第一篇：關于完善反不正當競爭法的幾點建議

關于完善《反不正當競爭法》的幾點建議

承德市工商局公平交易執法科呂 向 明

《反不正當競爭法》是規范經營者的競爭行為，制止不正當競爭行為，維護社會主義市場競爭秩序的基本法律，頒布實施后對維護市場秩序發揮了重要作用。十余年來，地方立法機關、最高人民法院和國家工商總局陸續制定了一系列反不正當競爭地方法律法規、司法解釋和行政規章，對《反不正當競爭法》的規定作了細化和必要的補充，初步形成了具有中國特色的反不正當競爭法律體系，使反不正當競爭立法、司法和行政執法工作的得到了長足發展。然而，隨著我國市場體系日趨完備,市場競爭日益激烈, 特別是自我國加入WTO后，《反不正當競爭法》概括的11種行為，已經難以涵蓋現在花樣翻新的不正當競爭行為。下面就完善我國《反不正當競爭法》提出幾點建議。

一、完善法則，明確不正當競爭行為的認定

《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對該條款的理解存在兩種不同觀點，一種觀點認為該條款屬于一般性條款，即行政執法機關在執法過程中對《反不正當競爭法》規定十一種行為以外其它不正當競爭行為可以使用該條款予以認定；第二種觀點認為該條款只是對 1 《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為的概括認定條款，對11種不正當競爭行為以外的其它不正當競爭行為不能使用該條款予以認定。筆者認為第二種觀點比較符合立法者的立法本意，該條款并不具備“兜底條款”的功能。應從以下兩個方面完善法律條款，以利于不正當競爭行為的認定。

㈠制定認定不正當競爭行為的一般條款。一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發展變化。對市場中出現的新型不正當競爭行為，諸如：利用網絡技術在互聯網中從事不正當競爭；企業名稱中的字號、商標與互聯網域名的沖突問題等行為缺乏調控力。由于現行立法沒有規定，而反不正當競爭法忽視了不正當競爭行為的本質特征，并沒有設臵一般條款，對實際執法工作約束較大，對實踐中出現的諸多擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規制，因此給法律適用造成了極大的困難，也不利于執法機關依法查處這些新的不正當競爭行為。從今后的社會發展來看，隨著市場競爭的展開，競爭日趨激烈，某些經營者出于利益驅動，難免會使用各種新方法來排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，進而會出現一些新的不正當競爭行為。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對不正當競爭行為作概括性規定，并以具體條文明確列舉現實生活中存在的主要的、典型的限制競爭 2 和不正當競爭行為。制定一般條款，就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。對常見的不正當競爭行為進行列舉，可以使這些行為在執法實踐中易于被認定，便于執法操作。適用一般條款應盡可能通過法學方法進行利益衡量，探求立法者的目的，結合社會具體情勢，將一般條款具體適用于個案。

㈡增加省級監督檢查部門認定不正當競爭行為的條款。為了保持反法框架的相對穩定性，應當明確授予省級監督檢查部門相應認定權，一旦不同的地區出現不同的新型不正當競爭行為，就可以很快地由所在地省級監督檢查部門根據本省的經濟發展水平予以認定或否定，減少一出現新的不正當競爭行為就要修訂《反不正當競爭法》的呼聲，以保持《反不正當競爭法》框架的相對穩定性和立法工作的嚴肅性。《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項和第二款即屬此類規定，2005年下半年，北京市某公司公開出售月球土地被北京市工商局依照《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項認定為投機倒把行為，就是使用了此類條款，該條例為1987年國務院發布，沿用至今在執法實踐中還較具實用性。

二、完善法律責任制度以有效遏制不正當競爭行為 ㈠明確侵權責任及責任義務。一是明確當事人應承擔的責任義務。反法規定監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害關系人應當如實提供有關資料或者情況；還規定檢查與本法第5條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要 3 時經營者要說明該商品的來源和數量，聽候檢查等。但對于違反這種義務時應當承擔什么責任，該法沒有做出規定，也就是說這些義務都是些沒有法律責任的義務。正是由于這種義務沒有法律責任，致使在行政執法實踐中有關當事人拒不作證、作偽證等不積極履行義務、不協助執法機關執法的現象比較普遍，執法人員調查取證極為困難。二是應明確侵權責任的構成要件。《反不正當競爭法》第20條規定，“經營者違法本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應承擔損害賠償責任”。本條規定過于模糊，很容易給人以誤解,即只要在競爭中有損害的發生就當然獲得賠償。事實上，侵權責任的構成有其特殊的構成要件，所以，在對種種具體的不正當競爭行為進行規定的時候，應當對其構成侵權的要件做出必要的規定。

㈡補充相應違法行為罰則。現行的《反不正當競爭法》對低價傾銷、搭售、商業詆毀三種不正當競爭作了禁止性規定，但沒有設定相應的罰則。這就在很大程度上削弱了國家機關執法的嚴肅性和權威性，無形之中放縱和助長了不正當競爭行為的滋生和蔓延。從我國反不正當競爭行為的執法實踐和前景看，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點，對沒有法律責任的三種違法行為逐項制定罰則。以維護整個市場的公平、誠信，使社會經濟活動在法治的環境下進行。

㈢增設罰款數額依照標準。現行《反不正當競爭法》第四章法律責任中罰款數額依據違法所得為計算標準，但在執法實踐當 4 中，出現了違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格，或宣稱經營不善無盈利、虧損等現象，這就使得監督檢查部門對其違法所得無法核實、核實困難、難以計算。增加以違法經營額為計算罰款依據,不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任,而且比較簡便、易操作，進一步提高了追究違法行為人法律責任的可操作性。

㈣健全相應民事、行政責任形式。《反不正當競爭法》第20條規定了侵權民事責任“被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”這實際上僅僅規定了損害賠償的一種形式，過于單一，不利于為受害人提供全面的補救。筆者認為還需要增加一些其他的侵權責任形式，如恢復名益、消除影響、賠禮道歉等等。要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對部分不正當競爭行為,只規定了責令停止違法行為,最高罰款10萬或20萬的處罰,沒有規定沒收違法所得、非法財物,產生了有些經營者為了獲取高額利潤,愿意接受罰款的現象。

三、強化監督檢查部門在反不正當競爭中的職能和職責 我國監督檢查不正當競爭行為的執法主體是縣級以上工商行政管理部門及法律、法規規定的相關部門，其對地方政府的隸屬性、依賴性，使之難以承擔反對行政性不正當競爭行為的責任。如果執法機關不具有高度的獨立性，他們在辦理案件中難免地方政府 5 的壓力有法難依。《反不正當競爭法》應加強監督檢查部門獨立的執法權限，當監督檢查部門在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管機關和上級政府備案，并以上一級機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取聯合辦案、上級督辦等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。要賦予并加強監督檢查部門在監管不正當競爭行為中的監督檢查權、詢問調查權、強制措施權、行政處罰權等權力。對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查封、扣押權。另外,還應賦予監督檢查部門有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。

四、解決相關法律肢解、競和、沖突、滯后的問題 目前單項立法肢解《反不正當競爭法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢，動搖了《反不正當競爭法》作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，不利于社會主義統一市場的監管和發展。現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的 6 條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為，商標侵權行為，電信部門的限制競爭行為，保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。

筆者認為完善我國《反不正當競爭法》，必須針對整個反不正當競爭法律體系進行，以防止產生新的法律沖突。對反不正當競爭法的理解也不能僅限于現行的《反不正當競爭法》。事實上，在整個反不正當競爭法律體系中，《反不正當競爭法》基本處于母法地位，其他法律、法規、部門規章、司法解釋中有關反不正當競爭行為的條款內容大都是對《反不正當競爭法》的延伸和細化。如果僅對母法進行修改，而對其他大量從母法衍生出來的子法（法條）不進行相應的修改，勢必在原有的法律沖突的基礎上形成新的法律沖突，給反不正當競爭法的適用帶來新的困惑。因此，在修改現行反不正當競爭行為相關的法律過程中，要進行全面清理，廢除《反不正當競爭法》中的除外規定，解決現行法律、法規、規章前后矛盾、相互競合等問題,從而建立科學統一、獨立執法的反不正當競爭行為法律體系。

我市治理商業賄賂工作現狀 及執法實踐中遇到的問題

承德市工商局公平交易執法科盧 占 江

截至5月18日全市立案商業賄賂案件11起，涉案金額113.4萬元。其中：隆化1起，涉案金額14.4萬元；承德縣1起，涉案金額18萬元；寬城7起，涉案金額77萬元；興隆2起，涉案金額4萬元。11起案件中，2起是新華書店銷售教輔材料中給予縣教育主管部門回扣案件，其余9起是酒類經銷企業在產品銷售中給予飯店服務人員開瓶費案件。執法實踐中遇到的主要問題：

（一）現行法律法規尚不完善。《反不正當競爭法》和國家工商總局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂形式的規定比較簡單，已不能覆蓋當前名目繁多、形形色色的商業賄賂行為；商業賄賂的主體規定過窄，致使查處非國有事業單位、社會團體人員的受賄行為存在法律盲區。《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》只是部門規章，亟須制定一部層次較高、專門的、統一的適應新時期需要的反商業賄賂法。

（二）調查取證難。多數商業賄賂是行賄和受賄雙方在秘密狀態下進行的，雙方從中都獲得了各自所需的利益，侵害的是廣大消費者的權益。所以，雙方當事人對執法機關辦案不配合并建 9 立攻守同盟。如果不是內部或同行業知情人舉報，調查取證就無從下手，加大了查處商業賄賂案件的難度。

（三）執法人員專業知識水平有待加強。目前商業賄賂的重災區如醫藥購銷、產權交易等領域的會計帳目專業性非常強，涉案單位為逃避執法機關監督檢查，盡可能把會計帳目作得滴水不漏，甚至有些做假帳或兩本帳，從帳目上給執法人員查處商業賄賂案件設臵重重障礙。再加上執法人員對會計知識學習和更新的不及時，致使不能及時有效地從企業帳上發現商業賄賂案件線索。

（四）對法律法規理解存在分歧，造成案件性質認定難。比如超市以合同、補充協議等形式公開收取的進場費，根據國家總局的答復（工商公字[2001]第152號）認定構成商業賄賂。

第二篇：關于完善《反不正當競爭法》的幾點建議

一、完善法則，明確不正當競爭行為的認定

《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對該條款的理解存在兩種不同觀點，一種觀點認為該條款屬于一般性條款，即行政執法機關在執法過程中對《反不正當競爭法》規定十一種行為以外其它不正當競爭行為可以使用該條款予以認定；第二種觀點認為該條款只是對《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為的概括認定條款，對11種不正當競爭行為以外的其它不正當競爭行為不能使用該條款予以認定。筆者認為第二種觀點比較符合立法者的立法本意，該條款并不具備“兜底條款”的功能。應從以下兩個方面完善法律條款，以利于不正當競爭行為的認定。

㈠制定認定不正當競爭行為的一般條款。一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發展變化。對市場中出現的新型不正當競爭行為，諸如：利用網絡技術在互聯網中從事不正當競爭；企業名稱中的字號、商標與互聯網域名的沖突問題等行為缺乏調控力。由于現行立法沒有規定，而反不正當競爭法忽視了不正當競爭行為的本質特征，并沒有設置一般條款，對實際執法工作約束較大，對實踐中出現的諸多擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規制，因此給法律適用造成了極大的困難，也不利于執法機關依法查處這些新的不正當競爭行為。從今后的社會發展來看，隨著市場競爭的展開，競爭日趨激烈，某些經營者出于利益驅動，難免會使用各種新方法來排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，進而會出現一些新的不正當競爭行為。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對不正當競爭行為作概括性規定，并以具體條文明確列舉現實生活中存在的主要的、典型的限制競爭和不正當競爭行為。制定一般條款，就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。對常見的不正當競爭行為進行列舉，可以使這些行為在執法實踐中易于被認定，便于執法操作。適用一般條款應盡可能通過法學方法進行利益衡量，探求立法者的目的，結合社會具體情勢，將一般條款具體適用于個案。

㈡增加省級監督檢查部門認定不正當競爭行為的條款。為了保持反法框架的相對穩定性，應當明確授予省級監督檢查部門相應認定權，一旦不同的地區出現不同的新型不正當競爭行為，就可以很快地由所在地省級監督檢查部門根據本省的經濟發展水平予以認定或否定，減少一出現新的不正當競爭行為就要修訂《反不正當競爭法》的呼聲，以保持《反不正當競爭法》框架的相對穩定性和立法工作的嚴肅性。《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項和第二款即屬此類規定，2005年下半年，北京市某公司公開出售月球土地被北京市工商局依照《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項認定為投機倒把行為，就是使用了此類條款，該條例為1987年國務院發布，沿用至今在執法實踐中還較具實用性。

二、完善法律責任制度以有效遏制不正當競爭行為

㈡補充相應違法行為罰則。現行的《反不正當競爭法》對低價傾銷、搭售、商業詆毀三種不正當競爭作了禁止性規定，但沒有設定相應的罰則。這就在很大程度上削弱了國家機關執法的嚴肅性和權威性，無形之中放縱和助長了不正當競爭行為的滋生和蔓延。從我國反不正當競爭行為的執法實踐和前景看，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點，對沒有法律責任的三種違法行為逐項制定罰則。以維護整個市場的公平、誠信，使社會經濟活動在法治的環境下進行。

㈢增設罰款數額依照標準。現行《反不正當競爭法》第四章法律責任中罰款數額依據違法所得為計算標準，但在執法實踐當中，出現了違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格，或宣稱經營不善無盈利、虧損等現象，這就使得監督檢查部門對其違法所得無法核實、核實困難、難以計算。增加以違法經營額為計算罰款依據,不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任,而且比較簡便、易操作，進一步提高了追究違法行為人法律責任的可操作性。

㈣健全相應民事、行政責任形式。《反不正當競爭法》第20條規定了侵權民事責任“被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”這實際上僅僅規定了損害賠償的一種形式，過于單一，不利于為受害人提供全面的補救。筆者認為還需要增加一些其他的侵權責任形式，如恢復名益、消除影響、賠禮道歉等等。要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對部分不正當競爭行為,只規定了責令停止違法行為,最高罰款10萬或20萬的處罰,沒有規定沒收違法所得、非法財物,產生了有些經營者為了獲取高額利潤,愿意接受罰款的現象。

三、強化監督檢查部門在反不正當競爭中的職能和職責

我國監督檢查不正當競爭行為的執法主體是縣級以上工商行政管理部門及法律、法規規定的相關部門，其對地方政府的隸屬性、依賴性，使之難以承擔反對行政性不正當競爭行為的責任。如果執法機關不具有高度的獨立性，他們在辦理案件中難免地方政府的壓力有法難依。《反不正當競爭法》應加強監督檢查部門獨立的執法權限，當監督檢查部門在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管機關和上級政府備案，并以上一級機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取聯合辦案、上級督辦等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。要賦予并加強監督檢查部門在監管不正當競爭行為中的監督檢查權、詢問調查權、強制措施權、行政處罰權等權力。對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查封、扣押權。另外,還應賦予監督檢查部門有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。

四、解決相關法律肢解、競和、沖突、滯后的問題

目前單項立法肢解《反不正當競爭法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢，動搖了《反不正當競爭法》作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，不利于社會主義統一市場的監管和發展。

現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為，商標侵權行為，電信部門的限制競爭行為，保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。

筆者認為完善我國《反不正當競爭法》，必須針對整個反不正當競爭法律體系進行，以防止產生新的法律沖突。對反不正當競爭法的理解也不能僅限于現行的《反不正當競爭法》。事實上，在整個反不正當競爭法律體系中，《反不正當競爭法》基本處于母法地位，其他法律、法規、部門規章、司法解釋中有關反不正當競爭行為的條款內容大都是對《反不正當競爭法》的延伸和細化。如果僅對母法進行修改，而對其他大量從母法衍生出來的子法（法條）不進行相應的修改，勢必在原有的法律沖突的基礎上形成新的法律沖突，給反不正當競爭法的適用帶來新的困惑。因此，在修改現行反不正當競爭行為相關的法律過程中，要進行全面清理，廢除《反不正當競爭法》中的除外規定，解決現行法律、法規、規章前后矛盾、相互競合等問題,從而建立科學統一、獨立執法的反不正當競爭行為法律體系。

第三篇：關于完善《反不正當競爭法》的幾點建議

關于完善《反不正當競爭法》的幾點建議

《反不正當競爭法》是規范經營者的競爭行為，制止不正當競爭行為，維護社會主義市場競爭秩序的基本法律，頒布實施后對維護市場秩序發揮了重要作用。十余年來，地方立法機關、最高人民法院和國家工商總局陸續制定了一系列反不正當競爭地方法律法規、司法解釋和行政規章，對《反不正當競爭法》的規定作了細化和必要的補充，初步形成了具有中國特色的反不正當競爭法律體系，使反不正當競爭立法、司法和行政執法工作的得到了長足發展。然而，隨著我國市場體系日趨完備,市場競爭日益激烈, 特別是自我國加入WTO后，《反不正當競爭法》概括的11種行為，已經難以涵蓋現在花樣翻新的不正當競爭行為。下面就完善我國《反不正當競爭法》提出幾點建議。

一、完善法則，明確不正當競爭行為的認定

《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對該條款的理解存在兩種不同觀點，一種觀點認為該條款屬于一般性條款，即行政執法機關在執法過程中對《反不正當競爭法》規定十一種行為以外其它不正當競爭行為可以使用該條款予以認定；第二種觀點認為該條款只是對《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為的概括認定條款，對11種不正當競爭行為以外的其它不正當競爭行為不能使用該條款予以認定。筆者認為第二種觀點比較符合立法者的立法本意，該條款并不具備“兜底條款”的功能。應從以下兩個方面完善法律條款，以利于不正當競爭行為的認定。

㈠制定認定不正當競爭行為的一般條款。一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發展變化。對市場中出現的新型不正當競爭行為，諸如：利用網絡技術在互聯網中從事不正當競爭；企業名稱中的字號、商標與互聯網域名的沖突問題等行為缺乏調控力。由于現行立法沒有規定，而反不正當競爭法忽視了不正當競爭行為的本質特征，并沒有設置一般條款，對實際執法工作約束較大，對實踐中出現的諸多擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規制，因此給法律適用造成了極大的困難，也不利于執法機關依法查處這些新的不正當競爭行為。從今后的社會發展來看，隨著市場競爭的展開，競爭日趨激烈，某些經營者出于利益驅動，難免會使用各種新方法來排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，進而會出現一些新的不正當競爭行為。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對不正當競爭行為作概括性規定，并以具體條文明確列舉現實生活中存在的主要的、典型的限制競爭和不正當競爭行為。制定一般條款，就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。對常見的不正當競爭行為進行列舉，可以使這些行為在執法實踐中易于被認定，便于執法操作。適用一般條款應盡可能通過法學方法進行利益衡量，探求立法者的目的，結合社會具體情勢，將一般條款具體適用于個案。

㈡增加省級監督檢查部門認定不正當競爭行為的條款。為了保持反法框架的相對穩定性，應當明確授予省級監督檢查部門相應認定權，一旦不同的地區出現不同的新型不正當競爭行為，就可以很快地由所在地省級監督檢查部門根據本省的經濟發展水平予以認定或否定，減少一出現新的不正當競爭行為就要修訂《反不正當競爭法》的呼聲，以保持《反不正當競爭法》框架的相對穩定性和立法工作的嚴肅性。《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項和第二款即屬此類規定，2005年下半年，北京市某公司公開出售月球土地被北京市工商局依照《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項認定為投機倒把行為，就是使用了此類條款，該條例為1987年國務院發布，沿用至今在執法實踐中還較具實用性。

二、完善法律責任制度以有效遏制不正當競爭行為

㈠明確侵權責任及責任義務。一是明確當事人應承擔的責任義務。反法規定監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害關系人應當如實提供有關資料或者情況；還規定檢查與本法第5條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時經營者要說明該商品的來源和數量，聽候檢查等。但對于違反這種義務時應當承擔什么責任，該法沒有做出規定，也就是說這些義務都是些沒有法律責任的義務。正是由于這種義務沒有法律責任，致使在行政執法實踐中有關當事人拒不作證、作偽證等不積極履行義務、不協助執法機關執法的現象比較普遍，執法人員調查取證極為困難。二是應明確侵權責任的構成要件。《反不正當競爭法》第20條規定，“經營者違法本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應承擔損害賠償責任”。本條規定過于模糊，很容易給人以誤解,即只要在競爭中有損害的發生就當然獲得賠償。事實上，侵權責任的構成有其特殊的構成要件，所以，在對種種具體的不正當競爭行為進行規定的時候，應當對其構成侵權的要件做出必要的規定。

㈡補充相應違法行為罰則。現行的《反不正當競爭法》對低價傾銷、搭售、商業詆毀三種不正當競爭作了禁止性規定，但沒有設定相應的罰則。這就在很大程度上削弱了國家機關執法的嚴肅性和權威性，無形之中放縱和助長了不正當競爭行為的滋生和蔓延。從我國反不正當競爭行為的執法實踐和前景看，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點，對沒有法律責任的三種違法行為逐項制定罰則。以維護整個市場的公平、誠信，使社會經濟活動在法治的環境下進行。

㈢增設罰款數額依照標準。現行《反不正當競爭法》第四章法律責任中罰款數額依據違法所得為計算標準，但在執法實踐當中，出現了違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格，或宣稱經營不善無盈利、虧損等現象，這就使得監督檢查部門對其違法所得無法核實、核實困難、難以計算。增加以違法經營額為計算罰款依據,不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任,而且比較簡便、易操作，進一步提高了追究違法行為人法律責任的可操作性。

㈣健全相應民事、行政責任形式。《反不正當競爭法》第20條規定了侵權民事責任“被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”這實際上僅僅規定了損害賠償的一種形式，過于單一，不利于為受害人提供全面的補救。筆者認為還需要增加一些其他的侵權責任形式，如恢復名益、消除影響、賠禮道歉等等。要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對部分不正當競爭行為,只規定了責令停止違法行為,最高罰款10萬或20萬的處罰,沒有規定沒收違法所得、非法財物,產生了有些經營者為了獲取高額利潤,愿意接受罰款的現象。

三、強化監督檢查部門在反不正當競爭中的職能和職責

我國監督檢查不正當競爭行為的執法主體是縣級以上工商行政管理部門及法律、法規規定的相關部門，其對地方政府的隸屬性、依賴性，使之難以承擔反對行政性不正當競爭行為的責任。如果執法機關不具有高度的獨立性，他們在辦理案件中難免地方政府的壓力有法難依。《反不正當競爭法》應加強監督檢查部門獨立的執法權限，當監督檢查部門在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管機關和上級政府備案，并以上一級機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取聯合辦案、上級督辦等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。要賦予并加強監督檢查部門在監管不正當競爭行為中的監督檢查權、詢問調查權、強制措施權、行政處罰權等權力。對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查封、扣押權。另外,還應賦予監督檢查部門有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。

四、解決相關法律肢解、競和、沖突、滯后的問題

目前單項立法肢解《反不正當競爭法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢，動搖了《反不正當競爭法》作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，不利于社會主義統一市場的監管和發展。

現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為，商標侵權行為，電信部門的限制競爭行為，保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。

筆者認為完善我國《反不正當競爭法》，必須針對整個反不正當競爭法律體系進行，以防止產生新的法律沖突。對反不正當競爭法的理解也不能僅限于現行的《反不正當競爭法》。事實上，在整個反不正當競爭法律體系中，《反不正當競爭法》基本處于母法地位，其他法律、法規、部門規章、司法解釋中有關反不正當競爭行為的條款內容大都是對《反不正當競爭法》的延伸和細化。如果僅對母法進行修改，而對其他大量從母法衍生出來的子法（法條）不進行相應的修改，勢必在原有的法律沖突的基礎上形成新的法律沖突，給反不正當競爭法的適用帶來新的困惑。因此，在修改現行反不正當競爭行為相關的法律過程中，要進行全面清理，廢除《反不正當競爭法》中的除外規定，解決現行法律、法規、規章前后矛盾、相互競合等問題,從而建立科學統一、獨立執法的反不正當競爭行為法律體系。

第四篇：論我國反不正當競爭法的完善

論我國反不正當競爭法的完善

摘 要：我國現行《反不正當競爭法》制定于1993年9月，至今已有差不多20年了。在市場經濟體制建立之初，我國《反不正當競爭法》以其鮮明的立法目標、明確的行為界定和嚴格的法律責任，對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭、保護經營者和消費者的合法權益，發揮了重要作用。然而需要指出的是，我國《反不正當競爭法》制定之時，正對于我國剛剛提出市場經濟目標模式，市場經濟的許多問題還沒有展開和出現，而近年來，隨著我國加入世界貿易組織，我國市場經濟得到了長足的發展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，市場經濟的許多不正當競爭行為得到了充分的暴露。《反不正當競爭法》的現行規定與經濟發展的需要產生了距離，暴露出許多問題，執法工作也遇到很多的困難，致使該法對于市場競爭的調控力度受到很大的限制，法律的完善已緊迫地擺到了我們面前。并且隨著我國反壟斷立法進程的加快，競爭法結構將得到進一步的完善，競爭法律體系也將面臨著重大的調整。文章第一部分從反不正當競爭法概述入手，詳細論述了反不正當競爭法的概念和特征和反不正當競爭法的立法宗旨和意義以及反不正當競爭法與反壟斷法的關系；文章第二部分從我國反不正當競爭法的立法現狀開始，在對我國反不正當競爭立法歷史進行總結的基礎上，重點就我國反不正當競爭法的立法構成方面進行詳細介紹和評述，認為反不正當行為立法在我國形成了以行政制裁、行政救濟為主，以刑事制裁、民事救濟為輔這樣一個現狀。第三部分文章闡述了我國反不正當競爭法的立法不足；第四部分文章著力論述了我國反不正當競爭法的立法完善。文章四個部分環環相扣，緊密相連，形為一體。

關鍵詞：反不正當競爭法；缺陷；問題；完善

前 言

《中華人民共和國反不正當競爭法》自1993年9月2口第八屆全國人民

代表大會常務委員會第二次會議通過以來實施至今已經差不多20個年頭。這部被稱為我國的?經濟憲法?的法律自實施以來，工商行政管理機關作為該法的主要執行機關，忠實地履行法定職責，查處的案件逐年增多，執法力度口益加大，執法成績比較可觀，執法局面基本打開。近年來查處不正當競爭案件的數量逐年增加，每年的增幅較大。案件的種類涉及到《反不正當競爭法》所規范的11種不正當競爭行為。從查處案件的情況來看，仿冒行為、虛假表示和虛假宣傳案件居高不下，公用企業等限制競爭、侵害商業秘密、商業賄賂等案件逐漸增多。盡管法律沒有規定低于成本銷售、搭售以及商業低毀行為的行政責任，但一些地方的工商行政管理機關依據地方法規查處了一些案件;對于行政壟斷和地區封鎖行為，雖然工商行政管理機關沒有查處權，但一些地方的工商行政管理機關通過行政建議、查清事實后提請政府處理等方式處理過一些案件，進行了有益的探索。

《反不正當競爭法》是維護市場經濟秩序的最基本法律之一，行政執法實踐表明，該法對于規范市場行為、保障市場秩序、維護公平競爭發揮了重要的作用。現代競爭立法(包括反不正當競爭法、反限制競爭法或反壟斷法)是市場經濟高度發達、需要加大政府的調控力度的產物，對于促進現代市場經濟的發展發揮了舉足輕重的作用，有?經濟憲法?、?自有企業的憲章?之類的美謄。我國正在建立的市場經濟是由政府進行宏觀調控的現代市場經濟，必須通過強有力的競爭立法，加大政府對市場競爭的調控力度，防止無序競爭引起社會資源的浪費。但是，我國《反不正當競爭法》制定之時，正對于我國剛剛提出市場經濟目標模式，市場經濟的許多問題還沒有展開和出現，而近年來，隨著我國加入世界貿易組織，我國市場經濟得到了長足的發展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，市場經濟的許多不正當競爭行為得到了充分的暴露。《反不正當競爭法》的現行規定與經濟發展的需要產生了距離，暴露出許多問題，執法工作也遇到很多的困難，致使該法對于市

場競爭的調控力度受到很大的限制，法律的完善已緊迫地擺到了我們面前，并且隨著我國《反壟斷法(草案)》的出臺，我國反壟斷立法進程的加快，我國的競爭法律體系將面臨著重大的調整，競爭法結構將得到進一步的健全和完善，本文研究的目的、意義在于從我國的國情出發，探討我國現行《反不正當競爭法》存在的不足，并結合國外關于反不正當競爭法的先進立法經驗，進行分析和提出立法建議，以期對我國《反不正當競爭法》的完善具有一定的參考和借鑒作用。

一、反不正當競爭法概述

（一）反不正當競爭法的起源和概念

作為競爭法范疇之一的反不正當競爭法，其概念起源于1850年的法國(另有一說是最早出現于1883年的《保護工業產權巴黎公約》)。世界上第一部反不正當競爭法的專門法律是德國于1896年制定的《不正當競爭防止法》，其中第一條的規定具有重要意義，即：?對在營業中以競爭為目的而采取違反善良風俗的行為者，可以請求制止其行為或給予損害賠償。?這確立了反不正當競爭的基本原則(另有一說是1890年美國的《謝爾曼法》)。隨著時間的發展，一些國家逐步制定了反不正當競爭法，并一度將其認為是工業產權保護的組成部分，并和《巴黎公約》有著密切的聯系。但是《巴黎公約》正式將反不正當競爭概念的納入，是在1900年布魯塞爾修訂《巴黎公約》時，確立的第十條第2項的規定，即，凡在工商業活動中違反誠實經營原則的競爭行為即構成不正當競爭行為。?‘隨著時間的發展，經過歷次會議的修改，現在這一條款得以豐富和完善，即，?(一)本同盟成員國必須對各該國國民保證予以取締不正當競爭的有效保護。(二)凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭的行為。?如今，隨著世界各國相繼對反不正當競爭法的立法，從反不正當競爭法的核心內容一一不正當競爭行為角度看，?不正當競爭行為?這個概念有廣義和狹義之別，并由此決定反

不正當競爭法的概念：

廣義的不正當競爭行為，是指包括壟斷、限制競爭和其他違反商業道德的行為在內的所有破壞競爭的行為，具體指三類行為:一是壟斷行為，主要是指經營者本人或者通過企業兼并等方式，形成對一定市場的獨占或控制；二是限制競爭行為，主要是指經營者濫用經濟優勢或幾個經營者通過協議等聯合方式損害競爭對手的行為；三是不正當競爭行為，主要是指經營者用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用原則的手段從事市場交易的行為。匈牙利《反不正當競爭法》關于不正當競爭行為的界定即是如此，一般公眾也往往是在這個意義上理解不正當競爭行為，因為，壟斷和限制競爭的行為以道德觀念看來也帶有?不正當?的因素。而狹義的不正當競爭行為，是指除壟斷和限制競爭行為之外的第三類行為。

與上述理解相對應，狹義的反不正當競爭法，僅以狹義的不正當競爭行為作為規范對象，而廣義的反不正當競爭法，則以廣義的不正當競爭行為作為規范對象，即是指包括反壟斷法或反對限制競爭法和狹義的反不正當競爭法在內的、所有規范市場主體的競爭行為、制止各類違法競爭行為的法律部門，簡言之，廣義的?反不正當競爭法?等同于競爭法。這種理解不僅源于人們對壟斷和限制競爭行為的道德判斷因素，同時還在于反壟斷法、反限制競爭法和反不正當競爭法這二個概念之間的區分也是相對的，它們之間并沒有徑渭分明的絕對界限。但是目前大多數學者的觀點和立法的現狀是對反不正當競爭法取狹義的概念，即國家對經營者在市場競爭中違背誠實信用原則和公認的商業道德的競爭行為進行規制的法律規范的總稱。在我國，廣義的反不正當競爭法是指有關反不正當競爭行為的法律、法規和立法、司法解釋等法律規范的總和，即除了《中華人民共和國反不正當競爭法》以外，還包括商標法、專利法及其實施細則、產品質量法、廣告法、消費者權益保護法、制止牟取暴利的暫行規定等一切有關反不正當競爭行為的刑事、民事、行政

法律、法規、立法和司法解釋等。狹義的反不正當競爭法僅指《中華人民共和國反不正當競爭法》，該法于1993年9月2口第八屆全國人民代表大會第二次會議通過，1993年12月1口施行。

（二）反不正當競爭法的地位和作用

我國實行的社會主義市場經濟是高度發達的商品經濟，在市場經濟條件下，客觀上存在著企業之間比產量、比質量、比效率、比服務的關系。因此，社會主義市場經濟條件下必然存在市場競爭。只有按照市場經濟的規律，讓社會主義企業開展優勝劣汰的競爭，才能在不斷提高經濟效益的前提下，增加產量、提高質量、提高企業素質，促進國內商品流通，繁榮城鄉市場，使有限的資金和原材料等社會資源得到合理配臵，促進社會主義市場經濟順利發展。

我國將要加入WTO，WTO的非歧視原則、公平貿易原則、貿易法律政策透明原則等競爭規則也將隨著國內與國際市場接軌而成為國內市場的競爭規則。而反不正當競爭法正是保證此種競爭規則的關鍵手段。

1.反不正當競爭法的地位

（1）是社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分

社會主義市場經濟法律體系，按部門法劃分，主要包括民法、商法和經濟法，社會主義市場經濟法律體系又是以憲法為基礎的社會主義法律體系的重要組成部分。從反不正當競爭法的歸屬來看，應屬于市場經濟管理法，而不屬于調整和規范經濟主體在市場交易中競爭行為的法律規范，即經濟主體行為法，理由是：不能以調整或規范?行為?就歸入主體行為法，幾乎所有法律規范都是調整規范人們行為的，就是在市場主體法如公司法、破產法等法律中，也同樣調整或規范行為，經濟管理法中自然也離不開行為，但側重不同。我國反不正當競爭法是側重從管理的角度立法的，這可以從該法中明確管理機關和部門，從該法的名稱，從法律責任一章中規定了民事責任、行

政責任、刑事責任以及單列?監督檢查?一章等方面就可以看出。反不正當競爭法和其他的諸如商標法、專利法等法律相互補充，共同完善，共同構成了規范的社會主義市場經濟法律體系，在經濟法的法律體系中、在市場經濟法律體系中、在社會主義法律體系中，都占著重要的地位。（2）是規范社會主義市場經濟關系的基本法律之一

反壟斷法、反不正當競爭法等競爭法律，都屬于經濟法的范疇。它們與民法和商法不同。一般來說，社會主義市場經濟借助于民法和商法來實現的是自我調節，借助于反不正當競爭法等組成的經濟法來實現運作秩序的社會整體調節體制——即由國家代表整個社會，懲治破壞市場經濟秩序的各種違法犯罪行為。換句話說，民商法是保護民事關系當事人(包括經營者)自身的合法權益的法律，那么經濟法則是偏重于維護社會公共利益的法律。作為經濟法重要組成部分的反不正當競爭法，就是以各種法律手段懲治破壞正常的競爭秩序的各種不正當競爭行為，保護和鼓勵公平競爭，保障社會主義市場經濟健康發展的法律。因而，反不正當競爭法作為社會整體調節體制是實現社會主義市場經濟秩序的重要手段。

（3）填補了民法和知識產權法之間的法律空白

就《反不正當競爭法》與其他法的關系而言，《反不正當競爭法》和民法的關系是特別法和一般法的關系，根據特別法優于一般法的原則。《反不正當競爭法》有規定的，適用《反不正當競爭法》，《反不正當競爭法》沒有規定的，適用民法；而《反不正當競爭法》與商標法、專利法、產品質量法、著作權法、消費者權益保護法等的關系，則是一般法和特別法的關系。商標法、專利法等特別法中已有規定的，按商標法、專利法等處理；商標法、專利法等特別法中沒有規定的具有普遍意義的不正當競爭行為。則《反不正當競爭法》規定并調整。正如世界知識產權組織規定的：?禁止不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。?

2.反不正當競爭法的作用

法的作用與法的目的緊密相連，法的目的(或稱立法目的)就是立法者所要發揮的該法的作用。我國《反不正當競爭法》第1條規定：?為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。?這就是《反不正當競爭法》立法目的，亦即反不正當競爭法的作用。

（1）鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為

市場經濟是競爭經濟，也是法制經濟。市場經濟離不開競爭，也離不開法制。競爭作為市場經濟的基本運行機制，存在于商品生產相交易的全過程，沒有競爭的商品經濟是不可設想的。但是，有競爭就會有不正當競爭，因此就必須用法律手段來鼓勵和保護公平競爭。制止不正當競爭行為。就我國的實際情況來說，由于幾十年計劃經濟所造成的人們思想和行為上的惰性，普遍存在著不思競爭、不敢競爭、不會競爭的現象，所以法律不但要保護公平競爭，而且還要鼓勵公平競爭。

作為自然發展的市場經濟下的競爭。有可能在兩個方面走向其反面：一是出于自由競爭而必然形成的生產和資本集中所帶來的規模效益，并刺激集中的進一步發展形成壟斷，而壟斷又導致更大范圍或地域的競爭，但在原有的范圍和地域則競爭將難以存在，從而破壞了競爭的市場結構；一是由于采用不正當競爭手段常常比采用正當的競爭手段獲利更多更快，不但使采用不正當手段的已經獲利者更加利欲熏心，愈演愈烈，而且也使誠實守信經營的經營者喪膽寒心。如果沒有外在的制約而任其發展，不正當競爭將成為正常經營而陷入惡性循環的怪圈。所以，要維持正常的競爭秩序，發揮競爭的積極作用，就必須依法禁止、打擊不正當競爭行為，也只有狠狠打擊不正當競爭行為，才能保護和鼓勵公平競爭。（2）保護經營者和消費者的合法權益

對于誠實守信的經營者來說，反不正當競爭法是他們的保護神。正當經營和不正當競爭兩者是根本對立的，有了不正當競爭者的經營活動?自由?，就沒有誠實守信經營者的經營活動自由。而只有打擊不正當競爭行為，剝奪其采用不正當競爭手段進行經營活動的?自由?，才能有誠實守信經營者的經營活動自由。反不正當競爭法實質的作用就是保護經營者的合法權益。對不正當競爭行為的打擊。誠實守信的經營者是最大的受惠者。

《反不正當競爭法》就是要通過遏制不正當競爭行為，來防止其他經營者的權利被侵犯，從而保護經營者的合法權益。通常對經營者利益的保護有兩種：第一種是特定的保護。就是某一經營者的不正當競爭行為是針對某一特定的對象的，這種特定的具體的經營者因受到不正當競爭行為的侵犯而致使合法的權益受到損失。《反不正當競爭法》禁止這種不正當競爭行為，從而達到保護特定的經營者對象的目的。主要表現在禁止假冒他人的注冊商品，禁止擅自使用他人企業的名稱。第二種是不特定保護。就是某一經營者的不正當競爭行為不是針對某一具體的競爭對象的，而是針對不確定的、眾多的競爭對象的違法行為。其侵犯他人合法權益的結果也不是特定某一企業或某一個人，而是眾多的企業或多個經營者。禁止這種非特定侵害對象的不正當競爭行為，就是對不特定的競爭者合法權益的保護。只要是受到不正當競爭行為侵害的經營者，一律予以保護。《反不正當競爭法》對這種不特定的保護，主要表現在禁止非法有獎銷售、排擠競爭、虛假廣告、獨占限定、地方壟斷等不正當競爭行為的規定上。（3)保障社會主義市場經濟健康發展

中國經濟改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，獨立主體是競爭的前提，競爭性市場體系是競爭本身的要求，宏觀調控也要有利于競爭機制的形成，反不正當競爭法是基本的經濟法法律部門的組成部分，國際經濟交往中通行的規則和慣例也包括反不正當競爭法的內容。所以，反不正當競爭法

與社會主義市場經濟息息相關，反不正當競爭法最根本的作用，就是保障社會主義市場經濟的健康發展。

要發展市場經濟，其中最關鍵的是要培育和發展市場體系，發揮機制在資源配臵的基礎性作用。當前我國的市場經濟體制建設正處于初級階段，首先要著重發展生產要素市場、規范市場行為，打破地區、部門的分割和封鎖，反對不正當競爭，創造平等競爭的環境，形成統一、開放、競爭、有序的大市場。制定《反不正當競爭法》正是迎合了培育和發展市場體制的需要，建設統一、開放、競爭、有序的市場經濟大市場，保障市場經濟的發展。另外，競爭是商品經濟的一般規律，競爭也是市場活動的核心，是市場經濟中占主導地位的最重要的調節手段。因為，市場經濟要遵循商品活動的價值規律，用價值規律的原理來促進和實現資源的有效、合理、優化配臵。而價值規律的作用是通過正當競爭來實現的，價值的實現離不開正當競爭機制，競爭機制是市場經濟最基本的運行機制。如果社會經濟生活中正當競爭遭到排斥或者削弱，市場經濟機制就會出現結構性的、全局性的障礙，市場經濟秩序就會發生混亂，市場經濟就不能順利發展。因此，我們要發展市場經濟，保障市場經濟有序健康地發展，就必須采取措施制止妨礙競爭的行為出現。通過反不正當競爭立法，維護和促進正當競爭，保護市場經濟的健康發展是十分重要的。

（三）反不正當競爭法與反壟斷法的關系（1）、反不正當競爭法與反壟斷法的相互依賴

反不正當競爭法與反壟斷法是相互關聯的:兩者都旨在確保市場經濟的有效運作。但是，它們通過不同的方式達到這種目的。反壟斷法通過制止限制貿易行為和濫用經濟力量，維護競爭的自由;反不正當競爭法通過迫使所有參與者按照同樣的規則行事，維護競爭的公

平。當然，對于反不正當競爭法與反壟斷法的地位孰輕孰重，是有不同看法的。例如，WIPO國際局就認為兩者是同等重要的，并且具有互補關系。市場經濟國家需要反壟斷法，但僅僅依靠反壟斷法確保公平競爭還是不夠的，還需要通過反不正當競爭法制止不正當競爭行為。但是，更多的人認為，由于反壟斷法具有完善市場結構和維護競爭自由的宏觀調節作用，其重要性是反不正當競爭法無法比擬的。筆者也認為，反壟斷法與反不正當競爭法對于維護競爭秩序都是不可或缺的，但反壟斷法的地位和作用更為重要。當然，其重要性還存在動態比較問題。在市場經濟初期，不正當競爭有可能更為嚴重，對反不正當競爭法的需求更為強烈，而一旦市場經濟發展到一定階段，壟斷現象會更為突出，反壟斷法的作用也會更為突出。不過，這也不是絕對的。

（2）、反不正當競爭法與反壟斷法的區別

一般地說，反壟斷法與反不正當競爭法有其重大的區別，前者主要是維護自由競爭的市場結構，后者主要是維護商業倫理和公平競爭。詳言之，反壟斷法是解決有無競爭問題的，其目的是通過消除限制競爭的現象，不管是經營者實施的限制競爭的行為，還是使競爭無法展開的市場結構，以促進競爭自由，或者說使自由競爭得以實現，為經營者的自由競爭提供一個舞臺。反壟斷法有二根基本支柱(二項核心內容)，即獨占濫用禁止、合并監控和卡特爾，前兩者是維護自由競爭的開放式市場結構的，后者是排除限制競爭的行為的。反不正當競爭法是消除自由競爭?過火?的行為，即前提是有了自由競爭的

舞臺和充分的競爭自由，經營者卻濫用競爭自由，實施不道德的競爭行為，不正當地損害了競爭者的利益，從而破壞了自由競爭的機制。例如，有人指出，反不正當競爭法(不公平競爭法)的?目標是防止濫用工商業的競爭自由。?把這個前提搞清楚了，反不正當競爭法和反壟斷法的界限的劃分就迎刃而解了。此外，有些學者認為，?自由競爭法重在追求經濟的效益，而非分配之公平，促進‘動的安全’，所謂經濟憲法指此部分。公平競爭法重在維護財產權，即‘靜的安全’。?這種區分也是很有道理的。還有學者從立法目的上進行了區分，即?就立法目的而言，不正當競爭防止法在確保競爭之‘正確’，屬于工業財產法之領域，并以概括條款、引入錯誤之廣告、銷售活動、營業誹謗、企業標志、營業秘密之泄露等為規范內容;至于反托拉斯法在維持競爭之‘自由’，并以壟斷、差別待遇、拒絕入會、搭售、專利授權、控制市場之企業及企業之結合為規范之內容，牽涉之層面相當廣泛，尚須設立公平交易委員會負責之?。并進而主張兩法不可同日而語，應當分開立法，即?反托拉斯法之制定，即使在工業國家亦茲事體大耗時冗長，以法治號稱十世之德國，研擬需時八年，而不正當競爭防止法卻非如此艱難，若因反托拉斯法之遙遙無期而延宕不正當競爭防止法之制定，將使道高一尺魔高一丈之仿冒糾紛及其他不正當競爭行為，由于法律之缺失而無法有效杜絕，任誠實廠商之利益遭受侵害，豈非與立法原意背道而馳??這種對反壟斷法與反不正當競爭法的具體區分，有助于我們理清兩者的關系。（3）、反不正當競爭法與反壟斷法的聯系

反壟斷法與反不正當競爭法具有密切的聯系。首先，雖然其對競爭的促進方法并不相同，其終極目的是殊途同歸的，都是維護健康的市場競爭秩序和保護消費者權益。其次，壟斷和不正當競爭也可以存在轉化和因果關系。例如，不正當競爭行為可能會使競爭得到惡性發展。從而產生壟斷，制止不正當競爭行為可以將一些壟斷消滅在萌芽之中。或許正是由于終極目的的統一性和行為的關聯性，個別國家(如澳大利業)和地區(如我國臺灣)將反壟斷和反不正當競爭合并立法，而將兩者一并歸入競爭法的范圍，道理也在于此。此外，一些行為既可以歸入反壟斷法，又可以歸入反不正當競爭法，如日本反壟斷法規定的不公平交易方法中的一些方法如虛假表示，在反不正當競爭法中也有相應的規定，更說明兩者之間也存在著一些模糊區域，此時甚至不必或者不可能做刻板的劃分，或者可以選擇?可這可那?的劃分，這種情況也典型地反映了兩者的關聯性。如果按照上述標準對不正當競爭行為與壟斷行為進行區分，筆者認為，我國《反不正當競爭法》不是一部規定純粹的不正當競爭行為的法律，它還規定了部分壟斷行為。就其第二章規定的行為為言，第6條規定的公用企業等強制交易行為、第7條規定的行政壟斷行為、第11條規定的低于成本價銷售行為、第12條規定的搭售行為及第15條規定的串通招投標行為等5種行為，均屬于壟斷行為。可以預見，隨著我國《反壟斷法》的制定和《反不正當競爭法》的修訂，這些行為在兩部法律之間必然要進行重新整合，分別納入相應的調整體系。

二、我國反不正當競爭法的立法現狀和立法不足

《反不正當競爭法》自1993年頒布實施以來，至今已差不多20年。它的出臺和實施對維護社會主義市場經濟秩序，鼓勵和保護公平競爭、禁止不正當競爭，保障經營者的合法權益起到了重要作用。不僅對商業賄賂、壟斷性行業的強制交易等不正當競爭行為進行了重點打擊，而且一些行政壟斷的行為也得到了一定程度的抑制。《反不正當競爭法》已成為治理不正當競爭行為、維護市場經濟秩序的重要武器。

然而，由于該法的出臺，正值我國經濟體制轉軌時期，社會主義市場經濟體制初具雛形，市場經濟的許多問題還沒有出現，導致現行《反不正當競爭法》前瞻性和預見性跟不上經濟發展的步伐，不能完全適應保障公平競爭秩序的需要。十幾年來，我國市場經濟飛速發展，加入了WTO、融入了全球經濟一體化，新的不正當競爭行為層出不窮，《反不正當競爭法》存在的問題也逐漸突出，如行為主體范圍過窄，對新型不正當行為難以規制，法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為等。因此，完善《反不正當競爭法》的立法體系和相關內容迫在眉捷。然而隨著市場經濟體制改革的日益深入，競爭不斷引入，新的經濟現象層出不窮，現行的《反不正當競爭法》已不能完全適應全面保障公平競爭秩序的需要，在實踐中存在著許多不足和漏洞，主要表現在：

1.規定的行為主體范圍過窄。《反不正當競爭法》明確指出該法違法行為主體是?經營者?，?經營者是指從事商品經營或者營利性

服務的法人，其它組織和個人。?這種表述的缺陷在于:(1)所指違法行為主體與所列違法行為存在矛盾，如《反不正當競爭法》第七條明確地指出違法行為主體是政府及其所屬部門;(2)不能囊括現實中參與競爭和對競爭秩序有影響的主體。

2.對新型不正當競爭行為難以規制。眾所周知,我國現行的《反不正當競爭法》,根據當時我國市場經濟領域不正當競爭的情形,只規定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產生的新型不正當競爭行為納入到自身的調整范圍。一般認為,在新的市場經濟條件下出現的新的不正當競爭行為,即新型不正當競爭行為主要有以下幾種:一是企業利用媒體、廣告開展產品質量、功能、效果等各項指標的不恰當的對比活動,目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經營者出資、媒體出面,請?專家?作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關鍵人員,造成對手項目癱瘓,或將對手的項目改頭換面推向市場。五是由經營者資助,地方政府或職能部門及相關單位組織開展檢查以及區域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業,尤其是有利于出資企業的檢查評比結果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當競爭法相關規定的情況下,保護本地企業,打壓外地企業。七是商業欺

詐,在侵犯消費者權益的同時,也侵犯了相關經營者的合法權益。八是一些原本具有獨占經營地位的公用企事業單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經營范圍和壟斷經營權,一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當競爭的惡性循環。以上競爭行為均符合不正當競爭行為應具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經濟的運行秩序,侵害了經營者及消費者的合法權益。

3.執法主體多元且相互沖突。《反不正當競爭法》規定的行政主體為?縣級以上人民政府工商行政管理部門?、?法律、行政法規規定的其他部門?。而《反不正當競爭法》與其他相關法律竟合的現象較為嚴重，造成執法主體不清、職責不明。比如，《商業銀行法》規定商業銀行由中國人民銀行監督檢查;《建筑法》規定發包單位、承包單位及其工作人員用不正當競爭手段承攬工程的，由國務院建設行政主管部門統一監督管理;《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭由政府主管部門監督檢查等。執法主體分別執法，尺度不一，權責不清，嚴重影響了法律的實效

4、一般條款的缺失阻礙了執法

競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的,法律對不正當競爭行為的規制是無法窮盡的。正因為如此，各發達國家通過修法等方式,在相關法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規定,?凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為?。

這一規定被公認為是關于不正當競爭行為的經典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構于1909年對《反不正當競爭法》作了修訂,明確規定:?在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗者,可向其請求停止侵害和損失賠償。?一般認為,這使德國反不正當競爭法最終確立了?典型列舉?加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為?帝王條款?。可見,法律中的一般條款,尤其是反不正當競爭法中的一般條款,在充分體現法律的生命力、完善和發揮法律應有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了法律自身的執行,也是《反不正當競爭法》在眾多新型不正當競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。

5、執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行

從執法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當競爭執法機關的規定模糊不清,造成執法主體不明確,影響執法。從行政區劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其?同級或上級機關?都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經濟秩序的監管也是多頭、多部門執法,局面比較混亂。三是由于執法主

體機構不明確,加之對執法主體能力和素質無明確要求,所以現實中我國的反不正當競爭執法機構的執法能力十分有限。目前,我國反不正當競爭的執法機構主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當競爭執法機構應有的條件。在這種情況下,如果把反不正當競爭的權力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統一大市場的目標背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當競爭執法機構所應具有的?專業性?要求,其人員素質也不符合反不正當競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當競爭法執行工作。

三、我國反不正當競爭法的立法完善

（一）、針對行為主體范圍過窄和對新型不正當競爭行為難以規制的缺陷，目前全國有20多個地方制定了反不正當競爭的地方性法規，對法律進行了細化和補充，彌補了法律規定的一些疏漏和不足。這些地方性法規，大多從加強本地行政執法，細化《反不正當競爭法》規定出發，不同程度地拓寬了調整范圍、執法手段和罰則適用:增加了反壟斷的內容和不正當競爭行為的種類，如《海南經濟特區反不正當競爭條例》就一改《反不正當競爭法》以?不正當競爭行為?專章共11條作行為設定的做法，分設?禁止不正當競爭行為?、?禁止不正當的聯合行為?、?禁止濫用行政權力限制公平競爭?二章，共計18條或者說18類行為，反壟斷的份量明顯大于法律中的份量;賦子行政主管機關以必要的查封、扣押等強制措施權，如《上海市反不正

當競爭條例》第二十二條第4項對與不正當競爭行為有關的財物，可以采取扣留、封存等措施，并在二個月內作出處理決定;對法律中原未規定行政責任的違法行為，補充行政處罰規定等。

大多數地方性法規基本仿照《反不正當競爭法》體例，在條文上有重復、細化和補充。也有在體例上做重大發展的。另外，國家工商行政管理局作為反不正當競爭中央主管行政機關依職權相繼制定細化《反不正當競爭法》第13條之《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》、細化第6條規定之《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》、細化第5條規定之《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝黃的不正當競爭行為的若干規定》、細化第10條規定之《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》、細化第8條規定之《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》等。國家民航總局制定有《制止民用航空運輸市場不正當競爭行為規定》。這些法律、法規、規章的出臺和實施，對促進社會宣傳、學習、了解《反不正當競爭法》，加強其實施，切實規范競爭行為，保護合法經營者和消費者利益，無疑起著重要作用。特別是針對《反不正當競爭法》所存在的明顯不足，結合實踐做出一些實用性彌補，確有其必要性。

（二)、針對《反不正當競爭法》的地方性法規頒布后隨之而來的法規競合問題、沖突問題和其他的法理問題，應當通過完善國家的反不正當競爭立法的體系，以維護統一的競爭法制。

當下我們也不能不看到，當地方執法機關(法院和行政主管機關)依照地方性法規處罰不正當競爭行為時，《反不正當競爭法》實際上

有被束之高閣的危險。雖然，這些規定使反不正當競爭法更加適合了各地經濟發展和執法實踐的需要，是有益的和必要的，但導致了各地在競爭法制上的不統一，不利于統一市場體系的確立。而地方性法規補充和細化法律規定的本身也在某種程度上反映了現實對法律的規定又有了新的需要。因此，應當通過完善國家的反不正當競爭立法的體系，以維護統一的競爭法制。

（三）、針對一般條款的缺失阻礙了執法，規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款。我國現行反不正當競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規定:?本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。?但對于該條是否具有一般條款的性質,存在爭議。筆者認為,該條款并不是對不正當競爭行為予以規制的一般條款,而只是對?不正當競爭行為?所作出的定義,其本身并不具有?兜底?條款的功能。從中國的現實需要來看,我國反不正當競爭法應當采取具體列舉與一般條款相結合的模式。第一,從立法技術來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應當在采用列舉方式的情況下,制訂相應的兜底條款。就反不正當競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變萬化,不斷創新,嚴格的法定主義的具體列舉式不足以有效規制不正當競爭,賦予概括性的一般條款以?兜底?功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當競爭法第2條的規定,并以此替代一般條款? 筆者認為,既然法律沒有規定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當競爭行為僅僅限

于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當競爭行為的類型。第二,從現實需要來看,隨著市場經濟的發展,許多新的不正當競爭行為已經出現,需要立法予以規范。例如,對于市場上嚴重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現行立法沒有規定,而反不正當競爭法中又沒有設臵一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執法機關依法處理這些新的不正當競爭行為。第三,從今后的社會發展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經營者出于利益驅動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。當然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權過大的問題,有可能限制市場經營者的競爭自由。所以,一般條款應當與具體列舉相結合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。(四)針對執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行，《反不正當競爭法修訂稿》確定工商部門為執法主體。我們知道現行的《反不正當競爭法》于1993年頒布實施。然而，時隔10多年后，隨著時間的推移，不正當競爭的方式發生了巨大變化，打?擦邊球?的現象越來越多。素有?市場經濟憲法?之稱的《反不正當競爭法》常常鞭長莫及。根據現行的《反不正當競爭法》規定，工商行政部門以外的其他部門如質檢、物價、衛生、建設、文化等也可以對不正當競爭行為行使監督權。而且《反不正當競爭法》中的這一規定，為此后出臺 的其他法律法規留下了缺口。比如，此后制定實施的《保險法》、《招標投標法》等法律法規中都規定了不同的監管部門，造成了《反不正當競爭法》與其他相關法律法規在執法主體上的沖突。

專家認為，造成現狀的重要原因是，由于《反不正當競爭法》中對執法主體不明確，多個政府部門之間缺乏明確的執法分工與界限規定，使得該法處于被肢解的狀態，嚴重影響了法律的執行效果。在《反不正當競爭法》執法中，如何處理工商行政管理部門與相關行業部門的關系，合理確定各自的職能定位，維護執法的統一性，是突出問題。解決此問題是《反不正當競爭法》修訂過程中的一個重點。一位參與立法的專家透露，修訂稿規定，國家工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門是不正當競爭行為的監督檢查部門，依照本法對不正當競爭行為進行監督檢查。這意味著，《反不正當競爭法》的執法權明確地授予了工商部門。而除了明確執法部門之外，修訂稿還授權國務院工商行政管理部門認定其他不正當競爭行為的權力。中國政法大學教授吳景明認為，修訂稿不但統一了執法主體，也使得執法尺度統一，有利于增強對不正當競爭行為的執法力度。

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后 記（致謝）

本文運用反不正當競爭法及行政法相關理論，聯系實際，比較系統地研究了我國反不正當競爭法存的問題以及提出了完善我國反不正當競爭法的建議。由于本人理論水平有限，文中所提觀點及思考難免有疏漏或不妥之處，敬請老師批評指正。

本文從選題、寫作到成稿，自始至終得到了我的指導老師XX研究員的精心指導，在多次討論、修改的過程中，得益于他嚴謹的治學態度、深厚的理論功底和所傾注的大量心血，使我在學業上有了顯著

進步。同時，X老師在言傳身教中表現出的高尚的師德風范、做人的準則、做事的態度都令我無比敬佩，并將使我受益終身，在此深表敬意和感激。

同時，我還要感謝三年研究生期間給予我關心和幫助的老師們，在此，向他們表示深深地感謝!最后，要向研究生部的各位老師表示感謝，他們在我的學習和生活上給予了真誠的關心，讓我能夠諭快地度過三年研究生生活，并終生難忘。八年代寫經歷，深知其中貓膩希望廣大客戶別找中介找直接的寫手，本人在上大學期間就專業從事各式演講稿、競聘稿、工作總結、述職報告、發言稿，婚禮致辭，辯論詞，主持稿，計劃書各種教育教學論文創作，給多家網站與單個客戶帶去了為他們量身打造的一篇篇物美價廉的原創作品，得到了眾多合作伙伴的高度認可，常言說誠信三冬暖，失信三伏寒，我會以誠立身，以質做事有需要與我聯系 QQ金沉濁底

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第五篇：反不正當競爭法缺陷完善

反不正當競爭法缺陷完善

（一）應增加新的不正當競爭行為的規定，進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形，只規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”因此，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的現代經濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。為了防止行政執法的隨意性影響統一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

（二）擴大執法權限，強化查處力度，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權 目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，因此，工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優先于行政法規原則的。以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。為解決執法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關與公、檢、法部門聯合執法，借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。另外，國家立法機關在賦予行政執法機關行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權原則。如《商業銀行法》第30條規定，對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。《行政處罰法》第51條規定，根據法律規定工商管理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關依據地方反不正當競爭法規規定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利；對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權，對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權。在監督檢查不正當競爭行為過程中享有調查權、證據保全權，并明確規定阻礙執法應承擔的法律責任；這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外，還應賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款，必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。使工商部門在執行《反法》過程中，能夠發揮拳頭作用，更好的打擊各類不正當競爭行為。

（三）加重法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

現行《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

1、要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。《反不正當競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現“真空”狀態。

2、要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為，只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現象。

3、對不正當競爭違法行為人的罰款數額依據，由規定的按違法所得單一標準改為按違法經營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經營不善，未有盈利，甚至虧損，有的案件在調查時，違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據，因此，工商行政管理機關對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經營額計算罰款依據，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

4、在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”為及時準確地懲罰犯罪，實現刑法的社會防衛功能，應進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。根據當前市場競爭的立法現狀和發展前景，將情節嚴重的不正當競爭行為規定為獨立的罪名并規定法定刑罰，以加大打擊不正當競爭犯罪行為的力度。

（四）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執法權限，當工商機關在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

綜上所述，與其他部門法相比，《反不正當競爭法》具有更為靈活、開放的體系結構，在其他部門法對我國迅猛發展的市場經濟還不能及時應對、規范和整頓時，通過不斷的完善該法，可以更全面的保護廣大經營者和消費者的合法權益；在深入研究社會主義市場經濟條件下的不正當競爭行為時，通過該法對進一步鼓勵和保護公平交易，特別是制止不正當競爭行為，保障我國入世后市場經濟能持續、快速、健康發展，全面實現小康社會的宏偉目標具有十分積極的現實意義。

（五）相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反法》的適用困難

《反不正當競爭法》第3條第二款規定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”而在具體查處不正當競爭案件的實踐中，執法人員卻發現與該法相競合的法律諸多，單項立法肢解《反法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規定建筑工程中的不正當競爭行為由建設行政主管部門監督檢查；《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監督檢查；《招標投標法》規定招標投標的業務主管部門和項目審批部門對招標投標行為監督管理等等。這些與《反不正當競爭法》相競合的法律法規在具體禁止某幾類不正當競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規的執法主體又非工商行政管理機關，因此在實踐辦案中，針對不正當競爭的定性處罰問題，容易造成執法主體混亂不清，職責不明的現象。九屆人大四次會議上雷世均代表曾經指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執法主體，造成執法主體多元，在實際工作中常常出現有法難依的問題。由于不正當競爭行為是我國市場經濟發展的重大障礙，違反了市場經濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，雖然市場經濟的其它法律法規對其違法行為有所規范，但行政執法權應集中于一個執法主體，執法主體的多元化，常常導致多頭執法。單項立法蠶食、肢解了《反法》的內容，動搖了其作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業和行政壁壘，不利于社會主義統一市場的監管和發展。

（六）行政干預大，有法難依

一是地方保護主義制約和阻滯了《反不正當競爭法》的正常執行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業普遍存在不正當競爭行為，工商部門依法查處

難。三是執法水平低，監管手段不適應。目前工商部門監管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質有待提高；辦案經費嚴重不足，交通、通訊設備匱乏，且在公平交易執法中存在的調查難、取證男、定性難等問題，一時難以得到有效解決，導致執法效率低下，執法效果有限。四是部門協作辦案不夠。在實際執法過程中，有的部門因利益驅使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。