第一篇：招商引資法律問題分析

招商引資涉及法律問題的思考

引言

案例1:2009年4月，某鄉政府實施招商引資戰略，先后從外地引進數家民營企業來到本土投資開礦，在招商引資管理混亂的情況下，鄉政府先后與五家投資企業簽訂了開礦協議，其中有一個礦點重復簽約。企業發現該情況后，立即與鄉政府進行溝通，但協商無果，最終其中四家企業將鄉政府以及最終獲得采礦證的另一企業一同訴至法庭，要求賠償經濟損失等。最終，2010年2月，法院認為鄉政府同一礦點重復簽約，存在違約行為，判令鄉政府賠償上述四家企業違約損失。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，以上述判決為切入點，對鄉政府招商引資人員是否存在瀆職行為展開調查，最終有三名政府招商引資人員被查出存在瀆職行為，被判處有期徒刑等刑事處罰，直接分管領導因工作疏漏，被給予行政處分，調離原崗位。

案例2：2009年2月，某縣政府招商引資招來的一個銷售公司，注冊資金300萬，主要銷售電子產品，化妝品及保健品等，由于該公司實屬虛構注冊資本，騙取招商引資政策支持的空殼公司，經營過程中甚至采用傳銷手段謀取暴利，經受害人舉報，該公司法定代表人被當地公安機關逮捕，公司從組長級及其向上共計60多人被抓。2010年11月，縣檢察院根據全國檢察機關打擊瀆職犯罪的工作要求，對該案介入調查，最終，縣政府直接經辦簽約工作人員因犯國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，被處5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引資不僅關系到政府政績，同時也關系到政府領導和相關工作人員的未來前途以及人身自由，在此，筆者結合上述案例就招商引資中可能涉及的法律問題進行分析，以供貴單位招商引資風險預防進行參考之用。

一、存在的問題

（一）項目質量把關不嚴，缺乏政策、法律可行性審查 部分地方政府，只要客商愿意投資，哪怕與法律、政策相背離都照單全收。而最終，一旦爆發，必將被相關部門介入調查，從而引發大量問題，最嚴重的可能引發集體性上訪事件，嚴重影響社會和諧穩定。

（二）項目優惠政策缺乏合理性分析，導致國有資產變相流失

有的地方政府為了獲得投資，廉價出讓土地、礦藏等資源的開發、使用權，造成國有資產變相流失，當流失較為嚴重時，隨時可能遇到相關部門查處，輕則被行政處分，重則涉嫌犯罪被提起公訴，被判刑罰。

（三）缺乏履約管理制度，履行過程中無法實際履行承諾 有的地方政府明顯突破法定權限和職責范圍給予優惠承諾，結果使承諾無法兌現，損害當地政府誠信形象，或者是不遵守法定的審批管理程序，搞所謂“特事特辦”，“先上車，后買票”，一旦有關部門查處下來，招商轉而又變成“攆商”，致使政府陷入尷尬和被動，極個別的還引發投資者上訪和針對政府的訴訟。

（四）缺乏對投資企業背景和實力的盡職調查，導致政府被騙

有的投資企業欺騙政府，虛假出資，違背了招商引資的良好初衷，造成土地、廠房等資源被閑置浪費，破壞了國家對公司、企業的正常管理秩序。惡化了地方經濟發展環境，同時導致大量公職人員因未盡合理審查，而被處刑罰。

二、原因分析 在招商引資中出現違法招商并引發大量的法律糾紛，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意識淡薄。

依法招商保護的不僅僅是投資企業，對于政府來說更是對政府公職人員人身自由的保護。有些地方往往不恰當地受這種政績利益的刺激，熱衷追求招商引資帶來的經濟指標的增長，而忽視經濟社會協調發展，甚至違反了法律規定，盲目引進了一些違反國家法律和政策的項目投資，為政府及其工作人員帶來巨大的法律風險。

（二）忽視法治環境建設。

各地政府在招商引資過程中，片面注重通過優惠政策吸引投資，缺乏當地法治環境建設。在這種片面認識指引下，有的地方甚至搞“法外優惠”，不計后果盲目許諾，而偏廢法治環境建設。長此以往，將導致投資者由于對地方法治環境產生擔憂，擔心政府承諾無法兌現，于是放棄投資。

（三）少數客商虛假出資，套取地方優惠待遇。

隨著招商引資工作的深入，外來客商投資形式的日益多樣化，各種法律問題特別是虛假出資現象、以招商引資為名的詐騙案件也越來越多，并且花樣翻新，情況越來越復雜。根據經驗，投資者存在詐騙行為，政府招商引資工作人員就可能存在疏忽大意、過于自信的情況，由此帶來的不僅是招商引資未能獲得相應的效果，還可能會導致政府相關工作人員的瀆職行為被檢察機關立案偵查，最終被處以刑事處罰。

三、解決途徑：依法招商

國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出行政決策要實行依法決策、科學決策、民主決策，對重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證。據此，筆者認為招商引資也是政府的一種行政決策行為，依法招商必然成了建設法治政府的一項工作內容。因此，依法行政、依法招商意義重大，勢在必行。為了確保招商引資工作依法開展，為地方經濟建設創造良好的法治環境，筆者建議當前應做好以下幾點：

（一）樹立正確的招商引資觀念——依法招商。

從本文提到的兩個案例當中可以看出，法律問題的產生實際上與某些政府機構及工作人員觀念有著很大的關系。招商引資能夠實現經濟增長，但應當依法的控制未來的風險，有長遠、可持續的發展觀，不僅要企業、項目能夠為眼前帶來產值和利潤，也要避免今后要付出超額代價、避免留下 “后遺癥”。

而正確的招商引資觀念只有一個，就是依法招商。招商引資，遵守法律，防止招商引資越過法律的紅線，避免了政府和自己帶來風險。

（二）依法招商要強化相關領導干部及招商人員的法治意識、風險防范意識。

為了促進招商引資規范、健康發展，迫切需要強化相關領導干部及從業人員的法治意識，提高他們的法律素養，著力營造一個法治的投資環境。為此，應當定期組織有關領導干部進行法律學習，邀請法律專家開設法制講座，強化依法行政、依法辦事的觀念，避免違法決策、盲目決策。對相關從業人員也要定期組織培訓和考核，使他們及時掌握最新的法律法規和政策信息，以適應招商引資工作的需要，不斷規范招商引資行為，提高招商引資實效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引資相關工作機制，引入法律審查機制，避免發生法律風險。當前，各地招商引資的主力多是各級政府部門各地政府都對招商引資的工作體制進行了創新和研究。主要方法有：

1、人員集中，形成專業隊伍。

比如將當前招商引資實踐中有經驗的工作人員集中起來，或者通過從社會上公開招聘工作人員的方式，成立“招商局”之類的專門機構，專職從事招商引資工作。這樣可以便利對招商引資人員進行專業化培訓和統一管理，全面提高他們的業務技能和法律素質，培養訓練出一支專業化、市場化的招商引資隊伍，以此確保招商引資工作質量。

2、嚴格招商引資過程中的審查監管程序。

對擬引進項目事先要進行必要的政策、發展、法律上的可行性研究和論證，確保項目既符合當地產業發展規劃，適合于本地區經濟發展，又符合環境保護要求。要對出資財產實行鑒定、審核，防止搞投資欺詐，蒙蔽招商引資人員。對于虛假出資行為，要綜合運用刑事、民事、行政的法律手段，進行嚴厲打擊。對于招商項目的履行，要由法律工作者及時跟進，確保項目依法履行。

3、建立招商引資項目法律審查制度。

招商引資合同必須經政府法制機構審查修訂后方能正式簽訂，對不合法、不規范的合同要責成有關單位重新考察、簽訂，從源頭上預防和減少將來糾紛的發生。建立相應的考核激勵制度。摒棄單純以招商引資數量論英雄的不合理做法。嚴格執行《行政許可法》，對自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等招商引資項目，行政機關一定要通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行特許經營。建立招商引資信息協調機制，實現信息共享、資源共享，防止項目“撞車”，避免招商引資過程中的惡性競爭。

（四）對于招商引資過程中產生的問題，要加大依法解決招商引資糾紛力度。

招商引資過程中一旦發生矛盾或糾紛，不能通過行政、經濟手段解決的，應積極尋求法律途徑，及時向公安機關報案或聘請專業律師依法通過人民法院、仲裁機構解決。司法機關要加大對招商引資犯罪行為的打擊力度，切實維護招商引資秩序，防范引資風險。對涉招商引資的民事糾紛，也應客觀地根據事實和法律進行公正、及時的處理，平等維護本地投資商和外地投資商的合法權益，共同營造良好的法治投資環境。

（全文完）

房地產及建設工程法律事務部

第二篇：招商引資合同法律問題分析Microsoft Office Word 文檔

招商引資合同法律問題分析

建設服務型政府，政府的行政作用不再只限于維護社會的公共秩序以及由消極的確保財政收入向積極的發展經濟、公共服務等方面發展。各地政府都用“招商引資”這種手段來替代原來以命令強制為特征的行政行為，且以“招商引資”作為政府績效考核的重要標準之一，在“招商引資”的實踐中政府以法律、規范性文件、會議紀要、單方面作出的優惠承諾或政策為支持與投資者簽訂招商引資合同。

在具體實施“招商引資”的過程中，如何從法律角度界定政府招商引資合同的法律性質與法律效力，如何區分兩者的關系，事關“招商引資”工作的進行，下面筆者對其進行簡要分析。

一、招商引資合同

招商引資合同的主要表現形式為招商引資的過程中政府提供地方優惠政策扶持或承諾，投資方獨立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設—融資—產業—收益的流程。實施過程直接涉及政府的各職能部門，如：國土資源、工商稅務、建設規劃、拆遷補償等。其顯著特征就是，合同的一方是政府或政府授權的有關部門。這一特點使得招商引資合同與行政合同很相似。

（一）招商引資合同的性質

目前，我國沒有法律法規對招商引資合同的性質作出明確的界定。在理論界，對“招商引資”的合同性質也說法不一，主要有以下三種說法。

1、行政合同說認為合同一方當事人是政府或者政府授權的有關部門，在合同的內容里也有政府運用行政的手段，為投資方提供“超國民待遇”的服務或給予對方優惠政策。招商引資合同中的雙方不是平等的民事主體。

2、民事合同說認為招商引資合同中的簽約主體雙方雖然不是平等的民事主體，但是在合同的簽訂過程中雙方是通過協商后，才最終簽定互利共贏的招商引資合同的，這是完全符合民商事合同的構成要件。因此，可以這么認定，在簽招商引資時，政府是普通的民事主體而非行政主體，所以此合同應該是民事合同。如果出現糾紛，應適用《合同法》及相關民事法律、法規來解決。

3、混合說認為：招商引資合同的性質既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，應屬于兼有行政、民事行為的諾成性混合性質合同。

我國的行政合同歸納起來可以分為兩種。一種是政府機關之間或政府機關與其所屬人員之間的簽訂的行政合同這類合同不具有民事性質。另外一種是政府機關與平等當事人之間訂立的合同這類合同具有民事性質的行政合同。筆者認為招商引資合同應屬于第三種。

（二）民事合同和行政合同的區別

民事合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的 協議。《民法通則》、《合同法》對此有完備的規定。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標，以行政法律關系為合同標的，發生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。其他國家對于行政合同的辨別標準與法律適用各有各的特色，也是處于不斷的變化中。采用單一的抽象標準往往很困難。因為在招商引資合同中，夾雜著民事、行政成分，難以通過某一抽象的單一特征來識別的，所以大多數國家都采用復合標準來區分。我國立法中并未確立行政合同這一制度，相關的法律和行政法規中并沒有行政合同這一術語。最高法[2004]2號《關于規范行政案件案由的通知》中羅列的具體行政行為包括行政合同，行政合同被明確確認為是我國行政訴訟的案由之一。

招商引資合同中既有民事因素，也夾雜著行政因素，我們不能對其性質一概而論建議從以下判斷其法律性質：

對于招商引資合同的性質的判斷關鍵在于招商引資合同中權利義務的指向即招商引資合同的核心目的。如果招商引資合同的核心指向是某一民事法律關系，而政府承諾的優惠政策等是其應履行招商引資合同本身的義務，是圍繞某一民事法律關系服務，具有營利性質，并非向社會提供公眾無償開放的公共服務。主體一方雖然為行政機關，但合同相對人在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商的合意，且合同的 目的是非公共利益，則此合同是民事合同。至于合同涉及的相關行政審批和行政許可，屬于合同的組成部分，為合同履行行為之一，不能決定合同的性質，合同并非僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定。從訂立合同的目的、內容、訂立和履行等方面看，招商合同如果具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。行政機關在訂立合同中享有主動性權利，擁有行政優益權是必要的。但是合同所預期的特定行政目的的實現，實際上取決于行政機關與相對人各自切實履行彼此的義務。鑒于該類合同行政權的行使狀況，要限制行政優益權，對行政優益權加以類型化、固定化，并且載明在行政契約上，接受司法審查。

（三）招商引資合同的法律效力

在招商引資過程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優惠政策，但要注意這些優惠政策的制訂要符合國家法律和行政法規的規定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權利、義務。雙方在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對等，不能為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定不切實際的承諾，更不能以犧牲環境、浪費資源為代價招商引資。政府在簽訂招商引資合同時主要在土地和稅收兩個方面提供優惠政策，但這些優惠政策大都存在可能違反法律和行政法規的問題。招商引資合同具有雙重屬性，即行政性和合同性。行政性要求簽約行為必須符合職權法定的原則，行政合同其實質就是受行政權監督的契約關系。因此，對主體和程序的要求較之于民事合同更為嚴格，否則可能存在“無效合同”的法律風險。

但是在公共行政的領域迅速擴大的背景下，要求行政機關作出的具體行政行為的需求不斷的增加。加之法律的滯后性，要求所有的行政管理活動均具有行為法上的依據是很不現實。在為公共利益的前提下，政府是有權在缺少法律依據的情況下從事積極的管理活動。況且憲法與政府組織法已經對政府承擔的職責作了概括性規定，所以，對于缺少行為法律依據，但具有組織法律依據的情況下而簽定的招商引資合同，我們不能簡單的否定其效力。合同法體現了合同自愿的原則，充分尊重當事人意思自治的原則，只要當事人雙方協商一致，他們的約定只要不違犯現行法律、行政法規和有關政策的強制性規定、不危害公眾利益，那么就要認定合同的效力，法律就要保護這份合同得以履行。

因此，只要招商引資合同不違反強制性或禁止性法律規定，不侵害社會或第三人的法益，不違反社會公德等等，應認定為有效合同。

二、簽訂招商引資合同應當注意的法律問題

簽訂招商引資合同應注意行政主體方給予的優惠政策是否超越法律許可的范圍，實行“法外優惠”；違背公平競爭法作壟斷經營承諾；承諾給予的優惠政策超越職權范圍；承諾的服務內容不切實際。

三、招商引資合同可訴性的基礎

（一）招商引資合同可訴性的理論依據。信賴保護原則認為政府對自己做出的行為或承諾應該信守信用，不能夠隨意的變更，不得反復無常。該原則要求行為一旦做出，非由法定事由、非經法定程序不得任意撤銷、改變或廢止。招商引資合同中的承諾與招商允諾行為一旦做出，即具有確定力、拘束力和執行力，非因法定事由被撤銷，政府應擔責任。

（二）招商引資合同兼具民事合同和行政合同的屬性。最高人民法院法發（2004）2號《關于規范行政案件案由的通知》被認為是構筑了我國行政合同司法救濟制度的法律依據。

四、招商引資合同的糾紛處理機制

1、招商引資合同與其他合同一樣，一經簽訂對雙方就具有約束力，雙方當事人必須按合同的約定履行各自的義務。如果當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定就應當承擔違約責任。既然政府與投資商簽訂的項目投資合同屬于具有民事性質的行政合同，政府與投資商之間因為履行項目投資合同發生糾紛屬于合同當事人之間發生的糾紛。對此類糾紛，筆者認為應按照民事糾紛處理，適用民事訴訟程序或仲裁程序。按照我國現行的法律制度，合同爭議的司法解決途徑主要有訴訟和仲裁兩種方式。簽訂合同時，明確爭議解決辦法，或者仲裁或者訴訟。

2、救濟的實踐意義

政府公信力是廣大的群眾對政府履行職責進行的一種評價。招商引資合同如果能得到切實的履行對于提高政府公信力、加強政府誠信建設是有利的，且能促進經濟的發展與社會的穩定。

五、結語

招商引資合同的出現使行政權的行使更加柔和并富有彈性，政府職能由消極秩序管理向積極發展經濟轉變，行政合同作為行政權力與民事合意嫁接的產物，強調在行政權之下的協商與合意，更多地弱化了行政管理手段的強制性，這與當前我國提倡的服務型政府的精神更為契合。通過以上簡析，希望能夠為招商引資合同的簽訂履行提供一些思路。

第三篇：招商引資合同法律問題之初探 新建

招商引資合同法律問題之初探

甘肅中立源律師事務所 陳玉萍

【摘 要】筆者在實務中，接觸到大量政府“招商引資”及政府直接參與民商事活動形成的法律問題，這些法律問題確實形成了與以往傳統法律規定及認知界限上的新區別、新難點，比如：實踐中，政府往往是招商引資合同的簽約方，而招商引資合同具體權利義務的實施與履行，大部分是由具體的合同實施方履行，即：民商事主體與被招商實體之間履行，而民商事主體之間實際履行招商引資合同時，又涉及到某些招商優惠政策條件、承諾等特定內容“須由政府通過行政方式的介入得以實現”如：BT、BOT項目、土地置換等。

由此，實務中存在對招商引資合同的法律行性質非明晰化、單一化的認識情形，即：這類合同究竟是行政合同？民事合同？還是混合性質的合同？政府作為招商引資合同的簽約主體，與相對方簽訂這類合同的法律效力如何認定？同時，在政府或其職能部門直接參與民商事活動的案例中，還有一種情形，即：政府或政府指定的職能部門替代民商事主體與其他法律主體，簽訂并實施民商事行為的情形（具體案例在文中闡述）。這類問題，均涉及到筆者前述提出的法律問題，厘清這些法律問題，對于正確認識政府職能、把握政府在招商引資中的定位與作用、促進政府依法行政，具有重要、積極作用。

【關鍵詞】政府 招商引資 法律問題

引 言

近幾年，政府在依法實施社會公共事務管理過程中，根據區域經濟宏觀發展的目標，在政府職能轉變實施“招商引資”的實踐中，通過擴大“招商引資”，發展本區域的總體經濟和規劃，優化區域資源配置，加速產業結構調整和升級，以此提高區域經濟的收益比率。因此，“招商引資”的具體實施行為，決定了地方政府在“招商引資”合同中的特殊法律地位和作用。

然而，政府在具體實施“招商引資”的過程中，如何從法律角度，界定政府招商引資合同的法律性質與法律效力？如何規范政府作為簽約一方，實施民商事行為的法律主體地位？如何定位政府在與市場經濟行為關系問題上的法律位置等問題，尚無明晰的法律規定，有待探討與商榷。

一、政府參與民商事活動的法律性質及表現形式

1、政府“招商引資”行為的法律性質

政府參與招商引資活動，往往以政府名義作為合同的主體一方，與投資人簽訂《招商引資合同》。時下，最典型的表現形式就是各省政府與大型央企簽訂的數額龐大的“招商引資”合同（摘自6月7日中央一臺“朝聞天下”及相關媒體報道）及大量引進民間資金的“招商引資”合同。

有人分析“招商引資”的合同性質，第一種觀點認為，該類合同是行政合同，理由是，因合同一方當事人系政府，在合同內容中也有政府運用行政手段，為投資方提供服務或給予對方優惠政策的行政權力，且合同雙方不是平等的民事主體，故應是行政合同。第二種觀點認為：招商引資合同的簽約主體雙方雖然不是平等的民事法律主體，但體現了合同簽訂過程中雙方互相協商、互利共贏等內容，符合民商事合同的構成要件，可以認定在招商引資時，政府是普通的民事主體而非行政主體，故應是民事合同，應適用《合同法》及相關民事法律、法規解決招商引資合同簽訂中的問題。第三種觀點認為：招商引資合同的性質既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，應屬于兼具行政行為、民事行為的諾成性混合性質合同。而筆者認為，招商引資因系近年來政府轉變職能而實施的一項新型事項，在傳統的合同格式體例中尚沒有成形的文本及內容性質的界定，應針對個案中招商引資合同的形式及實體要件做出審查的情形下，根據該合同內容的表述，分析、確定其性質特征。

2、招商引資合同中政府“承諾”行為的法律性質

目前，在政府招商引資合同中的承諾行為引發的訴爭案例尚未凸現，但筆者注意到，各地已有案例出現。尤其在招商引資合同中，因政府沒有兌現承諾獎勵而引起的案例，在全國范圍內已出現多起，如：江蘇、山東榮成等地審結的案例。由于承諾獎勵行為的法律性質，截止目前法律上沒有做出明確規定。有學者認為，其定性應是行政法上的一種新型行政行為，可適用比例原則和信賴保護原則達到對之有效規劃之目的。在江蘇省審結的案例中，法院認為該類法律關系屬行政法律關系，案件的性質應定為要求履行行政允諾義務，并予以了部分保護。

如果這類訴請發生在招商引資合同的相對方，即，被招商引資的合同主體訴請政府履行承諾行為，而合同的具體實施方不是簽訂方，系另一法人實體，如何認定該合同的法律性質，該合同是行政合同還是民事合同？政府的允諾行為是行政允諾行為還是民商事合同中的民事對價行為？兌現主體是誰？這些問題亟待解決。

3、政府職能部門與民商事法律主體直接實施民商事法律行為

在該類合同中，一種是因政府履職所必須簽訂的民商事合同，本文中不涉及，另一種應是政府超越履職職能或以政府名義替代民商事主體所簽訂的民商事合同（詳見后敘）。這類情形在實踐中大量出現，而這種情形應嚴格規范、禁止，以促進政府依法行政。

二、政府參與招商引資活動的法律效力及作用

確認招商引資合同的法律效力，從形式生效要件上講，首先考量簽訂合同的主體是否具有適格的法律主體資格，我國《合同法》第二條、第十二條規定:“合同雙方當事人應當是平等主體的自然人、法人以及其他組織，合同的內容由當事人約定”。《民法通則》第二條、第五十五條中也明確規定:“民事法律行為的調整對象是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產、人身關系。民事法律行為的實質構成要件就要求行為人具有相應的民事行為能力和民事責任能力”。

1、政府的職能與簽約主體

政府的職能亦稱行政職能，是國家行政機關，依法對國家和社會公共事務進行管理時應承擔的職責和所具有的功能。政府的職能指政府為國家經濟的發展，對社會經濟生活進行管理的職能，可分為政治職能、經濟職能、文化職能、社會職能。可概述為：經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務。其中的經濟職能主要表現在三個方面：

<1> 宏觀調控職能：即政府通過制定和運用財政稅收政策和貨幣政策，對整個國民經濟運行進行間接的、宏觀的調控；

<2> 提供公共產品和服務職能：即政府通過政府管理制定產業政策、計劃指導、就業規劃等方式對整個國民經濟實行間接控制；

<3> 市場監管職能：即政府為確保市場運行通暢，保證公平競爭和公平交易，維護企業合法權益而對企業和市場所進行的管理與監督。

據此，政府在招商引資合同中作為合同簽約方，應存在諸多法律障礙。首先，從形式要件上講，政府不具有法定的簽約主體資格。其次，政府不是合同的實際履行方，政府只是幫助兌現招商合同中的優惠政策或承諾。再次，招商引資合同中的特定內容及權利義務須由特定的法律主體完成。因此，嚴格從法律角度將，以政府作為招商引資合同的簽約主體，存在“無效合同”的法律風險，此點，應引起重視。

2、政府承諾與履約主體

招商引資合同一般分為兩種類型，一種是政府提供地方優惠政策扶持或承諾，投資方獨立投資、融資。投資方式上采用：合約—投資—征地—建設—融資—產業—收益的流程。這種類型的實施，直接涉及政府的各職能部門，如：國土資源、工商稅務、建設規劃、拆遷補償等。這些政府職能部門完全能夠實施該類招商引資合同做出的政府承諾。但是，該類合同中值得注意的問題是，由于涵蓋的內容多、涉及的政府職能部門廣，且多數情形下，合同所體現的權利義務內容比較綜合，故此，這類招商引資合同不能替代土地出讓等必須另行設定合同文本的內容（土地出讓合同等須另行按法律規定及程序簽訂）。

例：投資加土地置換與BOT項目的實施。

另一種類型是政府基于兩個民事主體之間的商事合作而給予的政策扶持與承諾。在此類合同中，容易形成合同簽約主體與實際履行主體的直接或間接脫離，容易產生本文前述提到的政府行政行為與民商事行為混同的情形，容易產生合同法律性質界限模糊。因此，應厘清和界定該類招商合同簽約主體和合同性質，以避免合同法律效力認定上產生歧義。

三、政府參與民商事活動的定位問題

正確處理好政府參與民商事活動的法度，理順政府在市場經濟中的定位，應是關系到我國社會主義市場經濟能否順利發展的重大問題，也是轉型期完善社會主義市場經濟體制的核心任務。同時，由于市場經濟取代計劃經濟體制并已日臻完善，政府職能也應逐步調整，應逐步轉移為提高社會治理和社會管理能力。然而，由于政府行政管理理念的轉變，宏觀經濟體制轉型以及政府自身依法行政能力的提高需要一個漸進的過程，因此，政府在與市場關系問題上存在一些政府職能“越位”、“錯位”現象，亦亟待解決。

例如：某區級政府，招商引資某開發商開發一商業經營地產，開發商拆除建設用地上原商場及地上附著物，建設一大型購物商業中心，該商業中心建成后需整體統一經營，由此，開發商向區政府提出，將應返還的被拆遷人的商場經營面積承租，以實現商業中心的整體經營。因被拆遷的商場系該區所屬的企業，故區政府會議決定，由區財政局與該被拆遷商場簽訂《商場返還經營面積的租賃協議》，約定由區財政局每年支付該商場30萬元租金，租賃期限二十年，再由區政府將該商業經營場地交付開發商統一經營。開發商經營期間，由于經營虧損，將該購物商業中心整體轉讓給第三人，第三人經營數年后又轉讓第四人……。

二十年租賃期滿后，該商場主張返還己方商場經營面積的權利，而此時，區財政局（區政府）與原開發商之間早已中斷聯系，與現購物商業中心的實際經營方亦無任何法律上的銜接關系，區政府根本無法向原商場經營單位返還該商場。由此引發訴訟，陷入泥潭，商場及全體職工利益受損。

該案例就是政府招商引資后“錯位”或“越位”參與民商事活動的典型案例之一，將本應由兩個民事法律主體應該實施的民事行為，越俎代庖由政府代替開發商一方簽訂上述租賃合同，導致嚴重法律后產生。

在上述案例中，所涉合同是民事合同還是行政合同？是有效合同還是無效合同?租賃合同二十年到期后，所涉標的物已非原租賃合同簽訂方區政府控制，商場經營者如何實現訴權？該案中存在的嚴重問題顯而易見！

四、厘清政府參與招商引資活動的法律性質、法律關系及定位的對策與建議

1、明確合同性質，明晰雙方權利、義務的問題。

招商引資合同的核心內容就是明確投資方與政府權利、義務問題。雙方應在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，設定合同雙方的權利和義務。政府承諾給投資方的優惠政策時要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與取得效益對等，不能因急于招商，而為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定過寬的承諾，更不能以犧牲環境、資源產業為代價招商引資。例如：河南省漯河市政府，因為招商引資合同中的承諾無法兌現，被廣州市南強塑膠有限公司告上法庭，要求兌現招商時“將漯河市電廠交付給廣州市南強塑膠有限公司無償使用”的承諾。經河南省高級人民法院審理。雖然，該案以雙方當事人自愿達成和解協議，漯河市政府雖不再交付漯河市電廠，但是賠償廣州市南強塑膠有限公司3800萬元，由漯河市人民政府用地方財政收入作為賠償款支付。這筆巨額賠償，也在警示我們在招商引資中，政府應該把著力點放在企業發展環境的營造上，而不應該做出種種不切實際的承諾。

2、明確合同履行的法律主體，解決履行合同的責任。

政府招商引資合同中，一類是由政府直接作為合同乙方履行，此類合同涉及相關職能部門，應明確合同所涉及部門的具體工作，如果不能在招商引資合同中詳細規定各部門的責任。對須另行簽訂單項合同的情形，應明示或予以備注。

而另一類，則出現政府作為簽約主體與實際履行主體不一致的情形。此時，應以三方或多方合同主體的形式簽訂，也可以在合同中約定“具體的履約主體”，以確保合同簽訂的形式要件和實體要件符合法律規定，保證合同的全面有效履行。

筆者認為，政府作為具有特定職能的行政機構，應正確定位其職能。

3、明確合同效力，解決違約責任問題。

要明確招商引資合同和招商引資投資意向合同的區別，合同一經簽訂對雙方就具有法律約束力，合同雙方當事人必須按合同約定的內容履行合同，違約責任的設定是為了保證合同履行、實現合同目的最有效的方法。因此，違約責任是招商引資合同必需具備的一項重要內容。而意向合同條款則不具有強制履行的效力。

4、調整合同內容，厘清法律關系，促使合同相對方正常履行合同確定的權利義務。

第四篇：聯合體主要法律問題分析

聯合體主要法律問題分析

在招標人決定是否接受聯合體投標或投標人，應當明確聯合體的法律性質、內部各方權利、義務及責任的分擔形式，以及對外法律責任。

聯合體投標是指兩個或兩個以上法人或其他組織組成一個臨時的聯合體組織，以一個投標人的身份參與投標的行為。隨著我國經濟和科學技術的發展，專業劃分越來越細，建設項目越來越復雜，完全由一個單位獨自完成整個大型項目變得越來越困難，通過組建聯合體的方式承攬項目已被廣泛應用于工程建設領域。例如，大型的市政公用事業BOT項目，一般都由多家實力雄厚的公司組成一個聯合體的方式參與競標。

采用聯合體投標，不僅可以使投標各方在資質、優勢方面互補，減少風險，而且在很多項目上可以享受標價優惠（包括世界銀行和亞洲開發銀行提供的貸款項目中規定，與當地公司組成的聯營體可享受7.5%的標價優惠）。

本文就招投標過程中，聯合體成員的法律性質及資質要求、聯合體的特征及法律性質、聯合體內外部責任承擔，以及實踐中創新的聯合招投標等主要問題加以分析，以幫助讀者對聯合體有更清晰的認識。

聯合體成員的法律性質及資質要求

§自然人能否作為聯合體的組成成員？

關于投標聯合體成員的法律性質，我國《招標投標法》第三十一條第一款規定：“兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。”《政府采購法》第二十四條第一款規定：“兩個以上自然人、法人或其他組織可以組成一個聯合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。”從以上兩個規定可以看出，法人和其他組織可以作為聯合體的成員共同參加到工程建設項目當中來，而有爭議的是，自然人是否有權作為聯合體的組成人員。

在制定《招標投標法》時，國家對于自然人作為單獨投標人時的資格作了限制性的規定，一般情況下，自然人不能作為投標人參與到招標投標項目中，只有在科技項目的招標中，自然人方可作為投標人參與投標。大型的市政基礎設施工程，一般都是復雜的建設工程項目，而且項目建成后往往還涉及項目設施的運營，這些項目對于投標人的要求都是比較高的。

因此，對于市政基礎設施建設項目一般不允許自然人作為聯合體的組成成員參與投標，除非國家在法律中明確做出許可。

§聯合體成員的資質要求

關于聯合體組成成員的資質要求，一般情況下是招標人對投標人或者是潛在的投標人進行資格審查時，在財務實力、技術實力、管理能力等方面做的特殊要求。

《招標投標法》第三十一條第二款規定：“聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，國家有規定或者招標文件對投資人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。”《政府采購法》中對于聯合體成員并沒有做出特別的規定，也即對于聯合體成員的資格要求與作為單獨供應商的要求是完全相同的。

對于前述《招標投標法》中規定的聯合體各方所具備的承擔項目的相應能力是指，完成招標項目所需要的技術、資金、運營管理等方面的能力，聯合體各方只須滿足在聯合體協議中約定的各自所承攬的部分所應具備的能力，而非完成全部項目的能力。同時，為了防止資質等級較低的一方利用資質等級較高的一方的名義取得中標人資格，造成中標后不能保證建設工程項目質量的情況的發生，《招標投標法》特規定，對于由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。因此，投資人在考慮是否組建聯合體以及與誰組建聯合體參與項目投標時，應當慎重考慮對方的等級資質情況，真正達到強強聯合的目的。

聯合體的特征及法律性質

§聯合體的特征

對《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規中關于聯合體的規定進行分析，可以看出聯合體具有以下法律特征：

主體的有條件性。如前文所述，《招標投標法》規定聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力，國家有關規定或者招標文件中對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。對于參與組建聯合體的各個成員，必須具備承擔項目相應的能力，滿足法律法規或者招標文件的要求。因此，聯合體的成立必須滿足一定的條件。

組成的自主性。《招標投標法》第三十一條第四款規定：“招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標。”《招標投標法》及《政府采購法》的法律法規賦予了投標人組建聯合體參與項目投標的權利。但是，是否組建聯合體以及與誰組建聯合體參與項目投標則由投標人根據自愿原則自行決定。

組織的臨時性。聯合體招投標一般都適用于規模比較大或者結構比較復雜的項目，招標項目經過開標、評標及定標的程序后，如果聯合體未中標，則自招標人公布中標結果時聯合體即行解散。如果經評標聯合體中標的，則聯合體各成員按照聯合體協議的約定，負責完成協議中約定的工作并承擔相應的法律責任。對于經營性的市政公用基礎設施項目，聯合體中標后，一般需要由聯合體成員出資另行成立項目公司，由項目公司負責完成項目工程建設和后期的運營。并且，在投標過程中若聯合體違反法律或招標文件的規定，聯合體成員應承擔相應的法律責任。所以，聯合體只是一個臨時性的組織，而不具有法人資格。

§聯合體的法律性質

對投標聯合體法律性質的認定，對于認識投標聯合體的法律地位，聯合體及聯合體成員的權利和義務、違約責任的承擔與分配等都是極其重要的，但是，我國法律對于聯合體的法律性質并沒有作明確的規定。現今很多觀點認為聯合體實質上是合伙，對于聯合體有關問題可以依照法律對于合伙的有關規定來認定。以下就聯合體與合伙加以分析，以明確聯合體的法律性質。

聯合體是由兩個或兩個以上的法人或其他組織共同組成的非法人組織，聯合體各方通過簽訂聯合體協議約定各自的責任，共同對招標人承擔責任。從前文對聯合體法律特征分析來看，聯合體與民法中的合伙組織以及聯合體協議與合伙協議具有很大的相似性。因此，很多觀點認為聯合體實質上是合伙的一種。

筆者認為，對于聯合體，不應當認為是一種合伙，其理由主要有以下幾點：

首先，對于合伙，我國《民法通則》及《合伙企業法》里都有相關的規定，從以上兩個法律的規定看，我國對于合伙的規定既包括了契約的性質，又強調合伙各方共同經營的組織行為，也即合伙是兩個或兩個以上的民事主體訂立合伙協議，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，對合伙債務共同承擔無限連帶責任的營利性組織。盡管就有限合伙企業來說，有限合伙人并不必須參與合伙企業的經營管理，但是，有限合伙企業仍強調對于合伙企業的共同經營與管理以及享有合伙企業收益的分享。而聯合體主要是契約的性質，通過協議約定各自應當完成的工作，一般不涉及共同出資、共同經營、共享收益，即聯合體一般不具有組織體的行為。聯合體的組建目的主要是為了在投標過程中利用聯合體成員之間的優勢，以利于在投標中中標，而并不是為了共同經營的目的而組建的。

其次，從法律性質上來看，合伙是除了法人和自然人之外的第三類民事主體，具有很強的獨立性。合伙可以由自己的名號，獨立的資產，可以以自己的名義在一定業務范圍內參加民商事法律關系，并且在民商事法律關系中享有法律權利和承擔法律義務。而聯合體則并不是一個獨立的主體，聯合體中標后，并不能以聯合體的身份與招標人簽訂合同，只能由聯合體成員各方共同與招標人簽訂合同。并且，在合同實施過程中，聯合體也不能以自己的名義對外參加業務，享受權利和承擔義務。

最后，從擁有的財產和責任承擔方面看，合伙是由合伙人共同出資以及在合伙經營過程中積累的財產作為物質基礎和前提開展業務并享有權利和承擔義務。合伙成立以后，合伙人投入合伙企業的財產不再屬于合伙人個人所擁有，其投入合伙企業的財產與合伙經營過程中所取得的財產共同構成合伙企業的財產，屬于全體合伙人共同所有，具有相對的獨立性。而聯合體的組建，并不以聯合體各方共同出資為前提，聯合體各組成成員按照協議以自己所擁有的財產開展業務享有權利并承擔責任。因此，聯合體本身并不具有財產，也不能獨立承擔責任，聯合體的責任最終必須由各聯合體組成成員來承擔。對于合伙企業的債務，因為合伙企業有自己獨立的財產，所以說先以合伙企業的財產來清償，合伙企業的財產不足以清償合伙企業的債務時，合伙人再以自己的財產對合伙企業債權人清償。也就是這種情況下合伙企業是第一順序債務人，合伙人是第二順序合伙人。聯合體因為沒有自己獨立的財產，也就無所謂第一順序債務人，對外承擔責任時，聯合體的成員直接以各自的財產承擔連帶責任。

綜上，聯合體作為一種組織，不屬于我國民事法律中的法人或合伙。它是為了實現一定特殊目的而成立的臨時性的非法人性質的組織，它成立的基礎是聯合體成員之間的契約，通過該契約，在聯合體成員之間實現分工與合作。聯合體不是一個獨立主體，因此就不能單獨承擔責任。

聯合體的內部關系和責任

聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方應當承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標者，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。因此，共同投標協議簽訂的依據，主要是《招標投標法》和《合同法》，聯合體成員之間的關系可以看作是以共同投標協議為基礎的合同關系。聯合體成員之間的關系主要表現在中標后對招標人承擔的連帶責任上，包括以下兩種情況：

聯合體在接到中標通知書后為與招標人簽訂書面合同，除不可抗力外，聯合體放棄中標項目的，其已經提交的投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金額的，還應當對超過部分予以賠償；未提交投標保證金的，聯合體各方對招標人的損失承擔連帶賠償責任。

中標的聯合體除不可抗力外，不履行與招標人簽訂的合同的，履約保證金不予以退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，聯合體各方應當對招標人的損失承擔連帶責任。

聯合體外部責任關系

《招標投標法》第三十一條第三款規定：“聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”也即在簽訂合同時聯合體各方均應參加合同的訂立，并在合同上簽字蓋章。

在對外責任上，聯合體的任何一方均有義務履行招標人提出的債權要求，而不能以內部聯合體協議的約定來對抗招標人。聯合體與合伙相類似的法律特征決定了聯合體各方對招標人就招標項目應當承擔連帶責任，這有利于督促聯合體各方按照聯合體協議的約定完成自己的工作職責，又要互相監督協議，以確保整體項目合格。對于招標人而言，一旦招標項目出現應由聯合體承擔的責任問題，招標人可以選擇要求聯合體中任何一方或多方承擔全部或部分責任，從而有利于招標項目的整體推進和完成。

實踐中的創新模式

眾所周知，大型、復雜的市政公用事業特許經營項目，往往都需要由多家實力雄厚的投資人組建聯合體，以聯合體的形式參與到項目的招投標中來，以實現強強聯合并最終奪標。

但是，聯合體通過投標奪取此類項目后，在聯合體不具有相應施工等級資質的情況下，又必須通過招標的模式選定項目施工方。因此，對于時間緊迫的項目來說，往往會因為較繁瑣而嚴格的招投標程序而耽誤項目進度。

實踐中，對于市政公用事業特許經營項目，有些地方政府要求項目的投標人也應當具有相應的施工等級資質，或者在投資人不具有相應的施工等級資質的情況下，投資人須與合適的施工方聯合參與項目的投標，也即通過一次招投標程序既選定了項目的投資人，又選定了項目的施工方。在投資人和施工方都選定以后，則由項目的投資人分別與招標人和施工方簽訂特許經營協議和施工合同，并且要求投資人對項目施工方因項目施工而引起的有關責任承擔連帶責任。

就如筆者所說，實踐中采取上述聯合招投標的形式，主要目的是為了爭取項目進度，但這種做法是否具有合法和合理性呢？

對于市政公用事業特許經營項目的招標，通常做法是項目的投資人通過招投標獲取項目的特許經營權以后，再由投資人通過招標的方式選定施工方；或項目的投資人本身即具有相關施工資質或者投資人與具有施工資質的企業或其他組織組建聯合體參與項目的投標，在聯合體中標后，由聯合體各方與招標人共同簽署特許經營協議。對于特許經營項目跳過二次招標選定施工方而通過一次招標同時確定項目投資人和施工方的做法雖然未得到法律的明確認可，但是通過該種方法選定的投資人和施工方，與通過二次招標的方式選定的施工方相比并沒有實質上的區別。

《招標投標法》規定，對由同一專業的單位組成的聯合體的資質認定，是按照資質等級較低的單位確定資質等級，對于非同一專業的單位組成的聯合體，則按照各自的等級資質分別加以認定。

通過一次招投標的方式選定的投資人和施工方，都必須滿足項目的有關要求，只是把投資人后期的工作提前完成而已。市政公用事業特許經營項目，項目的建設期只占特許經營期非常短的一段時間（或者很多項目的特許經營期是從項目運營開始計算），而項目的施工方在整個期間內的義務，通常僅僅包括項目的建設期以及其后的很短一段時間，若要求由項目的投資人與施工方共同與招標人簽訂特許經營協議并不具有合理性。

《招標投標法》規定聯合體中標后聯合體各方應與招標人共同簽訂協議，而前述提到的聯合招投標僅由投資人與招標人簽訂特許經營協議并對施工方的施工承擔連帶責任。從特許經營項目的實際情況出發，該做法對于聯合招投標更具有適用性，因為采取該做法，可以避免前文所述的項目施工方必須受整個特許經營期的束縛，同時也可以賦予在運營上更具優勢的項目投資人更大的主動性。

小結

聯合體參加投標，可以填補單個企業資源或技術缺口，提高企業競爭力，分散、降低企業經營風險，也有利于項目整體質量水平和效益水平的提高。

但是，在招標人決定是否接受聯合體投標或投標人，是否以聯合體形式投標之前，應當明確聯合體的法律性質、內部各方權利、義務及責任的分擔形式，以及對外法律責任。只有對這些重要的問題界定清楚后，才能發揮出聯合體投標的真正優勢并順利完成項目。

第五篇：《建設用地規劃許可證》相關法律問題分析

《建設用地規劃許可證》相關法律問題分析

一、法律規定：《中華人民共和國城鄉規劃法》第三十七條、第三十八條規定，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發《建設用地規劃許可證》，作為建設單位向土地主管部門申請征用、劃撥和有償使用土地的法律憑證。

二、行政許可行為：

（一）行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對方的申請，經依法審查，通過頒發許可證、執照等形式，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。

（二）頒發《建設用地規劃許可證》就是一種行政許可行為。行政許可行為具有以下幾個特點，而頒發《建設用地規劃許可證》的行為也是符合以下特點的：

1.依申請，無申請則無許可。

2.以一般禁止為前提，以個別解禁為內容。

3.針對特定的人、特定的事作出的具有授益性的一種具體行政行為。4.外部行政行為。

5.要式行政行為。必須遵循一定的法定形式。

三、法律解析

（一）頒發部門：城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門。

（二）頒發條件

1.建設項目符合城鄉規劃；

2.以劃撥方式供地的建設項目，取得《建設項目選址意見書》（有效期內）和有國有主管部門對建設項目用地的預審意見或其他相關文件； 3.以出讓方式供地的建設項目，取得《國有土地使用權出讓合同》； 4.取得發展改革等項目審批部門批準、核準、備案的建設項目； 5.建設項目涉及環保、滇管、國家安全、消防、文物保護等部門的，需提供各相關行政主管部門的書面意見；

（三）申請程序

1.建設單位在每個工作日(周一至周六，以下同)持有關材料到規劃局窗口（以下簡稱窗口）申報。

2.窗口工作人員在核收申報材料時，如發現有可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正；如發現材料不齊全或不符合要求，應當當場告知申請人需補正的全部內容。

3.窗口工作人員在核收申報材料時，應進行項目建設報件登記并注明收件內容及日期。

4.申報材料經窗口工作人員核收后，將申報材料轉項目經辦人。

5.項目經辦人接到窗口轉來的申報材料，經審核認為需補正相關文件，一次性書面告知申請人需補正的全部內容轉窗口，通知申請人補正材料后重新申報。

6.經審核申報材料合格后，項目經辦人進行現場踏查，符合規劃要求的項目，由項目經辦人完成會簽工作并轉設計科核發《建設用地規劃許可證》，經窗口發給項目單位；經研究不符合規劃要求的報件，由項目經辦人填寫“退件通知”經窗口回復建設單位。

7.如在辦理《建設用地規劃許可證》過程中，發現該建設項目直接關系他人重大利益的，應當書面告知申請人、利害關系人；申請人、利害關系人有權進行陳述和申辯。

8.如申請人、利害關系人提出需要聽證的，應當舉行聽證（聽證程序按《長春市規劃局規劃行政許可聽證工作規定》執行）。

9.申請人要求變更《建設用地規劃許可證》內容的，應重新提出申請，按照規定程序換領《建設用地規劃許可證》。

（四）建設用地規劃證的重要性

1.沒有此證的用地單位屬非法用地，房地產商的售房行為也屬非法，不能領取房地產權屬證件

2.地產商即使取得建設用地的批準文件，但如未取得《建設用地規劃許可證》而占用土地的，其建設用地批準文件無效。

（五）有效期：《建設用地規劃許可證》有效期限為6個月或一年（各地不同），逾期未申請辦理《建設工程規劃許可證》的，該《建設用地規劃許可證》自行失效。申請人需要延續依法取得的《建設用地規劃許可證》有效期限的，應當在《建設用地規劃許可證》有效期限屆滿30日前提出申請。