第一篇：談建設工程中非法轉包的認定及法律處理原則

摘要：本文主要通過對非法轉包的法律性質及本質特征，非法轉包的形態，非法轉包的構成要件及非法轉包與內部承包、勞務分包的區別的分析來討論司法實踐中如何認定非法轉包；本文還結合《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及相關法律規定討論了法律法規對非法轉包的處理原則。關鍵詞轉包內部承包勞務分包實際施工人工程款前言工程轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉包以及任何區分工程轉包與勞務分包、內部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對于工程轉包的效力及處理原則也作出了相應規定，但對于工程轉包，轉包合同無效的情況下，轉承包人完成的工程建設工程價款任何計取，轉包人因轉包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執法的不統一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。20xx年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉包、非法分包、勞務分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。本文主要從工程轉包的概念、法律特征及本質屬性；工程轉包的形態；工程轉包的構成要件及司法實踐中任何認定工程轉包；工程轉包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。

一、轉包的定義及法律特征

（一）轉包的定義關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建筑法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定，20xx年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

（二）轉包的法律特征及本質屬性1．轉包的法律特征根據轉包的概念并結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關于如何界定工程轉包和分包問題的復函》的相關規定，筆者認為轉包具有下列法律特征：（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。

第二篇：建設工程非法轉包、違法分包的法律界定及處理原則

近年來，隨著我國建筑業的快速發展，“分包”與“轉包”成為建設工程施工過程中普遍存在的現象，建設工程承包人為追求不正當利益，往往將承包的建設工程非法轉包、違法分包，由此導致建設工程施工合同糾紛，引發安全質量問題。我國相關法律以及行政法規對“違法分包”與“非法轉包”作了明確規定，然實際施行過程中如何正確把握轉包、分包、非法轉包、違法分包的界限及與勞務分包等相關概念的區別還存在模糊之處，有待進一步探討。

根據《建筑法》的有關規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。對承包人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益、沒有資質的建設施工企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益應予以收繳。本文就建設工程非法轉包、違法分包如何界定及處理的原作一探討，希望能有助于建設工程活動的規范和該類糾紛的處理。

一、轉包、分包行為的認定及相互區別

根據《建筑法》及相關法律的規定，建設工程分包是指經發包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包的部分工程發包給具有相應資質條件的單位。可見，分包是在總承包合同之外，以總承包人（分包合同的發包方）與分包人（分包合同的承包方）為合同當事人的獨立的工程承包合同。分包必須符合三個條件：（1）須經發包人同意或者認可；（2）總承包人發包給分包人的是其總承包工程中的部分工程；（3）分包人須具有要相應的資質條件。分包人按照分包合同的約定對總承包人負責，并與總承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。

建設工程轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的建設工程全部或者部分轉讓給第三人（即轉承包人）。轉讓后，轉讓人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包的外在形式與合同權利義務的概括轉讓非常相似，乃至有學者認為：“轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉讓。”[①]從上述分包、轉包的定義來看，兩者的區分是比較容易的。但實踐中，從合同約定的具體內容及實際履行行為來看，兩者的界限又較模糊。筆者認為可以從以下幾個方面來對兩者進行區分：（1）承包合同的主體不同。分包合同的主體雙方是總承包人與分包人，分包承包人在總承包合同關系中，僅處于第三人的位置。而轉包是將原承包合同的主體雙方變更為發包與受讓方，原承包合同的承包方則退出承包合同，使得受讓人取代承包方成為原承包合同的一方當事人。（2）權利、義務內容不同。分包合同是總承包人與分包人之間形成的獨立承包合同，其權利、義務由雙方當事人約定。轉包在轉讓后原承包合同的內容保持不變，僅主體發生了變更，受讓人直接享有原承包合同的權利和義務。（3）法律后果不同。我國法律允許建設工程總承包方經發包方認可或者總承包合同中明確約定可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。對于轉包行為，法律明確規定予以禁止。《建筑法》第28條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。因此，違反法律強制性規定的轉包合同是無效的。

二、非法轉包、違法分包行為的法律界定

國務院于2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第三款列舉了違法分包行為的幾種情形：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。根據上述規定，對違法分包行為的鑒別相對要容易些，分包人如果在承包時并不具備相應資質條件，而在履行分包合同過程中又取得了資質條件，此時能否認定為違法分包呢？根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規定，承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人要求按照無效合同處理的，不予支持。也就是說《解釋》認可了承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程承包合同，但在建設工程竣工前取得相應資質等級這種行為的有效性。由此可以推斷，總承包人將部分建設工程發包給不具備相應資質條件的分包人，分包人在工程竣工前取得相應資質等級的，也不以違法分包論。

實踐中法轉包行為主要包括以下幾種：（1）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；（2）承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；（3）法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。可見，非法轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包都是無效的。實踐中有人認為，建設工程合同本系承攬合同，對特定債務人的具體要求甚為強烈，因此原則上不具有可轉讓性，但此種不可讓與性系為債權人利益所設，如果債權人同意，則仍可轉讓。[②]也有人認為：“從民法的角度講，轉包屬于第三人代 代務人履行債務的行為，并構成違約，應承擔違約的民事責任。”[③]對此，筆者認為，根據《合同法》第79條的規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規定不得轉讓。《建筑法》第28條的規定，轉包屬于依照法律規定不得轉讓，即使債權人（發包人）同意，也不得轉讓。雖然法律禁止轉包規定的出發點是基于發包人利益考慮，發包人與承包人簽訂承包合同是出于對承包人專業資質、合同履行能力的特殊信任，由于發包人對轉包受讓人的履行能力無法了解和掌握，承包人任意將承包的建設工程轉包給第三人勢必會造成發包人的利益受到損害。然法律對轉包的禁止性規定屬于強制性規定，已由當事人之間的自由意思表示上升為法定意志，因此，即使發包人認可承包人的轉包行為，此種轉包由于違反了法律的強制性規定也是無效的。”

實踐中，對于非法轉包行為可以結合以下幾個方面綜合認定：（1）核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與申報質量監督、施工許可時的主體是否一致；（2）核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系；（3）發包方與承包方簽訂、執行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。但上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認 定何為轉包必須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即轉包是指承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。[④]

三、專業分包與勞務作業分包的區別

根據《合同法》及《建筑法》的有關規定，建設工程的發包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包方。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務作業分包？筆者認為應從以下幾個方面來加以區別：

1、發包的主體不同。專業分包的發包方是建設工程發包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發包方進行二次分包。而勞務作業的發包方既可以是總承包人，也可以是分包人。

2、是否須經工程發包人認可不同。《建筑法》第29條對此有明確規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。也就是說分包必須經發包方認可，或者在合同中有明確約定。而對勞務作業分包法律法規并沒有規定須經發包方認可。根據建設部《建筑業企業資質管理規定》第5條第2款、第3款規定：“獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業”，“獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。”可見，勞務作業分包并不以發包方的認可或合同的明確約定為條件。

四、非法轉包、違法分包的處理原則

《建筑法》、《合同法》都明確禁止承包單位將建設工程非法轉包或者違法分包。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋》第4條明確規定承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院可以根據《民法通則》第134條規定收繳當事人已經取得的非法所得。這里的“非法所得”，筆者認為應作狹義的解釋，即是指已經實際取得的財產，而不包括當事人進行違法活動時約定取得但實際沒有取得的財產。理由是，《解釋》第4條已經將非法轉包、違法分包的行為確認為無效。根據《合同法》第56條對于無效合同的處理——無效的合同自始沒有法律效力。當法院在審理后確認合同無效的情形下，當事人之間不再依照原合同繼續履行，那么原合同中約定取得的財產也不可能再實際取得。將這部分沒有實際存在的所得也予以收繳顯然加重了當事人的負擔，擴大了法律后果。所以將非法所得限定在已經實際取得的財產范圍內比較符合行為與處罰相一致原則，也符合民事制裁的初衷。至于收繳非法所得的對象，筆者認為《解釋》第4條中的“當事人”應作廣義的理解，也即這里的當事人不僅包括非法轉包，非法分包的承包人，發包人有非法所得的，也應當予以收繳。

值得注意的第一個問題是，該《解釋》第4條規定的“人民法院可以根據《民法通則》第134條規定收繳當事人已經取得的非法所得”，而《建筑法》第67條、第76條同時又規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。本法規定的責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定。當法院在采取沒收違法所得的民事制裁措施發生竟和怎么辦？筆者認為，人民法院是我國的審判機關，法院在審理過程中發現有違法行為，并根據法律作出沒收違法所得的民事制裁措施是在訴訟過程中進行的，屬于法院的審判權的一部分。建設行政機關是行政執法機關，其依據《建筑法》等法律法規作出沒收違法所得的行政處罰措施是屬于行政執法權。法院和行政機關各自采取制裁措施并不違反法律規定。但是實際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無疑加重了當事人的負擔，導致制裁過重，影響制裁所要達到的法律效果。故而對于非收違法所得的處罰措施，法院與建設行政機關不應當重復適用，具體由誰來執行，筆者認為，哪個機關最先受理，就由受理的機關來執行。如果建設行政機關已經在法院審理前作出了行政處罰，法院就不應當再作出沒收違法所得的民事制裁。

隨著對建設工程承包過程中非法轉包、違法分包行為的關注，以及對非法轉包、違法分包行為界定的明確化，相信對于規范整個建筑行業市場，杜絕非法轉包，違法分包行為能起到有利的督促作用，同時也為審判實踐起到拋磚引玉的作用。

第三篇：淺論建設工程中的非法轉包和肢解分包

淺論建設工程中的非法轉包和肢解分包

摘要：

隨著時代的前進，社會的發展，房地產業與建筑業也在飛速發展，建設工程施工合同糾紛案件呈逐年上升態勢。建設施工合同糾紛涉及面廣，專業性強，且法律關系錯綜復雜，在合同的履行過程中分包、轉包、勞務分包行為屢見不鮮。正確認識、理解工程分包、轉包、勞務分包行為的本質，從法律上完善對建筑工程市場的管理，規范建筑市場，對于維護國家財產不受損害，維護勞動者的合法權益，維護社會穩定有著重要的意義。

前言：

工程轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉包以及任何區分工程轉包與勞務分包、內部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對于工程轉包的效力及處理原則也作出了相應規定，但對于工程轉包，轉包合同無效的情況下，轉承包人完成的工程建設工程價款任何計取，轉包人因轉包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執法的不統一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉包、非法分包、肢解分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。

本文主要從工程轉包·肢解分包定義及法律特征；轉包、分包及違法肢解分包的特點及區別；非法轉包和違法肢解分包的危害性等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。

關鍵詞：工程轉包

肢解分包

一、轉包·肢解分包定義及法律特征

（一）轉包·肢解分包的定義

關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的 名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建筑法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定，2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”

因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

非法肢解分包，筆者認為是指建設工程承包人，違反法律、法規的規定，將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人的行為。

1997年11月1日由八屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并于1998年3月1日起實施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

二、轉包、分包及違法肢解分包的特點及區別

根據轉包和違法肢解分包的含義，筆者認為轉包和違法肢解分包具有如下的共同特點：（1）轉包人或違法肢解分包人都不履行建設工程合同中規定的由承包人履行的全部義務，包括施工、管理、技術指導、安全教育及培訓等技術、經濟、法律責任。（2）轉包或分包人將合同規定的權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系，（原合同主要指發包人與轉包或分包人之間的建設工程合同）。由此，因轉包或違法肢解分包而產生了兩個不同的合同關系。合法的分包與非法轉包、違法肢解分包的區別主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規定的情況下依法而簽訂的建設工程承包合同；而后者是在法律、法規明令禁止的情況下訂立的建設工程承包合同。（2）前者是指發包人與勘察人、設計人、施工人分別訂立的勘察、設計、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經發包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發包給其他具備相應資質條件承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。而后者是建設工程承包人，在通過投標、中標并與發包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設工程任務，將全部的建設工程均轉包第三人或將其承包合同項下的全部工作肢解后，分別承包給幾個承包人完成，這樣在轉承包人、分承包人與原合同發包人之間建立了一種潛在的事實合同關系。（3）前者必須滿足以下幾個條件：

一、分包必須取得發包人的同意；

二、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

三、分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；

四、總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。后者是承包人將已承包的工程全部倒手轉給他人或者將全部工程肢解后轉給若承包人，自已并不實際履行合同約定義務。（4）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務，并向發包人負責，根據法律規定承包人經發包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。

三、非法轉包和違法肢解分包的危害性

在建設工程承包合同的實踐中，建設工程的轉包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規均明確規定禁止建設工程的轉包肢解分包。禁止工程轉包在國際上也是通例，不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規定。因此關于禁止轉包的規定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設工程實務中，轉包行為具有很大的危害性，轉包可能導致工程質量，工期延誤，工程款拖欠等問題。

轉包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形

成“層層轉包、層層扒皮”的現象，導致最后可用于工程建設的資金大大減少，轉承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經不滿足按設計要求和技術規范和標準進行工程建設的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設計要求和國家有關技術規范和標準，留下嚴重的工程質量隱患；同時，一些建設工程轉包后往往落入不具備相應資質條件和相應施工技術和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質量不合格，另一方面因缺乏相應的施工技術和管理水平導致工期延誤。同時，轉包還往往帶來工程款拖欠，前手的轉包人在收取相應的管理費和工程款后并不能及時支付給轉承包人，這樣往往會發生發包人拖欠轉包人工程款，轉包人拖欠轉承包人工程款，轉承包人拖欠農民工工資即所謂的層層轉包層層拖欠。

除轉包帶來的質量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，違背了誠實信用原則。

主要有以下幾個方面：

（一）一些建筑企業，利用自已具備相應資質的便利條件，進行投標、競標，中標后與發包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價轉包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當利益。承包人擅自將其承包的工程轉包或肢解后分包他人，違背了發包人的意志，損害了發包人的利益。

（二）工程的非法轉包或肢解后分包，事實上形成了“層層扒皮、雁過拔毛”惡劣現象，使實際用于工程建設的費用大大削減，最終導致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經轉包或肢解分包后落入不具備相應資質條件的“地下”包工隊之手，造成建設工程質量低下，出現嚴重的工程質量隱患。使建設工程成為名副其實的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質量事故，給人民生命財產造成嚴重的損失。

（三）承包人非法轉包或肢解后分包，破壞了合同關系的穩定性和嚴肅性。這種行為有可能導致建設工程管理上的混亂，不能保證建設工程的質是以與安全，容易導致工期延長，增加建設成本，損害建設單位的利益。

四、應注重建筑市場中非法轉包、肢解分包的法律制度的完善和監督管理力度的加大

盡管建筑工程的非法轉包、肢解分包行為在立法過程中已經引起相關部門的重視，但是在建設工程市場上仍存在大量的非法轉包、肢解分包現象。市場監督管理失控的情形，在建筑市場發展的過程中更是時有發生，非法轉包、違法肢解分包、非法掛靠等行為的存在，致使在建設工程施工過程中偷工減料，出現大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程質量事故時有發生，經國家和人民的生命財產造成了重大的損失。破壞了建筑市場正常的生產秩序，侵害了國家和社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承發包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至在建筑工程招投標、工程承包過程中，一些人以不正當的手段，進行“暗箱操作”對招標方的工作人員行賄、提供回扣進行不正當競爭，滋生了腐敗。建筑市場的日益發展同時，也呼喚著法律制度的進一步完善，同時在立法上也要加大建筑市場行政監督管理方面的力度。

第四篇：建設工程合同糾紛案例_關鍵詞：非法轉包解除合同

案例一：

關鍵詞：非法轉包，解除合同，最高院

【審理法院】最高人民法院 【案件字號】（2006）民一終42號 【審理日期】2008.04.17 【案件分類】建設工程施工合同糾紛

【全文】

上訴人（原審原告、反訴被告）：新疆新世紀成功房地產開發有限公司。

上訴人（原審被告、反訴原告）：青島建設集團公司。

原審被告：中國建設銀行青島分行。

原審被告：南通四建集團有限公司。

一、新疆維吾爾自治區高級人民法院一審查明的事實

2000年8月28日，成功公司與青建集團簽訂《建設工程施工合同》和《補充條款》，約定成功公司為成功廣場綜合樓工程的建設方，青建集團為施工方，建設成功廣場綜合樓。合同約定工程暫估價款為5800萬元，并約定了雙方的權利和義務。2001年4月24日，青島建行向新疆成功科貿有限公司出具了《承包保函》，該函中青島建行明確表示愿為青建集團履約提供擔保，并對保證范圍、保證數額、保證期限、索賠方式、保證責任作了承諾。青建集團與成功公司簽訂《建設工程施工合同》后，于2000年9月18日與南通四建簽訂《建設工程施工合同》、《補充條款》、《工程質量保修書》，將成功廣場綜合樓工程轉包給南通四建施工，合同約定工程價款暫估為4500萬元。合同簽訂后，南通四建于2000年9月20日開工，至2002年7月25日停工。成功廣場綜合樓工程總建筑面積89，085．57平方米，由裙樓、住宅、公寓三部分組成。所有施工項目已經建設、監理、勘察、設計、施工五方驗收，工程質量均達優良。施工期間，成功公司于2002年7月書面通知青建集團解除合同，后雙方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建設工程，并于2002年9月14日開業。

二、當事人一審請求與答辯

成功公司提起訴訟稱：成功公司與青建集團簽訂了《建設工程施工合同》后，青建集團將其承包的工程全部非法轉包給南通四建，故青建集團違反合同約定，給成功公司造成損失。因此請求：1．解除《建設工程施工合同》；2．青建集團返還未用于工程的1600萬元工程款；3．青建集團賠償損失75，358，939．25元；4．青島建行承擔1000萬元擔保責任；5．南通四建賠償返工費68萬元；6．青建集團返還施工資料、報建審批手續；7．扣除5％的保修費585萬元。

青建集團辯稱：青建集團承包成功廣場項目后，即組建了專門的項目管理班子，其承擔起了作為總包的技術和經濟責任，全程參加了工程的各項各階段工作，因此不存在非法轉包行為。成功公司的已付款對于已完工程量只有不足，根本不存在返還問題，且1600萬元系要求青建集團返還資質取費差價款，不是成功公司訴求的未用于工程的剩余款。工程未能繼續進行的真正原因在于成功公司拖欠青建集團巨額工程進度款，回遷戶住宅樓無法按時完工和成功廣場不能按時開業 的原因在于成功公司。盡管本案工程未全部最終竣工并進行綜合驗收，但成功公司已先行將裙房商場、部分住宅樓投入了使用，依據有關規定，絕大部分工程部位已過保修期，青建集團對尚在保修期內部分對應的工程造價，依法進行保修金的扣除，成功公司不作客觀分類訴求全部保修金是錯誤的。成功公司先行使用工程，已失去了對質量問題的主張權，也不能證明其主張的質量問題系青建集團施工原因造成的，且工程是否存在質量問題與是否轉包無必然因果關系。故請求：駁回成功公司全部訴訟請求。

青島建行辯稱：1．成功公司起訴青島建行沒有依據，保函受益人為新疆成功科貿有限公司，成功公司不是受益人，無權向保證人主張權利；2．成功公司的請求不在青島建行的擔保范圍。青島建行只對“工程達不到省級優良質量標準和承包方原因不能按約定的工期交工”兩種違約情況各承擔500萬元的保證責任，成功公司未提供證據證實青建集團存在工程質量和工期違約的證據，要求擔保人承擔擔保責任沒有合法依據。

南通四建辯稱：1．成功公司對青建集團、南通四建、青島建行的訴不屬同一類的訴，不應合并審理，請求裁定駁回成功公司對南通四建的訴訟請求；2．南通四建與青建集團間是勞務合作關系，與成功公司無任何合同關系，南通四建僅對青建集團承擔施工質量責任，無義務直接向成功公司承擔責任；3．成功公司主張返工費用所依據的鑒定報告系成功公司單方委托作出，此鑒定報告未送達過南通四建，也未征求過南通四建的意見，南通四建不認可。南通四建按照青建集團的要求組織施工，所完成的勞務項目的質量均得到了青建集團的認可，不存在質量問題。

青建集團反訴稱：2000年8月28日，青建集團與成功公司簽訂了一份《建設工程施工合同》，合同履行中，青建集團依約履行了自己的義務，成功公司違約欠付月進度工程款截至2002年7月合計40，936，076．97元，審計工程造價后的欠付工程款39，270，774．99元，違約利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）。施工期間，成功公司還將大量工程自行分包給他人，由于成功公司過錯致青建集團多次停工、窩工造成損失8，001，150．42元。故請求：1．成功公司向青建集團支付相應配合費829，248．12元；2．成功公司向青建集團支付工程款39，270，774．99元，損失8，001，150．42元，利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）；3．確認青建集團對工程價款享有優先受償權。

成功公司對青建集團的反訴答辯稱：青建集團的行為構成非法轉包。因青建集團非法轉包工程，成功公司依法解除合同符合合同約定。本案成功公司發現青建集團非法轉包合同后，于2002年7月18日通知青建集團解除2000年8月28日雙方簽訂的《建設工程施工合同》。但青建集團拒不退出施工現場，造成成功公司巨大損失，青建集團應給予賠償。青建集團非法轉包造成工程質量不合格，理當進行賠償。青島建行為青建集團提供了履約擔保，應承擔其保函中承諾1000萬元的連帶責任。所謂成功公司拖欠工程款構成違約之說不能成立。成功公司的付款高達1．13億元，遠遠地超過了合同約定90％的比例。造成停工的原因，在青建集團付款不到位等。所謂由于成功公司的原因導致工期拖延的理由不能成立。青建集團訴請配合費的理由不能成立。青建集團非法轉包施工工程，已經喪失了主張施工權益的民事權利的資格，因此青建集團的所有主張的權益均是非法的，不應受到法律的保護。

三、新疆維吾爾自治區高級人民法院一審審理與判決

一審訴訟期間，一審法院委托新疆國信有限責任會計師事務所（以下簡稱國信會計師事務所）對成功廣場綜合樓工程造價進行了鑒定。該鑒定書表明：工程開工日期為2000年9月20日，停工日期為2002年7月25日。國信會計師事務所依照一審法院要求對青建集團公司施工部分已完工程的造價進行鑒定。鑒定結論為：成功廣場綜合樓依據雙方簽訂的建設工程施工合同及補充合同，按照全民一級類取費標準計取相關費用，并按照合同約定總價（不含稅金）下浮5％，該工程總價為117，327，734．93元。該鑒定報告中還對工程總造價中不應計入的內容進行了特別說明。一審法院經對鑒定報告進行質證時，成功公司提出：（1）工程合同是否有效應予明確，如非法轉包應按實際結算；（2）消防水池系不合格項目，不應列入造價審計范圍；（3）按市場價進入造價的材料應提供合格產品的發票；（4）未按施工圖及有關規定審計的項目15項等意見。但未提供消防水池系不合格項目、鑒定機構未按施工圖及有關規定審計的證據。青建集團提出安裝工程甲方供材是否計入鑒定報告不明確。經國信會計師事務所審核后于2004年12月20日書面答復：采暖、給排水及空調、電氣安裝部分的工程材料未進入鑒定報告。國信會計師事務所的鑒定結論為：該工程直接工程費用為108，520，818．6元，直接工程費用稅金為3，697，637．41元，合計為112，218，456元。青建集團認為，尚有1，687，401元應計入總造價而未計入，工程總造價應為119，015，135．93元，減去成功公司已付進度款及甲方供材共計79，744，360．94元，成功公司尚欠付工程款39，270，774．99元。

一審法院經審理，確定了以下事實：

（一）當事人之間的法律關系。1．成功公司與青建集團的工程系承發包關系。成功公司與青建集團于2000年8月28日簽訂的《建設工程施工合同》和《補充條款》明確約定了成功公司作為成功廣場綜合樓工程的建設方、青建集團作為施工方，并約定了雙方的權利和義務，確定了成功公司與青建集團的建設工程承發包的法律關系。2．成功公司與青建集團、青島建行的擔保關系。青島建行2001年4月24日向新疆成功科貿有限公司出具的《承包保函》明確表示愿為青建集團履約提供擔保，并對保證范圍、保證數額、保證期限、索賠方式、保證責任作了承諾。《承包保函》確定了青島建行為保證人、青建集團為被保證人、成功公司為擔保權人的法律關系。3．青建集團與南通四建的非法轉包關系。青建集團與成功公司簽訂《建設工程施工合同》后即于2000年9月18日與南通四建簽訂《建設工程施工合同》、《補充條款》、《工程質量保修書》，將該工程低價轉包給南通四建施工，南通四建于2000年9月20日開工，至2002年7月25日停工。

（二）已完工程量為：地下兩層、裙樓、住宅、公寓，其中裙樓八層、住宅二十二層、公寓二十五層（局部二十七層）。所有施工項目已經建設、監理、勘察、設計、施工五方驗收，工程質量均達優良。施工期間，成功公司于2002年7月書面通知青建集團解除合同，后雙方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收后于2002年9月14日開業。

（三）施工期間，因成功公司未依約定的時間提供基礎施工條件，施工期間又發生設計變更、延期提供圖紙、擴大建設規模、增加工程量、未按時支付進度款等，造成工期延誤，發生停窩工事實。其中，綜合樓延誤工期共計54天＋12天=66天； 住宅樓延誤工期共計87天＋23天=110天；裙樓和公寓樓延誤工期73天。有甲方簽證的停窩工損失計4，223，517．25元。

（四）成功公司2002年6月29日新世成字（2001）016號文確定：工程的 室內裝修（包括地面、墻面、吊頂）和室外裝修（包括外墻、立面、立柱、網架及對應的屋面、涂料等）由業主另行發包。各專業分包單位施工使用的水電費、工程配合費由總承包單位按規定收取。成功公司與新疆建筑技術開發公司等20家單位的分包合同總價值9，819，553元，包括室內外安裝。

（五）造價和已付工程款。1．國信會計師事務所依照青建集團全民一級資質取費標準確定的工程造價為117，327，734．93元。不包括應由青建集團計取管理費和配合費用的成功公司方單獨分包的工程。經一審法院征詢國信會計師事務所意見，該工程的直接工程費用為108，520，818．6元，直接工程費用稅金為3，697，637．41元，兩項合計為112，218，456元。2．已付款為81，552，452．94元。成功公司主張已付款為77，617，746．86元，青建集團主張成功公司自2001年1月11日至2002年5月20日支付青建集團工程進度款及供材共計79，744，360．94元。庭審中，成功公司對青建集團主張的付款數額予以認可。2000年10月30日、2000年12月8日，成功公司向烏魯木齊地區建筑企業勞保費用行業統籌管理站交納勞保統籌費共計1，808，092元。以上成功公司共計支付工程款81，552，452．94元。

（六）返工損失。成功公司依據新疆建設工程質量安全檢測中心對成功廣場綜合樓作出的（2003）新建質檢字第410號工程質量檢測報告，證明工程質量存在問題，請求南通四建承擔返工費用68萬元。該報告系成功公司自行委托，也未向南通四建送達。成功公司也未提供其他證據證實返工損失的數額。

（七）施工資料。庭審中，青建集團認可尚有部分施工資料、報建審批手續未向成功公司交付。

（八）優先受償權。青建集團于2002年9月向人民法院起訴時即請求享有工程價款的優先受償權。雙方合同約定的竣工時間為：A段商場2001年11月28日、B段住宅樓2002年2月10日、C段公寓2002年10月31日。該工程系未完工工程。

一審法院認為：

（一）關于合同效力和工程轉包問題。1．成功公司與青建集團于2000年8月28日簽訂的《建設工程施工合同》和《補充條款》系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律規定，合同雙方主體符合法定條件，故該合同為有效合同，雙方應嚴格履行。成功公司作為工程發包人應依約及時履行辦理建設手續、提供施工圖紙、撥付工程款等義務；青建集團作為工程承包人應履行組織施工、按質按量完成進度、保證施工安全等義務。2．青建集團與南通四建簽訂的《建設工程施工合同》無效。《中華人民共和國建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。”本案中，青建集團與成功公司簽訂《建設工程施工合同》后即于2000年9月18日與南通四建簽訂了《建設工程施工合同》、《補充條款》、《工程質量保修書》，將承攬的全部工程以低價承包給南通四建，該行為未經發包方成功公司同意，屬非法轉包。該轉包合同的工程名稱、地點、工程項目及開竣工時間、質量保證范圍等均與青建集團和成功公司簽訂的《建設工程施工合同》、《補充條款》、《工程質量保修書》內容一致，且轉包價為4500萬元遠遠低于承包價5800萬元，雖然轉包合同未明確約定管理費，但轉包價低于承包價的部分應視為管理費，且系整體轉包。庭審期間，青建集團未向法院提供其為該項工程實際施工人的證據，青建集團非法轉包成立，青建集團與南通四建的合同無效。青建集團辯稱該合同系復印件不應認定的理由沒有法律依據。青建集團與南通四建簽訂的《建設工程施工合同》雖系復印件，但依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條“有證據證明一方當事人 持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，青建集團作為轉包合同的當事人應當持有轉包合同的原件，但拒絕提供，應承擔不利的后果，故成功公司關于青建集團非法轉包的主張成立。另，根據南通四建出具的“2000年基礎施工總結匯報”、2001年9月6日的“2001年成功廣場工程主體施工情況匯報”等證據也可證實成功廣場綜合樓工程的實際施工人為南通四建，故對青建集團非法轉包的事實本院予以認定。基于青建集團轉包工程、工程實際施工單位為南通四建的事實，該工程應據實結算，承包人青建集團不應再參與工程取費，應依據該工程造價的直接費用收取工程款。

（二）關于工程款和利息、配合費問題。該工程經委托有關機構對工程造價予以鑒定，證實該工程依據青建集團全民一級資質取費標準的總造價為117，327，734．93元。其中，直接工程費用為108，520，818．6元，直接工程費用稅金為3，697，637．41元，直接工程費用和直接工程費用稅金共計112，218，456元，該部分工程直接費用成功公司應予以支付。成功公司已支付青建集團工程進度款及供材共計79，744，360．94元，交納勞保統籌費共計1，808，092元，以上成功公司共計支付工程款81，552，452．94元，尚欠付工程款30，666，003．06元，并應支付工程交付后的利息即2002年9月14日至今的銀行同期貸款利息。成功公司認為除已支付青建集團工程進度款及供材共計79，744，360．94元，其向第三方支付的水費、電費、電話費、工地拉土運費等770，230．38元、購高強螺栓等材料款6，389，719．79元、購雙新公司配電設備款等13，713，269．22元、青建集團未繳付的保證金1000萬元等應計入已付款，成功公司實際已付款為1．13億元。此理由不能成立。以上費用系成功公司向第三方支付，青建集團并未收取。青建集團未交付的保證金1000萬元并非成功公司實際支付，不應計人已付款。關于成功公司土建部分的供材，成功公司在庭審中未提供供材的品種、數量、規格、價格等證據證實供材數量及價格，也未提供施工方收取供材的證據，僅憑成功公司與第三方的購材協議無法證實甲方供材已用于工程的事實。故成功公司的已付款1．13億元的理由沒有事實依據，不能成立。關于配合費，依據合同及建設工程計價管理辦法的規定，建設方應予以支付。該工程中，依據成功公司與新疆建筑技術開發公司、新疆天山塑業有限公司、中國建筑裝飾工程公司等二十家單位的工程分包合同，發生了工程分包的事實，即應向承包方支付工程配合費。青建集團認為，除分包合同以外的成功公司與第三方的購銷設備合同也應計取配合費，該理由不能成立。成功公司與第三方的購銷設備合同僅能證明發生了購銷的事實，而不能證明工程分包的事實，故青建集團依據成功公司與第三方的購銷設備合同主張工程配合費無事實依據。關于工程配合費的計取，施工中因發生工程分包的事實，成功公司應當支付工程配合費，該費用應以成功公司與第三方的分包合同為計取基數，成功公司與第三方的分包合同價總計為12，044，860．73元。依據新疆維吾爾自治區定額中關于配合費計取比例的規定，青建集團請求按3％計取配合費具有事實依據，但配合費數額應為361，345．82元，成功公司應予給付，青建集團提供的成功公司與第三方的購銷合同來證實配合費無事實依據，購銷合同不能證實工程分包關系，故對青建集團的配合費請求予以部分支持。

（三）關于工程價款優先受償權問題。雙方合同約定：A段商場竣工時間為2001年11月28日、B段住宅樓竣工時間為2002年2月10日、C段公寓竣工時間為2002年10月31日。該項工程系未完工工程。依據最高人民法院2002年6 月27日《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第4條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或建設工程約定的竣工之日起計算。”第5條規定：“第四條自公布之日起六個月后施行。”青建集團于2002年9月向人民法院起訴主張工程價款優先權未超出法定期限，符合主張工程款優先權的條件，予以支持。

（四）關于青建集團的損失問題。施工期間，因成功公司未依約定的時間提供基礎施工條件，施工期間又發生設計變更、延期提供圖紙、擴大建設規模、增加工程量、未按時支付進度款等情況，造成工期延誤，發生停窩工等事實，依據雙方合同的約定及合同法的規定，發包方應賠償由此造成的損失。青建集團就停窩工損失向成功公司和監理單位提出書面索賠，成功公司予以簽證。其中，綜合樓延誤工期共計54天＋12天=66天； 住宅樓延誤工期共計87天＋23天=110天；裙樓和公寓樓延誤工期73天。經成功公司簽證確認的停窩工損失計4，223，517．25元。青建集團提出的2001年1月17日窩工損失3，003，340元的索賠報告未經建設方和監理方確認，不予支持；2001年6月14日，業主、施工、監理三方會議紀要確認的“人工窩工損失、機械停滯、周轉料具閑置損失，應按實際發生另列清單進行經濟簽證”，因該部分損失青建集團未提供證據證實損失數額，不予支持。依據合同通用條款第36條“工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該索賠已認可”的索賠條款的約定，成功公司簽收索賠報告和有關資料后28天內未予答復，即應視為認可。依據《中華人民共和國合同法》第284條的規定，對青建集團的停窩工損失4，223，517．25元，成功公司應予以賠償。

（五）關于成功公司是否多支付工程款及青建集團應否返還1600萬元問題。成功公司認為青建集團將工程轉包給南通四建施工，應按南通四建的施工資質支付工程款，現成功公司已按青建集團的全民一級施工資質支付了工程款，多支付工程款1600萬元，青建集團應予返還，此理由沒有事實依據。經查，該工程經青建集團非法轉包，青建集團不應參與取費，只應計取直接工程費用及稅金，該部分數額合計為112，218，456元，成功公司應予以支付，而成功公司僅支付了81，552，452．94元，尚欠付工程款，并未多支付1600萬元。故成功公司的此訴訟請求沒有事實依據，不能成立。

（六）關于青建集團應否承擔經濟損失問題。包括業主退攤首付款、支付按揭款及利息、法院判決的回遷違約金和過渡費、防水工程款及違約金、業主退攤的可得利益、烏市體委損失。成功公司認為，因青建集團非法轉包、不按期交工、不及時退出施工現場，致使預售的攤位業主退攤，成功公司退回業主已繳納的攤位首付款本金19，847，362．68元，退按揭款本金686，938．61元，利息207，247．93元，公證費26，859．70元，合計20，768，408．92元；向銀行墊付攤位按揭本金款4，118，298．69元，罰金232，667．36元，累計還息3，479，795．67元，合計7，830，761．72元；銀行要求回購款36，774，701．31元，逾期利息1，239，622．55元，逾期本金3，085，491．72元，罰息1，759，342．96元，共計42，859，158．54元；法院判令賠償搬遷戶逾期回遷違約金和過渡費3，058，582．40元；代墊防水工程款及違約金1，420，927．67元；逾期回遷給烏魯木齊市體委補償金70萬元等應由青建集團賠償。一審法院認為，青建集團未按期交工的原因是成功公司未按合同約定按時交付施工現場、邊設計邊施工致使工程設計變更頻繁且延遲、擴大建設規模、不及時撥付工程款、供料遲延等原因造成，依據合同約定和簽證，工期應予以順延，故未按期交工的責任 在成功公司，逾期交工責任不應由青建集團承擔；依據成功公司提供的證據證實業主退攤的情況自2001年2月19日施工期間即已發生，在約定的交工日期前，而施工合同約定的交工日期為2001年11月28日，成功公司的證據不能證實業主退攤的原因是青建集團延期交工造成，成功公司也未提供向銀行墊付攤位按揭款及利息的證據。成功公司認為代青建集團墊付防水工程款及違約金1，420，927．67元沒有事實和法律依據，該款項是經已生效的新疆維吾爾自治區烏魯木齊市天山區人民法院（2003）天民一初字第3753號民事判決書、新疆維吾爾自治區高級人民法院（2002）新民一終字第150號民事判決書判令成功公司應向防水工程施工單位承擔的違約金410，970元和支付拖欠的工程款978，500．76元，該項債務已經生效判決確認系成功公司的債務，并非青建集團的債務，成功公司代青建集團墊付的理由沒有事實和法律依據。成功公司認為逾期回遷給新疆維吾爾自治區烏魯木齊市體委補償金70萬元等應由青建集團賠償的理由沒有事實依據，該筆補償金系因成功公司欠付新疆維吾爾自治區烏魯木齊市體委拆遷費550萬元，新疆維吾爾自治區烏魯木齊市體委起訴后雙方達成協議，成功公司同意補償新疆維吾爾自治區烏魯木齊市體委的費用，事由是欠付第三方的拆遷費，與青建集團無關。以上，成功公司要求青建集團承擔經濟損失75，358，939．25元無事實及法律依據，不予支持。

（七）關于青建集團應否交付施工資料問題。因該工程為未完工工程，青建集團撤離工地后應當向建設方交付有關的施工原始資料和報建手續。雙方合同對此雖未明確約定，但依據《中華人民共和國合同法》有關附隨義務的規定，青建集團應予交付。

（八）關于青島建行應否承擔擔保責任問題。2001年4月24日，青島建行給新疆成功科貿有限公司出具的《承包保函》為連帶責任的最高額保證合同。約定的保證最高額為1000萬元，保證方式為連帶責任保證，保證事項為青建集團違約，保證期間自2001年4月24日至2002年10月30日。該《承包保函》系保證人青島建行的真實意思表示，保證人符合《中華人民共和國擔保法》規定的擔保人的主體資格，為有效保證。成功公司認為青建集團非法轉包，存在違約事實，要求保證人青島建行承擔最高額保證責任的理由成立。青建集團非法轉包構成違約，應承擔違約責任，但成功公司未向青建集團主張1000萬元的違約責任，僅請求擔保人青島建行承擔1000萬元的擔保責任，故成功公司的此項訴訟請求予以支持。青島建行辯稱的擔保權人為新疆成功科貿有限公司，成功公司無權主張的理由沒有事實和法律依據，成功公司系新疆成功科貿有限公司經工商行政管理機關變更登記設立，變更前的公司債權債務依法應由變更后的公司承繼和承擔，故青島建行的辯稱理由不能成立，不予支持。

（九）關于南通四建應否承擔返工費用問題。成功公司依據自行委托的檢測報告認為工程質量存在問題，返工費用為68萬元，要求南通四建承擔的理由無事實和法律依據。首先，該檢測報告系成功公司自行委托，南通四建不予認可，同時，也不能證明返工費用為68萬元的事實；其次，南通四建與成功公司無合同關系，要求南通四建承擔返工費用無事實依據；再次，成功公司與青建集團的合同有效，即便存在工程質量問題，該工程的質量責任亦應由青建集團承擔。南通四建辯稱不承擔返工費用的理由成立，予以支持。

（十）關于保修金問題。依照《補充條款》和《工程質量保修書》的約定，工程質量保修金為工程總價的5％，現該工程發生的直接費用（含稅金）為112，218，456元，工程造價應以此為依據，依據此造價及約定的保修金比例，該工 程保修金數額應為5，610，922．80元。因該工程雙方并未依保修項目分項約定保修金數額，而僅約定了保修金的比例和期限，現該工程約定的保修項目的最后保修期尚未屆滿，故保修金應予以扣除。青建集團的該項辯稱理由不能成立，不予支持。

（十一）關于合同是否解除問題。依照《建設工程施工合同》第44．4條“因一方違約致使合同無法履行，發承包人可以解除合同的約定”，青建集團非法轉包工程已構成違約，符合合同約定及法律規定的解除條件。依據《中華人民共和國合同法》“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”、“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”、“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”的規定，成功公司于2002年7月向青建集團發出書面通知，明確提出要求解除合同；成功公司欠付工程進度款，經青建集團催告后仍未履行，符合《中華人民共和國合同法》規定的解除合同的情形，故成功公司要求解除合同的請求具有法律依據，予以支持。

新疆維吾爾自治區高級人民法院依據《中華人民共和國民法通則》第一百零八條、《中華人民共和國合同法》第九十三、九十四條第一款第（三）、（四）項、第二百八十三、二百八十四、二百八十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七十五條的規定，判決：

（一）解除成功公司與青建集團于2000年8月28日簽訂的《建設工程施工合同》及《補充條款》；

（二）成功公司償付青建集團工程欠款25，055，080．26元（已扣除工程保修金5，610，922．80元）及利息（自2002年9月14日至給付之日，以銀行同期貸款利率計）；

（三）成功公司償付配合費361，345．82元，賠償青建集團停窩工損失4，223，517．25元；

（四）青建集團對工程欠款25，055，080．26元、配合費361，345．82元享有優先受償權；

（五）青建集團于判決生效之日30天內向成功公司交付施工資料、報建手續；

（六）駁回成功公司對青建集團的其他訴訟請求；

（七）青島建行承擔1000萬元的擔保責任；

（八）駁回成功公司對南通四建的訴訟請求。以上款項于判決生效之日起30日內給付。案件受理費：本訴案件受理費549，454．70元，按請求標的與給付標的的比例，由成功公司負擔90％，即494，509．23元，青建集團負擔10％，即54，945．47元；反訴案件受理費281，570．05元，按請求標的與給付標的的比例，由成功公司負擔62％，即174，573．43元，青建集團負擔38％即106，996．62元；保全費50元由青建集團負擔；鑒定費50萬元，青建集團、成功公司各承擔25萬元。

四、當事人的上訴請求與答辯情況

成功公司與青建集團不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

成功公司上訴請求，撤銷一審判決第（三）、（四）、（六）、（八）項，駁回青建集團的反訴請求；改判一審判決第二項，判令青建集團承擔成功公司的損失29，637，265．86元；判令南通四建承擔返修費68萬元；由青建集團承擔二審訴訟費。主要理由：1．因青建集團非法轉包，成功公司應按照南通四建已完工程造價向青建集團支付工程款；2．青建集團應向成功公司返還沒有用于工程的剩余工程款1600萬元；3．青建集團應當承擔逾期交工、逾期回遷所造成的各項損失，共計29，637，265．86元；4．南通四建應當承擔68萬元的工程返修賠償責任；5．一審不應當判決成功公司支付直接費、工程款利息、配合費、稅金； 6．青建集團沒有整體履行義務沒有資格享受工程價款優先受償權；7．涉案工程造價審計報告存在諸多錯誤不能作為定案依據。

青建集團答辯稱：1．青建集團依約履行施工義務，不存在非法轉包的行為，成功公司應依約足額支付工程款及利息；2．訟爭工程工期不存在延誤，青建集團不應承擔任何逾期責任，成功公司所主張的逾期交工、逾期回遷各項損失與青建集團無關，不應由青建集團承擔；3．青建集團享有工程價款優先受償權，成功公司對青建集團負有優先清償義務；4．成功公司主張南通四建承擔68萬元返修費，不符合法律規定。

青建集團上訴請求，青建集團非法轉包行為不成立；成功公司向青建集團支付拖欠工程款39，270，774．99元及利息、損失賠償款8，001，150．42元、工程配合費829，248．12元、拖欠的工程進度款利息；成功公司應返還青建集團工程造價總額5％的保修金及利息；青島建行不承擔擔保責任；由成功公司承擔一、二審訴訟費用。主要理由：1．一審判決認定青建集團對訟爭工程進行了非法轉包沒有事實和法律依據。青建集團與南通四建之間的法律關系為勞務分包，一審判決認定為非法轉包錯誤。2．一審判決對成功公司應向青建集團支付的拖欠工程款數額計算錯誤，成功公司實際應向青建集團支付拖欠工程款39，270，774．99元。3．一審判決成功公司應向青建集團支付的損失賠償數額錯誤，成功公司實際應支付損失總額為8，001，150．42元。4．一審判決成功公司支付配合費361，345．82元不符合事實情況，成功公司與第三方簽訂的《購銷設備合同》實為工程分包的項目也應支付配合費。5．建設工程已過保修期限，不應再扣除保修金。6．成功公司應向青建集團支付拖欠的進度工程款的利息。7．本案不存在因青建集團違約而由青島建行承擔保證責任的情形。

成功公司答辯稱：1．青建集團主張其與南通四建為勞務分包關系不能成立。2．青建集團主張成功公司支付工程款39，270，774．99元及利息的理由不能成立。青建集團不是本案訟爭工程的實際施工者，未履行承建工程的施工義務，其無權要求支付工程價款的權利，且其主張不符合據實結算的原則。3．一審判決對青建集團四項索賠中的3，003，340元的費用請求以未經建設方和監理方確認為由不予支持正確，但支持另三項4，223，517．25元索賠請求錯誤。4．一審判決在認定青建集團非法轉包的同時又支持了青建集團關于配合費的請求于法不符。5．青建集團不是實際施工人，無資格主張所謂形象進度利息。成功公司所采取的審查行為屬于正常的不安抗辯，沒有任何過錯，不應承擔拖欠利息的責任。6．成功公司向青島建行主張債權符合法律規定。

五、最高人民法院二審認定與處理

二審期間，最高人民法院委托國信會計師事務所對工程造價作了《補充鑒定》，鑒定結論為：成功廣場綜合樓按集體三級資質取費的工程總造價（含稅金）為104，724，957．78元。2008年1月15日，對鑒定機構作出的《補充鑒定》，二審法院組織雙方當事人進行了質證，鑒定機構派員參加了質證。質證中鑒定人員對雙方當事人提出的異議進行了答疑。

二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。

二審法院經審理認為，綜合當事人上訴請求，本案爭議焦點為：

（一）青建集團與南通四建法律關系的認定。

（二）建設工程的工程款應如何結算。

（三）配合費如何計取。

（四）保修金應否扣除。

（五）青建集團的停窩工損失、拖欠進度款利息應否給付。

（六）青建集團應否承擔逾期交工、逾期回遷的損失等費用。

（七）工程價款優先受償權問題。

（八）南通四建是否承擔返修費用。

（一）關于青建集團與南通四建法律關系的認定問題。二審法院審理認為，根據成功公司與青建集團在本案所提出的訴訟請求，該案為建設工程施工合同糾紛。雙方當事人訴訟的目的是請求人民法院處理雙方因建設施工合同所發生的糾紛。本案中南通四建未參與成功公司與青建集團的合同簽訂，不是該建設施工合同糾紛的當事人。青建集團與成功公司簽訂合同后，雖與南通四建簽訂合同將建設工程轉包予南通四建，但因成功公司未向南通四建提起侵權訴訟，因此，在本案的訴訟中成功公司無權主張青建集團與南通四建簽訂的建設工程施工合同無效。另，成功公司主張南通四建承擔返修費用亦不能支持。青建集團與成功公司簽訂的建設工程施工合同雖為有效合同，但青建集團在簽訂合同后，即將建設工程進行了轉包，其轉包行為嚴重違反了國家法律強制性規定及雙方當事人的合同約定。對此，青建集團依據雙方合同約定結算工程款的請求，人民法院不應予以支持。成功公司與青建集團應以建設工程實際施工人的資質據實結算工程款。

（二）關于成功公司與青建集團工程款結算及工程款利息問題。青建集團雖將工程進行了轉包，但是工程建設經過驗收為合格工程，成功公司也接收了該建筑物。對此，成功公司應支付該建筑物的工程款。對如何結算工程款，成功公司認為，應依照實際施工人南通四建三級資質據實結算；青建集團認為，應依照成功公司與青建集團簽訂的合同約定進行結算。二審法院審理認為，青建集團在與成功公司簽訂合同后，未進行工程施工，其提出依照合同約定按青建集團一級資質結算工程款無事實依據，不予支持。雙方當事人爭議的建設工程是由三級資質的建設單位完成的，因此，應依照實際施工人資質等級據實結算工程款。本案一審法院委托鑒定機構以青建集團一級資質進行鑒定不妥，應予糾正。二審期間，經二審法院委托國信會計師事務所對訟爭工程造價作了《補充鑒定》，鑒定結論為：成功廣場綜合樓按集體三級資質取費的工程總造價（含稅金）為104，724，957．78元。《補充鑒定》作出后，成功公司提出工程量及材料價款亦應重新進行鑒定問題。二審法院審理認為，《補充鑒定》僅是將原鑒定的取費標準由一級取費變更為集體三級取費，在此次鑒定中不涉及對工程量及材料價款重新核定問題。成功公司提出的工程量及材料價款問題，在原鑒定結論作出后一審法院已進行過答疑質證，并根據雙方提出的異議，由鑒定機構作出了相應的調整。在成功公司未提供新證據的情況下，其請求重新核對工程量及材料價款，不予支持。關于成功公司提出應由南通四建提供鑒定資料進行鑒定問題。二審法院審理認為，本案是成功公司與青建集團的工程結算糾紛，雖然本案是按照實際施工人的資質進行鑒定確定工程款數額，但是不能由此認為本案是成功公司與南通四建之間的工程結算。成功公司與南通四建之間沒有法律關系，成功公司無權要求南通四建參與工程結算。因此，成功公司此項請求依據不足，不能支持。

關于青建集團提出未將全部工程轉包給南通四建的問題。本院認為，青建集團雖將訟爭工程轉包給南通四建施工建設，但是整個建設工程均是以青建集團名義施工的，從青建集團提供的相關證據中分辨不出青建集團實際施工建設的部分。因此，青建集團的該項請求事實依據不足，不予支持。

關于青建集團提出在訟爭工程的建設中青建集團實施了管理工作，成功公司應給付管理費用問題。二審法院審理認為，青建集團將建設工程予以轉包，已嚴重違反了法律的強制性規定，對此請求管理費用無法律依據，且青建集團所主張的管理費用系其單方計算的，成功公司不予認可，青建集團的該項請求不予支持。

成功公司已支付工程進度款、材料款、勞保統籌費用共計81，552，452．94元，成功公司尚欠青建集團工程款為23，172，504．84元，利息屬于法定孳息，成功公司應支付工程交付后的工程款利息，即2002年9月14日至付款之日的中國人民銀行同期貸款利息。成功公司提出不應支付利息的主張不予支持，予以駁回。

（三）關于配合費問題。成功公司認為，青建集團系非法轉包建設工程，其主張的工程配合費用不應給予支持。青建集團認為其工程配合費應為829，248．12元，一審判決認定配合費數額為361，345．82元與事實不符。二審法院審理認為，在工程施工過程中，無論由誰施工，只要工程發生了分包的事實，就會產生配合費用。根據本案查明的事實，在工程建設施工過程中，成功公司確實將有些工程進行了分包，對此成功公司是認可的。經鑒定機構鑒定，實際發生的配合費用為361，345．82元，對此，成功公司應予給付。對于青建集團主張的829，248．12元工程配合費費用問題，由于缺乏證據支持，不予認可。

（四）關于保修金問題。成功公司認為，青建集團沒有對建設工程進行施工又未履行維修義務，所以，不能主張保修金。青建集團提出，青建集團施工范圍內的工程保修期已經屆滿，一審判決扣除5，610，922．8元保修金是錯誤的。二審法院認為，因雙方對該工程未依保修項目分項約定保修金數額，僅約定了保修金的比例和期限，現該工程約定的保修項目的最后保修期尚未屆滿，故一審判決對保修金予以扣除并無不妥。工程發生的費用（含稅金）為104，724，957．78元，依據此造價及約定的保修金比例，該工程保修金數額應為5，236，247．8元。青建集團的該項上訴理由不成立，不予支持。

（五）關于青建集團的停窩工損失問題。二審法院認為，在工程施工中青建集團就停窩工損失，向成功公司和監理單位提出書面索賠，成功公司予以簽證確認。一審法院對成功公司予以簽證認可的停窩工損失4，223，517．25元判決成功公司給付青建集團是正確的，應予維持。青建集團提出的2001年1月17日窩工損失3，003，340元，因未經成功公司和監理方確認，不予支持。

（六）關于青建集團應否承擔經濟損失問題。成功公司認為，因青建集團非法轉包、不按期交工、不及時退出施工現場，造成成功公司的損失是：搬遷戶逾期回遷違約金和過渡費3，058，582．40元；退業主攤位費首付款19，847，362．68元；公證費26，859．7元；墊付攤位按揭利息4，118，298．69元；承擔逾期交納按揭罰金232，667．36元；給予烏魯木齊市體委逾期違約賠償金70萬元；墊付防水工程款及違約金1，420，927．67元，以上共計29，637，265．86元。請求法院判令青建集團賠償上述款項。二審法院認為，成功公司提出的上述請求事項，一審法院在逐項進行審核后，予以駁回，其認定事實清楚，理由充分。二審期間成功公司未提出新的事實和理由。據此，成功公司的該項請求，不予支持。

（七）關于工程款優先受償權問題。二審法院認為，成功公司所欠付的工程款，實際上是施工人的勞動報酬等。我國法律規定工程價款優先受償權的主要目的是保護施工人的合法權益，使其盡快得到勞動報酬，解決拖欠施工工人的工資問題。對此，一審判決青建集團對工程款享有優先受償權并無不妥，應予維持。

綜上所述，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，最高人民法院于2008年4月17日作出（2006）民一終42號民事判決：

一、維持新疆維吾爾自治區高級人民法院（2002）新民一初字第11號民事判決第（一）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）項；

二、變更新疆維吾爾自治區高級人民法院（2002）新民一初字第11號民事判決第（二）項為：新疆新世紀 成功房地產開發有限公司支付青島建設集團公司工程欠款17，936，257．04元（已扣除工程保修金5，236，247．8元），利息自2002年9月14日起至給付之日止，以中國人民銀行同期貸款利率計算；

三、變更新疆維吾爾自治區高級人民法院（2002）新民一初字第11號民事判決第（四）項為：青島建設集團公司對工程款17，936，257．04元、配合費361，345．82元享有優先受償權。一審案件受理費、反訴費、保全費、鑒定費按一審判決執行；二審案件受理費831，024．75元，由青島建設集團公司負擔638，715．6元，新疆新世紀成功房地產開發有限公司負擔192，309．15元；鑒定費50，000元，由青島建設集團公司負擔25，000元，新疆新世紀成功房地產開發有限公司負擔25，000元。以上款項于本判決生效之日起30日內給付。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案例二：

關鍵詞：非法轉包，解除合同，廣東省

【審理法院】中山市第一人民法院 【案件字號】（2014）中一法民一初字第80號 【審理日期】2014.06.11

【案件分類】建設工程施工合同糾紛

【全文】

原告：孫勝華、彭浩文 被告：中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司、梁麗明

一、審理經過

原告（反訴被告）孫勝華、彭浩文訴被告（反訴原告）中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下簡稱捷晟公司）、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司（以下簡稱捷晟一分公司）、被告梁麗明建設工程施工合同糾紛一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由代理審判員林佩堅獨任審判，于2014年2月20日公開開庭進行了審理。原告（反訴被告）孫勝華、彭浩文的共同委托代理人石立華，被告（反訴原告）捷晟公司、捷晟一分公司、被告梁麗明的共同委托代理人羅圣安到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

二、原告訴稱

原告孫勝華、彭浩文訴稱：2013年3月28日，兩原告與被告捷晟公司簽訂一份《自建房工程承包施工合同》，約定兩原告將位于中山市火炬開發區濠頭上陂頭濠東翠苑＊＊＊號住宅建設工程土建施工交由被告捷晟公司總承包施工；施工期自2013年4月15日起至2013年12月15日止；工程總造價為51萬元；付款方式按具體施工進度節點支付。原告與被告捷晟一分公司代表梁麗明訂立上述合同后，于2013年4月7日依約交付了被告訂金3萬元。此后，被告捷晟公司遲遲未開工。2013年9月21日，兩原告與被告捷晟一分公司負責人梁麗明訂 立了一份《自建工程承包施工合同補充條款》，補充條款第六條明確約定乙方不得將本工程以任何形式發包、轉包給第三方，第九條約定簽訂本補充條款后，乙方立即開工，乙方在一個月內未開工，或開工后停工一個月的，經甲方催促仍不開工的，視為乙方違約，自動退出本合同工程。乙方不得討要工程尾款并支付甲方總工程款的20%作為違約金，還要承擔由此造成的其他一切損失。補充條款訂立后被告拖延施工，現今兩原告宅基地仍然雜草叢生，未有實質施工。2013年11月初，兩原告發現被告梁麗明未經兩原告同意，私自將原合同約定的建設施工工程低于總承包價7.14萬元轉包給麥某某、鄭某某，梁麗明以個人名義另行與第三人麥某某、鄭某某訂立了《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同補充條款》。鑒于被告延遲施工及轉包構成根本性違約，兩原告遂要求解除合同及補充協議，要求被告承擔違約責任，立即返還訂金3萬元及返還兩原告相關工程資料，但被告找各種理由拒絕。兩原告遂具狀至本院，請求判令：1.解除原、被告訂立的《自建房工程承包施工合同》及《自建房工程承包施工合同補充條款》；2.三被告返還原告施工訂金3萬元；3.三被告返還原告工程施工材料，包括：施工許可證原件（證號：44200020111114-0123HJ4＊＊＊）、規劃許可證原件、人防易地建設核準手續原件、質監表原件、加蓋規劃章的圖紙一份、規劃圖紙3份、施工圖紙6份）；4.三被告承擔本案訴訟費用。訴訟中，兩原告撤回第3項訴訟請求。原告孫勝華、彭浩文對其主張的事實和訴訟請求在舉證期限內提交的證據有：1.土地使用權證、兩原告與三被告簽訂的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同補充條款》；2.收據、個人轉帳匯款業務受理回單、資料接收收據；3.梁麗明與麥某某、鄭某某簽訂的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同補充條款》；4.見證書、照片。

三、被告辯稱

被告捷晟公司、捷晟一分公司、梁麗明共同辯稱：1.2013年3月28日、同年9月21日，兩原告與被告捷晟公司、捷晟一分公司簽訂《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同補充條款》，合同簽訂后，捷晟公司、捷晟一分公司按約定進行前期施工和一切施工準備工作，因兩原告原因多次變更圖紙，遲遲未辦理相應的規劃備案手續，到2013年11月初，兩原告才將相應的規劃備案手續和圖紙交付捷晟公司、捷晟一分公司，正當捷晟公司、捷晟一分公司準備開工時，兩原告通知解除合同，并無理起訴。2.《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同補充條款》合法有效，現階段也具備相應的履行條件，應當繼續履行，兩原告要求解除上述合同，不符合法律規定和雙方約定的條件。3.被告梁麗明作為捷晟公司的員工以及捷晟一分公司的負責人，受公司的指派與兩原告發生業務往來，其簽署的文件資料以及履行工作行為由捷晟一分公司承擔責任，其個人不承擔責任。綜上，兩原告訴訟請求沒有任何事實和法律依據，請求法院予以駁回。被告捷晟公司、捷晟一分公司并提起反訴稱：因反訴被告孫勝華、彭浩文原因多次變更圖紙，遲遲未辦理相應的規劃備案手續，到2013年11月初，反訴被告才將相應規劃備案手續和圖紙交付反訴原告，工程被迫停工，而正當反訴原告準備開工時，反訴被告通知解除合同，并無理起訴。據此，請求判令：1.兩反訴被告向兩反訴原告支付工程款42097元、圖紙費用240元，合計42337元；2.兩反訴被告承擔本案全部訴訟費用。被告（反訴原告）捷晟公司、捷晟一分公司就其辯解及反訴訴求，被告梁麗明就其辯解，在舉證期限內提交的證據有：1.工程造價預算單、預算資料；2.捷晟一分公司自行編制的孫勝華工程結算明細；3.收據兩份、存折一本；4.建筑物外邊線驗線批復書、圖紙22份；5.律師函。反 訴被告孫勝華、彭浩文共同辯稱：1.反訴被告認可并同意承擔圖紙費用240元；2.反訴原告要求反訴被告支付工程款42097元沒有事實和法律依據。反訴被告孫勝華、彭浩文就其辯解在舉證期限內提交的證據與本訴一致。

四、本院查明

經審理查明：捷晟公司是從事市政公用工程、園林綠化工程、填沙填土石方工程等各類施工工程的有限責任公司，捷晟一分公司是其無獨立法人資格的分支機構，梁麗明系其員工也是捷晟一分公司的負責人。座落于中山火炬開發區濠頭“上陂頭”的土地面積為360平方米，土地使用權人為孫勝華、彭浩文，土地證號：中府國用（2007）第易1534＊＊號。2013年3月28日，孫勝華、彭浩文作為發包方（甲方）與捷晟公司作為承包方（乙方）簽訂《自建房工程承包施工合同》，約定：乙方以大包干方式承接甲方位于中山火炬開發區濠頭上陂頭濠東翠苑＊＊號住宅建設工程土建施工；本工程為三層鋼筋砼框架結構，總建筑面積385㎡（含夾層及加建車庫，正式報建拿證面積為347.2㎡；工程總造價為51萬元，自雙方簽訂合同5日內，由甲方向乙方預付3萬元作為施工訂金，其余工程款按工程進度分段支付；本工程工期為240天，大概自2013年4月15日起至2013年12月15日止，以甲方開工令開始計算工期，甲方簽字驗收為截止時間；乙方確認所涉工程款的支付方式：甲方通過銀行轉帳到乙方代表梁麗明本人開設的中國工商銀行帳號***＊＊＊＊；合同還約定了其他事項。合同簽訂之后，孫勝華于同年4月7日轉帳支付工程訂金3萬元到梁麗明上述帳號，并由梁麗明出具收據交孫勝華收執。由于捷晟公司原因遲遲未開工，同年9月21日，孫勝華與捷晟一分公司簽訂《自建房工程承包施工合同補充條款》，約定：因甲方圖紙略有改動，報建面積更改為352.3㎡，但實際施工量并未增加，故本工程總價不增加，乙方按新圖紙資料施工及辦理房產證等相關手續；乙方不得將本工程以任何形式發包、轉包給第三方；原合同有關工期的約定，因乙方原因導致未按期開工，經商議，甲方同意將合同工期順延至2014年5月15日；簽訂本補充條款之后，乙方應立即開工，乙方在一個月內未開工，或開工后停工一個月的，經甲方催促仍不開工的，視為乙方違約，自動退出本合同工程，乙方不得討要工程尾款，并支付甲方總工程款的20%作為違約金，還要承擔由此造成的其他一切損失；補充條款還作了其他約定。2013年7月12日，梁麗明作為發包方（甲方）與麥某某、鄭某某作為承包方（乙方）簽訂《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同補充條款》，除工程造價約定為43.86萬元、工期從2013年8月15日至2014年4月15日外，該兩份合同條款與前述兩份合同基本一致。孫勝華、彭浩文認為，梁麗明無視雙方約定將涉案工程進行轉包，構成根本違約，于2013年11月15日向捷晟公司發出律師函，告知解除雙方合同關系，并要求退還押金3萬元，后于2013年12月25日訴至本院，主張前述實體權利；捷晟公司、捷晟一分公司認為，孫勝華、彭浩文亦存在違約，其解除合同無理，遂主張其反訴實體權利。

五、本院認為

本院認為：本案為建設工程施工合同糾紛。孫勝華、彭浩文與捷晟公司簽訂的《自建房工程承包施工合同》，以及與捷晟一分公司簽訂的《自建房工程承包施工合同補充條款》系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規禁止性規定，合同合法有效，雙方應當遵循誠實信用原則按照約定履行自己的義務。本案爭議焦點為：一是涉案合同是否具備解除條件；二是本案的債務承擔及責任主體問題。關于焦點一。《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋〉》第八條第（四）項規定：承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的，發包人請求解除建設工程合同的，應予支持。本案中，梁麗明未經孫勝華、彭浩文同意將涉案工程非法轉包給麥某某、鄭某某，違反前引法律規定以及雙方約定。捷晟公司、捷晟一分公司辯解麥某某、鄭某某系其司員工屬于履行職務行為，但未出示勞動合同、社保記錄等證據證明，本院不予采信。退一步說，即使捷晟公司、捷晟一分公司將涉案工程轉包給內部員工亦違反前引法律規定及雙方約定。孫勝華、彭浩文有關解除合同的訴訟請求，理據充分，本院予以支持。根據《中華人民共和國合同法》第九十六條規定，孫勝華、彭浩文已于2013年11月15日直接向捷晟公司送達律師函，通知解除雙方簽訂的合同。捷晟公司、捷晟一分公司確認收到該律師函，但辯稱孫勝華、彭浩文是以郵寄方式送達，無出示相關證據證明，視為其于當日收到該律師函。故本院認定孫勝華、彭浩文已履行通知義務，雙方簽訂的《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同補充條款》已于2013年11月15日解除。關于焦點二。基于本院已認定捷晟公司、捷晟一分公司存在非法轉包行為，違反雙方約定及法律規定，構成違約，孫勝華、彭浩文請求捷晟公司、捷晟一分公司返還工程訂金3萬元，理據充分，本院予以支持。捷晟公司、捷晟一分公司主張孫勝華、彭浩文多次變更圖紙、遲遲不辦理相應的規劃備案手續，因孫勝華、彭浩文否認，捷晟公司、捷晟一分公司亦未完成舉證，本院不予采信。故捷晟公司、捷晟一分公司請求孫勝華、彭浩文返還工程款42097元，理據不足，本院不予支持。孫勝華、彭浩文同意返還圖紙費240元給捷晟公司、捷晟一分公司，本院予以確認。比對后，捷晟公司、捷晟一分公司應向孫勝華、彭浩文返還工程訂金29760元（30000元-240元）。捷晟公司、捷晟一分公司是涉案合同的當事人，應對本案債務承擔連帶清償責任；梁麗明系捷晟公司的員工也是捷晟一分公司的負責人，其在相關合同上簽名的行為，是代表捷晟公司、捷晟一分公司履行職務行為，其行為后果依法由捷晟公司、捷晟一分公司承擔。綜上，原告孫勝華、彭浩文訴求合理部分，本院予以支持；反訴原告捷晟公司、捷晟一分公司反訴請求合理部分，本院亦予采納。依據《中華人民共和國合同法》第九十四條第（五）項、第九十六條，《中華人民共和國公司法》第十四條，《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第八條第（四）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決如下：

六、裁判結果

（一）確認原告孫勝華、彭浩文與被告中山市捷晟市政公用工程有限公司于2013年3月28日簽訂的《自建房工程承包施工合同》，以及與被告中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于2013年9月21日簽訂的《自建房工程承包施工合同補充條款》已于2013年11月15日解除；

（二）被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于本判決發生法律效力之日起五日內連帶向原告孫勝華、彭浩文返還工程訂金29760元；

（三）駁回原告孫勝華、彭浩文的其他訴訟請求；

（四）駁回反訴原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司的其他反訴訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費550元，減半收取為275元（原告已預交），由被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司負擔（兩被告于本判決發生法律效力之日起7日內向本院交納）；反訴案件受理費429元（反 訴原告已預交），由反訴原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司負擔。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省中山市中級人民法院。

第五篇：工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

發布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數： 431 作者：鄖西縣審計局 來源：湖北省審計廳

鄖西縣審計局 彭安華 汪令軍 王桂

【內容摘要】當前，政府重點投資項目審計已經成為各級審計機關的工作重心，政府投資審計工作的穩步推進，為有效治理工程領域中的腐敗現象起到了積極作用。但是工程中的轉包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規范，結合投資項目工程造價審計實踐，就工程審計中如何認定轉包和違法分包問題，審計如何進行處理處罰，以及相關職能部門應采取的應對和防范措施談一些粗淺的認識。【關鍵詞】工程審計 轉包 違法分包 認定 處理

近幾年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹實施，招標人和中標人的招投標行為得到了有效規范，為源頭預防腐敗、提高工程質量起到了促進作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標工程的轉包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產造成了嚴重的損失，社會影響極壞。因此，加強建設工程管理，抑制建設工程施工中的轉包、違法分包行為，維護建設市場秩序，已經刻不容緩。

一、轉包和違法分包的涵義

招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同，中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目。我國法律明文規定，中標人不得將中標工程轉包給他人。

所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目提取所謂的“管理費”之后又再次轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的有關規定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標項目的分包是指某一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或幾部分，再發包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發包人。對有些招標項目，如大中型建設或結構較為復雜的工程，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關鍵性工作項目分包給其他承包人，以發揮各自的專業優勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規定的四個限制條件：第一，中標人只能將其中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具有相應資質條件的單位；第二，分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經招標人認可；第三，中標項目的主體性、關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得進行分包；第四，分包只能進行一次。

一般來說，總承包企業和分包企業必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任的能力，必須遵守國家有關法律、法規和規章的規定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護招標人的權益，適當加重了對分包人的責任。《建筑法》第二十九條規定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

二、工程審計中如何認定轉包和違法分包行為

1、轉包行為的審計認定。

工程施工過程中如果出現以下幾種情形之一的，可視為轉包。一是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉讓給他人的；二是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；三是法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程的行為。承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理人員，或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為定論。

由此可見，轉包不管是將承包的全部建設工程轉包，還是將承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包都是無效的。

審計工作實踐中，對于轉包的行為可以從三個方面綜合認定：一是核查承包的主體是否變更或實際上已變更，與工程投標時、申報質量監督和施工許可時的主體是否一致；二是核實現場管理人員的實際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關系，與招標文件中施工管理人員是否一致，從相關工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現象；三是核查發包方與承包方簽訂、執行的承包合同與建設行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉包的特征與某一特定現象，欲準確認定何為轉包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務這一根本屬性，即承包人承包建設工程后，不履行承包合同約定的主要義務，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務的行為。

2、違法分包行為的審計認定。

工程分包如果出現以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，施工總承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再進行分包的。

三、如何處理處罰轉包和違法分包的問題

1、定性依據。《招標投標法》第四十八條規定：中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據。根據《招標投標法》第五十八條的規定：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

四、如何防范轉包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關法律法規資料發送給招標人、投標人和中標人，讓他們知道自己應該干什么、怎么干，了解違法應承擔的責任，如何評判，提高他們認真履行職責的能力和依法依規辦事的自覺性。

2、加強招投標管理，嚴格遵守操作程序。招標投標管理部門要在不違反有關法律法規的前提下，對分包工程只要總承包企業和分包企業具有獨立法人資格和履行合同、承擔民事責任能力，資質符合、能力具備，應充分尊重招標人意見，對符合直接發包條件的就直接辦理發包手續；符合采用招標方式確定分包企業的，必須按照《招標投標法》等法律法規的規定，發布招標公告、制定招標文件、組織評標、定標，擇優選擇分包企業。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業的成本價，須在當地政府指定的工程交易中心規范操作，分包合同必須報當地建筑工程管理部門備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯動，各負其責，共同整治轉包和違法分包行為。質量監督管理部門對轄區內的每一個工程都要明確責任人，實行終身負責制，強化責任意識，不放過施工的每一環節，確保工程質量；安全監督管理部門要把工程建筑領域納入安全監管重點范圍，發現問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關法律、法規、規章管理到位，特別是對項目經理的管理應明確專人負責。

4、嚴格資格預審查制度，嚴懲違規違法行為。紀檢監察、審計、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標活動中違規違法行為的查處力度，只要認定為轉包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節嚴重的，對相關責任人可采用罰款、沒收違法所得、停業整頓、吊銷其營業執照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質，不具備與工程建設相符的施工能力，經多次督促整改仍無改變的，在工程建設中發生重大質量事故或安全事故的，有嚴重違法、違紀行為的等都要詳細登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標活動。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標投標法》；

[3]2007年中國建設監理協會編寫《建設工程合同管理》。（本文內容僅為個人觀點，文責自負）