第一篇：加班與加班費解析

今天我們的講座主題是《加班與加班費解析》，講座將分為四個部分，十八個問題。

四個部分分別是：加班、值班、加班費計算、法律責任

在開始正式的講座前，建議大家用瀏覽器打開勞動法全文，因為我們本次講座不會進行勞動法原文的講解，所以請大家自備材料，現在開始第一部分，加班 第一個問題，加班是什么？

加班是用人單位因生產經營需要，經與工會和勞動者協商，安排勞動者每天延長不超過三個小時、每個月不超過三十六個小時工作時間。這個定義大家可以在勞動法原文中直接看到，這里稍作修改，需要提醒大家的是加班要有“三必須”：必須和勞動者協商；必須保障勞動者的身體健康；必須保障勞動者的休息權。知道了加班是什么以后，第二個問題來談談如何確定工作時間？

用人單位如何定義工作時間？勞動者正常工作時間為每天八小時，每周四十小時。用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。一些童鞋可能會有疑問，不對啊，勞動法上明明寫的是每天八小時，每周四十四小時。關于每周工作不超過四十小時的依據，大家可以參照原勞動部《關于職工工作時間有關問題的函》和《國務院關于職工工作時間的規定》 第三個問題：休息權是什么？

《憲法》第四十三條規定，勞動者有休息的權利。勞動者的休息權主要體現在三方面：每周至少休息連續二十四小時，每天加班不得超過三小時。不管用人單位實行什么樣的工時制讀，這兩點都應該遵守。

休息權必須向大家澄清，是因為擔心大家對認為實行特殊工時制度就可以不顧員工死活，這是不對的。第四個問題：加班的流程？

兩種方式：第一種為用人單位安排，第二種為勞動者提出申請用人單位批準。勞動者提出申請-用人單位審批-勞動者加班-用人單位核實加班并安排調休或支付加班費。

用人單位需要采取合法的程序通過書面形式制定合法的加班制度、考勤制度、工時制度等。

大家不要問如何制定程序是合法的，這個可以去參考勞動合同法第四條，想跟大家討論的問題是：如何控制加班？給大家兩條建議： 對于老板而言，控制加班通常是指控制加班費。嚴格加班審批流程，將加班控制作為對管理者的績效考核指標。有的童鞋心里肯定在罵娘：老板不但要省錢，還要人干活兒，那怎么辦?

這個時候，你可以去翻翻剛才給出的加班流程，用人單位審批的為加班，沒有審批自行延長工作時間，則不認為是加班。

第五個問題：什么情況下用人單位可以單方面加班？通常情況下，加班必須與工會和勞動者協商的哦。

《勞動法》第四十二條：發生自然災害、事故或其他原因威脅勞動者生命健康和財產安全需要緊急處理的；生產設備、交通運輸路線、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，不許及時搶修的。最后一句，應為必須及時搶修的。這里想告訴大家的是，緊急情況下的加班，可以算作正常的工作安排。那么我們需要做什么呢？緊急情況處理預案，對不對對不對對不對？因為緊急情況確實太少了，這里不多說了。

看第一部分最后一個問題，總結性的問題，判斷加班的標準是什么？判斷加班只有三個標準： 用人單位安排； 工作時間以外的延長； 從事工作或與工作相關的活動。第一部分結束之前，有兩個問題：

出差算不算加班？把工作帶回家做算不算加班？

我的答案是，不管是出差也好，把工作帶回家也好，判斷的標準就我給的三個。

與加班密切相關的是值班制度 第七個問題：值班是什么？

值班的兩種形式：單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或根據制度安排與勞動者本職無關聯的工作；與勞動者本職相關但可以休息的非生產性的工作。這里想跟大家討論的是值班和加班的聯系及區別 讓大家搞清楚

值班和加班都體現了用人單位的意志，都是工作時間以外的延長。區別主要在于：是否在原崗位上，是否從事生產性工作，是否可以休息。注意，聯系告訴我們：用人單位是可以安排員工工作時間之外值班的 區別告訴我們：不能把加班定義為值班，因為他們是有本質區別的

你們要做什么呢？毫無疑問：制定書面的值班制度；制定值班津貼、調休制度。值班的待遇沒有標準，可以自主設定。譬如明星們將夜里二點共同出沒的異性當做普通朋友，這是沒人相信的

第三部分是加班費的問題，這里會講的和第一部分一樣細 那么如何看待坊間盛傳的法定節假日加班可以拿到四倍加班費？

原因很簡單，法定節假日本身是帶薪的，法定節假日加班是按照300%支付加班費的，所以會有了四倍的說法

原因很簡單，法定節假日本身是帶薪的，法定節假日加班是按照300%支付加班費的，所以會有了四倍的說法

第四部分克扣、拖欠加班費的法律責任

簡單地說，就是責令改正、行政罰款、補償金。通常情況下工資的保護期為兩年。勞動爭議調解仲裁法卻規定勞動關系存續期間不受時效限制，勞動關系終止一年內。

最后一個問題：最高院解釋三對加班費舉證的影響

《最高院審理勞動案件適用法律的解釋三》第九條：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。通常情況下，一直以來，加班費舉證都是采取舉證倒置原則，舉證倒置原則是指：原告提出侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證。勞動者去告用人單位，說我加班了，用人單位說，你沒有。勞動者去告用人單位，說我加班了，用人單位說，你沒有。但是解釋三出來以后，基本上推翻了舉證倒置原則。勞動者在仲裁或訴訟加班費時，必須自己提供初步的證據。什么是初步的證據：考勤記錄證人證言、工作記錄、交接班記錄。甚至包括交通工具乘坐記錄、餐飲記錄等等明確規定員工沒有申請延長工作時間不算加班，但是同時為延長工作時間的員工提供餐費補貼，交通補貼。我勒個去，用人單位默認了勞動者的加班行為

==========================以下進入自由發問、討論環節===========================

Q1：如果單位想實行六天工作制而不支付加班費，是不是可以執行每天6.5小時工作制？ 是可以的。用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。所謂的休息一日是指每周至少一次連續二十四小時的休息。在每周工作時間不超過四十小時的情況下，用人單位可以實行六天工作制。

Q2：中午吃飯時間如何定義？

舉例，某單位8.30-17.30上班時間，其中12.00-13.00吃飯時間。大家認為這么規定如何？ 這樣是不合適的

建議：8.30-12.00工作時間，12.00-13.00休息時間，13.00-17.30工作時間。明確工作時間和休息時間很重要

Q3：超出三十六小時的難道就不算加班嗎？

通常情況下，用人單位安排勞動者延長工作時間，每個月不得超過36小時，如果超過，用人單位就涉嫌侵害了勞動者的休息權 Q4：出差途中國慶節當天在火車上，算不算加班？

對于出差途中恰逢休息日或節假日的，勞動行政部門一般都說沒有相關規定，但有判例，是把出差途中作為加班給予認可的，對于廣大HR，建議你們建立健全出差制度。

Q5：加班費的基數如何確定？

一般情況下，加班費的基數為員工的正常工資收入。那么什么是正常的工資收入？

這個大家可以參考《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》簡稱《意見》里找到依據。

Q6：很多企業把員工的基本工資故意做得很低，然后以基本工資去做加班基數，這樣是否違法？

如果不發生爭議，么問題，如果發生爭議，通常情況下用人單位難逃其咎，因為你實際支付給勞動者的工資是很容易去找到依據的。Q7；什么情況下加班可以安排調休？

答案是休息日，工作日工作時間延長和法定節假日加班，是不可以調休的。Q8：部分公民的假日安排上班，是否需要支付加班費或安排調休？ 放假,如果不放假不支付加班費或調休。用人單位自行決定部分公民假日是否休息。參考《關于部分公民放假有關工資的函》 Q9：綜合計算工時制度下加班費如何支付？

綜合計算工時制度下加班費的支付主要依據地方規定，一般情況下，超出一個核算周法定標準工作時間的，按照150%日或小時工資發放。

綜合計算工作制下法定工作日加班的，按照300%日或小時工資發放。大家注意，綜合計算工時的情況下，仍然要保證員工的休息權。

這個非常重要，事實上，很多申請了綜合計算工時的單位每個月加班都很多，為什么沒人管呢？我們只能說，當地勞動行政部門有他們的警戒線。Q10：不定時工作制下不存在加班費（判斷題）

不定時工作制時國家并無明確規定一定要支付加班費，包括節假日。上海和深圳的政策一樣，地方工資支付辦法/規定都有明文規定：不定時工作制，法定節假日加班的，按照300%支付加班費。其他地區的各位都可以去翻本地的工資支付辦法，明確規定的，就給，啥都不說的，你們自便。

Q11：不同的職工身份的加班費支付？（實習生、試用期員工、民事勞務關系員工、三期員工、外籍員工）

實習生：以各地為準。一般不得超過8小時，如超過應參照勞動法支付加班費。試用期：按照試用期工資標準支付加班費。

派遣員工勞務關系/承攬關系/特殊勞動關系：派遣員工“同工同酬”；承攬關系與用人單位無關，但最好不要包給個人；特殊勞動關系視約定，參照勞動法標準。三期員工：即便員工同意，用人單位也不應延長其勞動時間。外籍員工：視約定。不存在欺詐脅迫或顯失公平即可。

Q12：經與工會或勞動者協商，員工同意單位安排加班，員工后來因故不能出勤，能否認定為曠工，能否處罰，能否不發全勤獎？

我認為用人單位已經和勞動者達成一致，那么加班應該作為用人單位正常的工作安排處理。

Q13：值班是否需要與工會或勞動者協商？ 值班和加班一樣，都是用人單位安排的，只是目的不同，一個是安全防火防盜，另一個是生產。值班是否需要同勞動者商量，并沒有明確規定。也有說法認為值班不適用于企業，但實踐中并無禁止。

值班可以不支付值班費，但是仍然要為員工支付津貼或調休。

第二篇：義務加班如何申請加班費

主題描述

我們公司是做耐用消費品的，上半年銷售業績不理想，業務主管主動提出周六帶著所有業務員外出發傳單，挖掘客戶。總經理非常高興，特別鼓勵大家這樣做。

現在，幾個月過去了，銷售業績沒有明顯提高，已經有業務員開始抱怨周末加班不僅沒有加班費，連公交費，餐費補貼都沒有，這樣做下去沒意思。我跟總經理反應后，總經理說員工加班是為了挖掘客戶，增加自己的收入，公司不會支付加班費，還要我去給大家做思想工作，但我確實不知道該如何處理。

請教大家，領導希望大家加班，但是不愿支付加班費，怎么辦？加班后應該如何向公司申請加班費？

一、問題

1、耐用消費品公司，上半年銷售業績不理想。

2、業務主管主動提出周六帶領業務員外出挖掘客戶，總經理特別鼓勵。

3、幾個月過去，銷售業績沒有明顯提高，業務員開始抱怨周末加班問題。

4、總經理要求HR去做大家思想工作。

二、分析&建議

這個問題其實不只是個加班費的問題。我們且分步分析和討論：

1、法律風險

正常來說，公司銷售人員一般為不定時工作制，即在每周不超過40小時的情況下，具體的銷售時間可以自由安排，只要在規定時間范圍內，哪怕是雙休日工作，也不會涉及加班費問題。但是，從案例描述來看，該公司的銷售業務員不是不定時工作制的，而是定點坐班型。所以，除非單位能夠證明加班有規范的申請審核制度且加班純屬個人意志而非公司安排，否則，周六增加的工作量，加班費的問題是肯定要面臨的。

因此，HR又一次面臨了政策規定與老板意志相矛盾的尷尬境地。但是，這個思想工作，我們卻是不得不去做，一為這個飯碗，二則是為了體現我們的價值。

2、員工那邊怎么說？

如果公司業務人員的薪酬是屬于提成薪酬制的，那么總經理的觀點并非沒有道理，但若只是按原話轉達，勢必會激起不必要的矛盾，反過來鬧到上頭，也免不了被總經理一頓批評。所以，員工方面來說，還是以疏導為主。員工既然已經開始抱怨，那么不妨先開一個民主會議或者類似座談會，先讓員工把各種不爽先傾倒出來，順便將他們的要求和想法等信息也都收集起來。從案例來看，無非也就是加班費、公交費、餐費等錢的問題，還有業務上怎么去改善。員工當中有時候也不乏一些有想法有能力的人哦。

等員工的情緒都發泄完了，信息也都收集好了，那么溝通起來就會順暢很多。對于加班費、公交費、餐費等問題，先闡明公司目前的困難，如果全部按照要求發放，公司肯定是做不到的，希望大家能夠理解。當然，作為HR來說，我們還是堅持“多聽、少說、不表態”的原則，因為決策權不在于自己。不過呢，我們可以答應幫員工行使一些建議權，譬如，雖然公司付不了加班費，但是可以適當爭取一些團建費用，犒勞一下大家的辛苦付出，穩定一下大家的情緒。（明確只是建議，最終結果還是要看總經理態度）。在此我們不得不提到《天下無賊》里黎叔的經典臺詞，“人心散了，隊伍不好帶啊！”所以，我們要意識到士氣的重要性，以此為基礎嘗試建議。

3、總經理那邊的匯報

一方面，將溝通結果匯報上級，另一方面，也可以向領導適當爭取一些費用。公司業務發展好的時候，自然大家士氣高漲，而公司業務困難的時候，如何維持好員工士氣不倒，則更為關鍵。一旦員工士氣跨了，想要再提起來，可不是一般的投入。雖然做不到完全的加班費發放，但是，支持一定的團建費用，組織一些活動穩定一下士氣還是很有必要的。

所以，總經理那邊，作為HR來說能夠盡量陳清利害，提出該有的建議，適當為員工爭取一些，也是力所能及的事情。

當然，我們還是那句話，謀事在HR，成事在總經理。爭取成功，固然皆大歡喜，我們打著總經理的旗號用有限的資金安排一些提高員工士氣的動作（聚餐或者小活動）；若不能成功，我們該做的已經做了，也不用過于難過。

4、業務的問題還是得業務角度去考慮解決

其實，從公司案例來看，作為主管和員工已經做了足夠的努力，但是銷售業績仍不理想，那至少肯定不是員工不給力的問題了，而更可能是產品或者銷售策略的問題了。如果這個問題得不到解決，那么HR安撫員工也只是個治標不治本的動作。

雖然，業務上的事情HR是不可能插上太多的話，但是在有些方面，HR倒是不可能完全甩手不沾邊。

可能涉及的問題有：（1）銷售骨干的招聘問題

如果公司的營銷骨干確實在這方面作為或者能力不夠，那么HR應當收集足夠的證據，向總經理建議是否需要考慮從外部引入銷售力量尋找突破了。（2）協助業務部門尋找和分析原因

這點不可以貿然介入，以免有越權和手長之嫌。不過在之前第一步，收集員工的抱怨信息過程中，如果獲取到一些與業務相關且有幫助的信息或者建議，那么將此反饋給業務部門，也是行使好HR部門主觀能動性的體現。當然，如果平時HR與業務部門領導關系較好，更可以私底下多溝通溝通，兩個部門如何合作推進此事。在知會總經理且征得同意的情況下，幾個部門一起落實改進，包括：業務上業務部門如何動作，人員上HR如何支持等等。具體情況需要具體分析，不便在此分析中展開。

總體來說，將業務的問題解決好了，公司創收，大家都有肉吃，才是治本的表現，才能真正解決問題。

三、總結

1、從原則上來說，加班費的問題，公司略顯理虧。但公司情況決定了HR勢必要夾在中間協調好，而不是只偏向一方。

2、員工那邊，先疏導后爭取。該吐的苦水讓員工有個口子吐完，該收集的信息盡量多收集，至于在一些費用上，可以想辦法適當爭取，理由是穩定員工士氣。

3、總經理那邊，一匯報溝通結果，二還是打著穩定員工士氣的旗號，適當爭取一些經費，用于安排一些犒勞。

4、歸根結底，業績上的問題，還是要從業務口子上解決。其中涉及到部分HR相關的，我們義不容辭，而是要盡量考慮在前面，以體現我們的預見性和主觀能動性。

以上，個人觀點，歡迎大家一起討論。

第三篇：臨時工春節加班也有加班費專題

臨時工春節加班也有加班費

有讀者反映，他們在春節選擇了做臨時工，這樣有加班費嗎？筆者日前就上述問題咨詢了勞動保障部門的工作人員，該人士明確表示，任何勞動者在國家法定節假日和公休日加班都有享受加班工資的權利，長期工、合同工、臨時工等任何身份的勞動者都應在加班時拿到加班費。

在一些單位，都有春節期間發“紅包”的習慣，這能不能代替加班費呢？對此，有關人士表示，“紅包”和春節加班費是兩個不同的概念，前者是對員工一年工作表現的肯定和褒獎，類似于年終獎，但并不能代替春節期間的加班工資，否則就是侵犯了職工的合法權益。

前三天補休不能當加班費

據該負責人介紹，春節7天長假中，大年初

一、初

二、初三為法定節假日，用人單位安排加班加點應按照不低于勞動者本人工資300%的標準支付加班費，且不得安排調休，即使安排了補休也不能代替加班費。接下來4天為一般休息日，用人單位應按照不低于本人工資200%的標準支付加班費，如不支付則需安排補休。實行小時工資制和計件工資制的勞動者也依法享有相應的加班工資待遇。據介紹，計算加班工資應當按每月平均工作時間20.92天折算，即加班工資計算基數除以20.92，小時工資則在日工資基礎上再除以8。春節期間每日加班工資計算方法為:節假日加班工資＝加班工資的計算基數÷20.92×300%；休息日加班工資＝加班工資的計算基數÷20.92×200%。

加班費基數如何計算

加班費基數該如何計算呢？據介紹，對于勞動合同中對工資有約定的，應按不低于勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的工資標準確定。勞動合同中沒有約定的，可由用人單位與員工代表集體協商明確。用人單位與勞動者無上述約定的，按勞動者本人所在崗位正常出勤月工資的70%確定，如果上述辦法確定的加班工資計算基數低于本市最低工資的，則要按最低工資計算。勞動者如發現用人單位不及時支付加班工資應盡早向當地勞動監察部門舉報投訴，維護自身合法權益。發生糾紛 務必保存證據

對于拒不支付加班工資或支付標準不合法的用人單位，勞動者可通過以下三種形式向勞動保障監察機構舉報：（1）電話舉報；（2）寄送書面材料舉報；（3）上訪舉報。若申請勞動仲裁，則務必準備好您的加班記錄、勞動合同、書面材料等。由于從事發到提起申訴有60天的時效。因此，春節加班族在節后有充裕的時間維權。在此提醒春節加班族：舉報用人單位違反勞動法規定的付薪行為，您千萬要保存好證據。

第四篇：案例10-加班已補休,還有加班費嗎

案例

郭某系濟南某電子公司職工，雙方簽訂了自2006年4月1日起至2009年3月31日止的勞動合同。2008年3月至2008年7月，電子公司為郭某出具換休條29張，計加班時間197.5小時。因電子公司搬遷至章丘，郭某于2008年8月19日以離家遠、孩子小為由向單位提出申請，要求調崗。2008年9月9日，電子公司向郭某送達內部調動通知書，將郭某調往儀表事業部工作，并要求郭某于2008年9月10日報到。郭某接到通知后，因不同意單位的調動，未到該部門報到。2008年10月21日，電子公司向郭某出具解除勞動合同通知書。

隨后，郭某向濟南市市中區勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求公司支付加班費。仲裁委對此進行了審理，審理過程中，電子公司表示對于郭某的加班行為，已經為他安排了換休，同時向法院提交了郭某2008考勤表及2008年8月份、9月份工資發放明細表。考勤表載明郭某2008年8月上班8天，換休班14天，9月份郭某未上班，公司為郭某考勤至9月16日，其中含奧運會開幕式放假等正常休班5天。工資表表明了電子公司向郭某支付了換休期間的工資。

分析

《勞動法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

根據上述規定，結合本案例，郭某加班時間為197.5小時，首先要區分這些加班時間是休息日加班還是延長時間或法定休假日加班，如果是休息日加班可以補休，公司可以要求員工休息，如果公司不能安排補休，則應支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；如果是延長時間加班則必須支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬，不得安排補休來代替報酬。如果是法定休假日加班則必須支付不低于工資的百分之三百的工資報酬，也不得安排補休來代替報酬。

郭某出具換休條29張，計加班時間197.5小時，如果全部是休息日加班而予以補休的，郭某2008年8月換休班14天，9月換休班11天（16天-5天），共計25天，即：200小時，大于公司出具的郭某換休條所示的時間：197.5小時，那么，這種情況下，公司不必支付其加班工資。

第五篇：值班非加班,單位要給加班費嗎？

值班非加班，單位要給加班費嗎？

李某于2008年3月入職廣州某公司做電工，正常上班時間為早上9點到下午5點，李某正常工作時間的工資按基本工資（860元）+績效工資執行。入職后不到3個月，李某便主動辭職，并要求公司支付其在正常工作時間值班的加班工資。值班具體情況是：公司每個月會安排李某值一次班，從下午5點下班后在值班室待命直至上午5點，但在晚上10點后可以在值班室休息并可補休半天。李某日常工作的主要任務是負責制冷、照明設備的維修、保養和安裝等，而在值班時間主要是應對突發事件。李某3個月的工資總額分別是3100元、3500元及3300元，其主張按照3個月的平均工資3300元作為計算基數計算其加班費，被公司拒絕后，李某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。李某能勝訴嗎？

案例解析

本案的焦點問題主要有兩個：

一、值班是否等同于加班，用人單位是否需要就此支付加班費？

二、加班費的計算基數如何確定？

在日常生活中，用人單位根據崗位職責的需要，會安排某些崗位的員工在正常工作時間外進行值班處理突發事件，而值班的時間往往較長但工作強度一般比日常工作小。那么，值班是否可以認為是用人單位安排勞動者加班呢？要理解這個問題，就需要明確值班與加班的區別。

值班一般是指用人單位根據實際需要，臨時安排或根據規章制度安排勞動者從事與其本職無關聯的工作或者即使與本職工作相關，但值班期間可以休息而且工作強度不大。而加班則指勞動者在正常工作時間以外，繼續在從事自己的本職工作。

而認定勞動者的工作是否屬于加班，應該從兩個方面分析：

一、勞動者是否在正常工作時間外仍從事日常上班的工作內容或者用人單位安排的其他具體的生產、經營任務。

二、勞動者在正常上班時間外的工作強度是否等于或者高于日常工作。本案中的李某，其在值班期間主要是處理突發事件，應對照明、制冷等電力設備的突發故障，與其正常工作時間的工作任務不同。同時，李某在值班期間可以休息，而且工作強度大大小于日常上班。另外，還有一點，公司在李某值班后會安排補休半天。因此，仲裁委員會不予支持李某關于值班即加班的主張。案例延伸解讀：

1、“加點”能否通過補休來沖抵加班費？

用人單位在正常工作日內安排勞動者延長工作時間的，也即所謂“加點”，能否通過補休的形式來沖抵加班費？例如，一勞動者有一天工作了9個小時，第二天，單位安排允許其提前一個小時下班，但不支付加班費，這樣可以嗎？《勞動法》第四十四條規定，“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

一、安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

二、休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

三、法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”由此，有人會認為，法律僅規定在休息日加班后安排補休的，無需支付加班費，平時加點的沒有規定，則一定要支付加班費。

要準確分析這個問題，就需要了解勞動法律法規的屬性，勞動法律法規與民法性質類似但又與民法不同，是獨立于民法、行政法之外的具有社會屬性的法律。所以，“法不禁止即自由”的原則可以適用于勞動法律關系之中，用人單位可以在公平的基礎上用補休的形式沖抵延長工作時間所產生的加班費。

2、加班費，是以員工月平均工資為基數計算嗎？

本案中，李某主張的加班費，能否應該以其月平均工資作為計算基數？現實中，有不少勞動者在主張加班費的時候，會將其提成、獎金等其他績效性質的金額也計算在加班工資計算基數內。在司法實踐中，司法機構一般認為，加班工資是用人單位根據法律規定向勞動者支付的額外工作時間的勞動報酬，因此應以勞動者在標準工作時間內提供正常勞動應得的固定計時工資，即基本工資作為計算勞動者加班工資的基數。基本工資低于該市最低工資標準的，則以最低工資標準作為計算原告加班工資的基數。本案中，李某的工資構成是“基本工資（860元）+績效工資”，其中，基本工資是固定的，而績效工資是浮動的，根據上述意見，結合李某的工資結構以及08廣州市最低工資標準，李某可能產生的加班費的計算基數應為860元。