第一篇：第六章 反壟斷法與反不正當競爭法

第六章

反壟斷法與反不正當競爭法

第一節

反壟斷法

一、壟斷與反壟斷法概述

（一）壟斷的概念與分類

1、壟斷的概念。壟斷(英語：Monopoly)（或者稱賣者壟斷；臺灣通常譯獨占），一般指唯一的賣者在一個或多個市場，通過一個或多個階段，面對競爭性的消費者—與買者壟斷(Monopsony)剛剛相反。壟斷者在市場上，能夠隨意調節價格與產量（不能同時調節）。

根據我國《反壟斷法》及相關法學理論，法律上關于壟斷的基本含義是指，壟斷主體在市場經濟運行過程中進行的排他性控制或對市場競爭進行實質性限制、妨礙公平競爭秩序的行為或狀態。法律意義上的壟斷具有兩個顯著的特征，即違法性和危害性。

【壟斷產生的原因】

(1)法律壁壘

有些獨家經營的特權是由法律所規定并受到法律保護的，專利權和版權便是法律特許的壟斷。為鼓勵創造發明，絕大多數國家制定有專利法，可見專利壟斷是由法律壁壘造成的。在某些場合下，政府授予某廠商獨家經營的權利，如煙草公司;也有時政府經過招標競爭通過合同的形式授予獨家經營的特權。

(2)規模經濟與自然壟斷

如果某種產品需要大量固定設備投資，大規模生產可以使成本大大降低，那么，一個大廠商就可能成為該行業的惟一生產者。由一個大廠商供給全部市場需求時平均成本最低，兩個或兩個以上廠商在該市場上經營就難以獲得利潤，這種情況下，該廠商就形成自然壟斷。

(3)技術性與策略性壟斷

如果除壟斷者外另無他人掌握某種生產技術或訣竅，該市場自然形成技術性壟斷，如可口可樂的配方。在既無技術壁壘又無法律壁壘的情況下，廠商通過高筑壁壘以確立或鞏固其壟斷地位，這便是策略性壟斷。

(4)其他壁壘

上述壁壘并沒有列盡全部因素，也不一定相互排斥。如廠商控制了某種原材料的供應。凡是阻擋競爭者進入市場的壁壘都是造成壟斷的原因。

【含義】

壟斷（monopoly）一詞源于孟子“必求壟斷而登之.以左右望而網市利”。

原指站在市集的高地上操縱貿易，后來泛指把持和獨占。

中國自古稱壟斷為“榷”。古代中國的鹽、鐵、茶長期屬于官營之壟斷事業，因有暴利之故，國家一旦出現了財政危機，為貼補國用不足，必然實行禁榷制度。

在資本主義經濟里，壟斷指少數資本主義大企業,為了獲得高額利潤,通過相互協議或聯合,對一個或幾個部門商品的生產、銷售和價格進行操縱和控制。

結合我國《反壟斷法》的規定，壟斷行為是指：排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。

壟斷行業就是行業或市場中只有一個廠商的情況。

政治經濟學書上指 少數資本主義企業憑借其控制的巨額資本，足夠的生產經營規模和市場份額，通過協定、同盟、聯合、參股等方法，操縱與控制一個或幾個部門的商品生產或流通，以獲取高額利潤。

【產生】

壟斷指少數大資本家為了共同控制某個或若干部門的生產、銷售和經營活動，以獲取高額壟斷利潤而實行的一種聯合。又譯獨占。它是帝國主義最深厚的經濟基礎，是帝國主義的 1 經濟實質。

壟斷是從政府保護主義的自由競爭中成長起來的。在以自由競爭為基本特征的資本主義發展階段，資本主義企業為了攫取更多的剩余價值，必然會采取先進的生產技術和科學的管理方法，實行生產的專業化和協作，提高勞動生產率；在激烈的競爭中，大企業往往憑借自己在經濟上的優勢，不斷排擠和吞并中小企業，使生產資料、勞動力和勞動產品的生產日益集中于自己手中。同時，資本主義信用制度和股份公司的發展，突破了單個資本的局限，加速了資本集中的發展，從而也推動了生產集中的發展。生產和資本的集中發展到一定程度，則意味著企業數目減少，1個部門的大部分生產都集中在幾個或幾十個大企業手中，它們之間比較容易達成協議，共同操縱部門的生產和銷售，從而使壟斷的產生具有可能；由于少數大企業的存在，使中小企業處于受支配地位，少數大企業之間為了避免在競爭中兩敗俱傷，保證彼此都有利可圖，也會謀求暫時的妥協，達成一定的協議，從而使壟斷的產生具有必要性。自由競爭引起生產集中，生產集中發展到一定程度必然走向壟斷，是自由競爭的資本主義發展到壟斷資本主義階段的一般的、基本的規律。公元19世紀末20世紀初，壟斷已成為資本主義全部經濟生活的基礎。

一般認為，壟斷的基本原因是進入障礙，也就是說，壟斷廠商能在其市場上保持唯一賣者的地位，是因為其它企業不能進入市場并與之競爭。產生壟斷的原因有三個：

自然壟斷：生產成本使一個生產者比大量生產者更有效率。這是最常見的壟斷形式。

資源壟斷：關鍵資源由一家企業擁有（如：無線電視的配音業）。

行政性壟斷：政府給與一家企業排他性地生產某種產品或勞務的權利。

此外也有由政府自行壟斷，稱為專賣。【組織形式】

1、卡特爾；它是生產同類商品的資本主義大企業為了壟斷市場、羅取高額壟斷利潤，通過簽訂各種協定（如，劃分銷售區域、規定商品數量、確定商品銷售價格等）所組成的壟斷聯盟。

【卡特爾(Cartel)是一種正式的串謀行為，它能使一個競爭性市場變成一個壟斷市場，屬于寡頭市場的一個特例。卡特爾以擴大整體利益作為它的主要目標，為了達到這一目的，在卡特爾內部將訂立一系列的協議，來確定整個卡特爾的產量、產品價格，指定各企業的銷售額及銷售區域等。

卡特爾常常是國際性的。例如歐佩克,卡特爾就是產油國政府間的一個國際協定，它在十多年間成功地將世界石油價格提高到遠遠高于本來會有的水平。其他成功的提高了價格的國際卡特爾還有：在70年代中期，國際鋁礬土聯合會將鋁礬土價格提高到4倍；而一個秘密的國際鈾卡特爾提高了鈾的價格。一個被稱為水銀歐洲的卡特爾將水銀價格保持在接近于壟斷水平；而另一個國際卡特爾一直都壟斷著碘市場。可是，大多數卡特爾都沒能提高價格。】

托拉斯；它是由生產同類商品或者與該類商品有密切聯系的許多大企業聯合組成的，參加托拉斯的各企業在生產、商業、法律上都不再是獨立的生產經營單位，由托拉斯組織懂 2 事會及其委員會任命的經理統一全部經營活動。

【1879年首先在美國出現，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等。在社會主義國家，托拉斯是社會主義企業的組織形式之一。中國在1963年至1964年，中央工業交通部門先后試辦了煙草、鹽業、醫藥、橡膠、鋁業、汽車、紡織機械、地質機械儀器等十二個托拉斯企業。】

辛迪加；它是由生產同類商品的幾個大企業，為了高價銷售商品和低價購買原材料，通過簽訂共同銷售商品和采購原材料的協定而建立起來的壟斷組織。

【辛迪加是在19世紀末20世紀初產生的。當時在歐洲一些國家都出現了辛迪加。德國的許多辛迪加是由卡特爾發展而來的。在1905年的 385個工業卡特爾中，約有200個已具有辛迪加性質。辛迪加在德國經濟中的壟斷地位也是明顯的。1893年成立的萊茵－威斯特法倫采煤辛迪加，1909年在多特蒙德地區生產了8500萬噸煤，而其他所有局外企業的生產量不過420萬噸（只等于采煤辛迪加產量的4.9％）；1913年1月，采煤辛迪加的產量占魯爾地區全部產量的92.6％，占全德煤炭總產量的54％。在當時，鋼鐵辛迪加的生產在全國鋼鐵總產量中所占比重已上升到43～44％。】

康采恩：它是各種壟斷組織形式出現較晚，但更復雜的一個壟斷組織。它是一兩個實力強大的壟斷企業為核心，把跨部門的、不同行業的許多大企業聯合起來，組成一個壟斷集團，居于統治地位的是作為核心的大工業企業或大銀行。

【在資本主義經濟發展史上，康采恩到19世紀末、20世紀初才在主要資本主義國家先后形成。它的產生和發展，控制著經濟、政治、文化以及社會生活的各個方面，充分體現了壟斷資本主義時期銀行資本與工業資本融合為金融資本的重要特點。第二次世界大戰以后，在主要資本主義國家中，壟斷組織日益向綜合多樣化發展，康采恩也有了諸如實力增強、對國家的控制和利用加強、家族色彩淡化等一系列的變化。它已成為最突出、最典型和占優勢地位的壟斷組織形式。

日本在第二次世界大戰之前存在的各大康采恩集團也被稱為財閥，比較有名的有三井、三菱、住友、安田等等。在2000年左右，中國和日本開始出現的各種“控股公司”以及“集團 3 總公司”，也被認為屬于康采恩壟斷。】

【危害】

一，壟斷破壞了人類進步與生存的競爭機制。后果就是導致種族的消亡。動物學家們研究統計發現，在所有滅絕，或瀕臨滅絕的動物中，一夫一妻制是這些動物的特點；在現在生活的鳥類中，它們巢中所孵化的蛋中有30%和現在的雄鳥沒有任何血緣關系；雄性鈴羊通過打斗來爭奪交配的權力和控制種群的權力，這些都是為了動物種群的發展；

作為世界上的高級動物---人類，早就懂得近親結婚的危害，后來還通過立法的形式避免近親通婚；多數宗教中的法典都嚴禁近親結婚；

二，壟斷并殺死對手是自取滅亡的行為，更是比動物還愚蠢的行為；

非洲獅子在獵殺角馬的過程中，通常只對疾病的，弱小的下手；食蟻獸發現白蟻巢時，只是吃掉少部分巢中的公蟻，而且并不破壞白蟻巢；動物還懂得，對手全部死亡，就預示自己將要滅亡。但是，人類在短期的個人，集團利益的爭奪中，卻無情的殺死所有的反對者；他們甚至連動物都不如，甚至比動物還殘忍；

壟斷與競爭天生是一對矛盾，由于缺少競爭壓力和發展動力，加之缺乏有力的外部制約監督機制，壟斷性行業的服務質量往往難以令人滿意，經常會違背市場法則、侵犯消費者公平交易權和選擇權。這是一條規律，中國與外國都一樣。

價格壟斷拉高整個社會成本壟斷性行業所從事的一般都是與決大多數人、行業息息相關的公共事業，例如電信、郵政、自來水、電力、煤氣、鐵路、航空等等。因為這些行業滲透到社會的方方面面，所以這些行業的服務價格的高低便關系到整個社會的成本。這些行業的整體效率直接關系到其他產業參與國際競爭的能力。

壟斷行業的成本又是最難估算的，電信部門說市話虧損，郵政部門說普通信件業務虧損，自來水公司也說自己虧損。但是許多消費者都懷疑他們是不是真的虧損、搞不清虧損是怎么形成的，因為沒有一個獨立的會計或審計部門告訴我們壟斷行業的成本到底是如何構成的。

2、壟斷的分類

（1）根據壟斷者占有市場的情況，可分為獨占壟斷、寡頭壟斷和聯合壟斷。獨占壟斷一家企業對整個行業的生產、銷售和價格有完全的排他性的控制能力，在該企業所在的行業內，不存在任何競爭。比如中國煙草、電力行業。

寡頭壟斷又稱寡頭、寡占，意指為數不多的銷售者。在寡頭壟斷市場上，只有少數幾家廠商供給該行業全部或大部分產品，每個廠家的產量占市場總量的相當份額，對市場價格和產量有舉足輕重的影響。比如中國電信、中國移動和中國聯通。

聯合壟斷是指兩個或兩個以上企業或企業聯合組織，通過明示、默示限制競爭協議或共同一致的行為，聯合控制某一產業的生產或銷售。它是壟斷競爭的重要表現形式。中石油、中石化和中海油。

（2）依據壟斷產生的原因，可分為經濟性壟斷、國家壟斷、行政壟斷和自然壟斷。經濟性壟斷（Economic Monopoly）或稱經濟壟斷是經濟學中經營者或經營者的聯合體為了獲得壟斷利潤而濫用其擁有的經濟力優勢或市場支配地位(包括聯合優勢)的排除和限制競爭的行為。經濟性壟斷是一個經濟學概念。濟性壟斷的表現：1.協議限制競爭行為。當前比較常見的經濟性壟斷主要是經營者以合同、協議、協同行為等方式，操縱市場價格、劃分市場或聯合抵制等。2.濫用市場支配地位行為，即低價傾銷、搭售、岐視待遇等濫用市場支配地位的行為。

國家壟斷是指國家為了保障國家安全、增加國家財政收入或促進社會整體利益，依法對特定領域的商品或服務進行排他性控制。對于關系國計民生或國家安全的事業，許多國家都以特別法的形式明確規定，實行中央政府專營，例如，郵政、槍支彈藥、黃金等產品與服務。4 為了增加財政收入國家也可能對特定領域實行專營，例如中國古代的“鹽鐵專賣”，現代的煙草專賣等。

“行政壟斷”是中國特有的一個概念。在標準經濟學中，只有兩個術語，一個是“政府壟斷”，一個是“政府授予壟斷”。前者是政府直接行使壟斷權力（比如酒類專賣、煙草專賣），后者是政府將壟斷經營權授予某一個企業。中國所說的“行政壟斷”實際上就是包括了經濟學的“政府壟斷”和“政府授予壟斷”。

自然壟斷是經濟學中一個傳統概念。早期的自然壟斷概念與資源條件的集中有關，主要是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。在現代這種情況引起的壟斷已不多見。而傳統意義上的自然壟斷則與規模經濟緊密相連，指一個企業能以低于兩個或者更多的企業的成本為整個市場供給一種物品或者勞務，如果相關產量范圍存在規模經濟時自然壟斷就產生了。

（二）《反壟斷法》概述

1、反壟斷法的概念。壟斷的原意是獨占，即一個市場上只有一個經營者。反壟斷法，就是反對壟斷和保護競爭的法律制度。它是市場經濟國家基本的法律制度。又稱反托拉斯法。《中華人民共和國反壟斷法》已于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。2012年5月8日，最高人民法院出臺《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，該規定自2012年6月1日起實行。

反壟斷法目前在中國還是一種全新的法律制度。但美國早在一百多年前就已經頒布了這種法律。1865年美國南北戰爭結束后，隨著全國鐵路網的建立和擴大，原來地方性和區域性的市場迅速融為全國統一的大市場。大市場的建立一方面推動了美國經濟的迅速發展，另一方面也推動了壟斷組織即托拉斯的產生和發展。1879年美孚石油公司即美國石油業第一個托拉斯的建立，標志著美國歷史上第一次企業兼并浪潮的開始，托拉斯從而在美國成為不受控制的經濟勢力。過度的經濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦，而且也使市場普遍失去了活力。在這種背景下，美國在19世紀80年代爆發了抵制托拉斯的大規模群眾運動，這種反壟斷思潮導致1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）的誕生。謝爾曼法是世界上最早的反壟斷法，從而也被稱為世界各國反壟斷法之母。美國最高法院在其一個判決中指出了謝爾曼法的意義，即“謝爾曼法依據的前提是，自由競爭將產生最經濟的資源配置，最低的價格，最高的質量和最大的物質進步，同時創造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環境”。

從謝爾曼法問世到第二次世界大戰結束，這期間除美國在1914年頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》作為對謝爾曼法的補充外，其他國家的反壟斷立法幾乎是空白。然而，第二次大戰一結束，形勢產生了很大的變化。首先，在美國的督促和引導下，日本在1947年頒布了《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，德國于1957年頒布了《反對限制競爭法》。1958年生效的《歐洲經濟共同體條約》第85條至第90條是歐共體重要的競爭規則。此外，歐共體理事會1989年還頒布了《歐共體企業合并控制條例》，把控制企業合并作到為歐共體競爭法的重要內容。意大利在1990年頒布了反壟斷法，它是發達市場經濟國家中頒布反壟斷法最晚的國家。現在，經濟合作與發展組織（OECD）的所有成員國都有反壟斷法。

2、反壟斷法的立法體例。反壟斷法與反不正當競爭法同屬于市場競爭法規制的范疇，各國在處理二者之間的關系上，采取了兩種不同的立法體例：分立式立法和合并式立法。前者對反壟斷法與反不正當競爭法分別立法，這種模式以德國、韓國等國家為代表。后者將反壟斷法與反不正當競爭法合并在一個法律之中，這種模式以俄羅斯、匈牙利等國家為代表。我國1993年《反不正當競爭法》制定之際，曾圍繞對反壟斷與反不正當競爭是分別立法還是合并立法進行討論。囿于當時經濟環境，一些西方國家反壟斷法中典型的經濟性壟斷行為在我國尚不突出，單獨進行反壟斷立法的條件不成熟。因此，我國采取了在重點制定反不正 5 當競爭行為的同時，對部分壟斷行為予以規制的做法，一度形成了我國混合競爭立法的局面。【草案通過】

2006年6月7日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，討論并原則通過《中華人民共和國反壟斷法（草 案）》。然而反壟斷法不僅難產了近20年，還面臨重要條款的變更。據報道，“禁止濫用行政權力限制競爭”一章有可能被整體刪除，這意味著反行政壟斷將不再進入反壟斷法的視野。果真如此，建立公平競爭的市場環境——這一反壟斷法的精髓將隨之而去。

反對者的理由是反壟斷法應用過度，限制了市場競爭，成為市場競爭失敗者進行不正當競爭的手段。他們認為譴責從競爭中產生的壟斷者有違市場道義。在市場經濟社會，不管是反壟斷還是主張適度壟斷，其理由都是相同的，即促進市場競爭。在刪除反行政壟斷章節后，反壟斷法的公平競爭將主要表現為對商業行為的限制，這不僅對促進市場競爭作用不大，反而可能造成政府權力的擴張和市場效率的下降，造成與《反不正當競爭法》的重疊與沖突。

據專家推測，刪除這些條款一是出于國家經濟安全的考慮，防止外資惡意并購中國企業；二是基于“國際慣例”,發達市場經濟國家反壟斷法所規范的壟斷都是經濟壟斷；三是“僅憑一部《反壟斷法》擔當不起反行政壟斷的重任”。

十屆全國人大常委會第二十九次會議2007年8月30日下午完成各項議程后在北京人民大會堂閉會。會議經表決，通過了反壟斷法、突發事件應對法、就業促進法、修改后的動物防疫法和全國人大常委會關于修改城市房地產管理法的決定。

反壟斷法將自2008年8月1日起施行，共分為8章57條，包括：總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭、對涉嫌壟斷行為的調查、法律責任和附則。

反壟斷法明確規定，禁止大型國企借控制地位損害消費者利益，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益。

3、我國反壟斷法的立法目的【152】

4、反壟斷法和反不正當競爭法的關系【153】

5、我國反壟斷法的適用范圍及規制對象

《中華人民共和國》反壟斷法適用于中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的。

根據我國《反壟斷法》第2條、第8條的規定，我國反壟斷法主要適用于兩類壟斷行為。一是經營者的經濟壟斷行為；二是行政機關濫用行政權力，排除、限制競爭的行政性壟斷行為。

在市場經濟條件下，破壞市場競爭，阻礙市場競爭機制正常發揮作用的行為者，主要是經營者，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織（見《反壟斷法》第十二條）。經營者在市場競爭中為獲得自身的經濟利益而達成壟斷協議，濫用市場支配地位，實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，在本質上構成壟斷行為，因而具有違法性。目前，絕大多數國家的反壟斷法律將經營者的經濟性壟斷行為作為唯一的調整對象。在我國《反壟斷法》中，經營者的經濟性壟斷行為當然是主要的調整對象。中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，既包括國內投資的經營者，也包括外國企業等國際資本參與投資的經營者。反壟斷法所指的經濟性壟斷行為包括三種行為：一是經營者所達成壟斷協議的行為；二是經營者濫用市場支配地位的行為；三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

反壟斷法所規定的競爭者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。行業協會不直接從事商品生產、經營或者提供服務，不屬于反壟斷法意義上的經營 6 者，但是，由于行業協會具有影響經營者能力，可能引導企業從事壟斷行為，又應當有所規制。因為我國明確將行業協會納入反壟斷法的規范范圍之內。

濫用行政權力排除、限制競爭的行為。濫用行政權力排除、限制競爭，在我國建立和完善社會主義市場經濟體制的過程中客觀存在，并且不可能在較短的時間內消滅。雖然這不屬于市場行為，但同樣可以造成排除、限制競爭的效果，甚至危害后果更嚴重。因此，我國《反壟斷法》在規定適用范圍時，根據自己的立法原則，將濫用行政權力排除、限制競爭行為納入其中。

6、反壟斷法的適用除外。

反壟斷法適用除外制度又稱反壟斷法的豁免制度，是世界各國或地區的反壟斷法中共有的法律制度，但幾乎沒有一部反壟斷法界定過適用除外制度的涵義，只是直接規定哪些主體、行為、行業或部門排除適用于反壟斷法。但為了研究需要，學者們在學術論著中對除外制度給出了定義，如“反壟斷法上的適用除外制度，又稱之為反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應適用反壟斷法予以限制或禁止的行為，但是根據法律的規定或依某種法定程序認可，仍允許其實施而豁免對其的制裁或不追究其法律責任的一種制度“；“反壟斷法適用除外制度指立法者在反壟斷法或其他法律條文中規定，對觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業、特定企業或特定行為，不追究法律責任的制度”等。

反壟斷法適用除外制度是指對某些特定行業、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態或壟斷行為可以合法存在的法律制度。在各國反壟斷法中，適用除外的對象主要是指那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業或領域，以及那些對市場競爭關系影響不大，但對整體利益有積極作用的限制競爭行為。

【154】

二、壟斷協議

（一）壟斷協議的概念

壟斷協議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業協會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。就是通常所說的卡特爾，壟斷協議是較為常見典型的壟斷行為。

【壟斷協議危害】

壟斷協議往往造成固定價格、劃分市場以及阻礙、限制其他經營者進入市場等排除、限制競爭的后果，對市場競爭危害很大，為各國反壟斷法所禁止。

【壟斷協議特征】

一般具有三方面特征：一是以排除、限制競爭為目的；二是實施主體是兩個或者兩個以上的經營者；三是共同或者聯合實施排除、限制競爭的行為。

（二）壟斷協議的類型

壟斷協議可分為橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。

橫向壟斷協議包括：實施固定價格、限制產量、劃分市場、限制購買或開發、聯合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

縱向壟斷協議包括：固定或限定向第三人轉售商品的價格等排除、限制競爭的行為。1.橫向壟斷協議的表現形式

壟斷協議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業協會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議可分為橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。

所謂橫向壟斷協議，是指具有競爭關系經營者之間達成的壟斷協議。例如，在生產或者銷售過程中處于同一階段的生產商之間、零售商之間或者批發商之間達成協議。[1]

橫向壟斷協議包括：實施固定價格、限制產量、劃分市場、限制購買或開發、聯合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

法律禁止具有競爭關系的經營者達成下列橫向壟斷協議：

1）、固定或者變更商品價格。價格競爭是經營者之間最重要、最典型的競爭方式，它為世界各國所禁止，經營者不得通過協議、決議或者協調等串通方式實行統一確定、維持或變更價格的價格壟斷。

2）、限制商品的生產數量或者銷售數量。這是一種典型的橫向壟斷協議。商品的供應數量減少，必然導致市場價格上升，損害消費者的利益。

3）、分割銷售市場或者原材料采購市場。它是指經營者之間分割地域、客戶或者商品市場的行為。這種畫地為牢的行為限制了經營者之間正常的自由競爭。

4）、限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品。購買新技術、新設備，開發新技術、新產品可以有效地降低生產成本，提高生產效率，推動科學技術的發展進步。經營者之間的限制開發協議是破壞競爭，阻礙一國科學技術發展的行為。5）、聯合抵制交易。它也稱集體拒絕交易，即經營者之間聯合起來不與其他的競爭對手、供貨商或者客戶進行交易的行為。其目的是排斥了其他競爭對手，維護了自身壟斷地位。6）、國務院反壟斷執法機構認定的其他橫向壟斷協議。

2、縱向壟斷協議的表現形式

壟斷協議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業協會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議可分為橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。

所謂縱向壟斷協議，是指在生產或者銷售過程中處于不同階段的經營者與交易相對人之間達成的協議。該協議包括：固定或限定向第三人轉售商品的價格等排除、限制競爭的行為。這里的協議雙方主體分別處于商品的生產、流通、銷售的各個環節上，彼此之間沒有競爭關系，是相互依賴的關系。

禁止經營者與交易相對人達成下列縱向壟斷協議。

1、固定向第三人轉售商品的價格。固定轉售商品價格協議是嚴重的壟斷行為，限制了競爭，損害消費者的利益。

2、限定向第三人轉售商品的最低價格。限制最高轉售價格實際是限制了銷售商的漲價幅度，有利于保護消費者的利益，但限制最低轉售價格，不利于保護消費者利益，法律加以明確禁止。

3、國務院反壟斷執法機構認定的其他縱向壟斷協議。經營者之間的協議、決定或者協同行為，雖然排除、限制了競爭，構成了壟斷協議，但該類協議在其他方面所帶來的好處要大于其對競爭秩序的損害，法律特別規定對其實行豁免，排除適用反壟斷法的規定。

（三）壟斷協議的界定 壟斷協議是以限制競爭、牟取壟斷利益為目的的企業之間的協議，它的實行一般會產生損害市場競爭的結果，并進而損害整體經濟和社會公共利益，而競爭秩序(機制)、整體經濟利益和社會公共利益是民法上的公共秩序、善良風俗的具體體現。所以，對壟斷協議予以禁止符合民法的公序良俗原則，但我們必須看到，任何事物都有兩面性，壟斷協議也不例外。就一般情況而言，壟斷協議因嚴重損害競爭而應被禁止。在特殊情況下，壟斷協議或者對競爭的影響不大，其限制競爭所帶來的好處要大于限制競爭的壞處，如出口卡特爾；或者它還有可能改善市場上的競爭條件，如中小企業卡特爾。因此，不管壟斷協議對市場競爭的影響后果如何，一刀切地一律禁止顯然是不妥當的。因此，美國、德國、日本、歐盟、我國臺灣地區以及我國的《反壟斷法》(2005年草案)都采取對壟斷協議一般禁止、例外許可的原則。那么，如何區分和確定哪些壟斷協議因違法應被禁止、哪些壟斷協議因合法應被許可呢?對 8 此，作為現代反壟斷法開山鼻祖的美國在長期的反壟斷法實踐中形成了兩項重要的原則，即本身違法原則(Per se il—legal rule)和合理原則(Rule。f reason)。這兩項原則不僅是判斷壟斷協議是否違法的基本原則，而且也是反壟斷法的兩項基本原則。

本身違法原則又可譯作自身違法原則、當然違法原則，它是指對市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和后果，即可直接認定這些競爭行為嚴重損害了競爭，構成違法而應予以禁止。就壟斷協議而言，一旦反壟斷主管機構或者法院認定某些種類的壟斷協議屬于反壟斷法所規定的本身違法的壟斷范疇，即可直接宣布這些壟斷協議為非法，并采取禁止等制裁措施。有學者認為，適用本身違法原則對反壟斷案件至少有以下兩方面的影響：第一，原告極可能勝訴；第二，審理案件的法院或反壟斷主管機構對案件不必進行很多調查和研究，就可以直接認定其為違法，從而可以節省判案時間和費用。

合理原則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法，其違法性得依具體情況而定。具體而言，對某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機構或法院應具體地、仔細地考察和研究相關企業的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否，如果經調研認為該限制競爭行為屬于“不合理”地限制競爭，則該限制競爭行為構成違法而將被禁止；如果經調研認為該限制競爭行為屬于“合理”地限制競爭，則該限制競爭行為屬于合法的限制競爭行為，應當得到許可。

合理原則是美國聯邦最高法院在1911年的“標準石油公司案”(standard Oil case)中確立的一項原則，并最終發展成為在反壟斷法領域內應用最廣泛的一項基本原則。至此，限制競爭行為不再被視為當然違法，而是要在具體研究案件的各方面情況的基礎上，確定該限制競爭行為合理與否，合理限制競爭的，屬合法行為；而不合理限制競爭的，屬違法行為。

（四）壟斷協議的豁免 壟斷協議的豁免制度，又稱壟斷協議的適用除外，是指經營者之間達成的協議雖然具有排除、限制競爭的后果，符合《反壟斷法》禁止的壟斷協議行為的構成要件，但是由于其整體上有利于技術進步、經濟發展和社會公共利益，符合法定免責條款，因而從《反壟斷法》的適用中予以排除。許多國家和地區的反壟斷法都規定了豁免制度。我國《反壟斷法》第十五條對壟斷協議同樣規定了豁免制度，該條規定的法定豁免條件比較全面，因此，《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》對壟斷協議的法定豁免條件未作進一步規定，對有權決定豁免的機關作出了明確規定。

【可以被豁免的壟斷協議】

根據我國《反壟斷法》第15條第一款的規定，經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用《反壟斷法》第13條、第14條的規定:

（一）為改進技術、研究開發新產品的；

（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；

（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；

（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；

（五）因為經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；

（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；

（七）法律和國務院規定的其他情形。

【豁免的條件】

屬于上述情形前五項的，不適用我國《反壟斷法》第13條、第14條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

（五）壟斷協議的申報與審批

【156】

三、市場支配地位的濫用及其法律規制

（一）濫用市場支配地位的概念 【濫用市場支配地位的定義】

濫用市場支配地位，又被稱為濫用市場優勢地位，是企業獲得一定的市場優勢地位后濫用這種地位，對市場中的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為。

1.結構主義理論：

市場結構的不同，勢必造成經濟運作的差別，企業一旦擁有市場支配地位，一定會濫用這種支配力量，扼殺創造力，妨礙競爭。主張政府重點控制市場結構，對大企業原則上加以禁止，并及時分割市場上出現的獨占企業，消除它們的壟斷力，防止壟斷勢力的市場競爭的威脅。

2.行為主義理論：

法律禁止具有市場控制地位的企業利用其市場控制能力，在相關領域內，阻止新的市場進入者進入市場的限制競爭行為。占有市場支配地位本身并不違法，只有利用這種支配地位排除或限制競爭才被反壟斷法所禁止。

3.歐盟競爭法第86條：

因為一個或多個在共同市場內占有優勢地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內容的濫用行為：

（1）直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格，或其他不公平的交易條件的；

（2）限制生產、市場或技術發展，損害消費者利益的；

（3）在相同的交易情形下，對交易對方當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；

（4）要求對方當事人接受與合同主體在本質上或商業慣例上無關聯的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。

（二）濫用市場支配地位的表現形式 【157】

（三）經營者具有市場支配地位的認定 【158】

四、經營者集中的反壟斷法規制

（一）經營者集中的概念呢

所謂經營者集中，是指經營者之間合并，或者取得其他經營者的控制權、影響力。如果經營者結合后對競爭的秩序產生效果，如經濟力量的過度集中，損害競爭的壟斷結構出現，就應受到反壟斷法的調整。1 經營者集中的后果是雙重的。一方面，有利于發揮規模經濟的作用，提高經營者的競爭能力。另一方面，過度集中又會產生或加強市場支配地位，限制競爭，損害效率。

（二）經營者集中的形式

1、經營者合并。它主要是指法人或者其他組織之間的合并，有兩種情形：一種是經營者吸收其他經營者，被吸收的經營者主體資格消滅，即吸收合并，如美國波音飛機制造公司兼并美國麥道飛機制造公司；另一種是兩個以上的經營者合并后成為一個新的經營者，合并各方主體資格都不再存在，如1995年日本三菱銀行與東京銀行合并，成立東京三菱銀行，成為當時最大的銀行。

2、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權。經營者通過取得其他經營者的股份（資產）進而直接或者間接地控制其他經營者的行為，這是借助了股東的 10 地位，取得對其他經營者的控制權的行為。

3、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。經營結合是通過訂立經營合同的方式實現對其他經營者的控制權，彼此之間形成了人力、業務、技術等的相互配合，通過經營權的制約形成了事實上的集中形態。

（三）經營者集中的申報與審查

1、經營者集中一般是市場經濟條件下市場主體的合同自由行為，經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場的競爭能力。但由于經營者集中有可能導致排除和限制競爭，所以各國政府都對經營者集中進行政府管制。我國采取事前申報的強制申報制度。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中。

國務院反壟斷執法機構應當在法定期限內對經營者提交的文件、資料進行初步審查，作出審查決定。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。審查期間，經營者不得實施集中。

同時，在以下兩種情況下，??【160】

2、經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中，應當提交下列文件、資料：申報書；集中對相關市場競爭狀況影響的說明；集中協議；參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告；國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。

3、國務院反壟斷法執法機構對經營者集中的審查程序 【160】

4、經營者集中的審查標準 【160】

（四）不予禁止的經營者集中 【161】

（五）經營者集中的國家安全審查 【161】

五、行政性壟斷的法律規制

（一）行政性壟斷的概念與特征

行政性壟斷是行政機關或其授權的組織濫用行政權力，限制競爭的行為。主要表現為地區行政性市場壟斷、行政強制交易、行政部門干涉企業經營行為、行政性公司濫用優勢行為等。它們不屬于政府為維護社會經濟秩序而進行的正常經濟管理，也不屬于政府為實現對國民經濟的宏觀調控而采取的產業政策、財政政策等經濟和社會政策。因此，認定政府及其所屬部門的一個行為是否構成濫用權力，其依據是國家的法律和政策。如果國家的法律或政策明確規定禁止政府及其所屬部門從事某種限制競爭行為，而政府或其所屬機構違背規定采取了這種行為，這就構成濫用行政權力限制競爭。

我國《反壟斷法》規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品；不得濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動；不得濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構；不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。

我國《反壟斷法》規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，實施下列行為：妨礙商品在地區之間的自由流通：對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。

【行政性壟斷的本質】

行政性壟斷首先也是一種經濟壟斷一經濟上的、經濟領域的、以經濟為內容和目的的壟斷；而不是以行政權力壟斷為目的。只是這種經濟上的壟斷實現的原因是行使權力的結果，而不是或主要不是企業所能直接做到的。行政壟斷的實質，是行政權力超出其權限范圍而運用于市場關系中，從而實現行為主體利益的最大化。它是一種追求利益的行為，因此，行政壟斷本質同樣是經濟壟斷，行政權的介人是壟斷力力的來源。在既定的相關市場上，行政權力的來源是唯一的，因而行政壟斷主體具有支配性的地位。在限制競爭的效果上，行政壟斷與經濟壟斷的表現也沒有區別，即同樣使得在即定的相關市場上，形成一種壟斷狀態。

【特征】【162】

（二）我國行政性壟斷的主要表現 【162】

六、反壟斷法的實施

（一）反壟斷主管機構 【163】

（二）反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為的調查 【163】

第二節

反不正當競爭法

一、反不正當競爭法概述

反不正當競爭（Anti-unfair competition）是調整企業競爭行為的規范。最早產生于19世紀末、20世紀初西歐資本主義國家，已在資本主義國家發展成經濟法的核心。在一些國家里，反不正當競爭法及其輔助性法和法規在維護國家的經濟秩序和保護市場的公平競爭方面發揮了極其重要的作用。

最早使用不正當競爭概念的是1883年《保護工業產權巴黎公約》，該公約第10條規定：“在工業或商業中任何違反誠實習慣的競爭行為都是不正當的競爭行為。”1896年德國制定了第一個專門禁止不正當競爭行為的法律《反不正當競爭法》，這是世界上最早關于反不正當競爭的特別法。

1993年9月2日中國第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過《中華人民共和國反不正當競爭法》，并于1993年12月1日起施行。該法共分5章33條，主要內容包括：不正當競爭的概念；不正當競爭行為的法律界限；不正當競爭行為的監督檢查；違法者應承擔的法律責任。

中華人民共和國反不正當競爭法是一部旨在規范社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對于保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為有著重要意義。

二、反不正當競爭行為的概念與特征 【164】

三、不正當競爭行為的主要類型

（一）假冒混同行為 【165】

（二）虛假標示行為 【167】

（三）虛假宣傳行為 【167】

（四）商業賄賂行為

1、概念：商業賄賂是指經營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的不正當競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。針對商業賄賂，反不正當競爭法第8條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。

2、特征

(1)主體是經營者，賄賂對方單位或者個人。作為商業賄賂主體的經營者不限于法人，除法人外，還包括其他組織和個人。法人也不限于企業法人，還包括從事經營活動的事業單位法人、社會團體法人。

(2)目的是為銷售商品或者購買商品，即為達到商業目的，通過賄賂手段，獲取優于其他經營者的競爭地位。

(3)手段有兩類，即財物手段和其他手段。當然，商業賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給予刑事制裁，但在行政責任上是不同的，商業賄賂由工商行政管理機關根據(反不正當競爭法)給予行政處罰，其他賄賂要受黨紀政紀處分

3、回扣

（1）概念：回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款。按照是否采取賬外暗中的方式，回扣可以簡單分為兩種，即“賬內明示”的回扣、賬外暗中的回扣。

（2）特征：【169】

4、商業賄賂與折扣、傭金 【169】

（五）侵犯商業秘密行為

1、商業秘密的概念：商業秘密（Business Secret），是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

2、商業秘密的特征： 【169】

3、侵犯商業秘密的行為 【171】

（六）不正當有獎銷售行為

有獎銷售是指商業企業根據自身的現狀，經營商品的種類，商品的特征及消費者的需求，通過給予獎勵、刺激和誘導消費者參與購買的商品的活動。

【有獎銷售的類型】

有獎銷售主要包括附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售。

（1）附贈式有獎銷售是指依附于或者隨附于銷售行為的贈與行為。附贈式有獎銷售實際上是一種贈與行為，即所有人將財物或與財物有關的權利無償地讓與他人所有。這種贈與和市場競爭密切相關，因此要受到競爭法的規制。

（2）抽獎式有獎銷售是以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售方式。作為一種促銷手段，抽獎式有獎銷售可以提高提高相關商品的市場占有率，促進商品流通，并給經營者帶來一定的經濟利益。抽獎式有獎銷售運用適當，可以起到活躍市場，促進競爭的積極作用；運用不當，則會造成對競爭秩序的破壞，損害消費者的利益。

（七）商業誹謗行為【172】

【案例答案】

答、1、B企業與A企業屬于同業競爭者。B企業為擴大產品銷路而采取的三項措施均屬于不正當競爭行為。第一種行為為假冒知名商品的包裝第二種行為為虛假宣傳第三種行為屬于侵犯A企業商業秘密的行為。

2、政府對B企業的支持性做法不合法。政府的行為屬于利用行政權力實施的限制競爭行為又稱行政性壟斷行為。

3、B企業實施不正當競爭行為直接影響到A企業的生產經營效益對此B企業應當承擔以下法律責任 首先是民事責任。B企業必須立即停止其侵權行為，銷毀假冒A企業的產品包裝并對因此給A企業造成的損失進行賠償。賠償金的計算標準是因B企業的侵權行為給A企業造成的損失以及A企業因調查B企業侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。或者若A企業的損失難以計算的賠償額為侵權人B企業在侵權期間因侵權所獲得的利潤并應當承擔A企業因調查B企業侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。其次是行政責任。B企業假冒A企業知名商品特有的包裝所造成和A企業的知名商品相混淆的監督檢查部門應當責令停止違法行為沒收違法所得，還可以根據情節處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款情節嚴重的可以吊銷營業執照。B企業利用廣告對其商品作虛假宣傳，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。B企業侵犯A企業商業秘密監督檢查部門應當責令停止違法行為并可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款

第二篇：反壟斷法與反不正當競爭法區別與聯系

反壟斷法與反不正當競爭法區別與聯系

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反壟斷法與反不正當競爭法的不同之處

1.1 法律性質不同

反壟斷法具有經濟法性格,而反不正當競爭法多被視為民法中的特別侵權法。實施市場經濟的國家,信賴市場機能,但當市場經濟的運作出現危機,國家必須進行干預,包括以強制和引導的方式,來改變市場上的行為,乃至產業結構時,就需要另一套法規,學者有時統稱為經濟法。故在資本主義國家,經濟法往往被視為是對民法的批判。反壟斷法專門設置行政機關,負責對限制競爭行為進行積極、主動的干預,因此普遍將反壟斷法歸入公法范疇。公法要求“法無明文規定不得為”,故行政機關必須嚴格依法行使權利,而不得濫用之。反不正當競爭法則屬于特別侵權法,普遍將該法歸屬于私法范疇,從不正當競爭行為即源于侵權行為,而其救濟手段多為違法人民事責任的承擔便可得以驗證。私法領域“法無明文禁止即可為”,故市場上的競爭者只要法律未規定不得為,即獲行為之自由。

1.2 倫理性與政策性之差別

二法之差別頗多。從二法之產生歷史考察,可以對二者之間的差異有根本性的了解。二法皆是市場經濟運行和發展的產物,惟反不正當競爭法均早于反壟斷法而產生。自大規模自由市場經濟出現后,舊經濟秩序的倫理控制力量(如同業工會)的削弱而逐漸不能維系,對法律的需要與日俱增,英美和歐陸的反不正當競爭法大抵在這種背景下產生。英美反不正當競爭法(unfair competition)是從商標法逐漸脫胎演變而來。歐陸國家是在營業自由政策確定以后,才漸感需要,第一部單行法出現在德國(1896年)。由此可見反不正當競爭法自其產生時起,便具有極強的倫理性,作為特別私法在白熱化的營業競爭中維護社區倫理。英美法國家將“不勞而獲”,“不授種而收獲”作為其認定不公平競爭行為的基石,大陸法系一般將誠實信用作為反不正當競爭法的“帝王條款”,我國反不正當競爭法亦將公平、誠實信用和遵守商業道德規定為基本原則。其維護商業道德、確定競爭倫理規則之精神不言而喻。與之不同,反壟斷法具有極強的政策性。反壟斷法最早出現在美國,產生的標志為《謝爾曼法》(Sherman Act)的頒布。美國建國后,其自由競爭發揮作用,產生令世人矚目經濟效益之同時,也產生了阻礙、窒息競爭之托拉斯組織和壟斷行為。這些托拉斯有效地壟斷和控制了市場,維持和操縱價格,其形成及力量的加強,遭到社會各界強烈反對。美國反特權,反獨占之傳統根深蒂固,正如美國反托拉斯法的首創者約翰.謝爾曼所言:“我們受不了專制政治的國王,也不允許控制生產、銷售生活必需品的國王。”加之,二戰德、日兩國納粹組織皆實行強制經濟壟斷以維持戰爭,所以戰后各國對壟斷的管制有了更清醒的認識,紛紛頒布反壟斷法。可見反壟斷具備阻止社會霸權形成的社會政策以及保護市場競爭制度,以促進生產和分配的合理的經濟政策兩種功能,從產生時起即具有極強的政策性。

1.3 價值取向之差別

在價值取向方面,反壟斷法強調效益,而反不正當競爭法注重公平。臺灣劉紹樑博士認為臺灣“公平交易法”前半部分(反壟斷法部分)主要是在追求經濟的效益,而非分配之公平。因此,壟斷法部分的目的是在籍由對經濟效益的執著,促進法律人所謂的“動的安全”,亦即“交易之安全”,所謂“經濟憲法”意義應是如此;后半部分(反不正當競爭法部分)則是在維護財產權,亦即“靜的安全”。兩者在概念上既有相當大的相異,在適用上即應有所間隔。詳言之,法律人通常在討論的安全之時認為要保障善意第三人,如此交易才會靈活;其實這即是對經濟效益的追求。而廠商如果違反“公平交易法”第20條的規定,利用他人營業標章(不論是否該等標章是否已依公司法、商標法、商業登記法予以登記)從事魚目混珠蒙騙消費者的行為,或是違反本法第19條第5款禁止侵害業務機密的規定,而從事竊取業務機密的行為則與侵害物權或準物權利益之行為無異。從維護公平的角度,應予以規制。

1.4 程序上之差異

由于反壟斷法之公法屬性,在程序設計上一般均由行政機關負責其實施。如德國的卡特爾局,臺灣地區的公平交易委員會,美國的反托拉斯局和聯邦貿易委員會等等。這些行政機關多具有較強的獨立性和專業性。有些還具有準立法權和準司法權。在企業結合之審查,卡特爾協議之制裁及處置濫用市場優勢地位這些行政機關發揮著巨大的作用。與之同時,司法審查為反壟斷法實施之補充。反不正當競爭法為特別侵權法,即應屬于私法范疇。因而,反不正當競爭法的實施主要靠當事人向法院提起民事訴訟來實施。由法官在斷案時對反不正當競爭法予以把握。司法途徑為不正當競爭案件的主要處理程序。

1.5 立法目的之差別

二法的立法目的,承擔的立法責任也互異。反壟斷法的立法目的為消除限制競爭現象,無論是經營者實施之限制競爭行為或是使競爭無法展開之市場結構,以此促進競爭。一言以蔽之,反壟斷法的精神是維護競爭自由,而反不正當競爭解決的是競爭行為是否合乎商業倫理問題,競爭者之行為有無道德上的可非難性,是否侵害了其他競爭者權利。換言之,反壟斷法保護競爭的程度或強度,而反不正當競爭法保護競爭的質量。反壟斷法重在保障市場競爭之自由,防止獨占事業濫用其經濟優勢、聯合行為阻礙競爭充分、結合行為妨害競爭自由。而反不正當競爭法則重在維護市場競爭之正當,防止市場競爭過于激烈而導致不公平,有違商業倫理、道德行為的產生。正因為此種差別的存在,在臺灣最早有廖義男教授所研擬之采合并立法模式的“公平交易法”草案第1條原規定,明確指定其立法目的為維護有效之營業競爭秩序,確保營業競爭行為之自由及正當,促進經濟之繁榮與安定等。反壟斷法與反不正當競爭法的相同之處

反壟斷法與反不正當競爭法雖有較多差別,卻也有頗多相近之處。二法一并構成廣義的競爭法,皆因二者之間具有許多相同或相通之處。無怪乎,有學者將二者喻為維護競爭秩序的左右翼。首先,無論反壟斷法或是反不正當競爭法均以市場競爭關系為調整對象,旨在維護或營造自由和公平的競爭秩序,確保競爭機制正常發揮其作用。如此方能實現競爭之功效,最高效率的配置資源,實現公共利益的最大化。其次,二者之間關系密切,旨在維護或營造自由競爭之反壟斷法為反不正當競爭法的前提。概言之,一個社會的經濟生活中只有具備了自由競爭的條件,擁有了競爭的自由空間,法律才可能去保護競爭的正當性,如果經濟生活中根本不存在自由競爭的條件,客觀上無法展開競爭,反不正當競爭法便也缺少了該法規制的對象,即其法律客體,當然也就無存在之必要性。以經濟管制時期的俄羅斯和我國為例。完全由國家對整個經濟的生產、銷售、分配進行計劃,實行國家壟斷,經濟毫無自由可言,于是也就不存在反不正當競爭法。而當兩國進行經濟改制,大力鼓勵競爭時,兩國紛紛頒布了反不正當競爭法即為明證。就此而言,反壟斷法居第一位,反不正當競爭法居第二位。然另一方面,若聽任競爭之自由,不規制其正當性,勢必形成市場之獨占、寡占據面,濫用其經濟優勢,使得市場之競爭空間日益縮減,最終導致競爭自由的消滅。因此,就競爭而言,“競爭播下了毀滅其自身的種子”,在鼓勵競爭的情況下,成功的廠商可能達到一種能夠防止其他人競爭并因而損害整個市場機制的地位。例如,在某個市場上因競爭而只有一廠商得以立足,除非采取措施對該廠商的行為加以正當性管制,否則其行為就會對經濟造成損害。此即為市場勢力。經濟學家已經指出,市場勢力,即市場力量是市場失靈的最重要的原因之一。故誰人濫用自由,則誰人皆無自由。反壟斷法保護的競爭自由,必須在反不正當競爭法所允許的范圍內進行。易言之,只有在經營者不違反反不正當競爭法的條件下,其競爭自由才受到反壟斷法的保護。一旦經營者從事了不正當競爭,那么其也就喪失了自由競爭的權利。正因為如此,德國學者Fikentscher提出公式“只有正當的競爭才得自由”。基于倫理判斷限制的自由相當于反壟斷法的理性原則(rule of reason),是禁止限制競爭的例外。從該公式中也不難發現兩者之間的關系已密不可分,互為補充,缺一不可。最后,某些行為同時具備了二法所規范行為的性質,既可以是一種限制競爭行為,亦可以是一種不正當競爭行為,此時發生二法的競合(后詳)。如低價傾銷、聯合抵制(boycott)、差別待遇等即是。這也說明二法之間在許多方面并不存在著涇渭分明的界限。

雖然反不正當競爭法與反壟斷法之間存在著上述諸多方面的差異甚至矛盾,但今天人們普遍認為,二法之共性大于個性。二者之間并不存在不可克服的矛盾,而是反映了市場經濟制度下相互關聯、相輔相成的兩項要求。我國《反不正當競爭法》第11條規定,“經營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價格銷售商品。”第12條規定,“經營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”這些行為既可以被視為不正當競爭行為,也可被視為限制競爭的行為或者壟斷行為。因為它們不僅具有不合理性,即對消費者或者其他經營者來說顯得不公平;而一方面,這些行為如果真正達到損害市場競爭的程度,行為人一般都占有市場支配地位,就成為了壟斷行為。可見反不正當競爭法與反壟斷法一起構成競爭法這個統一的整體秩序,共同承擔著維護自由競爭和正當競爭正常運作的任務。結語

綜上,反壟斷法與反不正當競爭法之主要內容各不相同。前者主要規制市場中的限制競爭行為,以維護競爭之自由;而后者主要規制市場中的不正當競爭行為,以維護競爭之公平。二法在不同的歷史時段應需而生,立法目的、背負立法責任互異。與之相應的,二法之法律性質,價值取向、特點等各不相同。但由于反壟斷法與反不正當競爭法均是對市場中的競爭行為進行規范,維護市場競爭秩序的正常運轉,二法功能互補,且在某些行為上發生競合,故又有其相同之處。

參考文獻

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第三篇：反不正當競爭法與反壟斷法的關系

反不正當競爭法與反壟斷法的關系

（一）不正當競爭的概念與特征

不正當競爭，是與正當競爭相對稱的一個概念，有廣義和狹義之分。廣義的不正當競爭泛指一切有害于市場競爭的行為，包括壟斷行為、限制競爭行為和不正當競爭行為。狹義的不正當競爭，則是指經營者為了爭奪市場競爭優勢，違反法律和公認的商業道德，采取欺詐、混淆等不正當手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害消費者和其他經營者合法權益的市場交易行為。反不正當競爭法所指的不正當競爭，專指狹義的不正當競爭。我國《反不正當競爭法》第2條規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

根據不正當競爭行為的定義，可以概括不正當競爭行為具有以下幾個特征：

1、行為主體的特定性。不正當競爭是市場主體在市場交易過程中實施的行為，所以，從事不正當競爭的主體只能是市場經營者。所謂經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。特定情況下，也包括不具備法定經營資格的自然人，如企業內部職工侵害商業秘密的行為。

2、行為目的的明確性。經營者實施不正當競爭行為的目的是為了參與市場競爭，這是不正當競爭行為與市場主體實施的一般侵權行為的重要區別。不正當競爭行為的這一特征，決定了實施不正當競爭行為的競爭者與受害的經營者之間存在競爭關系，即二者往往同為某類商品的經營者或者某類服務的提供者。

3、行為方式的不當性。不正當競爭行為是違反《反不正當競爭法》的違法行為，而法律對這種違法性的判斷，往往采用公認的道德標準。我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平和誠實信用原則，遵守公認的商業道德。”違反公認的商業道德構成了不正當競爭行為的本質特征，只要違反了公認的商業道德，便屬于《反不正當競爭法》應當禁止的行為。

4、危害后果的社會性。不正當競爭行為不僅損害了其他經營者的利益，也侵害了消費者的合法權益和整個市場秩序，具有了社會危害性。基于這種危害后果的社會性，法律將不正當競爭行為從一般的私法領域上升到公法領域，通過具有公法性質的競爭法予以規制。一個行為即使并未損害其他經營者的利益，但只要它的存在可能會危害正常市場競爭秩序，就應該受到反不正當競爭法的制裁。

1、反不正當競爭法與反壟斷法的關系

與前所述，反不正當競爭法與反壟斷法都有著廣義與狹義的區分，但在探討二者關系時，是將其作為部門法意義上的概念來使用的，即反不正當競爭法和反壟斷法是競爭法的兩個并列部門法。作為競爭法的兩個獨立的分支部門，反不正當競爭法與反壟斷法是保護公平競爭的兩個重要的法律，它們分別從不同的角度來保障和促進公平、有效的市場競爭，二者之間既有區別又有著密切的聯系。

從區別角度來說，反不正當競爭法與反壟斷法主要在以下幾個方面存有差異：（1）調整對象不同。反不正當競爭法調整的是經營者從事不正當競爭活動而引起的社會關系，其所規制的對象是狹義上的不正當競爭行為。而反壟斷法調整則是經營者以及行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織所從事的壟斷行為、限制競爭行為等反競爭行為過程中所形成的社會關系，其約束的是經營者以及行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織的壟斷行為和限制競爭行為。（2）價值理念的不同。反不正當競爭法主要是反對經營者出于競爭的目的，違反市場交易中的誠實信用原則和公認的商業道德，通過不正當的手段攫取他人競爭優勢的行為，其通過制止不正當競爭行為，以避免善意的經營者和消費者受到損害，從而達到維護公平競爭的市場秩序的目的。從這個意義上說，反不正當競爭法所追求的價值理念是公平競爭。反壟斷法則是從維護市場的有效競爭出發，通過規制壟斷和限制競爭行為，防止少數經營控制或操縱市場，從而保證市場上有足夠的競爭者，保障經營者能夠開展自由、有效的競爭。所以，反壟斷法所追求的價值理念是自由競爭，保障經營者能自由參與市場競爭。（3）保護的對象不同。雖然反不正當競爭法和反壟斷法的立法宗旨都關涉保護經營者、消費者的合法權益和維護社會公共利益，但二者所保護的對象有所差別：反不正當競爭法側重于保護受不正當競爭行為侵害的當事人，一般表現為特定的經營者；而反壟斷法側重于保護自由、公平的競爭機制和市場秩序，其所保護的是競爭而非競爭者。（4）法律屬性存在差異。在許多國家，不正當競爭行為被視作侵權行為，侵害的往往是特定的受害人的利益，相應地，反不正當競爭法被認為是民法的特別法，具有私法的性質。對不正當競爭行為的規制，雖然也體現了對社會公共利益的維護，但更多的則是體現為對個體利益的保護。而壟斷行為和限制競爭行為危害的首先是社會公共利益，所以，反壟斷法盡管不排除對受害人的個人利益的救濟，但更主要的卻是以維護社會公共利益為己任，具有濃厚的公法色彩。

從聯系角度而言，反不正當競爭法與反壟斷法在以下幾個方面密切關聯：（1）終極目標基本相同。作為競爭法的分支部門，無論是反不正當競爭法還是反壟斷法，其終極目標都在于促進和維護自由的競爭機制和公平的競爭秩序，規范市場競爭行為，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益。（2）規制對象存有關聯。雖然反不正當競爭法規制的是上正當競爭行為，反壟斷法規制的是壟斷行為和限制競爭行為，但這三者之間并不存在涇渭分明的絕對界限，有的還可能出現相互轉化。比如低價傾銷、價格歧視等行為，既可視為限制競爭行為而受反壟斷法規制，又可納入不正當競爭行為而受反不正當競爭法調整。基于此，有些國家采用合并立法模式，將反不正當競爭、反限制競爭與反壟斷合并立法，規定于一部競爭法之中。（3）制定實施互為補充。作為維護市場競爭秩序的法律部門，反不正當競爭法和反壟斷法在制定和實施過程中相互配合，互為補充。一個國家制定和實施反不正當競爭法的前提條件是市場上存在著自由競爭，如果沒有自由競爭，就不會有不正當競爭，所以，反壟斷法為反不正當競爭法的制定和實施提供了條件和保障。同時，如果只反對壟斷，而不反對不正當競爭，經營者就有可能濫用其自由競爭的權利，隨意侵犯其他經營者、消費者的合法權益，因而，反壟斷法的制定與實施也需要反不正當競爭法的配合與補充。可以認為，在市場經濟條件下，反不正當競爭法和反壟斷法是市場有效競爭的雙翅，二者的共同振動推動了市場經濟的健康、有序發展。

第四篇：反壟斷法,反不正當競爭法期末

反壟斷法

第一章 反壟斷法概述

1.壟斷的定義：從行為和機構兩個角度來談，當前我們來看主要考慮的是行為。

2.中國反壟斷法關于壟斷行為的外延是怎么規定的：壟斷的危害（全面掌握）。

3.反壟斷法的概念和特征。

4.反壟斷法的立法體例：分立式合立式兩種體例，重點掌握反壟斷法與發不正當競爭法之間的關系以及我國反壟斷法的體例。

5.反壟斷法的歷史沿革：反壟斷法怎么產生的（在美國）。

6.中國的反壟斷法的情況：我國反壟斷法的主要淵源，表現形式。

第二章 經濟學基礎

1.市場競爭狀態的基本模型：完全競爭、壟斷競爭、寡頭競爭。

2.結構行為和績效：包括三者之間的關系，以及他們對反壟斷法的影響。

第三章 反壟斷法的宗旨

1.關于宗旨的理論爭議：一元論、二元論、終極價值目標。

2.兩個政策之間的關系：競爭政策和產業政策的關系。

3.我國反壟斷法的宗旨：總共有幾點，怎么去解釋

第四章 反壟斷法的適用范圍

1.適用范圍的基本維度、界定。

2.什么是效果原則（域外適用）。

3.什么是反壟斷法的三大支柱：三個壟斷行為，包括經營者集中，壟斷協議，濫用市場支配地位。

4.我國反壟斷法規制哪幾種壟斷行為：包括三大支柱還包括行政壟斷行為。

5.反壟斷法第七條的特定國有壟斷行業怎么去理解：如果有人說過有特定壟斷行業不適用反壟斷法或者說是豁免了，你覺得對不對。

6.反壟斷法適用除外的兩種情形：主要是了解我國適用除外的兩種情況。

第五章 反壟斷法的實施機制

1.反壟斷法實施機制的幾種模式：美國的司法中心主義、歐洲的行政執法主義、日本中國的雙軌制。

2.中國反壟斷法的實施機制。

3.反壟斷機構：主要關注中國的機構，雙層多元。行政執法機構和協調機構。

4.我國反壟斷法規定的壟斷行為的法律責任有哪幾種：行政責任是什么，不服的話應該怎么辦；民事責任怎么規定；刑事責任現在是什么狀態。

第六章 相關市場

1.相關市場的概念和意義：按照簡答準備。

2.相關市場的維度：商品市場、地域市場、時間市場；商品本身既包括產品也包括服務，還會衍生出技術市場和；什么案件會涉及到地域市場、時間市場。

3.相關市場的界定的基本標準：中國的反壟斷法《相關市場界定指南》是較為緊密的替代標準；替代的概念包括需求替代和供給替代；需求替代和供給替代之間的關系，當供給替代對市場的作用類似于需求替代才會考慮。

4.相關市場界定的一般方法：界定不同市場時考慮哪些因素。

5.相關市場界定的經濟學方法：假定壟斷者測試概念和基本過程；需求的交叉彈性在這一分析過程中的運用，定量分析。

6.塞璐玢謬誤：

第七章 主干內容

1.中國法關于壟斷協議的概念、理解及其具體表現：十三條第二款中什么是協議什么其他協同行為。

2.壟斷協議的特征：復數主體；表現形式多元化；排除限制競爭。

3.壟斷協議的分類：橫向和縱向的分類；標準是什么；劃分的意義是什么。

4.以歐洲法為代表的成文法對壟斷協議認定的一般原則：一般禁止；例外豁免相結合。

5.中國反壟斷法所禁止的橫向壟斷協議有哪些：6個。

6.固定或者變更商品價格的協議：危害；現實中的表現；發改委《反價格壟斷規定》。

7.限制數量協議：作用是什么；與價格限制協議配合使用。工商總局的規章對數量限制協議具體表現形式的規定有兩種。

8.其他協同行為：其他協同行為法律定義《工商行政管理總局禁止壟斷協議規定》第二條第三款；工商局和發改委關于價格和非價格的協同行為認定的因素。

9.縱向協議的經濟效果：分為積極、消極兩種，要求全面掌握。

10.我國反壟斷法明確禁止的縱向協議有哪些：反壟斷法十四條；最高法院的司法解釋《因壟斷行為引起民事糾紛若干規定的解釋？》。瑞邦v.強生，兩者判決書的區別。

11.壟斷協議豁免：反壟斷法十五條背下來。

12.反壟斷法寬恕制度：三大政策，主動報告、提交重要證據、；概念：工商局和發改委關于寬恕制度的兩個規章，什么時候減免多少，只是針對于罰款的減免。

13.濫用市場支配地位:在中國法上市場支配地位的定義，十七條第二款；定義怎么理解；定義中的其他交易條件以及能夠阻礙其他經營者進入市場該怎么理解(在相關規章中有)。

14.市場支配地位認定標準的基本結構：實質標準十七條第二款和十八款（要背下來）；形式標準十九條（要背下來）。實踐中一般從19條入手。

15.反壟斷法所禁止的濫用行為：十七條第一款背下來；濫用行為的基本分類包括剝削性和排他性。

16.掠奪性定價：《反價格壟斷規定》中能夠作為正當理由的幾種抗辯，包括處理現貨產品，償還債務等。

17.拒絕交易：《工商局禁止濫用行為規定》關于拒絕交易的一些特定形式。

18.搭售：

19.經營者集中：表現形式；不僅要知道條款還要知道具體內容。

20.經營者集中反壟斷的審查中具體考慮的因素：反壟斷法27條。

21.經營者集中反壟斷的審查的實體標準的一般原則：歐洲；美國；我國28條。

22.經營者集中申報標準：4，20，4，100（參見講義）

23.申報豁免：什么情況免申報。

24.附加限制性條件:概念；分類；救濟措施。

反不正當競爭法

1.反不正當競爭法所禁止的不正當競爭行為有幾類：有的類別還有小點。

題型：簡答，論述，材料分析。

第五篇：反壟斷法與反不正當競爭法的相同點

反壟斷法與反不正當競爭法的相同點:

1.反壟斷法與反不正當競爭法同屬競爭法范疇。

2.兩法的目的一致，都是為促進和保護競爭，規范市場競爭秩序，保護消費者的合法權益。3調整的對象都是市場競爭關系。

二：區別。

1.立法目的不同：反壟斷法的立法目的是反對壟斷和保護競爭，而反不正當競爭法則旨在規范社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭從而保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為。兩部法律所立足的角度不同，一個是立足于防止市場壟斷，一個是立足于規范市場競爭行為。

2.所規定的具體違法行為不同：反不正當競爭法所要規范的是市場上各企業在競爭時的具體違法行為。而反壟斷法所關注的是競爭者之間的協調問題

1.從法律關系主體的權利義務內容上看，反壟斷法律關系的主體有依法自由參與競爭并抗拒壟斷的權利和不從事壟斷行為的義務

反不正當競爭法律關系的主體則有依法從事正當競爭、抵制不正當競爭的權利和不從事不正當競爭行為的義務。

2.從行為方式上看，壟斷主要是企業（廠商）以獨占、寡占及聯合行為等控制市場，排斥或限制競爭，各種形式的壟斷協議或壟斷組織（托拉斯、卡特爾、辛迪加、康采恩等）是設置市場壁壘，阻礙他人進入市場的通常表現形式，因而，壟斷常表現為一種合同行為 不正當競爭行為的形式多種多樣，常表現為一種侵權行為。

.從性質上看，反壟斷法屬于公法范疇，主要維護自由競爭的市場結構和公平競爭的機制，反不正當競爭法屬于私法范疇，主要維護商業倫理道德和保護經營者的的合法權益。反壟斷立法與執法具有宏觀特點和政策性。

反不正當競爭立法與執法則屬于微觀領域，限于經營者或消費者。