第一篇：政府在招商引資項目中應注意的若干法律問題

政府在招商引資項目中應注意的若干法律問題

文/廖澤方 【編者按】

應贛州市商務局的書面邀請，廖澤方律師為“2010年全市開放型經濟領導干部業務知識培訓班”的200多名學員進行了以“政府在招商引資項目合同中應注意的若干問題”為主題的講座。該班的主要對象為全市市縣兩級開放型經濟戰線上的領導和業務骨干。講座由市委組織部、市商務局、市委黨校共同承辦。通過對10個招商引資案例分析及法律風險提示，取得了較好的講座效果。此文便是作者根據講座內容整理而成。

一、政府在招商引資中應注意的風險防范

政府在招商引資、項目建設中如何規避風險？政府的職能在于經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務。但在以經濟發展為中心的今天，政府不可能不以大氣力抓招商引資、抓項目建設，否則發展可能就成了一句空話。因此，我們認為，政府要介入到招商引資、項目建設中來，但可以從以下方面來規避風險：

（一）政府應慎審作為招商引資合同一方的當事人

有些投資商非要把政府作為合同當事人。我們一般不主張政府作為合同的一方。理由是合同雙方是平等法律關系，而政府作為市場監管的主體，所以不能成為招商引資合同的一方當事人，讓投資方與使用資金方來簽合同，企業對企業。外商主要顧慮政策的不穩定、投資環境的變化。政府為了談成項目，遷就投資商有意無意的作為合同當事人的一方。政府可以就某一產業領域的發展與大型企業集團，就巨額的借貸融資項目與大型的金融機構簽定宏觀的框架協議，為社會公眾提供公共服務產品的具體項目可由職能部門去簽訂，去履行合同。應避免在普通的招商引資、項目建設中作為合同一方當事人。政府一方面可以推介本地的項目，可以組團招商；另一方面在優化投資環境上下功夫，以此來避免政府陷入到各類糾紛的尷尬境地。

（二）政府應審慎提供保證

用政府信譽作保證，用國有資產作擔保，用經營權、收費權作質押。我國法律禁止政府作為擔保的主體，依照我國相關法律，行政事業單位不能在經濟往來中為他人提供擔保，提供的擔保一般也是無效的。但無效不等于不要承擔責任，債權人無過錯的，擔保人與債務人承擔連帶責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔的責任不超過損失的二分之一。政府目前可行的做法是集中一些有效資產，成立投資公司或資產公司，以公司的名義為招商引資、金融借貸和融資來擔保，但不能以各級政府及其部門的名義為投資商提供各種類型的擔保。

（三）應特別注意避免合同權利義務的嚴重失衡

第一是合同內容必須經過充分論證，達到權責利相一致。在解決合同權利義務失衡方面，一是要看合同的本身，合同雙方的權利義務要均等，核心是：有多大的義務，必然要享有相應的權利，對方享有權利的同時，必然要承擔義務；第二是注意合同與合同之間的均衡，否則必然會導致惡性競爭，破壞投資環境。

（四）注意規范優惠政策的制定和實施

首先，從法律上明確優惠的原則、權限、程序、范圍和時限，盡可能用法定優惠替代行政優惠。根據不同區域、不同產業的特點，制定和完善吸引外商投資的一系列優惠政策和措施。其次，要堅決摒棄比優惠政策、比讓利條件的非理性招商引資方式，以理性、科學、規范的招商方式尋求引資規模和質量上的突破，實現從稅收等優惠政策走向國民待遇政策，建立選擇性激勵機制。特別應注意稅收等優惠政策與國家經濟政策導向性一致，避免為吸引外資而進行稅收優惠競爭。

二、政府在招商引資項目中應注意的若干問題

（一）注意區分招商引資合同的性質

在實踐中，招商引資協議有的是意向性合同，如合作備忘錄，合作框架協議，有的是具有法律約束力的正式文本，主要區別在于法律責任問題，前者一般沒有法律約束力，也沒有相應的法律責任，僅僅只是雙方初步表達合作意向的意思表示，具體合作項目的落實有待雙方進一步談判，而后者則有明確的權利義務要求。在招商引資過程中，政府應當盡量避免簽訂正式合同。在簽訂合同時，要注意確定合同性質，關鍵看雙方權利和義務的共同指向是什么，如果是優惠政策為主應視為行政政策，政府可以單方作出承諾，對于其他內容，則應視為是民事合同，一般應由企業簽約。

（二）涉及行政許可的應特別注意法定程序

對自然資源開發利用、公共資源配臵以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入項目，必須嚴格執行《行政許可法》和《招投標法》等規定，通過招標、拍賣等公平競爭的方式進行許可。要以公開競拍方式對經營性用地、水能資源、公共交通線路經營權、采礦權等資源進行配臵。要以提前收回、依法征收、征用、經營權流轉等方式對已出讓的國有土地以及集體土地、山林進行處理，盡量避免因履行方式不合法而導致合同無效的現象發生。

(三)涉及土地條款的法律問題

（1）土地征收、征用的約定不恰當，甚至違反法律。部分招商引資合同在項目用地條款中，直接約定由項目投資方進行土地收購，違反了法律關于土地征收征用主體的規定。根據我國《土地管理法》的規定，農村集體土地屬于農民集體所有，任何單位需要使用農村集體土地，都要按法定程序，向相關政府部門提出申請，政府部門以國家名義將農村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用。因此，征用土地的主體只能是國家，即政府代行。招商引資合同約定由投資方直接收購農村集體土地，違反了法律規定。（2）土地出讓價格違反相關規定。招商引資合同中涉及的土地出讓價格不統一，有些甚至違反了《協議出讓國有土地使用權規定》對協議出讓國有土地使用權最低價格的規定。根據《協議出讓國有土地使用權規定》的規定，以協議方式出讓國有土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。協議出讓國有土地使用權的最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地(拆遷)補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和。有基準地價的地區，協議出讓國有土地使用權的最低價不得低于出讓土地所在級別基準地價的70%，如果低于最低價國有土地使用權不得出讓。

（3）經營性土地出讓方式不符合法律規定。出讓國有土地使用權，依照法律、行政法規和規章的規定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓的，不得采取協議方式出讓。國有土地使用權出讓的方式有拍賣、招標、掛牌出讓和協議出讓四種。商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，以協議方式出讓違反了法律法規的強制性規定。

（4）“以租代征”現象大量存在。所謂“以租代征”，即通過租用農村集體土地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。其實質是規避農用地轉用和土地征收審批等法律規定，在規劃之外擴大建設用地規模，同時逃避了繳納有關稅費、履行耕地占補平衡的法定義務。其結果必然會嚴重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調控政策的落實和耕地保護目標的實現。當前，由于國家嚴把土地供應“閘門”，導致“以租代征”卻在各地競相“上演”，成為一種普遍的違法形式。有些招商引資合同政府向投資方保證能夠順利地租賃農村集體土地，并且約定了土地的租賃價格。由于“以租代征”是一種嚴重的違法行為，加之政府無權強制農民出租農村集體土地、審批農村集體土地的租賃價格，因此一旦農民依法維護自身的權益，政府將難以向投資方兌現其承諾，只能向投資方承擔違約責任。

（四）涉及稅收條款存在的法律問題

大部分招商引資合同涉及政府與投資方就稅收優惠的約定，優惠條款主要分為兩種：

（1）直接約定政府對投資方的稅收進行減稅、免稅或退稅；

（2）約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財政補貼、財政支持、財政獎勵等方式返還給投資方。《稅收征收管理法》第三條明確規定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。”地方政府如無關于地方稅收減征或免征的特別授權，其無權對地方稅收的減征、免征與投資方進行約定，即使作出相應約定也因違反法律的強制性規定而無效。無論政府怎樣變通，財政補貼、財政支持、財政獎勵的本質就是變相的減稅、免稅或退稅，相應的約定同樣因違反法律的強制性規定而無效。

三、招商引資合同的簽訂、審查中應注意的若干問題

（一）簽訂前應注重對投資方誠信狀況的調查

政府可委托律師對外方誠信狀況進行調查，以核實其投資合作的誠意及履行合同的能力，主要包括兩方面：一是法人資格的調查，二是資信調查。法人資格的調查主要是了解外方的法定注冊地。組織形式，逐一分析其商業登記證（營業執照）的真實性、有效性、實效性；了解參加談判的外方代表的真實身份；了解外方企業的所有制形式及內部組織和決策程序，同時查明股東情況、資信調查，要求外方出具銀行資信證明或注冊會計師出具的會計報告書；了解外方的資產結構，對財政收支負債情況進行分析；了解外商在國際國內經濟活動的信譽，通過多渠道、全方位的調查取證，確保欺詐、詐騙等非法行為在招商引資過程中能有效避免。

（二）合同條款要重點注意以下五個方面

合同條款是招商引資各方權利義務書面化和談判成果的法律化表述，簽約工作的好壞直接關系到招商引資的成敗。

1、文字表述要簡明嚴謹。合同起草應堅持共識規則、簡明規則和用詞一致規則，在表述上力求簡潔實用、嚴謹科學，結構合理，防止因表述不清產生歧義。

2、注重防范風險條款。對對方提供的招商引資格式合同或合同樣本，要特別防止合同中的“地雷”條款、“陷阱”條款、無效條款和權利義務嚴重失衡的條款。

3、特別約定一方嚴重違約時，另一方有權終止合同的各種情形。如出資方未按規定的出資期限出資、未達到合同約定的投資強度和規模、納稅額未達到合同的約定、出資方未達到合同約定的合作期限、未按約定期限投產或完成開發等均可作為根本違約，政府方有權終止合同。

4、注意違約責任與賠償條款的制定。雙方應當約定計算違約金與損失額的計算方法。切不可只籠統約定一方違約賠償對方損失或按《合同法》規定賠償對方損失。

5、注意合同糾紛的管轄。一是在合同中盡量約定“本招商引資合同的履行地某市某縣”二是可考慮約定在自己所在市仲裁委員會仲裁。三是為體現公平也可約定在第三方仲裁。四是約定在被訴方所在地為訴訟管轄地。

（三）政府在審查招商引資合同中還應特別注意投資主體的審查。

四、對招商引資及合同簽訂的若干建議

（一）應組織相關部門制定各類常見的統一規范的招商引資合同樣本，并在實踐中不斷注意總結完善。

（二）成立招商引資項目合同審查小組，由政府法制辦、招商局、法律專業人員（律師或政府法律顧問）與相關的其他職能行政部門共同組成。

1、審查小組共同參與項目的談判，跟隨洽談活動，為參加洽談的決策者提供相關法律意見。

2、審查小組共同對招商引資合同進行會審把關。

3、審查小組應跟蹤招商引資合同的履行，及時參與協調解決合同履行中出現的糾紛。

（三）在同一招商引資合同中政府的定位不能既是行政監管關系又是合同平等關系，即不能既是裁判員又是運動員。

（四）政府招商引資中還應注意防止招商引資合同的整體被轉讓。

例如，某縣國有資產投資經營公司通過招投標方式將一公路改建工程以BT模式發包給江西某工程公司，合同雖約定任何一方將本合同項下的權利、義務和責任全部或部分轉讓給第三方須征得另一方的書面同意，但該工程公司在以11400余萬中標后，就將工程以5500萬元整體轉包，致使工程由于價格偏低而無法完工，項目投資合同卻無禁止轉包的違約條款與賠償條款，該案目前引發多方訴訟，究其原因，就是缺少未經同意轉讓合同的制約條款。

（五）是注意優化招商引資中的法治環境

首先，完善招商引資法律制度。對不適應市場經濟發展需要、不符合職能轉變要求、不利于優化發展環境的法規、規章和行政措施，依法及時進行清理。

其次，建立現代招商引資管理體系。要嚴格土地、營業執照、環保、安全生產等審批手續。

第三，規范行政執法行為。既要保護企業和客商的合法權益，又要支持職能部門依法行使職權。要公平對待各類市場主體，不得有任何歧視行為；樹立文明、效率、公正的執法形象，維護和完善公平開放的法治環境。

第二篇：政府在BOT項目談判中應注意的法律問題

政府在BOT項目談判中應注意的法律問題

近年來，越來越多的國內外投資商通過BOT模式向中國各地的環境工程項目投資。所謂BOT即英文Build-Operate-Transfer的縮寫，意指建設—運營—移交，即政府(或其主管部門)在一定期限內授權一經濟實體(如外商企業或國內企業)建設、管理和維護某基礎設施，并在該期限過后無償轉讓給政府或其授權機構。為維護在BOT項目中的合法權益，政府在進行BOT項目談判、簽訂BOT項目合同時應注意如下問題，以規避BOT項目中的法律風險。

一、特許授權文件在BOT項目中居于核心地位

BOT項目在經過招投標確定項目主辦人之后，接下來項目各參與方的運作內容、彼此之間的權利、義務與風險分擔幾乎全部體現在項目一系列的協議、合同及輔助性文件當。其中經過批準的，符合所在國相關法律條款及現行政策的BOT項目授權協議是整個項目得以融資、建設、運行的基礎和核心。具體的BOT項目所采用的法律結構很大程度上是由政府的特許協議決定的，即其他所有貸款合同、工程承包合同、產品購買合同或接受服務合同、運營維修合同、保險合同、擔保合同等諸種合同均是以此協議為依據，在特許協議的框架下派生的，從屬于特許協議，為實現特許協議的內容而服務的。

特許授權可以有下列幾種方式：

（1）政府通過立法性文件確立授權關系；

（2）以合同或協議的形式確定，即由政府或政府授權部門與項目主辦人或項目公司簽訂項目的特許合同或協議；

（3）同時使用上述兩種方式來確定，即先由政府單方面公布項目的立法性文件，然后再由政府或授權部門與項目主辦人或項目公司簽訂特許權授予的合同或協議。

筆者認為：比較理想的做法是在具有BOT項目基本立法的前提下，由政府或政府授權部門與項目主辦人或項目公司直接簽訂特許經營協議，使政府與項目主辦人在項目利益上的權利義務關系直接化、明確化。

二、特許授權文件的要素

特許協議的內容反映了東道國政府對特許項目授權內容的基本原則與立場，項目其他合同諸如設計建筑合同、運營維護或委托管理合同、供應合同等，都是在遵循特許協議確定原則的基礎上派生的，是對特許協議具體條款的細化。因此，一份完備的特許協議必須授權明確、能統管整個BOT項目的建設、運營與移交。

不管特許授權文件的表現形式如何，均應當具備以下主要內容：

1、特許授權范圍。規定政府授權部門授予項目公司對BOT項目的設計、資金籌措、建設、運營、維護和轉讓的權力或其中的部分權利，有時還授予該主辦者從事經營其他事務的權力作為補償或優惠措施。

2、特許期限。即東道國政府許可項目主辦者在項目建成后運營該項目設施的期限。該條款與東道國政府及其用戶的利益有著密切的關系，通常也是特許權協議的一條核心條款。

3、項目設計、建造施工。主要規定項目的主辦者或者其承建商如何從事項目的建設，包括項目用地如何解決（包括土地使用方式、年限、征地費用的承擔及償還等）、項目的設計要求、承建商的具體義務、工程如何施工及采用的施工技術、工程的建設質量、工程進度及工期延誤等方面的規定等。

4、項目融資及其方式。主要規定項目進行融資的方式、由誰負責融資、融資的利率水平、融資來源及提供何種擔保等。

5、項目的經營和維護。規定主辦者經營和維護項目設施的方式、標準和措施（包括技術轉讓、人員培訓），例如是由項目主辦者來自行運營項目設施，還是委托其他運營來負責運營；項目設施的維護工作由誰來負責，將采取什么措施來進行維護等。

6、項目的成本計劃、收費水平的計算方式及調整。本條款的確定直接關系到整個BOT項目成功與否。主要規定雙方在分析確定項目成本計劃的基礎上，確定主辦者對項目設施的收費水平及其計算方式，主辦者將如何向項目設施的用戶收取服務費及以何種貨幣計價等內容，如遇特殊情況需對收費水平作出調整的可能性及其程序。

7、能源物資供應。例如在燃煤電站BOT項目的特許經營協議中，應規定東道國政府應保證按時、按質地向項目主辦者供應燃煤或其他能源物資，以及規定所供能源的價格及調整。

8、外匯兌換及匯出。規定項目主辦者有權將項目收入從人民幣兌換成所需幣種，并在特許期間支付項目費用、還本付息和支付股本盈利，并規定匯出的程序。

9、項目的移交。BOT項目向政府移交，是政府方面最終、最后，也是最為重要的權益。盡管移交的條件在特許權協議中往往因為距授權時間很遠，而難以準確說明，但必須確定原則性條款，以作為日后詳細制訂移交規則所應遵循的原則。一般必須包括：特許期滿項目資產移交的范圍、標準、運營者如何對設施進行最后的檢修、保修、項目設施的風險轉移、移交的方式、程序及費用負擔等。

10、協議雙方其他的權利、義務。道國政府的一般義務，比如可以規定保證納稅優惠、進出口、入境、就業許可等其他優惠政策，確保第三方不予干涉等等。

項目主辦人的一般義務，如遵守法律法規、安全、環境標準、保護考古、地質和歷史文物、保險、納稅、利用中國勞動力等。

11、不可抗力。不可抗力情況的范圍，發生不可抗力情況后的通知程序、風險與費用的分配與承擔、終止協議后雙方的義務：如文件的歸屬、保密等。

12、違約責任。出現違約情況后的處理、補救：包括協議終止及各種類型的賠償責任。

13、協議的轉讓。協議的權利義務能否轉讓，在何種情況下可以由哪一方進行轉讓及轉讓或處置（包括抵押、征收）的限制條件等，如對設置財產抵押權的限制。

14、爭議解決。爭議解決方式：一般選擇協商和仲裁，如選擇仲裁必須明確仲裁機構、地點、仲裁規則、適用法律、語言、費用的承擔等。

15、其他條款：如適用法律條款、通知條款、定義條款等。

此外，特許協議還應包括下列附件：項目可行性研究報告、招投標文件、質量控制和保證、運營參數、保險文件、公司持股人目錄等。

三、協議中政府權益的保護

從政府利益的角度，在特許授權協議中政府應當注意保持以下權益：

1、設計階段：

(1)項目公司必須向政府呈交設計文件及有關數據，政府在設計方案上有審查權；

(2)政府保持對設計方案的修改權，發現項目公司設計方案不符合合同標準時，有要求項目公司修改之權，在修改方案仍然不能接受時，有取消該方案之權，甚至終止項目公司之設計權；

2、施工階段。施工階段政府應該考慮對施工保持監督、檢查權的深度：

(1)政府通過其代理人對工程實行監督；

(2)政府保持包括工程變更、材料標準在內的審批權；

3、交工驗收階段。政府在工程檢測、驗收及最終確認上應保有一定權限：

(1)接受獨立工程師（或監理工程師）提交的檢測通過的書面報告；

(2)指定施工質量糾正的時限；

4、運營階段：

(1)在運營階段政府可以要求項目公司或其委托的經營商把以下一些條件列入其有關財務的文件；

a、基礎設施運營階段保證正常的維修與保養；

b、保險的要求；

c、遵守有關法律的要求；

d、向政府定期提供運營情況報告；

e、接受政府與貸款者對運營狀況及有關報表、記錄的檢查；

f、保持政府財務審計及檢查財務往來文件的權限；

g、政府委托工程師對工程設施的檢查。

(2)有關設施的運營方面，政府要考慮是否保留規定設施開放運營的時數、車輛運行的速度及運行的頻率的權力；

(3)運營時間方面，政府要考慮是否保留項目公司以提價方式彌補成本超支的控制權，控制超負荷、超量的運營，過多地償還債務與分紅；

(4)安全方面，項目現場社會安全、防火、事故、災害處理由誰負責，如果由政府負責，項目公司方面的職責是什么；

(5)勞務政策，在什么條件下項目公司方面必須雇用所在國工作人員，特別是高酬金、高技術的人員；

(6)政府接管運營，如果項目公司無法履行合同職責，中斷提供服務，政府被迫接管運營，同時也要擔負償債的義務，這種情況下如河利用項目收入來償還債務；

一旦項目公司中斷服務由政府接管，項目公司必須具備什么條件才可以恢復它的運營權。

在中斷運營時，政府接管運營，原有職工是不是繼續使用；

(7)最后在授權協議中，還必須審查項目公司在財務文件中有關合同權益的條款是不是明確肯定，會不會違背所在國有關的法律，或受當地法律的否定。

四、目前特許協議談判的主要問題及解決對策

1、項目的成本控制

BOT項目一旦確定，政府往往要求對項目的規模與成本加以控制，尤其是政府對項目公司承諾固定投資回報率的情況下，外方沒有節省成本的驅動力，政府更難對項目進行成本控制。談判中涉及的具體問題如：

（1）關于折舊費、設施維修基金的提取與使用。在這一問題上，政府（或代表政府的中方）與項目主辦人（通常為外方）的分歧主要源于：（a）BOT項目通常由外方（項目主辦人）經營管理，項目設施的日常維護與小修小補的成本是政府或中方無法控制的，而且中方往往認為在設施完好的情況下，可能不需要進行更新；（b）折舊費、設施維修基金是否真正用于更新改造，中方難以控制;（c）外方為盡快收回投資，通常要求在項目移交前加速折舊，中方則希望對折舊的提取比例與方式進行控制。

解決的辦法是：在特許授權文件中，確定提取、使用折舊費、維修基金的原則，并規定移交前最后幾次大修的安排及折舊費的加速提取由中外雙方通過移交之前的談判共同確定。如果有項目合作合同或專營合同，則可進一步約定具體比例。

（2）外方管理人員的薪金。項目公司為外資企業，外方管理人員的薪金及日常開支通常是難以控制的。但項目成本的擴大將直接影響到項目的還貸能力及日后政府接管項目時項目資產狀況。因此，對外方管理人員的薪金、費用的控制是必需的。

（3）項目主辦人與總承包人、經營管理人等關聯企業互相影響，相互提高成本，造成項目合作合同成本居高不下。

2、風險控制。

（1）外匯風險。外匯風險包括外匯匯兌風險和匯率風險。自從人民幣達到經常性項目下可兌換以來，外匯匯兌風險已不再是以前國外投資者最為擔心的問題。而外匯匯率風險則成了主要的外匯風險。由于匯率波動屬于商業風險，政府對此不作承諾。通常外方希望通過合同的方式將此類風險轉嫁給中方，如外方會要求電力購買合同中的買方同意根據人民幣對美元的匯率起伏調整購買價格。這并不只對外方有利，如果人民幣相對美元增值，買方就享受較低的電力價格。中方可以考慮這樣的建議。

（2）建設風險

建設風險包括延期竣工、費用超支、建筑質量不合原定標準、中途停建等風險。由于國內對此類風險的控制缺乏交流化和科學化，投資者一般愿意對已完成或基本完成的項目進行融資經營，而避開建設風險。

3、政府擔保與承諾。我國法律不允許政府機構進行擔保，也不允許地方政府發行債券。不過地方政府可以使用一些間接的手段提供信用擔保。例如地方政府可以指定某一資產實力雄厚的地方國有企業作為主要合同的擔保人。作為東道國政府，可以在目前政策允許的范圍內為投資者提供諸如下列方式的承諾：

（1）政府對投資方最低限度的投資安全保障。政府可以用承諾的方式，保證在不可抗力情況下向外方、貸款方返還貸款本金，以增強外方的投資信心。

政府承諾人民幣收入可以兌換成所需外幣并匯出境外，并承諾不作競爭性規劃，使投資方的最低利益得到保障。

（2）政策優惠。政府可以向項目主辦人或項目公司承諾給予一定的優惠措施，作為對本項目投資的獎勵或補償。如給予道路項目的項目公司以經營項目沿線廣告的權利；在從事其他特定經營活動時給以免征或減征稅費的優惠等。

4、關于投資回報率。在談判中，項目主辦人往往要求政府保證其固定的投資回報率，同時為此提供擔保。筆者認為，應當采用更為合理的，即以項目收入為依據的浮動式（彈性）比率的投資回報或純粹以項目收入為還款和回報來源的方式。

5、關于爭議的解決.在爭議解決方式的選擇上，存在不同的意見。一種意見認為，只能由我國的審判機構或仲裁機構管轄；另一種意見認為，可以接受外國仲裁機構仲裁。折衷的辦法是選擇向香港國際仲裁中心申請仲裁。

五、結語

綜上所述,特許經營協議在BOT項目中居于核心地位，項目的建設、經營、產品或服務的銷售等各個重要階段都緊緊圍繞這一中心開展。因此，政府在BOT項目談判中應當高度重視特許經營協議的起草與簽訂工作，參照發達國家的經驗，應聘請專業律師提供全過程法律服務，從而為我國的市容環境工程的建設保駕護航。

第三篇：招商引資中需要注意的法律問題

招商引資中需要注意的法律問題

招商引資是地方政府發展地方經濟的重要舉措，也是地方政府日常工作的重要內容。招商引資涉及的法律問題較多，由于承辦人員對相關法律規定不太清楚，致使簽訂的一些協議、合同或者有關的優惠政策不符合法律和行政法規的規定，有些用詞不當，容易產生歧意。

一、合同主體問題

目前舉國上下，各級地方政府對招商引資工作都很重視，把它作為提升經濟發展水平的重要舉措來抓。地方政府為了吸引投資方，制訂了多項優惠政策，投資方為了利益的最大化，也要求政府提供更多的優惠政策。政府和投資方在招商引資過程中不斷地討價還價，直到雙方意思表示一致達成合意后，才簽訂招商引資合同。因此，在招商引資合同中政府是普通的民事主體而不是行政主體，就性質而言招商引資應當是民事行為而不是政府的行政行為。招商引資合同的簽訂和履行應當符合合同法等民事法律的規定，產生糾紛要依照合同法等民事法律、法規的規定解決。

招商引資合同簽訂后，所招項目均以企業法人的形式進行實施，政府一般不是投資合作方，因此政府不應介入成為項目建設合同的當事人，而應當由具備條件的企、事業單位作為項目建設合同的主體。比如以國有土地使用權作價入股，應以享有土地使用權的單位作為合同的一方當事人；增資擴股的企業原有的投資者與增資者是合同的當事人；企業轉讓股權的，股權的轉讓方與受讓方是合同的當事人。

二、優惠條款問題

在招商引資過程中，地方政府為了吸引投資方，制訂了大量吸引投資的優惠政策，但要注意這些優惠政策的制訂要符合國家法律和行政法規的規定。簽訂招商引資合同的目的是明確投資方與政府權利、義務。雙方在簽訂招商引資合同時要遵循平等互利的原則，政府承諾給投資方的優惠政策要量力而行，不能為了招商而招商，要考慮招商引資成本與效益對等，不能為投資方提供“超國民待遇”，也不能在合同中設定不切實際的承諾，更不能以犧牲環境、浪費資源為代價招商引資。政府在簽訂招商引資合同時主要在土地和稅收兩個方面提供優惠政策，但這些優惠政策大都存在違反法律和行政法規的問題。

1、涉及土地條款存在的法律問題

（1）土地征收、征用的約定不恰當，甚至違反法律

部分招商引資合同在項目用地條款中，直接約定由項目投資方進行土地收購，違反了法律關于土地征收征用主體的規定。根據我國土地管理法的規定，農村集體土地屬于農民集體所有，任何單位需要使用農村集體土地，都要按法定程序，向相關政府部門提出申請，政府部門以國家名義將農村集體土地征用為國有土地后才能出讓給用地單位使用。因此，征用土地的主體只能是國家，即政府代行。招商引資合同約定由投資方直接收購農村集體土地，違反了法律規定。

（2）土地出讓價格違反相關規定

招商引資合同中涉及的土地出讓價格不統一，有些甚至違反了《協議出讓國有土地使用權規定》對協議出讓國有土地使用權最低價格的規定。根據《協議出讓國有土地使用權規定》的規定，以協議方式出讓國有土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。協議出讓國有土地使用權的最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地(拆遷)補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和。有基準地價的地區，協議出讓國有土地使用權的最低價不得低于出讓土地所在級別基準地價的70%，如果低于最低價國有土地使用權不得出讓。

（3）經營性土地出讓方式不符合法律規定

出讓國有土地使用權，依照法律、行政法規和規章的規定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓的，不得采取協議方式出讓。國有土地使用權出讓的方式有拍賣、招標、掛牌出讓和協議出讓四種。商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓，以協議方式出讓違反了法律法規的強制性規定。

（4）“以租代征”現象大量存在

所謂“以租代征”，即通過租用農村集體土地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。其實質是規避農用地轉用和土地征收審批等法律規定，在規劃之外擴大建設用地規模，同時逃避了繳納有關稅費、履行耕地占補平衡的法定義務。其結果必然會嚴重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調控政策的落實和耕地保護目標的實現。當前，由于國家嚴把土地供應“閘門”，導致“以租代征”卻在各地競相“上演”，成為一種普遍的違法形式。有些招商引資合同政府向投資方保證能夠順利地租賃農村集體土地，并且約定了土地的租賃價格。由于“以租代征”是一種嚴重的違法行為，加之政府無權強制農民出租農村集體土地、審批農村集體土地的租賃價格，因此一旦農民依法維護自身的權益，政府將難以向投資方兌現其承諾，只能向投資方承擔違約責任。

2、涉及稅收條款存在的法律問題

大部分招商引資合同涉及政府與投資方就稅收優惠的約定，優惠條款主要分為兩種：（1）直接約定政府對投資方的稅收進行減稅、免稅或退稅；（2）約定投資方先依法繳納稅款，再由政府以財政補貼、財政支持、財政獎勵等方式返還給投資方。

《稅收征收管理法》第三條明確規定，“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。”地方政府如無關于地方稅收減征或免征的特別授權，其無權對地方稅收的減征、免征與投資方進行約定，即使作出相應約定也因違反法律的強制性規定而無效。無論政府怎樣變通，財政補貼、財政支持、財政獎勵的本質就是變相的減稅、免稅或退稅，相應的約定同樣因違反法律的強制性規定而無效。

三、出資條款問題

1、投資總額、注冊資本和出資比例的問題

投資總額是項目建設所需的全部投資，注冊資本是合作各方認繳的出資額總和。比如，在項目建設合同中，甲方以土地使用權作價1000萬元出資，乙方出資4000萬元，分別占股份的20％、80％，雙方認繳的出資額為5000萬元，注冊資本應為5000萬元。而在有關部門的批復中注冊資本為3000萬元，其中甲方為1000萬元，乙方為2000萬元，這樣在注冊資本中所占比例分別為33.3％和66.7％，就不是協議中所約定的20％和80％。政府有關部門應當按照雙方認繳的出資額作為注冊資本加以批復，注冊資本的多少實際上也是投資者對企業所負責任的大小，也是保證企業生產經營規模、范圍的基本要求。同時應注意對合資企業的控股權，因為按照公司法的規定，公司的重大事項是由股東大會決定的，而股東大會的表決權是由大股東控制的。

2、出資期限問題

在部分招商引資合同中，對出資期限沒有明確的約定，不利于招商引資合同的履行。比如，在上例中，約定乙方出資的4000萬元“在今年10月30日前投入500萬元到公司賬戶”，對其余3500萬元何時到位未作約定，而甲方1000萬元的土地則是一次性到位。這樣招商引資所招項目將難以實施，甚至連最起碼的企業運行條件都不具備，招商引資的目的將落空。因此，招商引資合同對此必須有明確的約定。

3、注冊資本與實投資本不一致的問題

這主要是投資方實際投入的資本小于其應繳的注冊資本，形成注冊資本的虛設。一是對注冊資本只認不繳，二是對注冊資本認而少繳，三是抽逃注冊資本。針對這一問題，政府應在合同中訂明具體的出資時間與違約責任，同時在驗資環節上嚴格把關，對投資方投入的資金流向進行監控。在招商引資合同中可以約定在注冊登記前全部繳付或分期繳付，逾期不繳應承擔違約責任。如果投資方實投資本小于應繳注冊資本，則政府有權根據投資方實際繳納的資本，重新調整雙方的權利和義務，并要求投資方承擔違約責任。

四、文字表述和違約責任問題

1、文字表述問題

招商引資合同的文字表達不可忽視，如果文字表達不嚴謹，產生糾紛將無據可依。比如：“乙方在該土地上承建項目免除所有手續及其收費”、“減免5年稅金”、“配送土地”等都可能產生爭議。在土地上承建項目不辦理手續將是違章建筑，不能辦理有關產權證書，該建設工程不受法律保護，投資方怎敢建設？減免5年稅金應當依照有關稅收法律的規定明確表述，不能含混不清。土地所有權除農村集體土地屬農村集體所有外，國有土地所有權屬于國家，任何單位或個人不能成為土地的所有者，單位或個人只能是土地使用權的享有者。合同涉及土地的，應當明確土地使用權為誰享有、如何享有。總之，簽訂招商引資合同，語言表達應當明確、具體、精煉，不得產生歧意。

2、違約責任問題

招商引資合同不同于投資意向，一經簽訂對雙方就具有約束力，雙方當事人必須按合同的約定履行各自的權利和義務。違約責任的設定是為了保證合同履行、實現合同目的最有效的方法。因此，違約責任是招商引資合同必需具備的一項重要內容。在審查招商引資合同時，對違約責任的審查要慎之又慎，要保證違約責任的規定符合法律規定又切實可行，還要使違約責任具有一定的懲罰性，約束合同雙方全面履行合同。有些投資方，特別是外商，利用政府急于招商引資的心理，提供事先起草好的合同文本，規定一些不平等條款，甚至規定一些陷阱性質的違約條款，對此要慎重，防止陷入對方的圈套。

上述問題的解決，一是要嚴格依照法律、行政法規和政策的規定操作，二是聘請律師等專業法律人員參與洽談、簽訂合同，三是辦理法律公證，四是加強對招商引資人員的法律知識培訓，五是加強簽約項目的監督指導。

第四篇：代建制管理模式在政府投資項目中的應用

畢業書

姓名☆☆班號

04行政管理院系遠程與繼續教育學院 同組姓名無指導教導☆☆ 課題內容

農村社會保障制度是社會保障體系的一個重要組成部分,而農村經濟結構的調整,人口老齡化的到來,使中國農村社會保障面臨嚴重的挑戰,加快農村社會保障制度的建設是確保農村經濟可持續發展的重要保證。本文針對我國目前農村社會保障面臨的挑戰進行了分析,就如何建立農村社會保障體系提出了對策建議。課題任務要求

觀點正確，論證充分。結構合理，邏輯嚴密。滿足一定的閱讀量。同組設計者 無

五、主要參考文獻

蔡仁華.中國醫療保障制度改革實用全書[Ｍ] 北京:中國人事出版社,1998 ； 國務院新聞辦公室.中國的勞動和社會保障狀況[Ｊ].社會保障制度,2002(7)； 劉書鶴.農村社會保障的若干問題[Ｊ] 北京:人口研究,2001(5)；

張立榮.中國農村社會保障:現狀分析與對策構想[Ｊ].華中師范大學學報,2000(6)； 蘇振芳社會保障概論[Ｍ] 北京:中國審計出版社,2002。指導教師簽字 教研室主任簽字 年月日 目錄

摘要??????????????????????????????Ⅰ 引言??????????????????????????????1 我國政府投資項目管理體制現狀?????????????????2 1.項目法人型????????????????????????????2 2.工程指揮部型???????????????????????????3 3.基建處型?????????????????????????????3 4.代建型??????????????????????????????3

二、我國政府投資項目管理體制存在的問題???????????????5 1.混淆管理主體和項目業主??????????????????????5 2.管理方式不明確??????????????????????????6 3.管理制度不健全??????????????????????????7

三、代建制是政府投資項目的發展方向?????????????????9 1.代建制是政府投資體制改革的必由之路????????????????9 2.實行代建制初步的效果???????????????????????9 3.政府投資項目代建制的意義和作用??????????????????9 4.代建制運作中存在的問題?????????????????????11 5.各地代建制模式?????????????????????????12 6.關于代建制模式的完善與推廣???????????????????13 結束語??????????????????????????????15 致謝???????????????????????????????16 參考文獻?????????????????????????????17 結構還可以:1 1.1

1.1.1 2.2 2.2.2 3.3 3.3.3 要求收入目錄的必須是兩級目錄 附件標頁碼用羅馬數字 摘要(3號黑體)2004年7月16日，國務院正式批準《關于投資體制改革的決定》，明確對非經營性政府投資項目加快推行“代建制”。此舉，對各地正在進行的政府投資項目代建制試點，無疑具有顯著的推動作用。

本文在分析政府投資項目管理方式改革和代建制的研究現狀的基礎上，對代建制的優勢以及對政府投資項目管理模式進行研究，分析比較我國各地代建制模式的異同。介紹了國內學者專家對政府投資項目管理方式的研究成果以及對目前的政府投資項目代建制的研究現狀。分析了我國政府投資項目管理制度的現狀和存在的問題，提出政府投資項目實行代建制的相關措施，分析代建制的發展趨勢。結合某防震減災中心大樓項目試行代建管理工程和上海市大連路越江隧道建設工程項目實例論證了代建制的好處。本文的研究結論對政府如何進一步加強代理行業的管理具有一定的參考意義；對如何建立代理協會有叫好的借鑒作用；為未來建設項目管理模式普遍實行代建制提出了應注意的若干問題。關鍵詞：代建制;

政府投資;項目（國貿，工程管理關鍵詞需中英文對照,專科2-4個,本科3-5個關鍵詞）,摘要字數要求300-500字, 引言（3號黑體）

政府投資項目是實施政府職能的一種重要手段。政府投資項目對經濟活動起著非常重要的作用，這是由于我國每年的社會固定資產投資中，政府投資項目所占的比重很大。近年來，我國實施積極的財政政策以擴大內需，政府投資數額急劇增長。但是，我國政府投資項目管理體制和管理方式還存在薄弱環節，因而出現諸如效率低下、資源浪費嚴重、滋生腐敗現象等問題。因此，對政府投資項目的管理方式亟需實行改革。作為政府投資項目管理方式改革的產物一代建制，自其推出之同起，就引起了各方的廣泛關注并成為熱烈討論的課題。在實踐中，許多政府投資項目也己經或正在以代建制的方式操作，不少省市甚至已在法律層面上對其進行了定義和規范。但是，無論在理論的層面上，還是在經驗的層面上，目前各有關方面對代建制的實行在認識上仍存在分歧，不少代建單位對自身的定位及改革方向并不清晰。因此，進行代建制的進一步研究、推進代建制的完善和發展已經成為我國政府投資領域的重要議題。引言（300—500字）

正文部分字號宋體小四號，行距1.5倍

正文部分字號宋體小四號，法學專業行距20磅

一、我國政府投資項目管理體制現狀（3號黑體）

我國政府投資項目的管理方式的變革與我國項目的投資主體格局的變化有著密不可分的關系。我國項目的投資主體格局大致可以劃分為兩個階段，第一階段是50年代初至70年代末，為單一的國家投資主體；第二階段是70年代末實行改革開放以來，形成多元化投資主體格局。

在第一階段的不同時期，項目的管理方式分別采取過建設單位自營、甲乙方承發包、投資包干、項目指揮部方式等管理方式。

目前我國政府投資項目管理體制的總的現狀可用一句話來概括，即“各自為政，多頭管理”。政府投資項目的管理主體較多，呈多元化現狀。計委負責項目建議書、可行性研究報告、設計文件與概算審批等；財政部系統負責資金撥付、財務結(決)算，支付審核等；建設行政主管部門負責建設過程中具體施工問題的協調和監管；審計機關負責建設資金審計，重點檢查各地政府及計劃、財政等投資管理部門和項目主管部門是否按國家投資計劃和項目進度撥付、使用資金，資金投向是否符’合規定的用途，專款專用，有無截留、擠占、挪用、損失浪費等問題。

項目使用部門作為建設單位又分為兩類，一類是專業性很強的部門行政主管單位，如鐵道、水利和交通部門等，它們往往長年有建設項目，其在各自行業系統內包攬計劃、財政、建設等全部職能；另一類大多是“一次性業主”的房屋建筑項目的建設單位，如文化、教育和衛生等部門。這些單位由于缺少工程建設的專業經驗，致使許多業主行為不規范，導致工程質量低劣、腐敗滋生、建筑市場秩序混亂等問題。另外，政府投資項目絕大多數屬于無收益或非盈利的公共項目，沒有增殖保值、還本付息的壓力，建設單位往往因為缺少投資約束機制而有無限增大投資的傾向，從部門利益和個人政績等出發，也是投資越多越好。使用單位對投資項目的企盼往往會導致“釣魚工程”、“三超工程”的出現。下面簡要介紹一下我國目前采用的幾種政府投資項目的管理方式。目前，國內各地對政府投資項目的主要管理方式有：項目法人型、工程指揮部型、基建處型和代建型等。1．項目法人型（（二級標題4號黑體）

按照國家計委計建設(1996)673號文《關于實行建設項目法人責任制的暫行規定》，經營性建設項目必須組建項目法人，項目法人為依法設立的獨立性機構，對項目的策劃、資金籌措、建設實施、生產經營、債務償還和資產的保值、增值，實行全過程負責。最著名的當屬三峽工程，深圳的鹽田港、上海浦東自來水廠、青島麥島污水處理廠、地鐵工程以及各地的高速公路建設等。我國現行的項目法人制有兩種模式，一種是完全按照一計建設(1996)673號規定含義而組建的項目法人，由政府發起，吸引外來資本或民營資本共同組建，項目建成后由項目法人自主經營，自負盈虧，自擔風險，如上海浦東自來水廠、青島麥島污水處理廠；還有一種僅僅是各級政府為了完成一個項目并確保運營而采取的一種企業化運作形式，這些項目法人往往是由政府某個部門為項目而專門組建，所有費用從項目管理費中列支，項目建成后的運營也依靠政府撥款解決，如高速公路項目、青島浮山綠化項目。

2．工程指揮部型

該機構一般臨時從政府有關部門抽調人員組成，負責人通常為政府部門的主管領導，項目完成后，即宣布解散。目前，一些大型的公共建筑、市政工程以及環境治理工沒有常設的基建管理機構，在實施項目時也常常會臨時組建工程管理班子，一般稱為項目籌建處，管理方式與工程指揮部基本相同。工程指揮部的運轉費用通常在項目管理費中列支。3．基建處型

各個行政部門(如教育、文化、衛生、體育)以及一些項目較多的單位均設有基建處，其編制及職能通常由人事部門在三定方案中予以明確，經費由財政部門核撥。在這種模式下，具體項目的實施一般由后者進行，前者主要是進行常規性的行政性管理。4．代建型

這是最近幾年隨著改革的不斷深化，我國各省市、地區通過探索而出現的對政府投資項目的新型的管理方式，按管理機構的性質分，有政府機關型、事業單位型、企業型。

（1）政府機關型。即由政府主管部門直接負責工程項目建設管理。如陜西省在政府投資項目要統一采購、統一核算、統一建設的改革思想指導下，于1998年4月設立了“陜西省統一建設理辦公室”，現有公務員21人，已完成投資30個億。統建辦統一做政府投資的非經營性重點工程的業主，任務是負責全省政府投資項目的統一建設與管理，把原屬于各廳局(除水利、交通等行業外1的建設項目統一管理、建設，并撤銷設在上述廳局的基建處。統建辦不經手資金，工程圖紙經審查、投資總量經批準后，施工單位報工作量，監理單位現場代表審查簽字，報財政廳，財政廳直接撥給施工單位。工程的質量評定省質量監督站進行，質監站進行全過程質量監督。工程完工后，統建辦向使用方交鑰匙。

（2）事業單位型。即政府設立專門的事業單位，從事建設項目的管理，如上海市浦東新區建設局下設專門的項目建設管理公司，該公司為非營利性機構，專門負責政府投資的部分市政基礎設施項目的實施管理。九十年代中后期以來，北京市政府投資項目也逐漸減少臨時指揮部的形式，成立了一個重大工程建設辦公室，負責北京市幾十項重大項目建設的管理工作。

（3）企業型。即在項目計劃確定以后，由有關政府部門委托或招標選擇一家企業代行業主職能。如重慶市的城市建設發展有限公司，青島市的城市建設發展有限公司、上海按照國家法律法規管理，又是由專業人員管理，也得到了很好的保證。

二、我國政府投資項目管理體制存在的問題 1．混淆管理主體和項目業主 雖然在改革開放之后，對政府投資項目的管理方式出現了一些專業性集中實施的機種組織形式在對政府投資項目的管理方式上沒有什么區別，有著共同的弊病：（1）缺乏專業性

與國外政府投資項目管理設置專門機構不同，我國一般是根據項目的需要臨時設立項目管理班子，管理者多不是專業人才，造成對政府投資項目的管理缺乏專業性，管理質量很難提高。①業主的專業人才力量欠缺。許多政府投資項目，如學校、醫院、自來水廠、污水產生大量的質量、安全問題。

②管理機構重復設置。目前，大量政府投資項目是由使用單位組建項目管理班子，方式同益顯見其弊端，在政府投資項目上實施專業化管理己經勢在必行。（2）存在同位一體化現象

我國目前大量政府投資項目是由使用單位組建項目管理班子，造成投資管理、建設組織實施管理、建設監管和項目使用單位四位一體的現象。①建設的組織實施與項目成果使用單位分不清。目前，項目的業主就是今后的使用單不乏管理者利用職權，貪污腐敗，擾亂了建設市場的正常運行。②建設項目的投資管理、組織實施管理和建設監管同位一體。由于政府投資項目的業主是政府，作為行業或地方的主管機構和部門，可能既負責項目的組織實施，又行使建設市場監管的職責，這無異于運動員與裁判二任于一身，其間規則制定的公正性和規則執行的透明性說不清道不明。對政府投資項目的業主來說，會造成監管不力的局面，一些有關建設市場和建設管理的法律法規對政府投資項目缺乏約束力。業主可能不執行法定建設程序，造成政府投資項目的效果與質量難以控制，這種現象主要是由于政府的政管理職能和具體項目的實施管理職能沒有分清造成的。

通過分析目前我國政府投資項目管理方式所存在的問題，可以得出這樣的結論：我國政府投資項目管理體制往往行政手段過多，權力過于集中，也就是說，政府投資項目的業主虛位，政府投資、建設、財政、審計、國資等部門或使用單位均是政府投資項目管理的外部控制與監督系統，是市場與法規的管理者，如果擔當業主，又直接管理項目，角色不清，既是裁判員，又當運動員，混淆了項目的管理主體和業主，造成角色錯位。2．管理方式不明確

長期以來，我國政府投資項目存在著花錢大敞口，投資無底洞，工期馬拉松的重大實施、生產經營、債務償還和資產的保值增殖，實行全過程負責。目前，我國政府投資項目的管理方式中，項目法人制是主要形式之一，但項目法人如何組建，采取何種形式，沒有明確規定。非經營性政府投資項目是否適用項目法制，是建設單位、建設管理部門、還是財政部門來充當業主，各地都各有做法。3．管理制度不健全 長期以來，政府投資過分追求經濟增長目標，政府投資項目的效益和效率缺少一套嚴格和健全的制度來進行保護及約束。同時造成由于政府投資項目管理的“制度缺失”而失去監督約束機制。

（1）尚未建立科學的決策機制

政府投資項目的評價決策與一般的民間投資項目的評價有根本性區別。一般民間投的辦法，搞好政府投資項目的決策管理。這一點對我國這樣的經濟較落后，財政建設資金較緊張的情況下尤為重要。

（2）建設程序管理不嚴

建設程序是指建設全過程中各項工作必須遵循的先后順序；這個先后順序是指建設審一遍，給項目業主帶來了不必要的負擔，也增加了整個政府的行政成本。（3）財政資金分散支付 對于政府投資項目的支付，過去我國實行的是分散支付的體制，即由財政部門將資市場嚴重的腐敗行為有關，但與政府投資項目的支付制度不盡完善也不無關系。（4）政府采購尚未完全涵蓋政府投資項目領域

服務機構)，設計的采購大多由項目建設單位直接指定，項目管理的采購還未開展。（5）缺少項目后評價體系

隨著我國社會主義市場經濟和投資體制改革的發展，市場機制對企業投資行為的約束也同益強化，而對政府進行的投資項目，仍缺乏有效的評價約束機制。為了提高財政經常發生一些重要的貪污腐敗案件，其中很大一部分都與政府投資項目有關。這與我國政府投資項目管理體制的不健全不無關系，因此改革我國現行的政府投資項目的管理體制已經迫在眉睫。代建制是政府投資項目的發展方向

1．代建制是政府投資體制改革的必由之路

1998年朱镕基總理明確提出要對財稅、糧食流通、住房、醫療和投融資體制進行改工期，竣工驗收后移交給使用單位。增強投資保險意識，建立和完善政府投資項目的風險管理機制。” 2．實行代建制初步的效果

目前，全國各地紛紛掀起了“代建制”試點熱潮，實際上是與一些地方己經取得的辦法解決超出款的現象，是以往政府投資工程所無法做到的。3．政府投資項目代建制的意義和作用

代建制是指政府通過招標的方式，選擇專業化的項目管理單位負責項目的投資管理顯優勢：（1）規范政府行為。將政府行為納入法治范圍，對建立健全更加完善的市場機制少腐敗，減少可能的尋租環節，促進廉政建設，創造良好市場環境，樹立政府良好形象。

（2）有助于政府職能轉變，轉變政府管理社會事務的手段方式。在基本建設項目管理領域引入市場機制，將投資與建設管理分開已在理論上基本形成共識，新公共管理和委托代理理論就這個問題的解決也提出了如何將職能分解的理論治理機制，但我國的改革實踐進行了二十多年，公共建設領域的管理模式依然落后，改革困難重重。加入“WTO”和市場經濟的發展對政府管理權限和行為規范提出新的挑戰，政府在經濟管理中常常表現出的“越位”、“錯位”和“缺位”現象也到了非改革不可的地步。

（3）有助于遏制腐敗，提高項目實施質量。政府對工程項目的管理，具有出資人如資金撥付、工程決算、審計等受到建設方的嚴格監督。因此，代建制的設計和研究對于推動工程建設領域乃至政府行政手段的改革都具有重要意義。（4）抑制了“三超”

(超投資、超規模、超標準)痼疾。實行代建制后，再追加財政預算就不大可能。因此建設者必須考慮好如何在現有預算內保證建設質量。

（5）克制了拖欠工程款現象。政府投資項目工程款的拖欠，很大程度上來自于工程進一步探索。

4．代建制運作中存在的問題

雖然代建制的施行在相關地區都取得了一定程度的成功，但是，由于它畢竟還不是很完善，缺乏足夠成熟的理論依據和實踐經驗，因此客觀上還存在一些問題。

(1)在代建制的實施過程中，有些項目的“建設”和“使用”并沒有實現真J下的項目的順利實施。

(2)在許多地方，由于對代建工作實施監管的具體管理主管部門不明確，因此就無實施的過程中出現問題，也無法及時發現和糾正，為將來項目的順利實施埋下隱患。

(3)絕大多數地方在實施代建制的相關文件中沒有明確設置代建費取費下限和嚴格水平上。

(4)代建單位的項目管理水平還需要進一步提高。一方面表現在代建單位在項目上較突出。5．各地代建制模式 目前，我國許多城市己經意識到對現行政府投資項目管理方式進行改革的必要性和府投資項目管理體制和運行機制，提高投資效益和建設管理水平引。本文就三地試點城市上海、重慶和深圳三種模式作一比較。（1）上海模式

上海模式主要由政府主管部門、業主(投資方)、代建單位、設計和施工承建商四個投資者(業主)，通過市場逐步培育工程管理公司作為代建單位。

上海市政府主要借助工程管理公司完成政府投資工程的管理，并賦予投資公司較大究、初步設計、項目管理、工程監理等工作。（2）重慶模式

重慶市政府主要對項目立項、投資、建設、使用、資產管理各環節推行專業化分工，的資產運營和使用管理。

重慶市按“投、建、管、用”適當分離的建設管理原則，提出一整套改革思路。主程實施“專業化集中管理”的道路。（3）深圳模式

深圳市政府主要借鑒香港等地的做法設立工務局，作為負責政府投資工程和其他重投資和工期三大控制，保證政府投資工程效益。

深圳市工務局承建的政府投資工程一律實行“交鑰匙工程”，由政府財政撥款；工象。6．關于代建制模式的完善與推廣

通過綜合分析與研究，結合《建設工程項目管理試行辦法》，筆者認為，在代建制定是代建制實施的基礎，代理合同的完善是代建制管理的保障。

（正文部分本科不少于10000字、專科不少于7000字，正文結構不少于3個部分）結束語

代建制在我國是市場經濟條件下優化政府投資項目管理的重要舉措和嘗試，現在剛處于起步階段，實施中還存在很多亟待解決的問題，比如配套的法律、法規及具體實施辦法尚不完善、代建單位的培育尚不成熟等等，但代建制在我國政府投資項目管理領域的確是一個顯著的進步，其前景是光明的。

本文在分析政府投資項目管理方式改革和代建制的研究現狀的基礎上，對代建制的優勢以及發達國家和地區政府投資項目管理模式進行了研究，并對我國各地代建制模式進行了分析比較，主要得出如下結論：

1．結合國內學者專家對政府投資項目管理方式的研究成果對目前的政府投資項目代建制的研究現狀進行了分析，意識到代建制的設計和研究對于推動工程建設領域乃至政府行政手段的改革都具有重要意義。

2．分析了我國政府投資項目管理制度的現狀，并對其存在的問題進行了詳細闡述，主要存在的問題有：(1)混淆管理主體和項目業主；(2)管理方式不明確；(3)管理制度不健全。

3．提出政府投資項目代建制的優勢主要在于：(1)規范政府行為；(2)有助于政府職能轉變；(3)有助于遏制腐敗，提高項目實施質量；(4)抑制了“三超”(超投資、超規模、超標準)痼疾；

(5)克制了拖欠工程款現象。同時就上海、重慶和深圳三種模式進行簡單闡述并進行分析比較研究，分析了代建制的發展趨勢。鑒于筆者的水平有限和時問倉促，關于政府投資項目代建制模式的諸多問題還有待進一步研究：

1．從現代企業制度等方面研究如何建立代建單位的相關企業制度，指導有資質、有實力的房地產開發企業、工程總承發包公司等企業積極地參與到代建制項目巾來，在壯大代建單位隊伍的同時提升企業的綜合實力。

2．從產權理論、尋租理論等方面進一步研究政府部門人員的行為，加以相應監督機制的設計，減少違規行為的發生，更好地發揮其委托主體的作用。

3．從項目管理的角度研究代建項目的全過程管理，引入科學的決策方法，指導代建單位的管理工作，加快其與國際慣例的接軌。（結束語300—500字）致謝

本論文是在導師☆☆教授的指導下完成的。從論文的選題、結構到資料的整理等工作都得到了導師的悉心指導。在撰寫論文的過程中，導師淵博的學識，嚴謹的治學態度，豐富的實踐經驗，循循善誘的指導方式，令學生終生受益，謹此表示學生最衷心的感謝。

在攻讀本科的這幾年時間內，不可避免地存在著工作、家庭、學習的矛盾，但得到了單位領導、同事、家人、同學的大力支持和幫助，為此向他們致謝。

最后向本論文的評閱人和參加答辯工作的各位老師致以誠摯的謝意。參考文獻

[3] 張乃華．推進政府投資體制改革應注意的問題．宏觀經濟管理，2002.12, 39—40;

(期刊)[9] 李義冠.美國刑事審判制度.北京：法律出版社，1999年。（教材）

第五篇：藥品技術轉讓應注意的幾個法律問題

藥品技術轉讓應注意的幾個法律問題

藥品技術轉讓，是指藥品技術的所有者按照《藥品技術轉讓注冊管理規定》的要求，將藥品生產技術轉讓給受讓方藥品生產企業，由受讓方藥品生產企業申請藥品注冊的過程。

就法律關系而言，藥品技術轉讓本應屬于買賣合同范疇，受《合同法》及其司法解釋調整。但由于我國對藥品企業和藥品本身均實行行政許可制度，而藥品技術轉讓必然導致某些行政審批事項的變更，因此，藥品技術轉讓在“合同自由原則”之上，還要滿足行政審批規定的限制性條件，甚至與企業股權結構相關聯。

把“藥品技術轉讓”定義為“申請藥品注冊的過程”是我國藥品管理法律制度的要求。為了保持與《藥品管理法》和《藥品注冊管理辦法》的立法統一，藥品技術轉讓必須通過藥品補充申請程序，取得《藥品補充申請批件》及新的藥品批準文號，以便有效監督和管理。然而，這種規定無疑增加了藥品技術轉讓的復雜性和不確定性，造成了一些企業的困擾和誤解。

為幫助企業認清藥品技術轉讓的法定程序、法律關系及其法律風險，避免產生不必要的法律糾紛，本律師從實務角度提醒企業決策者注意以下幾個法律問題。

一、藥品技術轉讓應當進行可行性研究和盡職調查 通常情況下，完成一個藥品技術轉讓項目需要三個階段。第一階段：簽訂《藥品技術轉讓意向書》

該階段考慮的內容主要包括：藥品技術轉讓的禁止性規定；擬轉讓藥品技術的獨占性、競爭性和預期收益；品種的市場定位和產品周期；工業生產與商業流通的總體安排；目標公司履約能力和信譽；地方政府傾向性意見和可能涉及的行政程序等。《藥品技術轉讓意向書》應包括：技術轉讓條件；交易安排；共管賬戶或擔保；排他性協商；保密條款；正式文件簽署的成就條件等。

第二階段：簽訂《藥品技術轉讓協議》

該階段至少要完成三項主要工作：盡職調查、內部決策和正式談判。

1、盡職調查。要查清轉讓方公司沿革、治理結構、股權比例、資質證書、技術證明、經營狀況、資產評估、財務審計、法律風險等，重點對藥品技術的合法性、有效性和實用性進行核查，包括藥品技術審批機關和審批時間、是否由地方標準轉為國家標準、是否曾經或正在生產、品種劑型是否與受讓方《藥品生產許可證》載明的生產范圍一致、是否準備一次性轉讓品種所有規格等；

2、內部決策。要解決風險評估、可研報告、內部審批手續等；

3、正式談判。要對《藥品技術轉讓協議》的具體條款進行約定，包括項目名稱；技術的內容、范圍和要求；對價的形式（現金、資產、股權或其他）；履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方式；技術情報和資料的保密；風險責任的承擔；驗收標準和方法；價款、報酬或者使用費及其支付方式；稅負承擔；違約金或者損失賠償的計算方法；解決爭議的方法；名詞和術語的解釋等。

第三階段：履行《藥品技術轉讓協議》

該階段要按照協議約定的交易步驟轉移技術和支付對價，是藥品技術轉讓是否成功的關鍵，也是對藥品技術“驗收標準和方法”的檢驗。若要保證協議順利履行，就要把“驗收標準和方法”約定得具體、詳細、便于操作，協議雙方應當參照《合同法》和《藥品技術轉讓注冊管理規定》的有關條款，約定“轉讓方應當將轉讓品種的生產工藝和質量標準等相關技術資料全部轉讓給受讓方，并指導受讓方試制出質量合格的連續3個生產批號的樣品，保證技術的實用性”，避免發生歧義。

以上三個階段是相互聯系，密不可分的，任何一個環節出現問題都將影響轉讓協議的簽訂和履行。企業決策者應當重視可行性研究和盡職調查工作，做出合理計劃和安排。

二、藥品技術轉讓方必須是藥品技術的真正所有者

藥品技術的證明文件包括《專利證書》、《新藥證書》、《藥品注冊批件》（“藥品批準文號”）、《進口藥品注冊證》和《醫藥產品注冊證》等，但持有這些證書，不必然證明藥品技術就是有效的和實用的。受讓方需要認真審查這些證書的所有權、實用性和法律狀態，以免造成協議無效或侵權糾紛。

由于《專利證書》和《新藥證書》可以是多個不同主體共同所有，且不限于藥品生產企業，因此，轉讓藥品專利申請權、藥品專利權或新藥技術時受讓方務必取得共同所有權人的書面同意。

《專利法》規定，“兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人”。《藥品技術轉讓注冊管理規定》則規定，“對于僅持有《新藥證書》，但未取得藥品批準文號的新藥技術轉讓，轉讓方應當為《新藥證書》所有署名單位。對于持有《新藥證書》并取得藥品批準文號的新藥技術轉讓，轉讓方除《新藥證書》所有署名單位外，還應當包括持有藥品批準文號的藥品生產企業”。

與《專利證書》和《新藥證書》不同，《藥品注冊批件》（“藥品批準文號”）、《進口藥品注冊證》和《醫藥產品注冊證》按規定只頒發給某一個符合要求的藥品生產企業，非生產企業無權取得，故理論上不應當出現藥品技術權屬爭議。但實踐中，確實存在一些藥品研發機構或其他不具資質的單位假借生產企業名義提交藥品注冊申請，由生產企業“代為”取得藥品批準文號的情形，即通常說的“代落文號”行為。

由于這種“技術合作”明顯“違反法律、行政法規的強制性規定”，屬于無效法律行為，因此，“隱名”技術所有者的權益得不到法律保護，處理不當極易產生權屬和利益糾紛。所以，轉讓此類藥品技術時必須解決權利歸屬及合法性問題，簽訂協議時受讓方應當要求轉讓方書面保證技術權利沒有瑕疵或不存在潛在的糾紛。

三、藥品技術轉讓不等于藥品批準文號轉讓

藥品批準文號，是指藥品行政機關依據法定審批程序，批準企業生產某種新藥或者仿制藥，并在批準文件上標注的該藥品的專有編號。《藥品管理法》第三十一條規定，“生產新藥或者已有國家標準的藥品的，須經國務院藥品監督管理部門批準，并發給藥品批準文號”。

藥品批準文號是藥品生產合法性的標志。按規定，“每種藥品的每一規格發給一個批準文號。除經國家藥品監督管理局批準的藥品委托生產和異地加工外，同一藥品不同生產企業發給不同的藥品批準文號”。藥品批準文號應標注在藥品包裝的外標簽以及用于運輸、儲藏的包裝的標簽上。除極個別藥品，藥品包裝的外標簽上只有一個藥品批準文號。正因為藥品批準文號是藥品生產合法性的標志，所以一些企業直接把藥品批準文號等同于藥品技術，甚至以《藥品批準文號轉讓協議》代替《藥品技術轉讓協議》，把批準文號當作合同標的物，導致協議無效和撤銷。

在我國，藥品技術可以有條件轉讓，但藥品批準文號不能轉讓，藥品技術轉讓后，轉讓方原藥品批準文號必須注銷，由受讓方申請新的藥品批準文號。

四、藥品技術轉讓的交易設計必須符合法律規定

藥品技術轉讓的本質屬于“合同法律關系”，首先應當符合《合同法》、《專利法》的相關規定，其次符合《藥品技術轉讓注冊管理規定》的要求。

（一）《合同法》將技術轉讓分為“專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可”四種類型，并對轉讓方和受讓方的權利、義務和法律責任做出了原則性規定。《專利法》則對專利技術轉讓的形式要件做出規定，“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效”。所以，涉及藥品專利技術轉讓的，協議雙方應及時依法完成登記程序。

（二）《藥品技術轉讓注冊管理規定》將藥品技術轉讓分為新藥技術轉讓和藥品生產技術轉讓，并對兩類技術轉讓注冊申報的條件作出規定，簡而言之，可以分為三種情況：

1、取得《新藥證書》的品種，可以在不同條件下按新藥技術轉讓或者藥品生產技術轉讓，即《新藥證書》核發后、新藥監測期（分5年、4年和3年）屆滿前，按照新藥技術轉讓；新藥監測期屆滿或不設監測期的，按照藥品生產技術轉讓。

2、未取得《新藥證書》但持有《藥品注冊批件》（“藥品批準文號”）的品種，只能按藥品生產技術轉讓，且要滿足“一方持有另一方50%以上股權或股份，或者雙方均為同一藥品生產企業控股50％以上的子公司”的要求。

3、已獲得《進口藥品注冊證》的品種，其生產技術可以由原進口藥品注冊申請人轉讓給境內藥品生產企業。實踐中，第一種情形和第三種情形比較容易操作，但第二種情形比較復雜，特別是當協議雙方不能夠或不愿意進行股權轉讓，無法達到控股50%以上的時候，藥品技術轉讓就遇到了法律障礙。

突破法律障礙的通行做法是設立“廠外車間”。依據2003年國家食品藥品監督管理局藥品注冊司《關于部分車間獨立為藥品生產企業后品種歸屬問題的復函》（食藥監注函[2003]56號）“廠外車間被獨立為藥品生產企業后，原在該車間合法生產的品種，在品種產權明晰的前提下，仍然在該車間生產的，可按變更藥品生產企業名稱的補充申請辦理品種劃轉手續”。轉讓方和受讓方共同出資設立廠外車間，通過GMP認證后，生產擬轉讓的品種，然后以存續分立的方式將廠外車間獨立為藥品生產企業，轉讓方退出，擬轉讓的品種歸受讓方所有。

當然，利用“廠外車間”方式完成藥品技術轉讓對于不同區域的受讓方而言，無異于“異地建廠”，甚至要作出“委托生產”等安排，經營風險不容忽視。

（三）《藥品技術轉讓注冊管理規定》還對藥品技術轉讓做出了禁止性規定，分為不得轉讓和不予受理兩種情形。

1、不得轉讓或限制轉讓的情形。

麻醉藥品、第一類精神藥品、第二類精神藥品原料藥和藥品類易制毒化學品不得進行技術轉讓。第二類精神藥品制劑申請技術轉讓的，受讓方應當取得相應品種的定點生產資格。放射性藥品申請技術轉讓的，受讓方應當取得相應品種的《放射性藥品生產許可證》。

2、不予受理或不予批準的情形。

下列藥品技術轉讓注冊申請不予受理，已經受理的不予批準：

（1）轉讓方或受讓方相關合法登記失效，不能獨立承擔民事責任的，如公司《營業執照》被吊銷或注銷、《藥品生產許可證》或《藥品GMP證書》過期等；

（2）轉讓方和受讓方不能提供有效批準證明文件的；

（3）在國家中藥品種保護期內的，保護期標注在《中藥保護品種證書》上，一級品種為30年、20年、10年，二級品種7年，期滿后可申請延長；

（4）申報資料中，轉讓方名稱等相關信息與《新藥證書》或者藥品批準文號持有者不一致，且不能提供相關批準證明文件的；

（5）轉讓方未按照藥品批準證明文件等載明的有關要求，在規定時間內完成相關工作的；

（6）經國家食品藥品監督管理局確認存在安全性問題的藥品。

以上這些藥品技術轉讓禁止性規定非常重要，是協議雙方防范合同法律風險得重要內容。

近年來，隨著醫藥產業重組并購節奏加快，藥品技術轉讓已經成為醫藥企業戰略擴張、結構調整的重要手段。藥品技術轉讓是一個復雜系統工程，需要從戰略、財務、市場、運營、法律等方面綜合考慮各種因素，除了前述幾個應該注意的法律問題外，還應注意國家經濟規劃、地方產業政策、不同地區行政審批等問題，所有這些問題都會對藥品技術轉讓的成敗產生重要影響。

作

者：李洪奇律師 某律師事務高級合伙人