等問題，既要以 “拿來主義”吸收國外先進的行刑理念和經驗，又要以改革和創新精神勇于突破、構建和完善適應我國國情的社區矯正制度。

一 構建社區矯正制度的必要性。

一、社區矯正順應了世界行刑理念的變更交替和發展趨勢。

20世紀50年代，西方發達國家的刑罰適用逐步進入以非監禁刑為主的階段，“報應主義”刑罰觀念逐漸被“目的主義”刑罰執行觀所代替，社區矯正模式開始成為刑罰適用的主導。許多國家對于被判處刑罰的犯罪分子主要不是采用關押在監獄里，而是放在社區中對他們進行教育改造。這種不使罪犯與社會隔離并利用社區資源教育改造罪犯的社區矯正方法，已經成為世界各國懲罰和改造罪犯的重要方式。據司法部預防犯罪研究所統計數字，2000年就緩刑和假釋兩項，加拿大適用社區矯正比例最高，達到79.76%，澳大利亞為77.48%，美國為70.25%，韓國為45.9%，俄羅斯為44.48%，在我國則不到15%。近幾年，隨著寬嚴相濟形勢政策的逐步深入人心，罪犯緩刑假釋率一度提高，但還是遠不足30%。

二、社區矯正能有效降低行刑成本，更好地配置行刑資源。

我國歷來推崇重刑主義，在實踐中大量應用的監禁刑，使國家行刑成本居高不下。2003 年財政部與司法部聯合下達了監獄經費支出標準，按照這個標準全國監獄系統實際需要高達 210 億元經費才能正常運轉； 到了2008年，根據《河南省監獄體制改革方案》和配套文件的規定，僅河南一個省監獄經費財政撥款總額就達到13.58億元。高比例的監禁刑，勢必帶來高額的行刑成本、超押的監獄規模、過重的政府負擔?，F代刑罰理論認為：犯罪本身是對社會的一種破壞，社會要存在和發展，就必須投入人力、物力來彌補，刑罰是國家和社會迫不得已的選擇，要盡量使這種投入最小化、而使產出最大化。西方國家在這方面就摸索出了社區矯正這一控制刑罰成本、提高刑罰效益的有效措施。眾多西方國家適用社區矯正的實踐表明，廣泛適用社區矯正并不會導致犯罪的大量增長。根據中英量刑制度比較研究課題組代表團的赴英考察，在社區服刑的每個犯人的經費支出，只相當于在監獄內服刑的犯人經費支出的十分之一，而二者刑滿釋放后的重新犯罪率相當。因此，社區矯正一方面能夠極大地降低行刑成本，緩解監獄改造的壓力，可以使監獄機關能夠集中更多財力、人力、物力矯正那些惡習較深且社會危害性大的罪犯；另一方面也可以合理配置行刑資源，充分地利用社會力量和社會資源，提高對罪犯的教育改造質量。

三、社區矯正是貫徹首要標準，構建和諧社會的要求。

長期的監禁，使罪犯對日新月異的社會缺乏了解和認知，使其喪失學習新生活技能的機會，不能跟上社會的發展。根據行刑社會化理論，一些刑釋解教人員因長期處于監獄單調、機械的生活環境中，以至出獄后仍按照監獄的生活方式接人待物，不能適應正常的社會生活，這就是所謂“生活節律監獄化”?！吧罟澛杀O獄化”的危害很大，它不僅使罪犯出獄后不能加強“有規則的游戲”，不能正常參與競爭，不能盡快適應社會，而且容易導致罪犯重新犯罪。監禁時間越長，釋放后適應社會生活的困難就越大，適應社會的能力就越弱。如果罪犯在刑滿釋放后不能很好的適應社會，他們就有可能重新犯罪。據調查，罪犯回歸社會的第一年是重新犯罪的危險期、高峰期，這期間重新犯罪的比率約占三年重新犯罪的50％，這是由于剛釋放的罪犯不能很好的適應社會的緣故。而社區矯正沒有將罪犯與社會隔離開來，它不僅不阻礙犯罪人回歸社會，反而有利于犯罪人與社會的再融合，更好地、更快地適應新生活。因此，大力發展社區矯正刑，對于降低刑釋人員的重新犯罪率，構建更加和諧穩定的社會，具有重要意義。

二 當前我國社區矯正制度的發展面臨的問題。

一、立法的相對滯后給社區矯正制度的發展形成阻力。

目前，我們在基本法中仍然沒有對社區矯正做出相關規定。關于社區矯正的正式發文，2003年7月，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》（以下簡稱兩高兩部）在北京、天津、上海和江蘇、浙江、山東6省市啟動了社區矯正試點工作；2005年1月，兩高兩部又聯合下發了《關于擴大社區矯正試點范圍的通知》，將試點擴大到河北、內蒙古、重慶等12個省(區、市)。2009年9月2日，兩高兩部聯合下發了《關于在全國試行社區矯正工作的意見》，意見明確從2009年起在全國試行社區矯正工作，也標志著社區矯正工作在全國全面運行。由兩高兩部發布規范性文件對社區矯正的規定，雖然使試點工作過渡到正式開展，但這種規范性文件，僅僅是個權宜之計，作為一個法治國家應當將社區矯正嚴格地限制在法律范圍之內。2011年5月1日即將施行的《中華人民共和國刑法修正案(八)》，明確提出了社區矯正概念，更是從反面督促立法者，必須加快制定出一部統一的《社區矯正法》，對社區矯正的適用范圍、社區矯正機構和工作者、社區矯正的措施及管理辦法、社區矯正執行程序、社區矯正的監督、未成年人的社區矯正等一系列問題進行全面規定。

二、社區矯正主體不明確，且沒有專業的矯正隊伍，嚴重制約社區矯正制度的發展。

由于專門的社區矯正法沒有出臺，實踐中對于社區矯正的機構一直模棱兩可。根據《刑法》規定：被判處管制、緩刑、假釋、監外執行、剝奪政治權利的犯罪分子由公安機關來執行。這一規定存在很大弊端：一是名不正，言不順。公安機關屬于刑事偵查機關，它的主要職能是維護社會治安、偵查和打擊犯罪，刑罰執行權理應由專門的機關來執行。二是從實踐情況看來，公安機關本身任務繁重，警力不足，所以不可能投入太多的精力對被社區矯正人員進行監督和教育，而被判處社區矯正的犯罪分子，雖然其人身危險性小，在社會中執行刑罰，但對他們還是應該監督、改造，并非放任自流、不管不問，如果教育改造措施跟不上，刑事懲罰的力度不夠，犯罪分子就不能得到應有的教育、改造，也就不能實現刑罰的目的。2 三是雙重主體。根據《關于在全國試行社區矯正工作的意見》明確了工作主體是司法行政機關，而《刑法》中對于社區矯正的執法主體是公安機關。雙重的主體既不利于維護法律權威與尊嚴又容易造成執法的推諉和托辭，嚴重影響刑罰的權威性和嚴肅性。四是社區矯正工作，具有很強的專業性，僅僅依靠“拆東墻，補西墻”的人員配置是遠遠不夠的，（雖然多數試點地區也從監獄、公安系統抽調了一批有經驗的干警來幫助司法所工作人員，但這畢竟是權宜之計)。矯正教育需要一大批復合型的專業人才，包括具備心理學、法學、社會學、教育學等專業知識，必須建立起一直獨立的高素質的社區矯正隊伍。

三、社區矯正刑適用率低，是推進社區矯正發展的重大缺陷。

《刑法修正案

（八）》雖然明確提出了對于管制、緩刑、假釋必須進行社區矯正。但是由于傳統的重刑主義思想根深蒂固，無論是民眾還是基層審判人員都不由自主地認為“治世用重刑”，這樣才能威懾犯罪分子、降低犯罪率。于是在司法實踐中，管制、緩刑、假釋、暫予監外執行等非監禁刑適用條件太窄、太嚴，適用率較低，社區矯正的對象普遍減少，更談不上如何發展和創新這項制度了。

三 構建和完善社區矯正制度的主要做法

一、更新行刑理念，是構建和完善社區矯正制度的價值基礎。

現代刑罰理論認為：刑罰除了體現對犯罪人的懲罰、實現司法威嚇、滿足民眾報應心態之外，更重要的功能是實現特殊預防的目的，也就是說在給予一定的法律懲處之后，還要采取各種矯正措施把違法犯罪的人員教育挽救過來，而不單單僅是報應、懲罰、威懾。社區矯正是基于對監禁刑的反思之下提出來的先進行刑方式，基于刑罰個別化、經濟化、行刑社會化、恢復性司法理念等，使構建和完善社區矯正制度有了先進的價值基礎。

（一）行刑個別化。

寬嚴相濟的刑事政策要求對于罪行較重的犯罪分子采取比較嚴厲的刑罰進行制裁，而對于罪行較輕的犯罪分子則可以適用比較輕緩的刑罰予以矯正。個別化原則要求根據犯罪分子罪行的輕重，社會危害性大小，人身危險性的大小給予不同嚴厲程度的刑罰方法。

（二）行刑社會化。

人類刑罰的發展史大致沿著死刑——監禁刑——非監禁刑的軌跡發展。對于那些罪行較輕的犯罪分子，將他們置于社會之中，使他們融入社會生活能較快地促使他們改造。行刑社會化的目的是要避免給犯人打上監獄化的烙印，盡量使行刑的過程、方式、環境與社會的生活過程、方式、環境相一致，以便罪犯回歸社會后，能夠很快適應正常的社會生活。

（三）刑罰經濟性。

刑罰是一種有限的社會資源，在行刑過程中，監禁刑的運作成本極高，力求以最小的投入獲得預防和控制犯罪的最大的社會效益。把罪犯放在社區矯正，既可以利用社會資源和社會力量，促使罪犯重新融入社會，又可以緩解監獄壓力，符合經濟學上的成本效益原則。

（四）恢復性司法理念。

恢復性司法認為：犯罪就其本質而言，首先侵害的是被害人權利，其次侵害了社區的權利，最后才侵害了國家的法律秩序。因此，犯罪人的責任，不是被動的接受刑罰懲罰，而是積極地挽回因犯罪造成的不良后果，消除犯罪行為對被害人和社區的損害。同時，由于犯罪是社區關系不良的一種體現，社區成員應當對犯罪集體負責，每一個犯罪人身邊的人，都應該對犯罪人悔過自新提供力所能及的幫助和支持。

二、完善社區矯正制度的法律依據，修改《刑法》、《刑事訴訟法》的相關法條，形成配套的刑事司法體系。

1、制定《社區矯正法》。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議審議通過《中華人民共和國刑法修正案(八)》，明確規定了對判處管制、緩刑以及假釋的罪犯依法實行社區矯正，為進一步完善我國社區矯正制度奠定了基礎。根據《立法法》的有關規定：刑罰及限制人身自由的強制措施和處罰只能以法律的形式加以規定。按照我國目前試點工作的情況，社區矯正是作為刑罰執行方式而存在的，因此社區矯正的有關工作應當由全國人大或其常委會以法律的形式加以規定，制定一部統一的《社區矯正法》。

2、擴大管制適用范圍。

管制刑是我國獨創的一個非監禁刑刑種，它是將罪行較輕且人身危險性不大的犯罪人放在社會上由專門機關在有關社會組織的協助下對犯罪人進行必要的管束控制的一種刑罰。對于那些罪行較輕、主觀惡性較小、社會危害性不大的過失犯、偶犯、未成年犯等盡可能地采用管制刑。在實踐中，被判處3年以下有期徒刑的輕刑犯占了相當大的比例，建議在刑法分則中所規定的法定刑在3年以下有期徒刑的罪刑條款中，全部增加管制刑。

3、擴大緩刑的適用范圍。

法律對于適用緩刑的條件規定太籠統，導致司法實踐中適用緩刑的混亂，建議在立法中列舉出適用緩刑的具體情形，比如：未完全喪失辨認、控制能力的精神病犯；過失犯；脅從犯；沒有造成損害的中止犯；防衛過當和避險過當者等等．這些情形中，有的屬于主觀惡性不大，有的屬于生理方面的缺陷導致認知能力的欠缺，對他們適用緩刑，有利于其認罪悔罪，體現了人道主義精神；對于未成年犯，應施以特別的適用緩刑條件，應當比照成年人把標準適當放寬，只要沒有法定禁止適用緩刑的情節，就應該盡可能地適用緩刑。

4、靈活適用假釋。

依據刑法修正案八之規定：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋?！缎谭ā芬幎ǎ骸皩鄯敢约耙蚬室鈿⑷?、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。筆者認為對累犯假釋適用上的限制，并進行從嚴管理，重點矯治，會有利于犯罪的預防，但對于重刑犯適用假釋的限制規定卻過于寬泛有悖于刑罰個別性原則。例如：同是因暴力犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的罪犯，由于地理環境、生活經歷、家庭背景、受教育程度、人格特征等方面的不同，在犯罪的主觀惡性、犯罪的傾向方面仍存在顯著性差異。此外，在現實生活中，有些罪犯屬于初犯、偶犯和 4 激情犯他們中大多數人主觀惡性并不深，并且確有悔改表現，如果剝奪這些人的假釋權顯然有失公正，并且與刑罰的目的相違背，建議有區別性地放寬假釋的適用條件，給予重刑犯假釋適用權。

三、培育建立規范的社區組織。

社區矯正工作立足于社區，社區組織的廣泛參與是社區矯正成功推行決定性的因素。根據發達國家的經驗，社區組織從不發達到發達，組織制度從不規范到規范，組織結構從不完善到完善一般都要經歷長達上百年甚至數百年的時間。因而，社區組織的發育和社區組織結構的完善是一個長期的過程。我國社區建設自二十世紀八十年代以來開始被重視，各種類型的社團中介組織不斷涌現并在城市并發揮著越來越重要的作用。從特殊意義上說也就是發揮社區接近民眾的天然優勢，充分發揮其防控犯罪的能力。社區組織之間的關系應當是“以共同利益為紐帶的自愿式互動和以共同目標為基礎的認同式互動為互動的主要形式，而在行政壓力驅動下的強迫性互動正在被逐漸拋棄”。這些組織以不同身份代表本社區參與社區之間的互動和交流，發動居民關心社區事務，調動社區居民的積極性，社區組織的工作可以為社區居民提供民主參與的窗口，能夠提高社區共同體意識，實現社區的自我管理、自我服務、自我教育。

四、組建高素質的社區矯正隊伍。

社區矯正是一項專業性很強的工作，在國外要求社區矯正工作者必須受過專業知識訓練，具備法學、社會學、心理學、教育學、管理學等專業知識，要有一定的社會經驗和工作經歷，有責任心。雖然社區矯正主要是在社區中進行，在執行方式、方法上與監禁刑存在著許多的不同之處，但它們本質上都是國家刑罰的執行。在我國社區矯正的對象是管制、緩刑、假釋、監外執行、剝奪政治權利等五類罪犯，涉及到的不僅有刑種不同，還有執行場所的變更。由于他們適用的法定條件不相同、撤銷的程序和條件不相同，執行的方法和監管的措施也不相同。因此社區矯正工作者要能清楚地了解法律的規定和程序，并能根據不同對象采取不同的方法和措施。因而從這一點上來說社區矯正工作者的工作比起監獄警察來說，對象類別更多，工作內容更復雜。社區矯正工作者還要掌握與社區矯正工作性質相符合的科學的矯正方法。與監禁矯正中行刑個別化發展趨勢相同的是，由于罪犯犯罪的原因不同、犯罪心理、家庭背景不同等等的不相同，社區矯正工作者在工作中要針對不同對象采取各不相同并且是有針對性的矯正方法和監管措施。

此外，由于社區矯正在社區中執行，與監禁矯正有所區別。監禁矯正在一個完全封閉的狀態下，其矯正效果往往要等到罪犯出監后才能顯現出來。而社區矯正是在一個開放式的矯正過程中，矯正的效果可以說是社區的居民所有目共睹。社區居民對社區矯正工作認識的偏差以及不支持，也會對社區矯正工作者的工作產生許多無形的壓力，而且矯正效果的好壞、能否有效地控制罪犯也可能會直接影響到社區矯正工作者的人身安全與社區居民的安全。由于矯正對象還存在著暴力犯罪的可能性，作為一種開放式的“監獄”，社區矯正工作者有可能或甚至比監獄警察所承擔的風險還要大。因而社區矯正工作者的工作方法必須符合社區矯正是刑罰在社區中執行的這一特殊性質，符合在社區中執行對罪犯進行矯正的特殊規律和要求。

第三篇：我國房地產法律制度的完善淺議

我國房地產法律制度的完善淺議

所謂商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。我國的商品房預售制度是從上個世紀九十年代初開始逐步建立的。十多年的發展表明,這項制度對培育我國房地產市場、推動房地產業的發展起到了重要的歷史性作用。然而,商品房預售制度在實施過程中也產生了大量的道德風險和市場風險。2005年8月15日,中國人民銀行發布的《2004中國房地產金融報告》稱:“很多市場風險和交易問題都源于商品房的預售制度。目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力,可以考慮取消現行的房屋預售制度,改期房銷售為現房銷售?！?月19日,最早在是否取消預售制度方面存在爭議的深圳市馬上表態,目前不會取消房地產的預售制度。8月24日,建設部新聞發言人又明確指出,國家近期內不會取消商品房的預售制度。中國商品房預售制度的存與廢一時成為實務界和學術界所熱烈討論的焦點話題。

我們認為,實現商品房預售制度的調整在客觀上需要三個條件:首先,現行法律文本與社會秩序有難以克服的缺位和缺陷;其次,為制度的調整找到足以令人信服的理論依據;再次,在現實社會資源中能夠尋找到足以替代該制度發揮作用的新的調整手段。而這三者的現實基礎是否具備值得我們認真思考。

一、商品房預售制度考察:文本與實踐

房產預售制度起源于上個世紀五、六十年代的香港,當時香港住房嚴重不足,需求龐大?；粲|成立的立信置業有限公司,一改當時的現樓銷售政策,提出“預售樓花”,并提倡分期付款。隨后其他地產商紛紛效尤,成為香港房地產市場的一大經營特色。從1955年到1965年十年間,香港地產業蓬勃發展。炒樓花也因此被國外部分媒體稱為“中國人的第五大發明”,并波及東南亞地區。而我國大陸房地產法律制度的復興從1979年改革開放之后才開始。奧斯丁認為,法律最重要的目的是研究有關實際存在的由人制定的法(positive law)。1988年全國人大通過“憲法修正案”規定,土地的使用權可以依照法律規定轉讓。從此,土地有償、有期限使用制度得以建立。同年全國人大通過新《中華人民共和國土地管理法》。此后,我國房地產立法地位不僅提高,房地產法調整的對象和范圍也不斷擴大,從開始時的房地產產權、私房買賣、租賃擴展到房地產開發、建設、房地產交易、抵押以及房地產使用、消費等新的領域。但是由于商品房需求的普遍性和生產周期的長期性,處于起步階段的房地產企業普遍面臨開發資金短缺的問題。為解決房地產開發商先期工程建設資金不足、降低房地產業門檻、增加商品房供應以活躍房地產市場, 1994年7月第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國城市房地產管理法》。這部全面規范城市房地產開發的法律借鑒了香港的房地產開發模式,正式確立了商品房預售制度。此后國務院《城市房地產開發經營管理條例》、建設部《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》等,均對這一制度做了相應具體的規定。由于這些法律、行政法規、規章中關于預售制度的規定較為零散,我們對其進行歸納分析,認為目前我國商品房預售制度的文本內容主要包括以下幾個方面:(一)商品房預售歸口管理制度。2004年7月20日建設部修正的《城市商品房預售管理辦法》第4條規定:國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理;省、自治區建設行政主管部門歸口管理本行政區域內城市商品房預售管理;市、縣人民政府建設行政主管部門或房地產管理部門負責本行政區域內城市商品房預售管理。

(二)商品房預售條件法定制度。出于對《城市房地產管理法》第44條的細化, 2004年修正的《城市商品房預售管理辦法》第5條規定商品房預售應當符合下列條件:一是已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;二是持有建設工程規劃許可證和施工許可證;三是按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期。

(三)商品房預售許可證制度。房地產開發企業要進行商品房預售,應當向房地產管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。房地產開發企業申請辦理商品房預售登記,應當提交土地使用權證書、建設工程規劃許可證、施工許可證、營業執照和資質等級證書、工程施工合同、預售商品房分層平面圖、商品房預售方案。房地產開發主管部門應當自收到商品房預售申請之日起10日內,作出同意預售或者不同意預售的答復。同意預售的,應當核發商品房預售許可證明;不同意預售的,應當說明理由。

(四)商品房預售廣告限制制度?！冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》第26條規定:房地產開發企業不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明《商品房預售許可證》的文號。此外,《城市商品房銷售管理辦法》第23、42條規定房地產開發企業應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《城市商品房預售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。否則處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

(五)商品房預售合同登記備案制度?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第10條規定:商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。房地產管理部門應當積極應用網絡信息技術,逐步推行商品房預售合同網上登記備案。商品房預售合同登記備案手續可以委托代理人辦理。委托代理人辦理的,應當有書面委托書。

(六)商品房預售款專用制度?！冻鞘蟹康禺a管理法》第44條第2款規定:商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。《城市商品房預售管理辦法》第11條進一步進行授權性規定:商品房預售款監管的具體辦法,由房地產管理部門制定。也就是說在工程竣工前,預售款必須用于相應樓盤的工程建設。

(七)預售商品房權屬登記制度?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第12條規定:預售的商品房交付使用之日起90日內,承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續。開發企業應當予以協助,并提供必要的證明文件。由于開發企業的原因,承購人未能在房屋交付使用之日起90日內取得房屋權屬證書的,除開發企業和承購人有特殊約定外,開發企業應當承擔違約責任。

以上七項具體制度共同構成了我國現行商品房預售的法律規則和行為模式。經過十幾年的發展,目前各大主要城市的商品房預售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高達90%以上。預售已經成為商品房銷售的主要方式。國家統計局的資料顯示:“2004年房地產開發資金共籌措17168.8億元,定金和預收款達到7395.3億元,比上年增長44.4%,占房地產開發資金的43.1%,成為房地產開發的第一大資金來源。企業自籌資金占房地產開發資金的30.8%,其中大約有70%是來自于個人按揭貸款,房屋定金和預收款中也有

30%的資金是來自于銀行貸款,加上開發貸款也占到總開發資金的18.4%,房地產開發中使用銀行貸款的總比重實際已經達到了52%以上?！雹傥覈康禺a業也仰仗預售這一扶持性政策,迅速完成了資本原始積累。

同時我們也觀察到:房地產商在房產預售中的經驗法則是把預售作為融資和轉移風險的重要手段。一方面由于商品房貸款規模過于龐大,使銀行存在的隱性金融風險逐年提高,另一方面由于現階段我國的商品房預售及相關法律制度尚不健全,整個社會還缺乏行之有效的誠信約束機制,實踐中開發商濫用其優勢地位損害購房者利益進行重復買賣和抵押的情況屢見不鮮,嚴重損害預購人的合法權益,破壞房地產市場的正常交易秩序;作為房地產開發的管理主體———政府,則為了規范房產預售行為、遏制房價過快增長,采用政府規章的形式,嚴格商品房預售許可管理,完善房地產市場信息系統,提高房產交易成本,以期打擊投機需求、維護房價穩定;作為預售商品房的購買者的經驗法則則是在神秘、緊張的市場氛圍下,要么排隊購房,要么持幣觀望。市場參與各方的經驗法則,引發了學界對預售制度的探討和反思。

二、商品房預售制度存與廢:兩種對立的觀點

通過前文對我國商品房預售制度的法律文本和實施現狀的分析,我們不難看出預售制度是我國商品房銷售的法定方式之一,隨意廢止是不行的。同時預售在實際操作中也是問題多多。因此商品房預售制度的存與廢,不僅是一個嚴肅的立法問題,而且也是事關房地產業健康發展、國民生活質量改善的宏觀、中觀、微觀的問題。我們必須謹慎地參照現有的學術資源,進行橫向的比較分析: 首先,商品房預售制度保留論:認為目前應當保持商品房預售政策的穩定和連續。因為一是目前國家為商品房預售所設置的門檻并不低。要取得房產預售證,需投入人力、物力。并且開始預售只是獲取現金流的開始,離投資目標的實現還相差很遠,開發商還要防范和控制各種風險,協調各方利益;二是取消預售、筑高門檻,把中小開發商清出市場,不利于房地產市場的公平競爭和健康發展;三是目前的房產糾紛不能都算在預售制度頭上,主要是預售制度的相關配套制度沒有跟進,應該進一步加強對預售的有效監管。

其次,商品房預售制度廢除論:②政府制定和調整房地產政策是由房地產業發展狀況和主要矛盾決定的,任何政策的穩定和連續都是相對的。房地產起步階段為培育市場,制定寬松的預售政策,有利于擴大投資規模、縮短生產周期、增加市場供應。但當市場出現供過于求就要適當調整政策,提高準入條件,控制投資規模。在目前商品房空置率連年上升的背景下,取消預售制度是必要的。因為:商品房預售制的基本特點是為開發商賣期房。其正常運轉需要建立在兩個基礎之上:其一,商品住宅市場出現供不應求現象;其二,社會信用體系完備而有效。③但是,由于國內對商品房預售制缺乏相應的管制而導致許多法律糾紛。同時,它不僅大大降低了房地產行業的入市門檻,也使國家行政的、經濟的制約手段相形見絀,削弱了政府行政的和經濟的宏觀調控措施的影響力度。

“法律三度說”認為,法律必須具備時間度(Dimension ofTime)、空間度(the Scope ofValidity)和事實度(Dimension ofPoint)。④這是研究法律的三個非常基本的維度,我們同樣可以用它來衡量商品房預售法律制度。我們應當正視社會分化導致共識分野對法律的影響。雖然目前少有從法律角度分析商品房預售制度存與廢的文章,但現有的無論是商品房預售制度保留論還是商品房預售制度廢除論都是值得我們正視和思考的。從“事實度”上講: 2005年是我國房地產業的政策調整年,中央政府采取了一系列“組合拳”式的政策來遏制投機,防止房價過快增長。然而事實是, 2005年中國各大城市的房價仍然以較高速度增長,同時房屋空置率加大。通過前文對預售制度運行實踐的梳理,也可以看出:現行房地產法律秩序有難以克服的缺陷。這些不可以不說是對現行房地產法律行為模式需要修改發出的一個明確信號。我們認為房地產銷售模式的構建直接影響到整個房地產業的制度安排和戰略規劃。面對目前房地產業浪費嚴重,快速制造賣期房,供求結構不合理,質量不能保證的自殺式經營、自殺式增長態勢,必須重新從法制角度審視商品房預售法律制度本身的“事實”:

(一)預售制度“先天不足”

1.監管的單一:我國立法確立的是國務院建設行政主管部門和地方各級建設、房產管理部門歸口管理全國城市商品房預售。管理的內容是以行政許可的方式審查預售的條件,頒發許可證。然而對未建成房屋銷售行政許可的書面審查在房地產會計、審計信用機制尚未建立的條件下幾乎沒有發揮應有的把關作用。并且政府主管部門在預售過程中對預售合同的強制登記、預售廣告的發布監管、資金的監管都是行政靜態的、事后的管理,缺乏動態的、事前的防范,也沒有引入金融監管、房產律師監管等市場條件下行之有效的監管手段。

2.性質的混淆:預售合同成立時標的物尚不存在,房地產商轉讓的是即將在約定日期交付的房地產所有權還是按照合同要求進行修建的房屋及相應的土地所有權,現行法律并沒有明確,那么預售合同是買賣合同還是加工承攬合同的性質混淆。⑤而對預售合同性質的混淆,又直接導致了預售合同登記備案的性質不清。合同登記是物權登記還是債權登記,其法律效力如何?可否對抗后來的購買者或者銀行、建筑商行使的抵押權等等問題,都成了法律文本本身無法明確的問題。

3.諸法的沖突:預售合同性質的不明確,也使得在預售商品房的再次轉讓在法律的適用上面臨沖突。預售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地產管理法》第45條規定:“商品房預售的,商品房預購人將未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定。”但至今為止,國務院關于該問題的規定一直未出臺。各地就此問題的規定也各異,有的地方未作任何規定,有的地方允許再轉讓,有的地方禁止轉讓。有的地方還對預售對象細分:預售商品住房應當在竣工取得房產證后才能轉讓,而商品住房之外的其他商品房預購人則可以再轉讓。⑥于法無據的預售商品房的轉讓在適用《民法通則》、《合同法》以及最高院相關司法解釋時,面臨是適用物權法還是適用債權法的沖突。而預售合同的登記是只有行政意義還是兼具民商法上的意義這一根本問題上的模糊不清,也使商品房預售備案登記在法律適用上面臨沖突。4.疊架的無狀:預售商品房的具體運行中,從預售人資格的申請、房屋的設計、建材的供應,到房屋的建造、竣工交付、房屋產權登記的辦理等一系列環節中,任何一個環節出現誤差,都可能導致預售行為不能履行或不能完全履行。相對于其他買賣來說,預售商品房涉及的法律關系更為復雜。然而以《城市房地產管理法》第4章“房地產交易”第2節“房地產轉讓”中兩條關于預售商品房的規定為依據,行政法規、相關部委規章、各地方法規、規章共同構建的房地產預售法律制度,是作為房地產現售法律制度的補充而規定的。沒有系統的制度統籌,預售的“重條件與輕程序”⑦進一步使預售法律文本支零破碎,缺乏確實的操作性和明確的預期。

(二)預售制度“后天異化”

商品房預售法律制度在“監管單

一、性質混淆、諸法沖突、疊架無狀”等四個方面的固有缺陷,導致該項制度異化: 1.競爭不充分:從經濟學的角度看,市場的競爭狀態可以分為競爭不足、競爭均衡和競爭過渡。我國國有土地使用權出讓采取掛牌交易制度,沒有市場化。而房產進入市場則由政府職能部門通過行政許可進行資源分配。由此導致開發商不惜高成本購買土地,然后快速制造,通過預售制度賣期房,提前回籠資金,把高房價拋給購房者。加之房地產特有的空間固定性、異質性、需求普遍性,使得在商品房銷售領域競爭并不充分。質次價高的商品房仍然有市場,我國房地產業呈現不平等競爭和低效率競爭態勢。

2.權利不對等:商品房建設過程就是商品的制造過程,市場的參與方的權利應該是對等的。然而預售過程中開發商利用政策、信息、資金、技術等優勢,混淆房地產領域中投資與消費的界限,通過預售中隱瞞期房本身的合法性與質量風險、模糊售樓承諾與售樓廣告的法律效力、單方對房屋設計作出重大調整、單方對預售房屋土地設定抵押等方法,將自己投資的風險轉嫁到普通購房者身上。而購房者權利的實現則完全處于被動地位,法律給予的救濟又由于前文所談及的“預售制度性質的混淆”,而顯得蒼白無力。3.信息不公開:房產預售中參與方有開發商、政府、銀行、保險公司、預購人。預售關系也十分復雜,包括預售合同關系,預售貸款關系,預售轉讓關系,預售行政管理關系。在預售制度安排下,交易雙方的“標的物”(商品房)并不存在。消費者在一無實物可視,二無證據可查的條件下參與交易,一切都由開發商說了算。加上我們的信息公開機制建設嚴重滯后,預售制度下的商品房交易是在完全的信息不對稱條件下發生的。雖然從2005年開始著手建立房地產市場信息網,但仍然不能滿足市場透明交易的需求。加之政府監管缺乏聯動,助長了開發商種種違法、違規、欺詐行為的發生,也為開發商囤積土地、哄抬房價、制造市場緊張氣氛創造了條件。

4.融資不主動:房地產業是資金密集性產業。預售制度從香港引進的初衷之一就是為開發商新開融資渠道,緩解資金瓶頸,扶持房地產業快速、健康發展。然而,目前預售已經被開發商作為融資和轉移風險的重要手段。施工建設風險和資金成本被過渡轉嫁給購房者,同時借助抵押貸款、按揭、流動資金貸款,把開發項目龐大的債務負擔最終都落在銀行身上,使商品房的開發風險幾乎全部轉嫁給了銀行。⑧而真正通過給予房產企業長遠、可持續支撐的房產證券、債券等融資方式,則被認為資金成本過高而放棄。

預售制度“先天不足”注定了該制度“后天異化”。預售中誠信缺乏,廣大購房者群體利益的被漠視以及我國金融風險的加大是競爭不充分、權利不對等、信息不公開、融資不主動的具體表現形式。商品房預售制度基本上是消費者利益隨時受到侵害、房地產開發商獲得暴利、銀行承擔金融風險的癥結之所在。它作為一項法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身難以克服。

三、商品房銷售制度未來:均衡與和諧

既然預售制度先天不足,后天異化,那么進行制度的調整能找到足以令人信服的理論依據嗎?并且在現實社會資源中能夠尋找到足以替代商品房預售機制發揮作用的新的調整手段嗎?對此我們還必須從價值理性的高度,重新審視現有的房地產銷售模式,尤其是商品房預售制度。如果說預售制度是市場蕭條時期的靈丹妙藥,那么在市場繁榮時期它則是引發高燒的催化劑。中國房地產業要決勝未來,必須從利益平衡和社會和諧的角度探討均衡與和諧機制的建立。

其一,從國家的政治訴求上看:黨的十六屆三中全會通過的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》強調以人為本,樹立全面、協調、可持續的發展觀,促進經濟社會和人的全面發展。國家主席胡錦濤具體闡述了“以人為本”的含義:就是要以實現人的全面發展為目標,從人民群眾的根本利益出發謀發展,不斷滿足人民群眾日益增長的物質文化需要,切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益,讓發展的成果惠及全體人民。2006年3月5日,國務院總理溫家寶在第十屆全國人民代表大會第四次會議作政府工作報告時再次強調,要繼續解決部分城市房地產投資規模過大和房價上漲過快的問題,著力調整住房供應結構,促進房地產業的健康發展。從政治上講,人們對房地產發展和商品房買賣有穩定的預期在社會變遷中具有重大意義。在政府正式出臺預售制度去留的文件之前,各方基于維護既得利益的格局而有不同的聲音是正常的。開發商在近幾年來一系列的宏觀調控措施面前與中央政府逆向預期,惡意炒作,不斷拉高房價也是國家規則體系沒有給開發商、銀行以及購房者一個明確預期的必然結果。其實,商品房預售制度的存與廢實質上講就是確立新理念、構建新有序的關鍵性抉擇。社會財富的分配形式與結構的變更是蘊含在該項制度去留背后的真諦。政策決策者和房產立法者必須找到這根風險鏈條的卡口,把政策的支撐點從傾向于開發商轉向處于嚴重弱勢的普通購房人,從而回應國家力求建設和諧社會的信號。

其二,從國家的法治訴求上看:經濟法律應該能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。⑨房地產法作為“回應性”更敏銳、與政治的聯系更緊密的單行法,應該與社會經濟關系的變化同步,有時甚至超前于社會經濟關系的變化。當我們對房屋買賣法律關系模式進行構建時,涉及對當事人各自合法利益的考量、對第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10經濟法的實質正義價值觀及其以社會為本位,決定了它不能只強調經濟的、局部的效益,而應該是“實現經濟效益與社會效益統一的法?！薄?1因此,作為經濟法部門法的房地產法不能囿于特定行業、特定事件或特定當事人的公平、公正或效率,而必須在立法中體現維護公平競爭原則、責權利相統一原則、平衡協調原則,從大系統的角度來考慮公平、公正和效率的實現。房地產法制所確立的經濟秩序應是全方位地兼顧政治、經濟、人口、資源、文化等的協調和共同發展的秩序。而現行商品房預售

制度的構建,顯然不能“形成國民經濟支柱產業”和“全面提高居民居住質量”二者兼顧。公正的法律機制在預售制度中的體現是有限的。

因此,從價值理性的高度看,基于房地產銷售制度對國家政治愿望和法治愿望的回應性,失衡的預售制度與國家宏觀調控的目標不一致,與國家構建民主法治、公平正義的目標也不一致。取消商品房預售制度是回應國家政治訴求和法治訴求的“必須”。

然而,我們也應看到資金鏈是房地產業的命脈,房地產企業以預售資金、銀行貸款、自有資金進行開發建設,其中預收資金所占比重近40%。如果取消預售制度,無異于切斷了開發企業重要的資金來源。我們認為取消預售制度決不是矯枉過正,而是制度規則回歸正軌的所有進程中的一個步驟。在平衡開發商、購房人、銀行、保險公司利益的同時,我國的房地產業仍然要發展。在預售制度融資功能的替代上,我們認為可以在以下兩方面進行相應的制度設計:(一)房地產資本市場市場化。市場化是資本市場的靈魂和其功能得以發揮的前提條件。房地產資本市場市場化,不僅能夠實現房產公司資產的整體流動性,而且能夠優化股權結構、改善公司治理。雖然短期會造成開發商資金成本的增加,但從長遠上看,則為房地產行業“納優汰劣”、提供旺盛經營動力提供了市場化的動態調整。我國日益深化的金融體制改革,為取消商品房預售制后的開發商提供了各種融資渠道和融資工具。房地產項目開發將會面臨多種可供選擇的融資模式。商品房預售制度取消后所帶來的項目融資的困難,也必將由新興的房地產金融體系予以解決。

(二)商品房抵押貸款證券化。央行《2004年房地產金融報告》中統計,截至2005年一季度中國內地的房地產貸款余額已經達到了27650.6億元,而預售商品房按揭貸款所占比重較大。這一方面加大了商業銀行的金融風險,另一方面也限制了貸款機構發放更多的資金以滿足房地產領域的融資需要。住房抵押貸款證券化,可以把銀行的住房信貸業務與證券市場聯系起來,由專門的機構在證券市場上發行特種債券籌措資金,收購銀行等金融機構發放的住房抵押貸款,專門機構可用借款人的還本付息款償付債券的本息。抵押貸款證券化不僅降低了房地產市場風險向金融體系聚積的風險,保證銀行穩健經營,而且也能通過擴大個人住房抵押貸款的資金來源,平抑部分因高房價而折損的民眾福祉。

總而言之,我國商品房銷售制度中關于預售法律制度的構建,是基于房地產市場化早期房地產行業幼稚和開發商資金鏈脆弱而進行的制度傾斜,是過渡時期的特殊做法。從本文對法律文本的梳理與實施現狀的分析來看,商品房預售制度“先天不足”、“后天異化”。從均衡與和諧的價值理性角度來看,商品房預售制度與我國當前的“政治訴求”、“法治訴求”相違背。從制度功能的替代性上看,商品房預售制度的融資功能完全能夠通過“房地產資本市場市場化”和“商品房抵押貸款證券化”來替代。因此我們認為,當前全國范圍內,以立法的形式采取統一步驟取消商品房預售制度的時機已基本成熟。

注釋

①楊麗媼:《商品房預售:取消還是保留》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

②關于商品房預售制度存與廢的爭論,幾年前就開始了:從交易角度,主張預售制度應存在;而從公平和金融安全角度,主張預售制度應取消。相關的文章可參見:沈正超、趙德和:《對調整商品房預售制度的思考和建議》,載《上海住宅》2000年第4期。張水榮:《應保持商品房預售制度的穩定與連續》,載《上海住宅》2000年第12期。劉繼峰:《取消商品房預售,動了誰的奶酪》,載《建筑裝飾材料世界》2005年第9期。

③參見張夢:《商品房預售制度使命終結》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

④參見蔡志方:《行政救濟與行政法學》,臺灣三民書局1993年版,第8頁。

⑤對預售合同性質的界定是明確開發商、預購方以及其他預售關系參與人權利與義務的關鍵。相關觀點可參見陳耀東:《商品房買賣法律問題專論》,法律出版社2003年版,第53頁;金儉:《析商品房預售合同》,載《現代法學》1996年第1期;薛成有:《論商品房預售法律關系》,載《行政與法》2004年第1期。⑥參見滬發[2004]16號:《上海市人民政府關于預售商品房轉讓問題的決定》。

⑦參見符啟林:《房地產法》,法律出版社1999年版,第153、154頁。

⑧參見易憲容:《預售制度背后的風險鏈條》,載《南風窗》2005年10月1日出版。

⑨參見劉普生:《論經濟法的回應性》,載《法商研究》1999年第2期。

○10參見劉武元:《權屬登記與房地產買賣合同———對我國〈城市房地產管理法〉第37條立法的檢討》,載《經濟法學、勞動法學》2005年第1期。

○11孫國華:《法理學教程》,中國人民大學出版社1994年版,第108-109頁。

第四篇：構建和完善學生權益救濟機制研究

參考資料：博研軒職稱論文網http://sclunwen.com/

博客：http://blog.sina.com.cn/u/2901946852 征稿郵箱：hblunwen@163.com

構建和完善學生權益救濟機制研究

《 人民論壇 》（2012年第2期）

【摘要】學生教育權益可以歸納為教育教學權、社會活動權、經濟幫助權、公正評價權、申訴救濟權等；學生管理侵權行為可歸因于管理的依據違法、處理的程序違法。同時，應著手建立健全約談、申訴、訴訟的學生權益救濟機制。以期從學生權益救濟的視角，剖析學生權益保護與救濟的現狀，梳理法定教育權益，建立和完善權益救濟機制。

【關鍵詞】學生管理 權益救濟 機制 研究

自1998年田永訴北京科技大學案肇始，學生權益保護的理論研究和司法實踐步入一個全新的階段。法學界、司法實務界開始關注學校的教育行政主體資格，開始探討教育行政案件的立案范圍，開始思索學生權益保護與救濟這一課題；同時，在學校管理層面引起了管理理念和意識的深刻變化。筆者梳理了學生的法定教育權益，闡述了學生權益保護與救濟的現狀，并在此基礎上探討如何建立和完善學生權益救濟機制，以期對學生權益保護與救濟的理論研究和司法實踐有所裨益。

學生的法定教育權益

學生教育權益的法源主要體現在三部教育類法律、規章之中，即《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》以及《普通高等學校學生管理規定》（以下簡稱《學生管理規定》）。其中《教育法》第四十二條規定了受教育者享有的權利，《學生管理規定》第五條列舉了學生在校期間享有的權利，而《高等教育法》對學生權利的規定體現在第六章“高等學校的學生”的第五十三~五十九條。三部教育類法律、規章分別由全國人大、全國人大常委會及教育部制定頒行，在立法精神和原則上體現了一以貫之的理念和思路。綜合有關學生在校期間的權益，具體體現在如下幾個方面：一是教育教學權（包括參與教育教學活動，使用教育教學資源）；二是社會活動權（包括參加社會服務、勤工助學、在校內組織、參加學生團體的權利）；三是經濟幫助權（包括申請助學金及助學貸款）；四是公正評價權（獎學金的評定、思想品德、學業成績等方面的公正評價，完成學校規定學業后獲得相應的學歷證書、學位證書）；五是申訴救濟權（對學校給予的處分或者處理有異議，向學校或者教育行政部門提出申訴；對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟）；六是其他權利。

侵權與維權——學生管理、權益救濟的現狀與反思

學生管理中的侵權行為。實踐中因學生管理而引發的侵權行為可以歸結為兩類：第一類是實施管理和處分行為的依據違法。表現為學校內部的校規校紀等學生管理的規章制度違背上位法，加重了對某種違紀行為的處罰檔次或者擅自在上位法規定的處罰范圍之外增加處罰事項。如《學生管理規定》第五十四條規定了學?？梢越o予開除學籍處分的七種情形，那么學校只能在該規定的范圍內設定開除學籍的處罰措施，否則，超出該授權范圍的規定即違背了上位法，應當歸于無效；同時，即使出現《學生管理規定》第五十四條所列舉的情形，也并不必然適用開除學籍這一“極刑”，校規校紀不能將“可以”升格為“應當”。即便賦予了學校開除學生的管理權限，學校也應本著教育、挽救為主的精神減少開除學籍處分的適用。

第二類是管理行為違法，違反了教育實體規范和相關的處理程序規范。管理行為違法首先表現為越權管理，無授權或者超越授權實施管理行為。有一句法諺：對于公權力而言，“法無授權即禁止”，即凡是未經法律授權的均不得為之。因為公權力有任意擴張與侵略私權的天性，因此必須要由法治的“籠子”加以禁錮與管束。其次，管理行為違法還表現為違反學生處理的程序性規定。美國最高法院一位法官曾說過：“程序公正與規范是自由不可或缺的內容。苛嚴的實體法如果公正地、不偏不倚地適用是可以忍受的?！背绦蜻`法造成的危害甚至大于實體違法，實體上的不公正可以通過一定的程序獲得救濟，而程序上的不公正則使當事人喪失獲得救濟的機會。

權益救濟機制現狀與反思。首先是處分前的約談機制不規范。《學生管理規定》第五十六條規定，學校在對學生作出處分決定之前，應當聽取學生或者其代理人的陳述和申辯。實踐中，違紀行為發生后、學校擬定處分決定前都有一個談話機制，要么班主任輔導員找受處分學生談話，要么院系領導參與談話。結合多年的學生申訴處理實踐，筆者認為現行的談話機制發揮的作用還不夠——表現為談話的批評教育傾向嚴重（通過談話息事寧人，不支持學生維權，學生一旦申辯會被認為認錯態度不好），而忽視了對案件事實的了解和調查；表現為談話的內容格式條款化，對所有擬處理學生適用統一的預先設定的問題，談話流于形式；表現為約談機制不規范，參與人員人數及談話筆錄的制作不符合法定要求。

其次，約談后的申訴機制不完善。依據《學生管理規定》，各學校大多設立了學生申訴處理委員會（以下簡稱“學申委”），負責受理、復查學生提出的申訴事項。受多方面因素的影響，學生申訴機制的作用發揮的還不夠。學申委的組成、性質、受案范圍、權限等多方面尚需理論探討及立法保障。

最后是申訴后的訴訟機制不健全。比如，在田永訴北京科技大學一案的審理中，北京海淀區法院以“敢為人先”的精神開啟了教育行政訴訟的新時代。《最高人民法院公報》登載的田永案一審判決書中不僅將高校明確地表述為法律法規授權的組織，而且還闡明了將依法行使國家賦予行政管理職權的高校列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它們與管理相對人之間的行政爭議的意義，即“有利于化解社會矛盾，維護社會穩定”。隨著該案被《公報》刊登以及此后劉燕文訴北京大學案的終審，高?？梢猿蔀樾姓V訟的適格被告已在行政法學界取得共識。

然而，即使高校作為教育行政訴訟的主體資格得到學界的共識和法院的確認，學生教育維權案件是否因此而步入行政訴訟程序尚存爭議。一種觀點認為現行的法律包括行政訴訟法、學位條例、教育法和當時的行政復議條例都沒有規定司法可以介入學術評定這個領域。倘若在法無明文規定的情況下，司法可以任意介入學位證書、畢業證書的管理，那么我們整個教育領域包括大中專院校、中學教育，司法都有了介入的可能，那么司法也有太泛化的傾向了。另一種觀點則認為當事人的權利受到侵犯，就應當給予其法律上的救濟，對侵犯教育權的行政行為應當可以提起行政訴訟。兩種不同觀點的產生與我國行政訴訟法關于受案范圍規定中存在的問題具有密切聯系，實踐中導致一些法院在受理此類案件時搖擺不定。

學生權益救濟機制的完善

處分決定前的約談機制。完善處分決定前的約談機制應從約談環節和約談內容兩個方面著手。約談機制至少應包括三個環節：輔導員（班主任）約談、主管學生工作的院系領導約談、校學生違紀處理部門約談。違紀處理部門尤其要落實約談機制，擬定處理決定前必須與當事學生見面。約談的內容主要包括兩方面：一是告知和聽取，即告知當事學生學校的擬處理決定及其理由和依據、聽取他對涉嫌違紀處理行為的陳述和申辯；二是教育和疏導，即約談教師對當事學生進行思想政治教育和心理疏導，使他能夠提高認識、減緩壓力。

聽取陳述和申辯是約談機制的重要環節。從行政程序法治的意義上講，它淵源于英國古老的自然公正原則，“任何人在受到懲罰或其他不利之前，應為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會?！笨梢姡趯W生處理約談機制中，“被聽取”是當事學生的權利，“聽取”是約談人員的一項法定義務。

處分決定后的申訴機制。校內申訴是學生權益救濟的首要環節，完善申訴機制應主要從以下方面著手：一，擴大申訴受案范圍?！秾W生管理規定》的第六十條將受案范圍局限于取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分。筆者認為，應當擴大學生申訴的受案范圍，使其涵蓋取消入學資格，紀律處分，休學、復學、轉學或退學處理，不頒發畢業證、學位證以及其他侵害學生權益的行為。二，規范學申委的組成。參照各地及臺灣地區的學生申訴實踐，筆者認為，對學申委委員的名額、產生辦法、性別構成等要有明確規定。學申委的委員名額應當在各院系、各部門、不同的利益群體中分配，經過選舉或推薦產生；學申委的構成中要提高教師和學生代表的比例；同時，具備條件的院校可以聘請醫學、法學、教育學、心理學等方面的專家組成顧問團，為申訴案的處理提供科學依據。

申訴后的訴訟機制。高校具有行政訴訟主體資格問題已經在行政法學界取得共識，然而，到目前為止，仍沒有法律和有效的司法解釋對此明文規定。這成為許多法院仍不受理此類行政案件的直接原因，導致同性質案件在不同地域的處理截然不同，有的進入訴訟程序，有的被拒于法庭之外。因此，亟須通過立法或司法解釋的途徑對高校行政訴訟的主體資格予以確認。

同時，對《行政訴訟法》有關受案范圍的規定亦不能僵化理解。如果一律將教育維權案件排除在訴訟程序之外，勢必形成學生權益受到侵害卻欲告無門的局面。無救濟即無權利，公權力處于裸奔狀態私權卻無力救濟，這樣的權利只能稱為字面意義上的、虛假的權利。因此，應當有限制地將受教育權案件作為教育行政案件處理，比如開除學籍、退學處理、不頒發畢業證、學位證等涉及學生身份變更或重大權益的管理事項，應允許當事人通過提出行政訴訟維權。

第五篇：構建和完善心理健康教育體系的工作匯報

構建和完善心理健康教育體系的工作匯報

——在省教育廳心理健康教育督導檢查會議上的匯報

華南師范大學增城學院 冼德慶

尊敬的邱鴻鐘組長和各位專家、各位領導：

大家上午好！

現在，我向大家匯報華南師范大學增城學院開展大學生心理健康教育工作的基本情況。我的匯報分為以下四個方面：

一、我院加強心理健康教育與咨詢工作的基本做法與經驗近幾年來，我院堅持育人為本、德育為先的工作理念，認真貫徹落實中央16號文件的精神，按照教育部和廣東省教育廳關于普通高等學校學生心理健康教育工作基本建設標準，努力加強和改進大學生心理健康教育與咨詢工作，取得了較好的成效。我們的基本做法與經驗是：

（一）領導高度重視，體制逐步健全 主要體現在下列四個方面：

第一，成立了心理健康教育與咨詢中心（以下簡稱“心理咨詢中心”），配備了專職人員。

第二，把心理健康教育與咨詢工作列入院長辦公會議的議事日程和學院的工作計劃。

第三，成立了學生心理健康教育指導委員會，完善了心理健康教育與咨詢工作的組織機構和管理體制。

第四，頒發了一系列規范性文件，心理健康教育與咨詢工作的規范化、制度化和科學化建設進一步加強。

（二）重視硬件建設，保障措施有力 主要體現在以下三個方面：

第一，場地保障。目前，心理咨詢中心設有辦公室、咨詢室、沙

學生心理、《心語》網絡版、心理資源庫等欄目，是學生了解和學習心理健康知識的一個有效載體。

第四，依靠和培養一批學生骨干。目前，在心理咨詢中心內設機構工作的學生干部有37人，全院心理委員共計234人。這些學生骨干在協助開展心理健康教育和宣傳工作中做了大量的工作，成為心理咨詢老師的得力助手。

第五，建設一個學生社團——朋輩互助心理聯合會。該協會成立于2010年4月，目前有會員200余人，在協助開展心理健康教育和宣傳工作中做了許多有益的工作，成為學校開展心理健康教育工作依靠的一支重要力量。

二、工作的主要特色

經過幾年的實踐與探索，我院的心理健康教育與咨詢工作也具有自己的特色。

特色之一：心理健康教育與保護四級工作網絡比較健全 第一，在制度設計上，制定了《學生心理健康教育四級工作網絡建設實施辦法》，構建了學院——系部——班級——宿舍四級心理健康教育與保護工作網絡組織架構。

第二，在運行機制上，構建了由分管學生工作的學院領導統管，以學生工作處為主導，實行學生工作處與系部處和醫療保健單位相互配合、專職教師與兼職教師相結合、教師教育引導與學生共同參與的工作體制。

第三，在工作實踐中，堅持了十項工作制度，心理健康教育與咨詢工作扎扎實實地開展。

一是堅持新生心理健康普查制度。二是堅持新生入學適應教育制度。三是堅持面談咨詢制度。四是堅持重點對象重點關注制度。

學生政工干部為主力、在班級以學生黨員和學生干部為骨干、在寢室以學生心理信息員為基礎的四級心理健康保護網絡，能夠及時發現學生心理危機苗頭，及時采取干預措施，有效預防心理危機的發生。

（三）積極開展調研，工作針對性進一步加強 具體體現為：

第一，通過開展心理健康普查，確定重點關注對象，為有針對性做好個體心理輔導奠定了基礎。

第二，通過開展心理健康專項調查，比較準確地把握一年級新生的思想特點和存在問題，為有針對性地開展教育工作提供了依據。

第三，通過開展案例討論，提高學生政工干部分析問題、解決問題的能力。

第四，通過開展科學研究，促進學生政工干部提高工作水平。

（四）堅持與思想政治教育、管理、服務相結合，實效性進一步增強

我院堅持把心理健康教育工作納入學院思想政治教育工作體系，努力做到心理健康教育與思想政治教育、管理、服務相結合，使心理健康教育融入學校人才培養工作的總體布局，發揮了思想政治教育工作體系中各個要素之間的相互聯系、相互補充、相互促進的作用，教育的效果大大增強。

四、存在的主要問題與今后的努力方向

（一）目前工作存在的主要問題

我院的心理健康教育與咨詢工作雖然取得了一定的成績，但也存在不少薄弱環節，其中最主要的存在問題是：

第一，大學生心理健康教育課程建設有待進一步加強。目前僅能將其作為公共選修課來開設，未能滿足全體學生修讀的需要。

第二，心理健康教育工作隊伍的人數有待增加，結構有待優化，水平有待提高。