第一篇：我國反不正當(dāng)競爭法一般條款的完善與適用

我國反不正當(dāng)競爭法一般條款的完善與適用

法學(xué)專業(yè)學(xué)生 曹偉

指導(dǎo)老師 尹雪英

摘要：21世紀，市場經(jīng)濟日益發(fā)展，市場競爭也日趨激烈，各種新型的不正當(dāng)競爭行為層出不窮，這對我國競爭法律制度提出了更高的要求。然而我國《反不正當(dāng)競爭法》中尚缺乏真正意義上的以誠實信用為核心的一般條款，以致該法存在封閉性、滯后性的弊端，不能適應(yīng)新的經(jīng)濟形勢和社會形勢的發(fā)展。為此完善《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款，勢在必行。同時，在完善一般條款的基礎(chǔ)上，通過安排該條款的適用條件、限制性條件，則可以加強對競爭主體合法權(quán)益的保護，從而創(chuàng)造一個公平競爭的市場環(huán)境。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭行為；一般條款；誠實信用；自由裁量權(quán)

Perfection and Application of the General Clause in Anti-unfair

Competition Law in China Student majoring in law

CAO Wei

Tutor

YIN Xueying

Abstract: In the 21st century, market economy is accelerating constantly, with the fierce competitive actions.Then, various unfair competitive behaviors of new styles emerge.All of above demand for the perfection of legal system of competition.However, the general clause with trustworthiness and honesty is deficient in Chinese anti-unfair competition law.So the lagging defect is existing in the law, which can't apply for the development of economical states.In a word, it's necessary to perfect the general clause.Meanwhile, on the base of general clause, legal rights of competitive subjects could be protected by the definition of application and limitation and then the equal market environment will be created.Key words: general clause；unfair competitive actions；honesty and trustworthiness；right of free judgments

當(dāng)今時代是市場時代，而市場最本質(zhì)的東西在于競爭。因此市場越發(fā)達，競爭越激烈；市場越深化，競爭越普遍。伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，各種新型的不正當(dāng)競爭行為競相出現(xiàn)。由于不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)形式是極其復(fù)雜多樣的，頒布了14年的《反不正當(dāng)競爭法》已不可能將所有的不正當(dāng)競爭行為一一詳細列舉。因此，在遇到《反不正當(dāng)競爭法》中沒有具體規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為時，就需要一般條款去認定。但現(xiàn)行立法中缺乏得到普遍認同的一般條款的規(guī)定，這些行為的認定就成為《反不正當(dāng)競爭法》適用和操作過程中的一大難題。那么究竟什么是一般條款，我國《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)置一般條款的價值在哪里，又將如何設(shè)置和適用一般條款？本文試圖就此進行探討。一、一般條款概述

（一）一般條款的涵義和各國的應(yīng)用

一般條款又稱兜底條款或概括條款，是指“把法律上的要件制定為抽象的，一般的規(guī)定”，或指“以不確定的概念為行政行為要件的規(guī)定，也還有把一定有關(guān)情況統(tǒng)一整理為對象的規(guī)定”。[1]180《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款是指“規(guī)定執(zhí)法機關(guān)或法院在法律具體列舉不正當(dāng)競爭行為以外認定其他不正當(dāng)競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范”。[1]180一般條款的高度概括性，廣泛的適用性等特點，可以作為法院或執(zhí)法機關(guān)認定具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外的其他不正當(dāng)競爭行為的依據(jù)。它的適用可以賦予執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)，彌補具體規(guī)定的漏洞，應(yīng)付一些新生現(xiàn)象，部分解決法律落后于時代的問題，從而克服成文法的局限。

就世界各國或地區(qū)的反不正當(dāng)競爭法來說，為了加強法律調(diào)整地針對性，他們非常重視對各種不正當(dāng)競爭行為的列舉。同時，對不正當(dāng)競爭行為設(shè)兜底條款也可以說是有關(guān)立法的通例，并構(gòu)成了其重要內(nèi)容。以一般條款的方式規(guī)制不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為各國或地區(qū)立法乃至國際公約的共同選擇。如德國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，“對以違反善良風(fēng)俗的方式從事經(jīng)營并進行競爭者，可令其停止活動，并負損害賠償之債”，此即為德國學(xué)者視為一般條款，甚至被學(xué)者稱為“帝王條款”，德國法院亦根據(jù)該條款作了許多判決。[2]我國臺灣地區(qū)實施的《公平交易法》第24條規(guī)定，“除本法另有規(guī)定外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平之行為”。[3]26-29有關(guān)競爭的國際公約亦采取類似的做法。如《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》第10條之二規(guī)定：凡在工商業(yè)活動中，違背誠實慣例的競爭行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定》第1條之（1）（a）規(guī)定：除第2條至6條的行為和做法以外，凡在工商活動中違反誠實的習(xí)慣的行為或者做法，亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。[4]

（二）一般條款的核心要素

在各國或地區(qū)的反不正當(dāng)競爭法和相關(guān)的國際法文件中，一般條款的具體表述雖然形式各異，但其最核心的內(nèi)容是誠實信用原則。其他原則可以看作是誠實信用原則的具體化，例如公平原則是維持當(dāng)事人之間利益平衡的要求。因此，違反誠實信用原則在界定不正當(dāng)競爭行為中具有重要意義，構(gòu)成了認定各種不正當(dāng)競爭行為的具有實質(zhì)性的標準。不正當(dāng)競爭行為的“不正當(dāng)”性，主要就表現(xiàn)在其違反了誠實信用原則和其他公認的商業(yè)道德，無論是我國《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，如仿冒假冒、虛假宣傳、詆毀商譽、侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂等，還是那些沒有明確規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為，其實質(zhì)都是與市場經(jīng)濟中誠實信用原則等公認的商業(yè)道德的要求相背離。誠實信用由一般的商業(yè)道德上升到市場經(jīng)濟的法律原則，尤其是成為反不正當(dāng)競爭法的基本原則和一般條款的核心，進而成為確定競爭行為正當(dāng)與否的最具實質(zhì)性的要件，充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟對某些基本道德規(guī)范內(nèi)在的、更大的需求。

誠實信用原則最初為債務(wù)履行的原則，后來逐漸適用于債權(quán)行使乃至于一切民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行，最后甚至成為整個法律的基本原則。其性質(zhì)亦由補充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范，轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人約定不能排除其適用，甚至不待當(dāng)事人援引法院可直接適用的強行性規(guī)定。[5]鑒于此，可以說在反不正當(dāng)競爭法中，誠實信用原則既是基本的法律原則，也是認定不正當(dāng)競爭行為的一般條款的核心要素。

二、我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的界定

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。對該條款的界定，2 即《反不正當(dāng)競爭法》有沒有對不正當(dāng)競爭行為設(shè)有兜底作用的“一般條款”，理論界有三種看法：

（1）法定主義觀點，即否定說。認為《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定一般條款，該法第2條所稱“違反本法規(guī)定”特指違反本法第2章的規(guī)定，也就是說第2章列舉的11項不正當(dāng)競爭行為才是該法所承認的不正當(dāng)競爭行為。除此以外，不允許執(zhí)法部門認定其他的不正當(dāng)行為。[6]

（2）肯定說。該觀點認為，《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款完全屬于具有兜底作用的一般條款。換言之，不正當(dāng)競爭行為不僅包括該法第2章列舉的11種，還包括依據(jù)該法第2條第2款認定的其他不正當(dāng)競爭行為。[7]40-43（3）折中說。該觀點認為，《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款的規(guī)定是有限的“一般條款”，它對于不同的不正當(dāng)競爭行為具有不同的意義。[8]54 通說認同第2種觀點。但筆者認為第3種觀點更可取，理由如下：

（1）關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款的規(guī)定是否為一般條款的爭議，關(guān)鍵看“違反本法規(guī)定”如何理解。法律解釋有兩種方法：其一，歷史的方法，即依據(jù)立法者立法時賦予法條的意思來詮釋法律，而不必考慮已變化的社會條件；其二，現(xiàn)代時的方法，即以法律所用的文字為基礎(chǔ)，結(jié)合適用法律時的客觀社會情況，“與時俱進”地解釋法律的意思。[9]按照前者解釋，該法第2條第2款并未明確地表述為違反本法第2章規(guī)定的行為方為不正當(dāng)競爭行為；按照后種解釋，更不能置我國最新出現(xiàn)的、大量的、未為11種不正當(dāng)競爭行為所包含的有害正當(dāng)競爭的現(xiàn)象于不顧，得出僅將不正當(dāng)競爭行為限定為11種的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)確認，《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款具文有瑕疵，但卻不能因此確認一個有瑕疵的“一般條款”即改變了該條款本身的性質(zhì)。

（2）由于《反不正當(dāng)競爭法》第4章規(guī)定的行政責(zé)任是與第2章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為相對應(yīng)的，故從行政處罰法定的原則出發(fā)，筆者認為只有《反不正當(dāng)競爭法》列舉的不正當(dāng)競爭行為，監(jiān)督檢查機關(guān)才有權(quán)給予行政處罰，沒有列舉的不能給予行政處罰。所以第2條第2款的規(guī)定對于行政處罰而言沒有實際意義。另外，對于受害人請求民事賠償，而《反不正當(dāng)競爭法》未列舉的不正當(dāng)競爭行為，由于《反不正當(dāng)競爭法》沒有設(shè)置相應(yīng)的行政責(zé)任，這些不正當(dāng)競爭行為就只能由司法機關(guān)追究其民事責(zé)任，而行政機關(guān)無權(quán)對其進行行政處罰。即法院可以《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款 的規(guī)定為依據(jù)，根據(jù)個案的不同確認其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，判令行為人承擔(dān)民事責(zé)任。如上海晨鉉智能科技發(fā)展有限責(zé)任公司與寶潔公司的不正當(dāng)競爭糾紛一案，由于該案所反映的“使用他人商標名稱和圖形進行域名注冊”并不屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》第2章中規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，因此，上海市高院在這一案件的處理中依據(jù)第2條進行了認定，并根據(jù)《民法通則》的包括誠實信用在內(nèi)的基本原則進行了判決，從而得到了普遍的認可。[10]47-50 總而言之，我國《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)置了行政機關(guān)和司法機關(guān)互為分工的雙軌執(zhí)法體系，針對不正當(dāng)競爭行為，由行政機關(guān)給予行政處罰，司法機關(guān)追究民事責(zé)任。在功能上，該法第2條第2款的規(guī)定確實只對司法機關(guān)進行了授權(quán)，而對行政機關(guān)未予授權(quán)，因此，只能認定該條款為有限的一般條款。此即該條款對于不同的不正當(dāng)競爭行為具有不同的意義。

（二）我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款存在的問題分析

有學(xué)者指出，從我國《反不正當(dāng)競爭法》立法當(dāng)時的具體情況來看，之所以沒有明確的一般條款，主要是因為“我國搞市場經(jīng)濟時間短，在市場競爭中哪些是正當(dāng)經(jīng)營，哪些是不正當(dāng)競爭，有的界限清楚，認識一致，有的界限不那么清楚，在市場競爭秩序的管理 3 上缺乏經(jīng)驗，人員素質(zhì)也不高”。[11]這也是立法者們憂心忡忡的問題所在：“考慮到我國執(zhí)法機關(guān)實際水平狀況，不能給予這種權(quán)力，讓一個基層的執(zhí)法部門對需要根據(jù)經(jīng)濟形勢進行判斷的不正當(dāng)競爭行為進行認定是無法想象的事?！盵12]總而言之，我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有設(shè)置明確的一般條款，不是純粹技術(shù)上的，而是立法指導(dǎo)思想上的，或者說是由立法指導(dǎo)思想引起的立法技術(shù)上的缺陷。正如有學(xué)者指出的：在中國，要特別警惕拋棄政府官員的人治，卻建立法官的人治。[13]但筆者認為完善一般條款是必然的，也是必要的。理由如下：

（1）任何成文法都有不周延性和滯后性等固有缺陷。由于各種因素的制約，法律不可能把所有的社會關(guān)系都納入其調(diào)整范圍，做出相應(yīng)的規(guī)定；而且法律一旦制定出來并公布實施，就具有相對穩(wěn)定性，不可以朝令夕改，但是社會總是處于不斷變化之中，法律就無法對其頒布后的新情況進行調(diào)整，從而出現(xiàn)與社會生活相脫節(jié)的狀況。更何況與其他法律相比，《反不正當(dāng)競爭法》因不正當(dāng)競爭行為的復(fù)雜多樣性更加具有不確定性。因此，一般條款的完善和適用不僅有利于克服《反不正當(dāng)競爭法》的不周延性和滯后性等缺陷，還可以實現(xiàn)該法的開放性和靈活性。正如博登海默所說：“一個法律制度，如果跟不上時代的需求或需要，而且死死抱住上個時代的只有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。在一個變換不定的世界中，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具，那么他就不可能有效的發(fā)揮作用。”[14]326因此我們必須謀求某種和諧，使法律巧妙地將過去和現(xiàn)在勾連起來，同時又不忽視未來的新出現(xiàn)的社會關(guān)系。從這個意義上講，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的存在和完善顯得極為重要。

（2）至于“我國執(zhí)法機關(guān)實際水平狀況”，從我國實際情況來看，目前確實面臨著執(zhí)法機關(guān)人員素質(zhì)有待提高的問題，法律賦予其過大的自由裁量權(quán)會增加執(zhí)法者的主觀隨意性，導(dǎo)致許多混亂。但也應(yīng)看到，經(jīng)過多年的執(zhí)法，執(zhí)法機關(guān)對于市場競爭狀況和不正當(dāng)競爭行為有了較多的把握，積累了較多的經(jīng)驗。如果總是對執(zhí)法機關(guān)抱不信任的態(tài)度，不給其創(chuàng)造提高自身素質(zhì)的機會，其執(zhí)法水平也將總是停滯不前。更何況，任何自由裁量權(quán)都意味著一定的主觀隨意性，都存在著被濫用的可能性，這需要對執(zhí)法機關(guān)在運用一般條款進行有效監(jiān)管和制約，而不能完全從立法的角度去預(yù)防，因噎廢食。與此同時，行政執(zhí)法機關(guān)要求在修改《反不正當(dāng)競爭法》時增加一項可以由行政執(zhí)法機關(guān)認定新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為條款的呼聲也越來越高。

（3）此外，在市場競爭中出現(xiàn)了一些《反不正當(dāng)競爭法》沒有列舉的新型不正當(dāng)競爭行為：不正當(dāng)價格，比較、對比性廣告，引誘競爭對手之違約，對他人商標的淡化行為，騷擾消費者，搶注域名等。[15]這些不正當(dāng)競爭行為，不予以制止，勢必會造成市場競爭的減少，最終導(dǎo)致市場信息扭曲，通過市場使資源實現(xiàn)有效配置的目的就會落空；誠實經(jīng)營的市場主體的利益、消費者的利益就會遭到損害。

總而言之，以誠實信用為核心的一般條款是克服我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的封閉性、補充其漏洞的工具。

三、我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的完善和適用

（一）一般條款的完善性設(shè)計

基于《反不正當(dāng)競爭法》的不周延性和滯后性，為及時預(yù)防和制止法律沒有明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，在《反不正當(dāng)競爭法》中應(yīng)確立一個明確的一般條款，對此已成共識。

有法理學(xué)家指出，立法者和法學(xué)家的藝術(shù)之一就在于以下兩個方面謀求平衡，一方面使法律規(guī)則不能過分抽象和概括，以致無法成為司法實踐的指引；另一方面，又必須使法 4 律規(guī)則抽象化，概括化到適用于一系列同類案件中而不至于成為僅能適用于少數(shù)以至個別案件。[16]152在《反不正當(dāng)競爭法》中，一般條款擔(dān)負著這樣的使命，它既應(yīng)實現(xiàn)該法的開放性、靈活性，又要保證其確定性、安全性，因此，一般條款地設(shè)置對立法者提出了很高的要求。

筆者認為，完善《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，可以從以下幾個方面進行： 1．對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》有限的一般條款進行修訂

（1）要修改完善《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，首先應(yīng)對不正當(dāng)競爭行為作一個界定，可以表述為：經(jīng)營者違背誠實信用原則，進行的可能損害或損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為。[17]

（2）根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的原則性規(guī)定，修訂《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款的規(guī)定，使其具有完整意義上的，具備兜底作用的一般條款?？蓪⒃摋l款修訂為：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在市場交易中違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”[18]與現(xiàn)行規(guī)定相比，修訂后的條款刪除了“違反本法規(guī)定”易于引起歧義的含糊用語，并增強了該法確認的基本原則在界定不正當(dāng)競爭行為中的基礎(chǔ)性地位，同時與立法目的強調(diào)的對消費者利益保護的意旨保持一致。

與此同時，將現(xiàn)行法中對限制競爭行為的規(guī)定予以剔除。這樣既可以增加該法的長久適用性，又可以明確其與欲出臺的《反壟斷法》的關(guān)系，使這兩部法互相配合，共同為社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航。

（3）最后，但并非不重要的是，對于修訂后的一般條款，可以采用德國的立法模式，規(guī)定在現(xiàn)行法律的總則之中；也可以采取我國臺灣地區(qū)的做法，在列舉各種不正當(dāng)競爭行為后，作為對法律明文規(guī)定以外的不正當(dāng)競爭行為的概括性規(guī)定。

2．授權(quán)性規(guī)范與定義性規(guī)范相結(jié)合

（1）明確規(guī)定現(xiàn)有法律具體規(guī)定之外的不正當(dāng)競爭行為，由一定級別的執(zhí)法機關(guān)或某一專門機關(guān)來認定。事實上，現(xiàn)行法律第3條第2款規(guī)定的：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，從其規(guī)定”，已為今后我國建立專門的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)奠定了基礎(chǔ)，留下了余地。但考慮到我國行政執(zhí)法機關(guān)較低的法律素質(zhì)和執(zhí)法能力，如果各級行政主管部門均有權(quán)依據(jù)一般條款確定不正當(dāng)競爭行為，則極有可能造成該條款的濫用，有害于建立和諧有序的競爭秩序，故有人提出，省級工商行政部門方有權(quán)依據(jù)一般條款確定不正當(dāng)競爭行為。[19]（2）設(shè)定一個與一般條款相對應(yīng)的行政處罰條款。在法律責(zé)任一章相應(yīng)地規(guī)定其他不正當(dāng)競爭行為的行政處罰條款，如可以規(guī)定：“實施國務(wù)院監(jiān)督檢查認定并公布的其他不正當(dāng)競爭行為的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以XX萬元以上XX萬元以下的罰款，或者根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上XX倍以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。”[20]

（3）根據(jù)授權(quán)與限權(quán)并舉的原則，明確有關(guān)機關(guān)依據(jù)一般條款認定不正當(dāng)競爭行為的程序，以確保授予的自由裁量權(quán)不被濫用，市場主體的合法權(quán)益不受侵犯。

（二）一般條款的適用條件和限制要求

法律適用經(jīng)常使用的方法是包攝，它是將特定案件事實置于法律規(guī)范的要件之下，以獲得一定結(jié)論的一種思維過程。實質(zhì)上它是以法律規(guī)范為大前提，特定的案件事實為小前提，一定法律后果的發(fā)生為結(jié)論的邏輯三論過程。[21]200-201在反不正當(dāng)競爭一般條款適用的過程中，最重要的就是分解一般條款這一大前提的構(gòu)成要件，也就是不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，即一般條款的適用條件。因為一般條款具有抽象性和不確定性，法院或者行政機 5 關(guān)在認定市場競爭主體行為是否為正當(dāng)行為時可能存在偏差。因此要嚴格明確一般條款的適用條件，充分發(fā)揮其優(yōu)勢，限制其弊端，才能發(fā)揮其最大作用。

首先，一般條款適用的首要條件是行為必須發(fā)生在市場交易中。對“市場交易”的重要性予以關(guān)注的競爭法學(xué)者邵建東認為,“由于經(jīng)營者與經(jīng)營者之間是在市場交易中發(fā)生競爭關(guān)系和其他關(guān)系的，他們只有在市場交易中才應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)原則和道德準則。因此在認定經(jīng)營者有無違反這些原則和準則之前，必須首先確定行為是否發(fā)生于市場交易中?！盵8] 其次，實施不正當(dāng)競爭行為的主體是經(jīng)營者。《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營者或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。”

第三，從主觀方面看，不正當(dāng)競爭行為人往往有排擠競爭對手，奪取市場，謀求更高利潤的目的，一般來說是惡意的。當(dāng)然有時候不正當(dāng)競爭行為業(yè)可以是過失造成的。

第四，不正當(dāng)競爭行為侵犯的客體首先是市場經(jīng)濟秩序，同時也包括其他經(jīng)營者的利益和消費者的合法權(quán)益。由于不正當(dāng)競爭行為既損害秩序又損害利益，所以只要進行這種行為，不管有沒有造成損害結(jié)果，都應(yīng)該受到法律的制裁。

第五，客觀方面，不正當(dāng)競爭是種“行為”，經(jīng)營者必須實施了以不正當(dāng)?shù)姆椒?、手段進行競爭這樣的行為，才承擔(dān)法律責(zé)任。

最后，行為必須違反誠實信用原則。誠實信用是市場經(jīng)濟的基本道德準則和法律原則，是認定不正當(dāng)競爭行為最具實質(zhì)性的要件，要求人們在市場活動中講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益?！罢\實信用原則為一切市場參加這樹立了一個誠實商人的道德標準，隱約反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求”。[22] 《反不正當(dāng)競爭法》一般條款存在的實質(zhì)是賦予執(zhí)法機構(gòu)和法官的一種自由裁量權(quán)，任何自由裁量權(quán)都意味著一定的主觀隨意性，都存在著被濫用的可能，因而也就構(gòu)成了對法律的威脅。這就需要對執(zhí)法機關(guān)和法官在運用一般條款行使自由裁量權(quán)時進行制約，防止其濫用這一原則。具體說來，第一，執(zhí)法機關(guān)和法官在適用一般條款判斷不正當(dāng)競爭行為，做出價值判斷時，必須嚴格遵循一般條款適用的條件這一最根本的標準，而不允許偏離這一標準任意認定，切忌依個人主觀情感以為判斷。

第二認定某種行為是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為時一項相當(dāng)復(fù)雜的工作，牽涉到有關(guān)市場主體的實際利益。因此執(zhí)法者應(yīng)對市場競爭主體的具體行為及其性質(zhì)，競爭對手的具體情況，相關(guān)市場的具體關(guān)系等進行細致的分析研究，以期得出合理和公正的結(jié)論。

第三，具體規(guī)范優(yōu)先于一般條款適用。一般條款與具體規(guī)范的關(guān)系是普通法和特別法的關(guān)系，按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，可以納入具體規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為，就應(yīng)當(dāng)歸入具體規(guī)范調(diào)整。

最后，對一般條款的解釋，可以由立法機關(guān)進行立法解釋，或由最高人民法院進行司法解釋，從而保證解釋的權(quán)威性。

綜上所述，筆者提出的完善和適用一般條款的建議，主要包含兩個方面。一是要明確規(guī)定《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，并由此確認一般條款的適用條件和限制要求，從而為執(zhí)法機關(guān)認定其他不正當(dāng)競爭行為奠定立法基礎(chǔ)；二是要擴大一般條款的授權(quán)范圍。在授權(quán)司法機關(guān)的同時，授予工商行政部門對其他不正當(dāng)競爭行為的行政處罰權(quán)，擴大行政機關(guān)干預(yù)市場的權(quán)力，從而強化我國《反不正當(dāng)競爭法》著重于公法調(diào)整方式的經(jīng)濟法特色。

致謝

謝謝法學(xué)系各位老師四年來對我的培養(yǎng)與關(guān)心,并衷心的感謝我的指導(dǎo)老師尹雪英老師對我論文寫作的大力支持和幫助。

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第二篇：試論我國緩刑制度的適用與完善

試論我國緩刑制度的適用與完善

【摘要】 緩刑，是對于被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內(nèi)附條件不執(zhí)行原判刑罰的一項刑罰制度。緩刑不是一種刑罰，而是依附于刑罰而存在的一種執(zhí)行刑罰的方法，是作為一種集刑罰社會化、緩和化、個別化、人性化、經(jīng)濟化融為一體的刑罰制度，緩刑充分體現(xiàn)了“以人為本”的精神，符合刑罰制度的基本發(fā)展趨勢和人類文明進步的大潮，體現(xiàn)出強有力的生命力。緩刑在我國刑罰裁量活動中占有重要地位，但是在具體實踐中，我國在適用緩刑條件的規(guī)定上過于原則化、系統(tǒng)化，在適用的程序上有待改進和完善，且緩刑執(zhí)行的內(nèi)容及制度不夠完善，還存在監(jiān)管機制不健全等方面的缺陷，因而影響了緩刑的適用效果，因此需要進一步完善。具體而言,應(yīng)當(dāng)對緩刑的適用條件和不適用條件作出更加具體的規(guī)定，適當(dāng)修正對累犯一律不得適用緩刑的規(guī)定;建立罰金刑緩刑制度和未成年犯緩刑保證金制度；建立考察聯(lián)動機制等級，從而保證我國緩刑適用制度的作用會得到更充分的發(fā)揮，緩刑的刑法價值也會得到更大化的實現(xiàn)。【關(guān)鍵詞】緩刑適用條件問題完善

當(dāng)今社會，人類對自身價值倍加重視，體現(xiàn)在刑罰上就是由重刑主義向輕刑主義發(fā)展，隨著肉刑的被廢止和死刑的被嚴格限制，自由刑成為社會關(guān)注的焦點，“緩刑作為一種集刑罰公正、社會化、個別化、人道化于一身的刑罰制度，符合刑罰發(fā)展的基本趨勢和人類文明進步的潮流”。但在我國，受傳統(tǒng)的司法觀念、現(xiàn)行《刑法》有關(guān)緩刑適用規(guī)定等方面因素的制約，緩刑的適用率一直非常低，沒能讓緩刑制度真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

一、緩刑的概念和意義

（一）緩刑的概念

我國的刑法典所規(guī)定的緩刑，屬于刑罰暫緩執(zhí)行，即對原判刑罰附條件不執(zhí)行的一種刑罰制度。它是指人民法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為暫緩執(zhí)行原判刑罰，確實不致再危害社會的，規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，若犯罪分子在考驗期內(nèi)沒有發(fā)生法定撤銷緩刑的情形，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。此為我國刑法中的一般緩刑制度。

緩刑不是刑種，而是刑罰具體運用的一種制度，是刑罰裁量制度的基本內(nèi)容之一。宣告緩刑必須以判處刑罰為先決條件，緩刑不能脫離原判刑罰的基礎(chǔ)而獨立存在。若犯罪人未被判處拘役、有期徒刑，就不能判處緩刑。緩刑的基本特征

為：判處刑罰，同時宣告暫緩執(zhí)行，但又在一定時期內(nèi)保持執(zhí)行所判刑罰的可能性。緩刑與免予刑事處罰不同，與監(jiān)外執(zhí)行不同，緩刑與死刑緩期執(zhí)行不同。

（二）緩刑的重要意義

緩刑適用制度是依據(jù)我國刑法適用懲辦與寬大處理相結(jié)合、懲罰與教育改造相結(jié)合的刑事政策，在刑罰制度中運用具體化，是依靠專門的機關(guān)與人民群眾相結(jié)合，是同犯罪作斗爭的方針，是在刑罰具體適用中的體現(xiàn)。實踐證明，把那些被宣告緩刑的犯罪分子放到社會上，置身于廣大群眾的監(jiān)督之中，不僅能夠避免短期自由刑的弊端，同時利用社會力量鼓勵犯人改過自新，節(jié)約司法資源，而且有利于家庭的穩(wěn)定、社會的安定和構(gòu)建社會主義和諧社會。因此，對犯罪人適用緩刑，有利于教育改造犯罪分子、有利于貫徹少捕的政策、有利于社會安定團結(jié)。緩刑有助于避免短期自由刑的弊端，最優(yōu)化地發(fā)揮刑罰的功能；緩刑有助于更好地實現(xiàn)刑罰的目的；緩刑是實現(xiàn)刑罰社會化是重要制度保障。

二、緩刑的適用條件

我國《刑法》第72條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！钡?4條規(guī)定：“對于累犯不適用緩刑?！备鶕?jù)上述規(guī)定，適用緩刑需符合前提條件、實質(zhì)條件、排除條件。

（一）緩刑的適用前提條件

其適用于被判處三年以下有期徒刑、拘役的短期自由刑的犯罪分子，而不能是被判處管制的犯罪分子和被判處三年以上有期徒刑的犯罪分子。

（二）緩刑的適用實質(zhì)要件

根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為適用緩刑不致再危害社會，這是適用緩刑的根本條件。緩刑的適用是為了促進犯罪分子改惡從善，關(guān)鍵是要準確把握緩刑人員適用緩刑后確實不致再危害社會這尺度。認定確實不致危害社會的標準可以分解為：犯罪情節(jié)是“確實不致再危害社會”的客觀標準；悔罪表現(xiàn)是“確實不致再危害社會”的主觀標準。

（三）緩刑的排除要件

排除要件是指法律排除緩刑適用的情形。我國《刑法》第74條規(guī)定：“對于累犯不適用緩刑。”累犯屢教不改，主觀惡性較深，有再犯之虞，適用緩刑難以防止其再犯新罪，所以累犯被判處拘役或三年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。對于一人犯數(shù)罪，犯罪人被數(shù)罪并罰的條件下能否適用緩刑的問題，刑法學(xué)界存在不同的認識。我們認為，犯罪人實施數(shù)罪，被適用數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰后，如果符合緩刑的條件，仍可宣告緩刑。

三、我國緩刑適用制度運用中存在的問題

（一）緩刑所需條件的規(guī)定過于原則

法律規(guī)定“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的罪犯分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的可以宣告緩刑”。法官對犯罪人定罪判刑后，必須根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為“適用緩刑確實不致再危害社會的”才能適用緩刑。而對如何判斷“適用緩刑確實不致再危害社會”，法律未作進一步規(guī)定，首先由法官根據(jù)案情進行預(yù)測，由于法官的個人因素和外部影響，導(dǎo)致不同的預(yù)測結(jié)果。其次，在實踐中容易導(dǎo)致法官不敢大膽適用緩刑和濫用緩刑的兩種消極傾向。

（二）適用程序上存在明顯的欠缺

從現(xiàn)在的緩刑適用制度來看，緩刑適用的決定權(quán)僅僅局限于法官，而法官在審理案件時則是通過對案情的認定、根據(jù)各方面的因素作出主觀判斷來決定對被告人是否適用緩刑。其實，我國刑法在緩刑適用決定權(quán)的問題上，存在以下三個方面的不足：一是緩刑適用只有法官裁量權(quán)而沒有檢察官裁量權(quán)；二是緩刑適用只有實體性條件而沒有程序性條件；三是只有法官的裁量權(quán)而沒有社會（群眾）的參與權(quán)。

(三)沒有法官判斷錯誤責(zé)任免除的規(guī)定

法官在處理一個具體的案件時，結(jié)合案情并通過主觀預(yù)測認為符合我國刑法第七十二條的規(guī)定決定是否適用緩刑。一但適用緩刑將會產(chǎn)生兩種后果，一是被判處緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)積極表現(xiàn)、改過自新、接受監(jiān)督，考驗期滿原判刑罰不再執(zhí)行；二是在考驗期內(nèi)又犯罪而撤銷緩刑數(shù)罪并罰或者執(zhí)行原判刑罰。然而法官辦理案件不僅受到法院內(nèi)部的監(jiān)督，還受到立法機關(guān)、司法機關(guān)和人民群眾的監(jiān)督，一但法官判斷錯誤可能面臨巨大的輿論壓力，甚至受到行政處分。

（四）現(xiàn)行的監(jiān)督考察體制跟不上需要

由于我國改革開放的不斷深入，特別是社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，出現(xiàn)了人、財、物的大流動。農(nóng)民進城務(wù)工、做生意、城鎮(zhèn)居民去外地投資，搞項目，人口流動加劇，城鄉(xiāng)居民人戶分離現(xiàn)象嚴重，由于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)村各種改革措施逐步落實，以家庭為單位參加各種農(nóng)村活動成為主要形式。農(nóng)村的各種組織也因農(nóng)村改革而成為一種松散狀態(tài)，這大大增加了緩刑犯的監(jiān)管考察難度，由于監(jiān)管不力有的緩刑犯違法亂紀，有的甚至重新走上犯罪的道路，嚴重地影響了緩刑的質(zhì)量。

四、我國緩刑制度的完善

（一）應(yīng)當(dāng)對緩刑的適用條件作出具體的規(guī)定

我國刑法應(yīng)當(dāng)作出適用緩刑和不得適用緩刑的規(guī)定，以便法官在考慮是否適

用緩刑時做到有法可依，筆者認為，對我國刑法“可以適用緩刑”的情形改為“應(yīng)當(dāng)適用緩刑”的情形，詳細表述如下：

被判處一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真誠悔罪，對其適用緩刑不危及社會秩序的，應(yīng)當(dāng)適用緩刑。判處拘役、三年以下有期徒刑的初罪，若其真誠悔罪，且有下列情形之一，對其適用緩刑不會危及社會的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：

1、喪失危害社會能力的聾啞人、盲人及其他病殘者。

2、犯罪后自首并有立功表現(xiàn)的：

3、被脅迫、被誘騙參加犯罪的；

4、主觀惡性不大的未成年人；

5、屬于正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險而造成犯罪的；

6、犯罪中止的。

不得適用緩刑的情形：

1、累犯；

2、犯罪性質(zhì)嚴重或影響極為惡劣的；

3、犯罪后拒不認罪的。

4、同時犯數(shù)罪的；

5、慣犯、教唆犯及團伙犯罪中的首要分子和屢教不改者；

6、緩刑或假釋期考驗期間再犯新罪的。

（二）建立罰金緩刑制度

對罰金能否適用緩刑，目前，世界各國刑事立法上有肯定和否定兩種態(tài)度，日本、法國、意大利、我國臺灣地區(qū)的刑法典規(guī)定可以對罰金適用緩刑，巴西、俄羅斯、瑞士和我國等的刑法典則明確規(guī)定對罰金不適用緩刑或者沒有規(guī)定對罰金可以適用緩刑。筆者認為，從緩刑的功效、罰金緩刑的程度、罰金適用緩刑在理論和實踐意義等方面來看，罰金是可以適用緩刑的。

1.從緩刑適用的刑種來看，在自由刑和罰金刑并列的情況下，如果只允許自由刑適用緩刑，而罰金刑卻不能適用緩刑，不僅在理論上依據(jù)不足，而且在適用中亦諸多便。尤其是因罪責(zé)輕沒有科處自由刑而單處罰金時，形成事實上的較重的刑適用了緩刑，而較輕的卻沒有適用緩刑，有悖公平正義。

2.從罰金緩刑適用來看，允許罰金緩刑可以在一定程度上減少罰金的弊端。首先，犯同一罪處相同數(shù)額的罰金，同罪同罰，看似平等，但實質(zhì)上不平等，因為犯罪分子的經(jīng)濟承受能力存在著差異，對同等數(shù)額的罰金，不同的受刑人感受不同，在適用緩刑之后，則可平抑這種刑罰效果的實際上不平等；罰金刑的執(zhí)行必須以受刑人擁有一定財產(chǎn)為前提，而受刑人貧富不均，對于無錢的受刑人，罰金刑是難以執(zhí)行的，在適用緩刑之后，有助于解決罰金刑執(zhí)行難的問題；刑罰的適用應(yīng)堅持罪責(zé)自負，不株連無辜原則，罰金刑的適用難免要影響罪犯的親朋好友，而對罰金刑適用緩刑后有助于減少罰金刑的這一負面效應(yīng)。

基于上述理由，我國應(yīng)建立罰金刑緩刑制度。第一、有利于避免罰金刑弊端，使罰金刑功能更強大，適用范圍更廣，更好地發(fā)揮罰金刑的一般預(yù)防與特殊預(yù)防功能。第二、規(guī)定罰金刑緩刑制度，實際上在單處罰金與免于刑事處罰之間設(shè)立一等級，便于對犯罪人采取區(qū)別對待政策，使刑罰體系更加完整。第三、設(shè)立罰

金刑緩刑制度可以充分挖掘緩刑制度的潛能，促使犯罪分子自覺悔過自新、改惡從善。

(三)建立未成年犯緩刑保證金制度

緩刑保證金是指對緩刑人員在考驗期內(nèi)由提出擔(dān)保的緩刑人員親屬或所在單位，向人民法院交納規(guī)定數(shù)額的貨幣，保證緩刑犯遵守監(jiān)督規(guī)定、不再犯罪的一項緩刑制度。緩刑保證金制度在國外已頗為成熟，但在我國理論界仍分歧較大。贊成者認為，緩刑保證金制度，在我國對緩刑監(jiān)督力量不足的情況下，具有調(diào)動保證人監(jiān)督緩刑人員的作用；反對者認為，緩刑保證金制度可能導(dǎo)致“有錢才可以緩刑”的現(xiàn)象，影響緩刑的公正適用。筆者認為，單純的緩刑保證金制度在實踐中未必能實現(xiàn)其目標價值，并且的確存在制度性不公正的誘因，因此，應(yīng)當(dāng)有條件的將緩刑保證金制度引入我國的緩刑制度，即限制適用主體----僅限于未成年犯。對未成年犯擴大緩刑的適用是現(xiàn)代國際社會的普遍傾向。對未成年適用緩刑保證金制度，既符合刑罰教育的目的，又符合緩刑的價值目標。首先，未成年人可塑性大，自制力差，需要特殊保護；其次，緩刑保證金制度可以強化對未成年犯的幫教、考察。當(dāng)未成年犯符合緩刑適用的前提條件和排除條件，法官不能確信未成年犯“不致再危害社會”時，如果未成年人的監(jiān)護人提供緩刑保證金，并進行保證，法官可以考慮適用緩刑。

（四）建立考察聯(lián)動機制

一是對經(jīng)過批準外出的緩刑犯，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時通知其目的地的公安機關(guān)予以繼續(xù)考察，以確保緩刑考察的連續(xù)性。另外，采取戶籍網(wǎng)絡(luò)登記，即將緩刑犯的基本信息登記在公安系統(tǒng)的人口信息網(wǎng)絡(luò)，全國共享，對其進行聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督。二是具體明確監(jiān)督考察的工作人員。我國《村民委員會組織法》、《居民委員會組織法》均規(guī)定在兩委會中應(yīng)當(dāng)設(shè)置治安保衛(wèi)委員，其代表基層自治組織履行治安等方面的職能，因此，可以明確由基層治保委員具體負責(zé)監(jiān)督考察工作，由同級財政發(fā)給相應(yīng)的報酬。三是明確監(jiān)督考察機構(gòu)及其人員的職責(zé)，主要包括：定期或不定期地向人民法院報告緩刑犯的監(jiān)督考察情況，對是否撤銷緩刑犯的緩刑提出建議，幫助緩刑犯發(fā)展生產(chǎn)，實現(xiàn)改過自新等。四是建立相應(yīng)的工作制度，尤其是明確緩刑犯的強制報到制度、定期報告制度、檔案管理制度等，防止脫管和漏管現(xiàn)象的出現(xiàn)。通過上述措施，建立健全緩刑考察制度，充分體現(xiàn)緩刑制度的功能，使公、檢、法都各負其責(zé)，各盡其職，對社會的和諧穩(wěn)定，更好地發(fā)揮緩刑的真實效用。

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［5］、詳見公安部關(guān)于《公安機關(guān)被管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定》，1995年2月21日發(fā)布施實

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［8］趙秉志主編《刑罰總論問題探索》（第三卷）法律出版社2003年版 ［9］賴達軍：《適用緩刑須防誤區(qū)》，《法庭》2003年第8期

［10］鄭占杰：《對緩刑人員管理的調(diào)查與思考》

第三篇：反不正當(dāng)競爭法的完善與知識產(chǎn)權(quán)保護

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反不正當(dāng)競爭法的完善與知識產(chǎn)權(quán)保護

論文摘要:知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法具有相輔相成?相互支持和促進的關(guān)系:知識產(chǎn)權(quán)法通過保護權(quán)利人的合法權(quán)益?鼓勵技術(shù)創(chuàng)新來達到促進社會進步的目的,而反不正當(dāng)競爭法則通過維護正當(dāng)競爭秩序?制止非法競爭行為來達到相同之目的?因此,在知識經(jīng)濟時代,必須協(xié)調(diào)兩者在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上的關(guān)系,充分發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護作用? 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和對外經(jīng)濟交往的不斷深化,知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的獨占性權(quán)利與反不正當(dāng)競爭法中反限制競爭?禁止濫用獨占權(quán)利?反不正當(dāng)競爭的矛盾日益突出?因此,如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系,在權(quán)利人與競爭者?社會公眾之間找到一個利益平衡點,使知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法相互配合,無疑具有十分重要的理論和實踐意義?

一、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法在實現(xiàn)有效競爭目標上的離合

知識產(chǎn)權(quán)法主要是運用私法的方法來關(guān)注競爭價值,而反不正當(dāng)競爭法則主要以公法的方法來介入和調(diào)整存在于私法領(lǐng)域的競爭關(guān)系?二者在促進競爭這一點上,其實有趨同的一面,可謂殊途同歸,只是由于兩法調(diào)整手段和目標重心的差異,以及知識產(chǎn)權(quán)本身具有壟斷權(quán)的性質(zhì),其經(jīng)濟權(quán)能的呱呱知道網(wǎng) zhidao.zhiguagua.com

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行使與促進有效競爭的要求之間存在著難以避免的內(nèi)在沖突?這主要表現(xiàn)為:權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中不適當(dāng)?shù)財U張了壟斷權(quán)的范圍,或憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位之目的,從而直接觸犯了競爭法?具體表現(xiàn)主要有: 第一,知識產(chǎn)權(quán)法確立的壟斷會限制產(chǎn)品的產(chǎn)量?流通量,會維持較高的商品價格?例如,如果沒有專利制度,一項發(fā)明就可以被他人自由采用,產(chǎn)品的產(chǎn)量就會迅速提高,價格就會下降?而在專利制度下,除非有專利權(quán)人的特別授權(quán),只有專利權(quán)人可以使用其發(fā)明的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品?因此,產(chǎn)品的產(chǎn)量會受到限制,并可能維持一種較高的價格,即使專利權(quán)人將其發(fā)明的技術(shù)許可給他人使用,被許可人也要向其支付費用,這筆費用轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品的成本里面,產(chǎn)品的價格也會提高?此外,專利權(quán)人在向被許可人許可使用該項技術(shù)時所做的其他限制,通常也會影響到產(chǎn)品的產(chǎn)量和售價? 第二,實施知識產(chǎn)權(quán)制度的結(jié)果,可能會違背設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷,阻礙技術(shù)進步?如某一發(fā)明人就某項發(fā)明被授予專利權(quán)之后,其他人就可能會喪失在相關(guān)領(lǐng)域中進行研究探索的信心,因為這種研究很難避開專利權(quán)人已經(jīng)獲取的權(quán)利?在此情況下,專利制度沒有起到激勵人們從事技術(shù)創(chuàng)新的作用? 第三,知識產(chǎn)權(quán)制度,特別是專利制度可能會提高某些行業(yè)的集中程度?如果某一行業(yè)中有一家或數(shù)家企業(yè)擁有某項專利技術(shù)或近似的幾項技術(shù)的專利權(quán),就會使得該行業(yè)成為集中程度較高的行業(yè),使得新的競爭對手無法進入該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?有時,某一行業(yè)中的幾家企業(yè)還可能通過專利技術(shù)的交換或相互許可,使得每家企業(yè)側(cè)重于某種產(chǎn)品的生產(chǎn),從而削弱或消除它們之間的競爭? 知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的潛在沖突,實質(zhì)上反映著特定情況下私人財產(chǎn)權(quán)與社會整體利益之間的矛盾?為了實現(xiàn)個人權(quán)利和公共利益之兼顧與平衡,反不正當(dāng)競爭法作為體現(xiàn)公眾利益的公法規(guī)范,可以直接干預(yù)私權(quán)的行使,知識產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)服從競爭法的必要干預(yù),對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域違背反不正當(dāng)競爭法精神的濫用權(quán)利行為施以嚴格的控制,從而使兩部法律的規(guī)范目標最終整合到促進市場整體的有效競爭?社會經(jīng)濟安全與發(fā)展的軌道上來?

二、完善我國反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)建議

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反不正當(dāng)競爭法之所以對知識產(chǎn)權(quán)的保護可以起到重要作用,主要是因為各國普遍在反不正當(dāng)競爭法中放入了一個一般條款”,這種立法特點決定了反不正當(dāng)競爭法可以對知識產(chǎn)權(quán)的保護有所作為?例如,德國反不正當(dāng)競爭法第1條規(guī)定:行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗,可向其請求停止行為和損害賠償?”與宣示基本原則的法律條款不同,一般條款是一種由法律要件和法律效果構(gòu)成的法條化或規(guī)范化了的法律條款,比原則條款更具體和更具有可操作性?它又與那些禁止某種不正當(dāng)競爭行為的具體條款不同,并不指向某種具體的不正當(dāng)競爭行為,而是將法律中沒有列舉的其他不正當(dāng)競爭行為全部納入?這種立法模式,即一般條款與具體條款相結(jié)合的方式,對后世一些國家和地區(qū)的反不正當(dāng)競爭立法產(chǎn)生了廣泛的影響?繼德國之后，瑞士?希臘?匈牙利?意大利?西班牙?奧地利紛紛效仿?公約也是采取這種方式?目前,在我國反不正當(dāng)競爭法中還沒有如同德國反不正當(dāng)競爭法第1條那樣可以獨立適用的一般條款?因此,在修改我國反不正當(dāng)競爭法時,應(yīng)考慮增加一個具有高度概括性的一般條款,以使法官和檢查監(jiān)督部門在處理具體條款沒有列舉的不正當(dāng)競爭案件時有明確的依據(jù)?有學(xué)者認為,我國反不正當(dāng)競爭法第2條第2款屬于一般條款,筆者不能贊同?該款規(guī)定:本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?”顯然,這是我國反不正當(dāng)競爭法中對不正當(dāng)競爭行為”所下的定義,并且嚴格限制在違反本法規(guī)定”的范圍內(nèi)，即第二章所列的行為之內(nèi),它不是一般條款,只能說是近似于一般條款的條款,因為它所定義的不正當(dāng)競爭行為并沒有超出第二章列舉的各種具體的不正當(dāng)競爭行為的范圍。

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第四篇：論我國反不正當(dāng)競爭法的完善

論我國反不正當(dāng)競爭法的完善

摘 要：我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》制定于1993年9月，至今已有差不多20年了。在市場經(jīng)濟體制建立之初，我國《反不正當(dāng)競爭法》以其鮮明的立法目標、明確的行為界定和嚴格的法律責(zé)任，對于鼓勵公平競爭，反對不正當(dāng)競爭、保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，發(fā)揮了重要作用。然而需要指出的是，我國《反不正當(dāng)競爭法》制定之時，正對于我國剛剛提出市場經(jīng)濟目標模式，市場經(jīng)濟的許多問題還沒有展開和出現(xiàn)，而近年來，隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國市場經(jīng)濟得到了長足的發(fā)展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，市場經(jīng)濟的許多不正當(dāng)競爭行為得到了充分的暴露?！斗床徽?dāng)競爭法》的現(xiàn)行規(guī)定與經(jīng)濟發(fā)展的需要產(chǎn)生了距離，暴露出許多問題，執(zhí)法工作也遇到很多的困難，致使該法對于市場競爭的調(diào)控力度受到很大的限制，法律的完善已緊迫地擺到了我們面前。并且隨著我國反壟斷立法進程的加快，競爭法結(jié)構(gòu)將得到進一步的完善，競爭法律體系也將面臨著重大的調(diào)整。文章第一部分從反不正當(dāng)競爭法概述入手，詳細論述了反不正當(dāng)競爭法的概念和特征和反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨和意義以及反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系；文章第二部分從我國反不正當(dāng)競爭法的立法現(xiàn)狀開始，在對我國反不正當(dāng)競爭立法歷史進行總結(jié)的基礎(chǔ)上，重點就我國反不正當(dāng)競爭法的立法構(gòu)成方面進行詳細介紹和評述，認為反不正當(dāng)行為立法在我國形成了以行政制裁、行政救濟為主，以刑事制裁、民事救濟為輔這樣一個現(xiàn)狀。第三部分文章闡述了我國反不正當(dāng)競爭法的立法不足；第四部分文章著力論述了我國反不正當(dāng)競爭法的立法完善。文章四個部分環(huán)環(huán)相扣，緊密相連，形為一體。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；缺陷；問題；完善

前 言

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》自1993年9月2口第八屆全國人民

代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過以來實施至今已經(jīng)差不多20個年頭。這部被稱為我國的?經(jīng)濟憲法?的法律自實施以來，工商行政管理機關(guān)作為該法的主要執(zhí)行機關(guān)，忠實地履行法定職責(zé)，查處的案件逐年增多，執(zhí)法力度口益加大，執(zhí)法成績比較可觀，執(zhí)法局面基本打開。近年來查處不正當(dāng)競爭案件的數(shù)量逐年增加，每年的增幅較大。案件的種類涉及到《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)范的11種不正當(dāng)競爭行為。從查處案件的情況來看，仿冒行為、虛假表示和虛假宣傳案件居高不下，公用企業(yè)等限制競爭、侵害商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂等案件逐漸增多。盡管法律沒有規(guī)定低于成本銷售、搭售以及商業(yè)低毀行為的行政責(zé)任，但一些地方的工商行政管理機關(guān)依據(jù)地方法規(guī)查處了一些案件;對于行政壟斷和地區(qū)封鎖行為，雖然工商行政管理機關(guān)沒有查處權(quán)，但一些地方的工商行政管理機關(guān)通過行政建議、查清事實后提請政府處理等方式處理過一些案件，進行了有益的探索。

《反不正當(dāng)競爭法》是維護市場經(jīng)濟秩序的最基本法律之一，行政執(zhí)法實踐表明，該法對于規(guī)范市場行為、保障市場秩序、維護公平競爭發(fā)揮了重要的作用?，F(xiàn)代競爭立法(包括反不正當(dāng)競爭法、反限制競爭法或反壟斷法)是市場經(jīng)濟高度發(fā)達、需要加大政府的調(diào)控力度的產(chǎn)物，對于促進現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了舉足輕重的作用，有?經(jīng)濟憲法?、?自有企業(yè)的憲章?之類的美謄。我國正在建立的市場經(jīng)濟是由政府進行宏觀調(diào)控的現(xiàn)代市場經(jīng)濟，必須通過強有力的競爭立法，加大政府對市場競爭的調(diào)控力度，防止無序競爭引起社會資源的浪費。但是，我國《反不正當(dāng)競爭法》制定之時，正對于我國剛剛提出市場經(jīng)濟目標模式，市場經(jīng)濟的許多問題還沒有展開和出現(xiàn)，而近年來，隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國市場經(jīng)濟得到了長足的發(fā)展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，市場經(jīng)濟的許多不正當(dāng)競爭行為得到了充分的暴露?！斗床徽?dāng)競爭法》的現(xiàn)行規(guī)定與經(jīng)濟發(fā)展的需要產(chǎn)生了距離，暴露出許多問題，執(zhí)法工作也遇到很多的困難，致使該法對于市

場競爭的調(diào)控力度受到很大的限制，法律的完善已緊迫地擺到了我們面前，并且隨著我國《反壟斷法(草案)》的出臺，我國反壟斷立法進程的加快，我國的競爭法律體系將面臨著重大的調(diào)整，競爭法結(jié)構(gòu)將得到進一步的健全和完善，本文研究的目的、意義在于從我國的國情出發(fā)，探討我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》存在的不足，并結(jié)合國外關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的先進立法經(jīng)驗，進行分析和提出立法建議，以期對我國《反不正當(dāng)競爭法》的完善具有一定的參考和借鑒作用。

一、反不正當(dāng)競爭法概述

（一）反不正當(dāng)競爭法的起源和概念

作為競爭法范疇之一的反不正當(dāng)競爭法，其概念起源于1850年的法國(另有一說是最早出現(xiàn)于1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》)。世界上第一部反不正當(dāng)競爭法的專門法律是德國于1896年制定的《不正當(dāng)競爭防止法》，其中第一條的規(guī)定具有重要意義，即：?對在營業(yè)中以競爭為目的而采取違反善良風(fēng)俗的行為者，可以請求制止其行為或給予損害賠償。?這確立了反不正當(dāng)競爭的基本原則(另有一說是1890年美國的《謝爾曼法》)。隨著時間的發(fā)展，一些國家逐步制定了反不正當(dāng)競爭法，并一度將其認為是工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的組成部分，并和《巴黎公約》有著密切的聯(lián)系。但是《巴黎公約》正式將反不正當(dāng)競爭概念的納入，是在1900年布魯塞爾修訂《巴黎公約》時，確立的第十條第2項的規(guī)定，即，凡在工商業(yè)活動中違反誠實經(jīng)營原則的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。?‘隨著時間的發(fā)展，經(jīng)過歷次會議的修改，現(xiàn)在這一條款得以豐富和完善，即，?(一)本同盟成員國必須對各該國國民保證予以取締不正當(dāng)競爭的有效保護。(二)凡在工商業(yè)活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為。?如今，隨著世界各國相繼對反不正當(dāng)競爭法的立法，從反不正當(dāng)競爭法的核心內(nèi)容一一不正當(dāng)競爭行為角度看，?不正當(dāng)競爭行為?這個概念有廣義和狹義之別，并由此決定反

不正當(dāng)競爭法的概念：

廣義的不正當(dāng)競爭行為，是指包括壟斷、限制競爭和其他違反商業(yè)道德的行為在內(nèi)的所有破壞競爭的行為，具體指三類行為:一是壟斷行為，主要是指經(jīng)營者本人或者通過企業(yè)兼并等方式，形成對一定市場的獨占或控制；二是限制競爭行為，主要是指經(jīng)營者濫用經(jīng)濟優(yōu)勢或幾個經(jīng)營者通過協(xié)議等聯(lián)合方式損害競爭對手的行為；三是不正當(dāng)競爭行為，主要是指經(jīng)營者用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用原則的手段從事市場交易的行為。匈牙利《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的界定即是如此，一般公眾也往往是在這個意義上理解不正當(dāng)競爭行為，因為，壟斷和限制競爭的行為以道德觀念看來也帶有?不正當(dāng)?的因素。而狹義的不正當(dāng)競爭行為，是指除壟斷和限制競爭行為之外的第三類行為。

與上述理解相對應(yīng)，狹義的反不正當(dāng)競爭法，僅以狹義的不正當(dāng)競爭行為作為規(guī)范對象，而廣義的反不正當(dāng)競爭法，則以廣義的不正當(dāng)競爭行為作為規(guī)范對象，即是指包括反壟斷法或反對限制競爭法和狹義的反不正當(dāng)競爭法在內(nèi)的、所有規(guī)范市場主體的競爭行為、制止各類違法競爭行為的法律部門，簡言之，廣義的?反不正當(dāng)競爭法?等同于競爭法。這種理解不僅源于人們對壟斷和限制競爭行為的道德判斷因素，同時還在于反壟斷法、反限制競爭法和反不正當(dāng)競爭法這二個概念之間的區(qū)分也是相對的，它們之間并沒有徑渭分明的絕對界限。但是目前大多數(shù)學(xué)者的觀點和立法的現(xiàn)狀是對反不正當(dāng)競爭法取狹義的概念，即國家對經(jīng)營者在市場競爭中違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的競爭行為進行規(guī)制的法律規(guī)范的總稱。在我國，廣義的反不正當(dāng)競爭法是指有關(guān)反不正當(dāng)競爭行為的法律、法規(guī)和立法、司法解釋等法律規(guī)范的總和，即除了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》以外，還包括商標法、專利法及其實施細則、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、消費者權(quán)益保護法、制止牟取暴利的暫行規(guī)定等一切有關(guān)反不正當(dāng)競爭行為的刑事、民事、行政

法律、法規(guī)、立法和司法解釋等。狹義的反不正當(dāng)競爭法僅指《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，該法于1993年9月2口第八屆全國人民代表大會第二次會議通過，1993年12月1口施行。

（二）反不正當(dāng)競爭法的地位和作用

我國實行的社會主義市場經(jīng)濟是高度發(fā)達的商品經(jīng)濟，在市場經(jīng)濟條件下，客觀上存在著企業(yè)之間比產(chǎn)量、比質(zhì)量、比效率、比服務(wù)的關(guān)系。因此，社會主義市場經(jīng)濟條件下必然存在市場競爭。只有按照市場經(jīng)濟的規(guī)律，讓社會主義企業(yè)開展優(yōu)勝劣汰的競爭，才能在不斷提高經(jīng)濟效益的前提下，增加產(chǎn)量、提高質(zhì)量、提高企業(yè)素質(zhì)，促進國內(nèi)商品流通，繁榮城鄉(xiāng)市場，使有限的資金和原材料等社會資源得到合理配臵，促進社會主義市場經(jīng)濟順利發(fā)展。

我國將要加入WTO，WTO的非歧視原則、公平貿(mào)易原則、貿(mào)易法律政策透明原則等競爭規(guī)則也將隨著國內(nèi)與國際市場接軌而成為國內(nèi)市場的競爭規(guī)則。而反不正當(dāng)競爭法正是保證此種競爭規(guī)則的關(guān)鍵手段。

1.反不正當(dāng)競爭法的地位

（1）是社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要組成部分

社會主義市場經(jīng)濟法律體系，按部門法劃分，主要包括民法、商法和經(jīng)濟法，社會主義市場經(jīng)濟法律體系又是以憲法為基礎(chǔ)的社會主義法律體系的重要組成部分。從反不正當(dāng)競爭法的歸屬來看，應(yīng)屬于市場經(jīng)濟管理法，而不屬于調(diào)整和規(guī)范經(jīng)濟主體在市場交易中競爭行為的法律規(guī)范，即經(jīng)濟主體行為法，理由是：不能以調(diào)整或規(guī)范?行為?就歸入主體行為法，幾乎所有法律規(guī)范都是調(diào)整規(guī)范人們行為的，就是在市場主體法如公司法、破產(chǎn)法等法律中，也同樣調(diào)整或規(guī)范行為，經(jīng)濟管理法中自然也離不開行為，但側(cè)重不同。我國反不正當(dāng)競爭法是側(cè)重從管理的角度立法的，這可以從該法中明確管理機關(guān)和部門，從該法的名稱，從法律責(zé)任一章中規(guī)定了民事責(zé)任、行

政責(zé)任、刑事責(zé)任以及單列?監(jiān)督檢查?一章等方面就可以看出。反不正當(dāng)競爭法和其他的諸如商標法、專利法等法律相互補充，共同完善，共同構(gòu)成了規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟法律體系，在經(jīng)濟法的法律體系中、在市場經(jīng)濟法律體系中、在社會主義法律體系中，都占著重要的地位。（2）是規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法律之一

反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等競爭法律，都屬于經(jīng)濟法的范疇。它們與民法和商法不同。一般來說，社會主義市場經(jīng)濟借助于民法和商法來實現(xiàn)的是自我調(diào)節(jié)，借助于反不正當(dāng)競爭法等組成的經(jīng)濟法來實現(xiàn)運作秩序的社會整體調(diào)節(jié)體制——即由國家代表整個社會，懲治破壞市場經(jīng)濟秩序的各種違法犯罪行為。換句話說，民商法是保護民事關(guān)系當(dāng)事人(包括經(jīng)營者)自身的合法權(quán)益的法律，那么經(jīng)濟法則是偏重于維護社會公共利益的法律。作為經(jīng)濟法重要組成部分的反不正當(dāng)競爭法，就是以各種法律手段懲治破壞正常的競爭秩序的各種不正當(dāng)競爭行為，保護和鼓勵公平競爭，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的法律。因而，反不正當(dāng)競爭法作為社會整體調(diào)節(jié)體制是實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟秩序的重要手段。

（3）填補了民法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的法律空白

就《反不正當(dāng)競爭法》與其他法的關(guān)系而言，《反不正當(dāng)競爭法》和民法的關(guān)系是特別法和一般法的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則?！斗床徽?dāng)競爭法》有規(guī)定的，適用《反不正當(dāng)競爭法》，《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定的，適用民法；而《反不正當(dāng)競爭法》與商標法、專利法、產(chǎn)品質(zhì)量法、著作權(quán)法、消費者權(quán)益保護法等的關(guān)系，則是一般法和特別法的關(guān)系。商標法、專利法等特別法中已有規(guī)定的，按商標法、專利法等處理；商標法、專利法等特別法中沒有規(guī)定的具有普遍意義的不正當(dāng)競爭行為。則《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定并調(diào)整。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織規(guī)定的：?禁止不正當(dāng)競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應(yīng)予保護的權(quán)利。?

2.反不正當(dāng)競爭法的作用

法的作用與法的目的緊密相連，法的目的(或稱立法目的)就是立法者所要發(fā)揮的該法的作用。我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定：?為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。?這就是《反不正當(dāng)競爭法》立法目的，亦即反不正當(dāng)競爭法的作用。

（1）鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為

市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，也是法制經(jīng)濟。市場經(jīng)濟離不開競爭，也離不開法制。競爭作為市場經(jīng)濟的基本運行機制，存在于商品生產(chǎn)相交易的全過程，沒有競爭的商品經(jīng)濟是不可設(shè)想的。但是，有競爭就會有不正當(dāng)競爭，因此就必須用法律手段來鼓勵和保護公平競爭。制止不正當(dāng)競爭行為。就我國的實際情況來說，由于幾十年計劃經(jīng)濟所造成的人們思想和行為上的惰性，普遍存在著不思競爭、不敢競爭、不會競爭的現(xiàn)象，所以法律不但要保護公平競爭，而且還要鼓勵公平競爭。

作為自然發(fā)展的市場經(jīng)濟下的競爭。有可能在兩個方面走向其反面：一是出于自由競爭而必然形成的生產(chǎn)和資本集中所帶來的規(guī)模效益，并刺激集中的進一步發(fā)展形成壟斷，而壟斷又導(dǎo)致更大范圍或地域的競爭，但在原有的范圍和地域則競爭將難以存在，從而破壞了競爭的市場結(jié)構(gòu)；一是由于采用不正當(dāng)競爭手段常常比采用正當(dāng)?shù)母偁幨侄潍@利更多更快，不但使采用不正當(dāng)手段的已經(jīng)獲利者更加利欲熏心，愈演愈烈，而且也使誠實守信經(jīng)營的經(jīng)營者喪膽寒心。如果沒有外在的制約而任其發(fā)展，不正當(dāng)競爭將成為正常經(jīng)營而陷入惡性循環(huán)的怪圈。所以，要維持正常的競爭秩序，發(fā)揮競爭的積極作用，就必須依法禁止、打擊不正當(dāng)競爭行為，也只有狠狠打擊不正當(dāng)競爭行為，才能保護和鼓勵公平競爭。（2）保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益

對于誠實守信的經(jīng)營者來說，反不正當(dāng)競爭法是他們的保護神。正當(dāng)經(jīng)營和不正當(dāng)競爭兩者是根本對立的，有了不正當(dāng)競爭者的經(jīng)營活動?自由?，就沒有誠實守信經(jīng)營者的經(jīng)營活動自由。而只有打擊不正當(dāng)競爭行為，剝奪其采用不正當(dāng)競爭手段進行經(jīng)營活動的?自由?，才能有誠實守信經(jīng)營者的經(jīng)營活動自由。反不正當(dāng)競爭法實質(zhì)的作用就是保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。對不正當(dāng)競爭行為的打擊。誠實守信的經(jīng)營者是最大的受惠者。

《反不正當(dāng)競爭法》就是要通過遏制不正當(dāng)競爭行為，來防止其他經(jīng)營者的權(quán)利被侵犯，從而保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。通常對經(jīng)營者利益的保護有兩種：第一種是特定的保護。就是某一經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為是針對某一特定的對象的，這種特定的具體的經(jīng)營者因受到不正當(dāng)競爭行為的侵犯而致使合法的權(quán)益受到損失?！斗床徽?dāng)競爭法》禁止這種不正當(dāng)競爭行為，從而達到保護特定的經(jīng)營者對象的目的。主要表現(xiàn)在禁止假冒他人的注冊商品，禁止擅自使用他人企業(yè)的名稱。第二種是不特定保護。就是某一經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為不是針對某一具體的競爭對象的，而是針對不確定的、眾多的競爭對象的違法行為。其侵犯他人合法權(quán)益的結(jié)果也不是特定某一企業(yè)或某一個人，而是眾多的企業(yè)或多個經(jīng)營者。禁止這種非特定侵害對象的不正當(dāng)競爭行為，就是對不特定的競爭者合法權(quán)益的保護。只要是受到不正當(dāng)競爭行為侵害的經(jīng)營者，一律予以保護。《反不正當(dāng)競爭法》對這種不特定的保護，主要表現(xiàn)在禁止非法有獎銷售、排擠競爭、虛假廣告、獨占限定、地方壟斷等不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定上。（3)保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展

中國經(jīng)濟改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，獨立主體是競爭的前提，競爭性市場體系是競爭本身的要求，宏觀調(diào)控也要有利于競爭機制的形成，反不正當(dāng)競爭法是基本的經(jīng)濟法法律部門的組成部分，國際經(jīng)濟交往中通行的規(guī)則和慣例也包括反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容。所以，反不正當(dāng)競爭法

與社會主義市場經(jīng)濟息息相關(guān)，反不正當(dāng)競爭法最根本的作用，就是保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

要發(fā)展市場經(jīng)濟，其中最關(guān)鍵的是要培育和發(fā)展市場體系，發(fā)揮機制在資源配臵的基礎(chǔ)性作用。當(dāng)前我國的市場經(jīng)濟體制建設(shè)正處于初級階段，首先要著重發(fā)展生產(chǎn)要素市場、規(guī)范市場行為，打破地區(qū)、部門的分割和封鎖，反對不正當(dāng)競爭，創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境，形成統(tǒng)一、開放、競爭、有序的大市場。制定《反不正當(dāng)競爭法》正是迎合了培育和發(fā)展市場體制的需要，建設(shè)統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場經(jīng)濟大市場，保障市場經(jīng)濟的發(fā)展。另外，競爭是商品經(jīng)濟的一般規(guī)律，競爭也是市場活動的核心，是市場經(jīng)濟中占主導(dǎo)地位的最重要的調(diào)節(jié)手段。因為，市場經(jīng)濟要遵循商品活動的價值規(guī)律，用價值規(guī)律的原理來促進和實現(xiàn)資源的有效、合理、優(yōu)化配臵。而價值規(guī)律的作用是通過正當(dāng)競爭來實現(xiàn)的，價值的實現(xiàn)離不開正當(dāng)競爭機制，競爭機制是市場經(jīng)濟最基本的運行機制。如果社會經(jīng)濟生活中正當(dāng)競爭遭到排斥或者削弱，市場經(jīng)濟機制就會出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性的、全局性的障礙，市場經(jīng)濟秩序就會發(fā)生混亂，市場經(jīng)濟就不能順利發(fā)展。因此，我們要發(fā)展市場經(jīng)濟，保障市場經(jīng)濟有序健康地發(fā)展，就必須采取措施制止妨礙競爭的行為出現(xiàn)。通過反不正當(dāng)競爭立法，維護和促進正當(dāng)競爭，保護市場經(jīng)濟的健康發(fā)展是十分重要的。

（三）反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系（1）、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的相互依賴

反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法是相互關(guān)聯(lián)的:兩者都旨在確保市場經(jīng)濟的有效運作。但是，它們通過不同的方式達到這種目的。反壟斷法通過制止限制貿(mào)易行為和濫用經(jīng)濟力量，維護競爭的自由;反不正當(dāng)競爭法通過迫使所有參與者按照同樣的規(guī)則行事，維護競爭的公

平。當(dāng)然，對于反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的地位孰輕孰重，是有不同看法的。例如，WIPO國際局就認為兩者是同等重要的，并且具有互補關(guān)系。市場經(jīng)濟國家需要反壟斷法，但僅僅依靠反壟斷法確保公平競爭還是不夠的，還需要通過反不正當(dāng)競爭法制止不正當(dāng)競爭行為。但是，更多的人認為，由于反壟斷法具有完善市場結(jié)構(gòu)和維護競爭自由的宏觀調(diào)節(jié)作用，其重要性是反不正當(dāng)競爭法無法比擬的。筆者也認為，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法對于維護競爭秩序都是不可或缺的，但反壟斷法的地位和作用更為重要。當(dāng)然，其重要性還存在動態(tài)比較問題。在市場經(jīng)濟初期，不正當(dāng)競爭有可能更為嚴重，對反不正當(dāng)競爭法的需求更為強烈，而一旦市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，壟斷現(xiàn)象會更為突出，反壟斷法的作用也會更為突出。不過，這也不是絕對的。

（2）、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的區(qū)別

一般地說，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法有其重大的區(qū)別，前者主要是維護自由競爭的市場結(jié)構(gòu)，后者主要是維護商業(yè)倫理和公平競爭。詳言之，反壟斷法是解決有無競爭問題的，其目的是通過消除限制競爭的現(xiàn)象，不管是經(jīng)營者實施的限制競爭的行為，還是使競爭無法展開的市場結(jié)構(gòu)，以促進競爭自由，或者說使自由競爭得以實現(xiàn)，為經(jīng)營者的自由競爭提供一個舞臺。反壟斷法有二根基本支柱(二項核心內(nèi)容)，即獨占濫用禁止、合并監(jiān)控和卡特爾，前兩者是維護自由競爭的開放式市場結(jié)構(gòu)的，后者是排除限制競爭的行為的。反不正當(dāng)競爭法是消除自由競爭?過火?的行為，即前提是有了自由競爭的

舞臺和充分的競爭自由，經(jīng)營者卻濫用競爭自由，實施不道德的競爭行為，不正當(dāng)?shù)負p害了競爭者的利益，從而破壞了自由競爭的機制。例如，有人指出，反不正當(dāng)競爭法(不公平競爭法)的?目標是防止濫用工商業(yè)的競爭自由。?把這個前提搞清楚了，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的界限的劃分就迎刃而解了。此外，有些學(xué)者認為，?自由競爭法重在追求經(jīng)濟的效益，而非分配之公平，促進‘動的安全’，所謂經(jīng)濟憲法指此部分。公平競爭法重在維護財產(chǎn)權(quán)，即‘靜的安全’。?這種區(qū)分也是很有道理的。還有學(xué)者從立法目的上進行了區(qū)分，即?就立法目的而言，不正當(dāng)競爭防止法在確保競爭之‘正確’，屬于工業(yè)財產(chǎn)法之領(lǐng)域，并以概括條款、引入錯誤之廣告、銷售活動、營業(yè)誹謗、企業(yè)標志、營業(yè)秘密之泄露等為規(guī)范內(nèi)容;至于反托拉斯法在維持競爭之‘自由’，并以壟斷、差別待遇、拒絕入會、搭售、專利授權(quán)、控制市場之企業(yè)及企業(yè)之結(jié)合為規(guī)范之內(nèi)容，牽涉之層面相當(dāng)廣泛，尚須設(shè)立公平交易委員會負責(zé)之?。并進而主張兩法不可同日而語，應(yīng)當(dāng)分開立法，即?反托拉斯法之制定，即使在工業(yè)國家亦茲事體大耗時冗長，以法治號稱十世之德國，研擬需時八年，而不正當(dāng)競爭防止法卻非如此艱難，若因反托拉斯法之遙遙無期而延宕不正當(dāng)競爭防止法之制定，將使道高一尺魔高一丈之仿冒糾紛及其他不正當(dāng)競爭行為，由于法律之缺失而無法有效杜絕，任誠實廠商之利益遭受侵害，豈非與立法原意背道而馳??這種對反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的具體區(qū)分，有助于我們理清兩者的關(guān)系。（3）、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的聯(lián)系

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法具有密切的聯(lián)系。首先，雖然其對競爭的促進方法并不相同，其終極目的是殊途同歸的，都是維護健康的市場競爭秩序和保護消費者權(quán)益。其次，壟斷和不正當(dāng)競爭也可以存在轉(zhuǎn)化和因果關(guān)系。例如，不正當(dāng)競爭行為可能會使競爭得到惡性發(fā)展。從而產(chǎn)生壟斷，制止不正當(dāng)競爭行為可以將一些壟斷消滅在萌芽之中?；蛟S正是由于終極目的的統(tǒng)一性和行為的關(guān)聯(lián)性，個別國家(如澳大利業(yè))和地區(qū)(如我國臺灣)將反壟斷和反不正當(dāng)競爭合并立法，而將兩者一并歸入競爭法的范圍，道理也在于此。此外，一些行為既可以歸入反壟斷法，又可以歸入反不正當(dāng)競爭法，如日本反壟斷法規(guī)定的不公平交易方法中的一些方法如虛假表示，在反不正當(dāng)競爭法中也有相應(yīng)的規(guī)定，更說明兩者之間也存在著一些模糊區(qū)域，此時甚至不必或者不可能做刻板的劃分，或者可以選擇?可這可那?的劃分，這種情況也典型地反映了兩者的關(guān)聯(lián)性。如果按照上述標準對不正當(dāng)競爭行為與壟斷行為進行區(qū)分，筆者認為，我國《反不正當(dāng)競爭法》不是一部規(guī)定純粹的不正當(dāng)競爭行為的法律，它還規(guī)定了部分壟斷行為。就其第二章規(guī)定的行為為言，第6條規(guī)定的公用企業(yè)等強制交易行為、第7條規(guī)定的行政壟斷行為、第11條規(guī)定的低于成本價銷售行為、第12條規(guī)定的搭售行為及第15條規(guī)定的串通招投標行為等5種行為，均屬于壟斷行為。可以預(yù)見，隨著我國《反壟斷法》的制定和《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，這些行為在兩部法律之間必然要進行重新整合，分別納入相應(yīng)的調(diào)整體系。

二、我國反不正當(dāng)競爭法的立法現(xiàn)狀和立法不足

《反不正當(dāng)競爭法》自1993年頒布實施以來，至今已差不多20年。它的出臺和實施對維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，鼓勵和保護公平競爭、禁止不正當(dāng)競爭，保障經(jīng)營者的合法權(quán)益起到了重要作用。不僅對商業(yè)賄賂、壟斷性行業(yè)的強制交易等不正當(dāng)競爭行為進行了重點打擊，而且一些行政壟斷的行為也得到了一定程度的抑制。《反不正當(dāng)競爭法》已成為治理不正當(dāng)競爭行為、維護市場經(jīng)濟秩序的重要武器。

然而，由于該法的出臺，正值我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期，社會主義市場經(jīng)濟體制初具雛形，市場經(jīng)濟的許多問題還沒有出現(xiàn)，導(dǎo)致現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》前瞻性和預(yù)見性跟不上經(jīng)濟發(fā)展的步伐，不能完全適應(yīng)保障公平競爭秩序的需要。十幾年來，我國市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，加入了WTO、融入了全球經(jīng)濟一體化，新的不正當(dāng)競爭行為層出不窮，《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題也逐漸突出，如行為主體范圍過窄，對新型不正當(dāng)行為難以規(guī)制，法律責(zé)任制度不完善，無法有效遏制不正當(dāng)競爭行為等。因此，完善《反不正當(dāng)競爭法》的立法體系和相關(guān)內(nèi)容迫在眉捷。然而隨著市場經(jīng)濟體制改革的日益深入，競爭不斷引入，新的經(jīng)濟現(xiàn)象層出不窮，現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》已不能完全適應(yīng)全面保障公平競爭秩序的需要，在實踐中存在著許多不足和漏洞，主要表現(xiàn)在：

1.規(guī)定的行為主體范圍過窄?！斗床徽?dāng)競爭法》明確指出該法違法行為主體是?經(jīng)營者?，?經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性

服務(wù)的法人，其它組織和個人。?這種表述的缺陷在于:(1)所指違法行為主體與所列違法行為存在矛盾，如《反不正當(dāng)競爭法》第七條明確地指出違法行為主體是政府及其所屬部門;(2)不能囊括現(xiàn)實中參與競爭和對競爭秩序有影響的主體。

2.對新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制。眾所周知,我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》,根據(jù)當(dāng)時我國市場經(jīng)濟領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形,只規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為,并且每種不正當(dāng)競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為納入到自身的調(diào)整范圍。一般認為,在新的市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭行為,即新型不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種:一是企業(yè)利用媒體、廣告開展產(chǎn)品質(zhì)量、功能、效果等各項指標的不恰當(dāng)?shù)膶Ρ然顒?目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經(jīng)營者出資、媒體出面,請?專家?作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產(chǎn)品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關(guān)鍵人員,造成對手項目癱瘓,或?qū)κ值捻椖扛念^換面推向市場。五是由經(jīng)營者資助,地方政府或職能部門及相關(guān)單位組織開展檢查以及區(qū)域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業(yè),尤其是有利于出資企業(yè)的檢查評比結(jié)果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當(dāng)競爭法相關(guān)規(guī)定的情況下,保護本地企業(yè),打壓外地企業(yè)。七是商業(yè)欺

詐,在侵犯消費者權(quán)益的同時,也侵犯了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益。八是一些原本具有獨占經(jīng)營地位的公用企事業(yè)單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經(jīng)營范圍和壟斷經(jīng)營權(quán),一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當(dāng)競爭的惡性循環(huán)。以上競爭行為均符合不正當(dāng)競爭行為應(yīng)具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經(jīng)濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經(jīng)濟的運行秩序,侵害了經(jīng)營者及消費者的合法權(quán)益。

3.執(zhí)法主體多元且相互沖突?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定的行政主體為?縣級以上人民政府工商行政管理部門?、?法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他部門?。而《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律竟合的現(xiàn)象較為嚴重，造成執(zhí)法主體不清、職責(zé)不明。比如，《商業(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行由中國人民銀行監(jiān)督檢查;《建筑法》規(guī)定發(fā)包單位、承包單位及其工作人員用不正當(dāng)競爭手段承攬工程的，由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門統(tǒng)一監(jiān)督管理;《價格法》規(guī)定低價傾銷等不正當(dāng)競爭由政府主管部門監(jiān)督檢查等。執(zhí)法主體分別執(zhí)法，尺度不一，權(quán)責(zé)不清，嚴重影響了法律的實效

4、一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法

競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復(fù)雜多樣的,法律對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制是無法窮盡的。正因為如此，各發(fā)達國家通過修法等方式,在相關(guān)法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規(guī)定,?凡在工商活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?。

這一規(guī)定被公認為是關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構(gòu)于1909年對《反不正當(dāng)競爭法》作了修訂,明確規(guī)定:?在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風(fēng)俗者,可向其請求停止侵害和損失賠償。?一般認為,這使德國反不正當(dāng)競爭法最終確立了?典型列舉?加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為?帝王條款??？梢?法律中的一般條款,尤其是反不正當(dāng)競爭法中的一般條款,在充分體現(xiàn)法律的生命力、完善和發(fā)揮法律應(yīng)有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當(dāng)競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了法律自身的執(zhí)行,也是《反不正當(dāng)競爭法》在眾多新型不正當(dāng)競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。

5、執(zhí)法主體不明確嚴重影響了法律本身的執(zhí)行

從執(zhí)法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當(dāng)競爭執(zhí)法機關(guān)的規(guī)定模糊不清,造成執(zhí)法主體不明確,影響執(zhí)法。從行政區(qū)劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構(gòu)成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其?同級或上級機關(guān)?都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經(jīng)濟秩序的監(jiān)管也是多頭、多部門執(zhí)法,局面比較混亂。三是由于執(zhí)法主

體機構(gòu)不明確,加之對執(zhí)法主體能力和素質(zhì)無明確要求,所以現(xiàn)實中我國的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力十分有限。目前,我國反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法機構(gòu)主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執(zhí)法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)有的條件。在這種情況下,如果把反不正當(dāng)競爭的權(quán)力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統(tǒng)一大市場的目標背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)所應(yīng)具有的?專業(yè)性?要求,其人員素質(zhì)也不符合反不正當(dāng)競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當(dāng)競爭法執(zhí)行工作。

三、我國反不正當(dāng)競爭法的立法完善

（一）、針對行為主體范圍過窄和對新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制的缺陷，目前全國有20多個地方制定了反不正當(dāng)競爭的地方性法規(guī)，對法律進行了細化和補充，彌補了法律規(guī)定的一些疏漏和不足。這些地方性法規(guī)，大多從加強本地行政執(zhí)法，細化《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定出發(fā)，不同程度地拓寬了調(diào)整范圍、執(zhí)法手段和罰則適用:增加了反壟斷的內(nèi)容和不正當(dāng)競爭行為的種類，如《海南經(jīng)濟特區(qū)反不正當(dāng)競爭條例》就一改《反不正當(dāng)競爭法》以?不正當(dāng)競爭行為?專章共11條作行為設(shè)定的做法，分設(shè)?禁止不正當(dāng)競爭行為?、?禁止不正當(dāng)?shù)穆?lián)合行為?、?禁止濫用行政權(quán)力限制公平競爭?二章，共計18條或者說18類行為，反壟斷的份量明顯大于法律中的份量;賦子行政主管機關(guān)以必要的查封、扣押等強制措施權(quán)，如《上海市反不正

當(dāng)競爭條例》第二十二條第4項對與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物，可以采取扣留、封存等措施，并在二個月內(nèi)作出處理決定;對法律中原未規(guī)定行政責(zé)任的違法行為，補充行政處罰規(guī)定等。

大多數(shù)地方性法規(guī)基本仿照《反不正當(dāng)競爭法》體例，在條文上有重復(fù)、細化和補充。也有在體例上做重大發(fā)展的。另外，國家工商行政管理局作為反不正當(dāng)競爭中央主管行政機關(guān)依職權(quán)相繼制定細化《反不正當(dāng)競爭法》第13條之《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》、細化第6條規(guī)定之《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》、細化第5條規(guī)定之《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝黃的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》、細化第10條規(guī)定之《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》、細化第8條規(guī)定之《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等。國家民航總局制定有《制止民用航空運輸市場不正當(dāng)競爭行為規(guī)定》。這些法律、法規(guī)、規(guī)章的出臺和實施，對促進社會宣傳、學(xué)習(xí)、了解《反不正當(dāng)競爭法》，加強其實施，切實規(guī)范競爭行為，保護合法經(jīng)營者和消費者利益，無疑起著重要作用。特別是針對《反不正當(dāng)競爭法》所存在的明顯不足，結(jié)合實踐做出一些實用性彌補，確有其必要性。

（二)、針對《反不正當(dāng)競爭法》的地方性法規(guī)頒布后隨之而來的法規(guī)競合問題、沖突問題和其他的法理問題，應(yīng)當(dāng)通過完善國家的反不正當(dāng)競爭立法的體系，以維護統(tǒng)一的競爭法制。

當(dāng)下我們也不能不看到，當(dāng)?shù)胤綀?zhí)法機關(guān)(法院和行政主管機關(guān))依照地方性法規(guī)處罰不正當(dāng)競爭行為時，《反不正當(dāng)競爭法》實際上

有被束之高閣的危險。雖然，這些規(guī)定使反不正當(dāng)競爭法更加適合了各地經(jīng)濟發(fā)展和執(zhí)法實踐的需要，是有益的和必要的，但導(dǎo)致了各地在競爭法制上的不統(tǒng)一，不利于統(tǒng)一市場體系的確立。而地方性法規(guī)補充和細化法律規(guī)定的本身也在某種程度上反映了現(xiàn)實對法律的規(guī)定又有了新的需要。因此，應(yīng)當(dāng)通過完善國家的反不正當(dāng)競爭立法的體系，以維護統(tǒng)一的競爭法制。

（三）、針對一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法，規(guī)定對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的一般條款。我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規(guī)定:?本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。?但對于該條是否具有一般條款的性質(zhì),存在爭議。筆者認為,該條款并不是對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的一般條款,而只是對?不正當(dāng)競爭行為?所作出的定義,其本身并不具有?兜底?條款的功能。從中國的現(xiàn)實需要來看,我國反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)采取具體列舉與一般條款相結(jié)合的模式。第一,從立法技術(shù)來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應(yīng)當(dāng)在采用列舉方式的情況下,制訂相應(yīng)的兜底條款。就反不正當(dāng)競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變?nèi)f化,不斷創(chuàng)新,嚴格的法定主義的具體列舉式不足以有效規(guī)制不正當(dāng)競爭,賦予概括性的一般條款以?兜底?功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當(dāng)競爭法第2條的規(guī)定,并以此替代一般條款? 筆者認為,既然法律沒有規(guī)定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當(dāng)競爭行為僅僅限

于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當(dāng)競爭行為的類型。第二,從現(xiàn)實需要來看,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,許多新的不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)出現(xiàn),需要立法予以規(guī)范。例如,對于市場上嚴重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現(xiàn)行立法沒有規(guī)定,而反不正當(dāng)競爭法中又沒有設(shè)臵一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執(zhí)法機關(guān)依法處理這些新的不正當(dāng)競爭行為。第三,從今后的社會發(fā)展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經(jīng)營者出于利益驅(qū)動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應(yīng)對未來出現(xiàn)的各種新情況、新問題。當(dāng)然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權(quán)過大的問題,有可能限制市場經(jīng)營者的競爭自由。所以,一般條款應(yīng)當(dāng)與具體列舉相結(jié)合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學(xué)方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結(jié)合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。(四)針對執(zhí)法主體不明確嚴重影響了法律本身的執(zhí)行，《反不正當(dāng)競爭法修訂稿》確定工商部門為執(zhí)法主體。我們知道現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》于1993年頒布實施。然而，時隔10多年后，隨著時間的推移，不正當(dāng)競爭的方式發(fā)生了巨大變化，打?擦邊球?的現(xiàn)象越來越多。素有?市場經(jīng)濟憲法?之稱的《反不正當(dāng)競爭法》常常鞭長莫及。根據(jù)現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，工商行政部門以外的其他部門如質(zhì)檢、物價、衛(wèi)生、建設(shè)、文化等也可以對不正當(dāng)競爭行為行使監(jiān)督權(quán)。而且《反不正當(dāng)競爭法》中的這一規(guī)定，為此后出臺 的其他法律法規(guī)留下了缺口。比如，此后制定實施的《保險法》、《招標投標法》等法律法規(guī)中都規(guī)定了不同的監(jiān)管部門，造成了《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律法規(guī)在執(zhí)法主體上的沖突。

專家認為，造成現(xiàn)狀的重要原因是，由于《反不正當(dāng)競爭法》中對執(zhí)法主體不明確，多個政府部門之間缺乏明確的執(zhí)法分工與界限規(guī)定，使得該法處于被肢解的狀態(tài)，嚴重影響了法律的執(zhí)行效果。在《反不正當(dāng)競爭法》執(zhí)法中，如何處理工商行政管理部門與相關(guān)行業(yè)部門的關(guān)系，合理確定各自的職能定位，維護執(zhí)法的統(tǒng)一性，是突出問題。解決此問題是《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中的一個重點。一位參與立法的專家透露，修訂稿規(guī)定，國家工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門是不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查部門，依照本法對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查。這意味著，《反不正當(dāng)競爭法》的執(zhí)法權(quán)明確地授予了工商部門。而除了明確執(zhí)法部門之外，修訂稿還授權(quán)國務(wù)院工商行政管理部門認定其他不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力。中國政法大學(xué)教授吳景明認為，修訂稿不但統(tǒng)一了執(zhí)法主體，也使得執(zhí)法尺度統(tǒng)一，有利于增強對不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法力度。

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后 記（致謝）

本文運用反不正當(dāng)競爭法及行政法相關(guān)理論，聯(lián)系實際，比較系統(tǒng)地研究了我國反不正當(dāng)競爭法存的問題以及提出了完善我國反不正當(dāng)競爭法的建議。由于本人理論水平有限，文中所提觀點及思考難免有疏漏或不妥之處，敬請老師批評指正。

本文從選題、寫作到成稿，自始至終得到了我的指導(dǎo)老師XX研究員的精心指導(dǎo)，在多次討論、修改的過程中，得益于他嚴謹?shù)闹螌W(xué)態(tài)度、深厚的理論功底和所傾注的大量心血，使我在學(xué)業(yè)上有了顯著

進步。同時，X老師在言傳身教中表現(xiàn)出的高尚的師德風(fēng)范、做人的準則、做事的態(tài)度都令我無比敬佩，并將使我受益終身，在此深表敬意和感激。

同時，我還要感謝三年研究生期間給予我關(guān)心和幫助的老師們，在此，向他們表示深深地感謝!最后，要向研究生部的各位老師表示感謝，他們在我的學(xué)習(xí)和生活上給予了真誠的關(guān)心，讓我能夠諭快地度過三年研究生生活，并終生難忘。八年代寫經(jīng)歷，深知其中貓膩希望廣大客戶別找中介找直接的寫手，本人在上大學(xué)期間就專業(yè)從事各式演講稿、競聘稿、工作總結(jié)、述職報告、發(fā)言稿，婚禮致辭，辯論詞，主持稿，計劃書各種教育教學(xué)論文創(chuàng)作，給多家網(wǎng)站與單個客戶帶去了為他們量身打造的一篇篇物美價廉的原創(chuàng)作品，得到了眾多合作伙伴的高度認可，常言說誠信三冬暖，失信三伏寒，我會以誠立身，以質(zhì)做事有需要與我聯(lián)系 QQ金沉濁底

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第五篇：關(guān)于完善《反不正當(dāng)競爭法》的幾點建議

一、完善法則，明確不正當(dāng)競爭行為的認定

《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！睂υ摋l款的理解存在兩種不同觀點，一種觀點認為該條款屬于一般性條款，即行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中對《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定十一種行為以外其它不正當(dāng)競爭行為可以使用該條款予以認定；第二種觀點認為該條款只是對《反不正當(dāng)競爭法》列舉的11種不正當(dāng)競爭行為的概括認定條款，對11種不正當(dāng)競爭行為以外的其它不正當(dāng)競爭行為不能使用該條款予以認定。筆者認為第二種觀點比較符合立法者的立法本意，該條款并不具備“兜底條款”的功能。應(yīng)從以下兩個方面完善法律條款，以利于不正當(dāng)競爭行為的認定。

㈠制定認定不正當(dāng)競爭行為的一般條款。一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調(diào)整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調(diào)整對象，也不能適應(yīng)調(diào)整對象的發(fā)展變化。對市場中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，諸如：利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)中從事不正當(dāng)競爭；企業(yè)名稱中的字號、商標與互聯(lián)網(wǎng)域名的沖突問題等行為缺乏調(diào)控力。由于現(xiàn)行立法沒有規(guī)定，而反不正當(dāng)競爭法忽視了不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征，并沒有設(shè)置一般條款，對實際執(zhí)法工作約束較大，對實踐中出現(xiàn)的諸多擾亂市場競爭秩序、具有不正當(dāng)競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規(guī)制，因此給法律適用造成了極大的困難，也不利于執(zhí)法機關(guān)依法查處這些新的不正當(dāng)競爭行為。從今后的社會發(fā)展來看，隨著市場競爭的展開，競爭日趨激烈，某些經(jīng)營者出于利益驅(qū)動，難免會使用各種新方法來排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，進而會出現(xiàn)一些新的不正當(dāng)競爭行為。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應(yīng)當(dāng)采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對不正當(dāng)競爭行為作概括性規(guī)定，并以具體條文明確列舉現(xiàn)實生活中存在的主要的、典型的限制競爭和不正當(dāng)競爭行為。制定一般條款，就可以靈活應(yīng)對未來出現(xiàn)的各種新情況、新問題。對常見的不正當(dāng)競爭行為進行列舉，可以使這些行為在執(zhí)法實踐中易于被認定，便于執(zhí)法操作。適用一般條款應(yīng)盡可能通過法學(xué)方法進行利益衡量，探求立法者的目的，結(jié)合社會具體情勢，將一般條款具體適用于個案。

㈡增加省級監(jiān)督檢查部門認定不正當(dāng)競爭行為的條款。為了保持反法框架的相對穩(wěn)定性，應(yīng)當(dāng)明確授予省級監(jiān)督檢查部門相應(yīng)認定權(quán)，一旦不同的地區(qū)出現(xiàn)不同的新型不正當(dāng)競爭行為，就可以很快地由所在地省級監(jiān)督檢查部門根據(jù)本省的經(jīng)濟發(fā)展水平予以認定或否定，減少一出現(xiàn)新的不正當(dāng)競爭行為就要修訂《反不正當(dāng)競爭法》的呼聲，以保持《反不正當(dāng)競爭法》框架的相對穩(wěn)定性和立法工作的嚴肅性?！锻稒C倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項和第二款即屬此類規(guī)定，2005年下半年，北京市某公司公開出售月球土地被北京市工商局依照《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項認定為投機倒把行為，就是使用了此類條款，該條例為1987年國務(wù)院發(fā)布，沿用至今在執(zhí)法實踐中還較具實用性。

二、完善法律責(zé)任制度以有效遏制不正當(dāng)競爭行為

㈡補充相應(yīng)違法行為罰則。現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》對低價傾銷、搭售、商業(yè)詆毀三種不正當(dāng)競爭作了禁止性規(guī)定，但沒有設(shè)定相應(yīng)的罰則。這就在很大程度上削弱了國家機關(guān)執(zhí)法的嚴肅性和權(quán)威性，無形之中放縱和助長了不正當(dāng)競爭行為的滋生和蔓延。從我國反不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法實踐和前景看，要彌補追究不正當(dāng)競爭違法行為法律責(zé)任的空白點，對沒有法律責(zé)任的三種違法行為逐項制定罰則。以維護整個市場的公平、誠信，使社會經(jīng)濟活動在法治的環(huán)境下進行。

㈢增設(shè)罰款數(shù)額依照標準?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第四章法律責(zé)任中罰款數(shù)額依據(jù)違法所得為計算標準，但在執(zhí)法實踐當(dāng)中，出現(xiàn)了違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價格，或宣稱經(jīng)營不善無盈利、虧損等現(xiàn)象，這就使得監(jiān)督檢查部門對其違法所得無法核實、核實困難、難以計算。增加以違法經(jīng)營額為計算罰款依據(jù),不僅可以加重追究不正當(dāng)競爭違法行為的法律責(zé)任,而且比較簡便、易操作，進一步提高了追究違法行為人法律責(zé)任的可操作性。

㈣健全相應(yīng)民事、行政責(zé)任形式。《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定了侵權(quán)民事責(zé)任“被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。”這實際上僅僅規(guī)定了損害賠償?shù)囊环N形式，過于單一，不利于為受害人提供全面的補救。筆者認為還需要增加一些其他的侵權(quán)責(zé)任形式，如恢復(fù)名益、消除影響、賠禮道歉等等。要健全對不正當(dāng)競爭違法行為行政處罰的種類?！斗床徽?dāng)競爭法》對部分不正當(dāng)競爭行為,只規(guī)定了責(zé)令停止違法行為,最高罰款10萬或20萬的處罰,沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物,產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤,愿意接受罰款的現(xiàn)象。

三、強化監(jiān)督檢查部門在反不正當(dāng)競爭中的職能和職責(zé)

我國監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法主體是縣級以上工商行政管理部門及法律、法規(guī)規(guī)定的相關(guān)部門，其對地方政府的隸屬性、依賴性，使之難以承擔(dān)反對行政性不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任。如果執(zhí)法機關(guān)不具有高度的獨立性，他們在辦理案件中難免地方政府的壓力有法難依?！斗床徽?dāng)競爭法》應(yīng)加強監(jiān)督檢查部門獨立的執(zhí)法權(quán)限，當(dāng)監(jiān)督檢查部門在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權(quán)力、干擾執(zhí)法時，應(yīng)及時將案件上報上級主管機關(guān)和上級政府備案，并以上一級機關(guān)的名義共同辦案；必要時，也可以采取聯(lián)合辦案、上級督辦等方式進行。同時，《反不正當(dāng)競爭法》還應(yīng)明確上級政府制止地方保護主義的職責(zé)，規(guī)定具體的責(zé)任追究權(quán)限和下級政府不作為的懲處條款，使搞地方保護的單位和直接責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。要賦予并加強監(jiān)督檢查部門在監(jiān)管不正當(dāng)競爭行為中的監(jiān)督檢查權(quán)、詢問調(diào)查權(quán)、強制措施權(quán)、行政處罰權(quán)等權(quán)力。對涉嫌不正當(dāng)競爭行為人的財物,有查封、扣押權(quán)。另外,還應(yīng)賦予監(jiān)督檢查部門有權(quán)查詢不正當(dāng)競爭行為人在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結(jié)涉嫌不正當(dāng)競爭行為在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款。

四、解決相關(guān)法律肢解、競和、沖突、滯后的問題

目前單項立法肢解《反不正當(dāng)競爭法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢，動搖了《反不正當(dāng)競爭法》作為經(jīng)濟憲法、競爭秩序基本法的地位，不利于社會主義統(tǒng)一市場的監(jiān)管和發(fā)展。

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容與其他法律法規(guī)相互抵觸，有的內(nèi)容明顯滯后，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟的客觀需要。如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》都存在著某些內(nèi)容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務(wù)作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規(guī)定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為，商標侵權(quán)行為，電信部門的限制競爭行為，保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規(guī)定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優(yōu)先適用原則、管轄權(quán)除外條款的規(guī)定，使該法的許多內(nèi)容已明顯滯后于現(xiàn)行法律，使《反不正當(dāng)競爭法》的許多條文形同虛設(shè)。

筆者認為完善我國《反不正當(dāng)競爭法》，必須針對整個反不正當(dāng)競爭法律體系進行，以防止產(chǎn)生新的法律沖突。對反不正當(dāng)競爭法的理解也不能僅限于現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》。事實上，在整個反不正當(dāng)競爭法律體系中，《反不正當(dāng)競爭法》基本處于母法地位，其他法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋中有關(guān)反不正當(dāng)競爭行為的條款內(nèi)容大都是對《反不正當(dāng)競爭法》的延伸和細化。如果僅對母法進行修改，而對其他大量從母法衍生出來的子法（法條）不進行相應(yīng)的修改，勢必在原有的法律沖突的基礎(chǔ)上形成新的法律沖突，給反不正當(dāng)競爭法的適用帶來新的困惑。因此，在修改現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭行為相關(guān)的法律過程中，要進行全面清理，廢除《反不正當(dāng)競爭法》中的除外規(guī)定，解決現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章前后矛盾、相互競合等問題,從而建立科學(xué)統(tǒng)一、獨立執(zhí)法的反不正當(dāng)競爭行為法律體系。