第一篇：職業(yè)化與民主——百年司法建設(shè)的路線(xiàn)問(wèn)題下發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

職業(yè)化與民主——百年司法建設(shè)的路線(xiàn)問(wèn)題下

民主有不同的表現(xiàn)形式，在司法領(lǐng)域，表現(xiàn)為審判公開(kāi)、人民參審、判決析理等。司法獨(dú)立不能成為排斥司法民主的理由。在法治國(guó)家，不僅司法是獨(dú)立的，而且，行政官員也具有相當(dāng)大的獨(dú)立性。筆者在瑞典考察時(shí)，警察首長(zhǎng)就稱(chēng)，政治家和行政首腦可以對(duì)警察部門(mén)進(jìn)行政策性的和宏觀的監(jiān)督，但任何人不得干涉警察部門(mén)獨(dú)立辦案。顯然，業(yè)務(wù)獨(dú)立既不能成為行政拒絕民主的借口，也不能成為司法拒絕民主的措詞。司法的專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化，也不能成為司法排斥民主的理由。現(xiàn)代社會(huì)的知識(shí)分工以及由此帶來(lái)的官員職業(yè)分工，不僅及于司法領(lǐng)域，也及于立法和行政領(lǐng)域。如果專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化可以成為拒斥民主的理由，則民主必?zé)o存身之所。司法職業(yè)化論者將司法領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)分工，無(wú)限夸大，造就專(zhuān)業(yè)神化，并進(jìn)而得出普通人民不宜參與司法的結(jié)論，其謬甚矣。

陪審制度因讓普通人民參與司法的審判過(guò)程，確保了人民對(duì)于司法的主權(quán)，從而使判決獲得更為堅(jiān)實(shí)的合法性基礎(chǔ)。陪審員日常生活在民眾之中，案件審結(jié)后仍回歸于民，正所謂“從群眾中來(lái)，到群眾中去”。陪審員因?yàn)榕c國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)不發(fā)生制度上的常期鉤連，因而避免了因?yàn)橹贫然鴮?dǎo)致的官僚化。又因?yàn)榕銓弳T始終站在民間的立場(chǎng)上，對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)可能的暴政構(gòu)成有力的防范。最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)也敏銳地指出，應(yīng)當(dāng)視陪審制為“社會(huì)主義民主政治的新發(fā)展。”

研究表明，大陸法系的參審制，獲得了民眾的廣泛支持。1970年，波蘭的一項(xiàng)調(diào)查顯示，90%的陪審員、70%的職業(yè)法官、65%的政府律師認(rèn)為，參審制必須保留。1985年，西德的一項(xiàng)調(diào)查表明，65%被調(diào)查普通民眾認(rèn)為，由法官與普通民眾共同審判，審判更為有利。1992年，一項(xiàng)對(duì)瑞典和芬蘭職業(yè)法官和非職業(yè)法官的調(diào)查表明，參審制受到職業(yè)法官和非職業(yè)法官的共同支持。最意味深長(zhǎng)的是關(guān)于前南斯南夫的兩

次調(diào)查。1974年，對(duì)100名職業(yè)法官和196名非職業(yè)法官調(diào)查顯示，職業(yè)法官對(duì)參審制的態(tài)度并不積極，40%的職業(yè)法官認(rèn)為，參審員對(duì)審判不起作用，23%的職業(yè)法官甚至認(rèn)為，如果沒(méi)有參審，判決將會(huì)更加正確，絕大多數(shù)被調(diào)查的職業(yè)法官主張對(duì)參審制進(jìn)行改革。二十年后，1983年，對(duì)前南地區(qū)101名非職業(yè)法官和30名職業(yè)法官的調(diào)查顯示，情況發(fā)生了令人驚奇的巨變。77%的職業(yè)法官認(rèn)為，非職業(yè)法官的參與是有益的。他們支持的理由是，非職業(yè)法官有廣泛的經(jīng)驗(yàn)，熟悉本地習(xí)俗，而且一些非職業(yè)法官對(duì)特定的案件，具有專(zhuān)業(yè)的知識(shí)和技能。在丹麥，陪審制獲得了90%的非職業(yè)法官和大部分職業(yè)法官、公訴人、律師的擁護(hù)。1992年，對(duì)香港公眾的一項(xiàng)調(diào)查表明，被調(diào)查者中，愿意選擇陪審團(tuán)審判的人數(shù)是選擇由職業(yè)法官審判人數(shù)的三倍，而且87%的被調(diào)查者認(rèn)為，1997年回歸后，應(yīng)當(dāng)保留陪審制。

(二)司法獨(dú)立的原初動(dòng)力。司法獨(dú)立與人民陪審究竟關(guān)系如何?兩者是否毫無(wú)關(guān)聯(lián)?或者如某些學(xué)者所論，應(yīng)先解決司法獨(dú)立，再解決司法民主?這個(gè)問(wèn)題可以從英國(guó)陪審制的發(fā)展歷史得到啟發(fā)。感謝宋小海先生對(duì)這一段歷史的細(xì)致解讀，使我們不必再去歷史的故紙堆里爬梳。

其一、陪審制曾被用來(lái)作為中央集權(quán)的工具。法蘭克國(guó)王、諾曼底公爵、亨利二世，都曾將陪審制作為中央集權(quán)的重要工具。權(quán)力必須有其載體，這就是制度。中央在與地方爭(zhēng)權(quán)的過(guò)程中，不僅要依賴(lài)政治、經(jīng)濟(jì)、軍事的力量，還必須依賴(lài)制度本身的力量。陪審制在中央爭(zhēng)權(quán)過(guò)程中，一直充當(dāng)著開(kāi)路先鋒的角色，其力量源自陪審制具有的收集地方信息、尊重地方權(quán)威、減少?lài)?guó)家任官數(shù)量等特異功能。就我國(guó)當(dāng)前而言，司法“地方保護(hù)主義”一直為學(xué)界所垢病。“地方保護(hù)主義”的實(shí)質(zhì)是地方權(quán)力與中央權(quán)力進(jìn)行著制度與非制度的抗?fàn)帲率怪醒霗?quán)力不能有效地貫徹于地方。一方面，中央通過(guò)系統(tǒng)化的四級(jí)法院，意圖使中央司法權(quán)得以貫通。另一方面，地方政府、人大與地方法院存在著深厚的制度聯(lián)系，導(dǎo)致國(guó)家司法權(quán)力為地方分享，出現(xiàn)司法權(quán)國(guó)家與地方實(shí)際上共享的局面，由此出現(xiàn)司法混亂。國(guó)家出于維護(hù)中央集權(quán)、樹(shù)立國(guó)家司法權(quán)威的考慮，采取各種措施，力圖克服地方保護(hù)，但收效甚微。克服地方保護(hù)的實(shí)質(zhì)是中央司法權(quán)向地方滲透并壟斷。在這一過(guò)程中，國(guó)家不僅應(yīng)當(dāng)借助政黨、行政的力量，還應(yīng)當(dāng)借助制度本身的力量，即國(guó)家必須用合理、科學(xué)的司法制度和訴訟制度，作為中央司法權(quán)力擴(kuò)張的開(kāi)路先鋒。不公的司法，常常會(huì)成為地方權(quán)力滲透國(guó)家司法的理由。比如有些地方主張個(gè)案監(jiān)督的一個(gè)重要理由就是，司法這樣腐敗，不監(jiān)督行嗎?司法獨(dú)立在我國(guó)，首先應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為中央司法權(quán)威的樹(shù)立，因?yàn)闆](méi)有權(quán)威的司法，難以獨(dú)立。如果我們相信陪審制有利于司法公正，則必然相信，陪審制的運(yùn)用將會(huì)有助于司法獨(dú)立。在身陷困境的背景下，最高法院忽然將幾乎被人們遺忘的人民陪審制，推向前臺(tái)，大有深意。在一定意義上，我們正在重演西方陪審制的歷史。

其二、通過(guò)陪審，切斷地方權(quán)力與司法的鉤連。英國(guó)的陪審員從一開(kāi)始就選擇“鄰居”充任，而不是地方官員充任，這不是一個(gè)偶然的舉措，他是切斷司法人員與地方鉤連的最佳方式。司法人員一旦與地方發(fā)生制度上的鉤連，司法權(quán)必然為地方權(quán)力所滲透。如果所有的司法官員由中央任命，會(huì)引來(lái)一個(gè)經(jīng)常不為人們所知覺(jué)的重大問(wèn)題，即中央司法官員的數(shù)量和控制。中央如果供養(yǎng)大量的司法官員，將形成供養(yǎng)困難、法律解釋不

一、腐敗控制難度加劇等一系列的問(wèn)題。如果國(guó)家減少司法官員的數(shù)量，則出現(xiàn)審判官員不足、合議制無(wú)法保證的局面。此外，為了防止中央命官長(zhǎng)期在地方任職而被地方化，中央必須采用官員流轉(zhuǎn)制，而龐大數(shù)量的法官隊(duì)伍，使官員流轉(zhuǎn)無(wú)法操作。以我國(guó)現(xiàn)狀而論，雖然國(guó)家已經(jīng)供養(yǎng)了驚人的司法官員，但由于案件負(fù)擔(dān)直線(xiàn)上升等原因，法官仍不堪重負(fù)，導(dǎo)致簡(jiǎn)易程序不僅在民事訴訟中，而且在刑事訴訟中大量采用，一審合議制急劇萎縮，大量的案件由職業(yè)法官獨(dú)任審判。法官獨(dú)任的大量采用使法官獨(dú)裁的風(fēng)險(xiǎn)急劇上升，解決的有效方法只能是陪審制。人民陪審員一方面可以制衡法官，另一方面，可以減輕職業(yè)法官的責(zé)任負(fù)荷，養(yǎng)成法官獨(dú)立。大量研究表明，僅僅面孔陌生的陪審員的出現(xiàn)，就對(duì)法官構(gòu)成很大的潛在威懾。法官不得不將他的判決解釋得更清楚，并為判決找出合理的解釋。這個(gè)問(wèn)題，也可從反面論證。在我國(guó)新一輪陪審員推選過(guò)程中，操作者們傾向于選任那些與地方政權(quán)保有一定關(guān)系的人員，如居委會(huì)主任、行政官員等，這其實(shí)還是試圖控制陪審員，以免其獨(dú)立性太強(qiáng)，“出現(xiàn)問(wèn)題”。

其三、陪審員最初難免受到官僚的控制，但最終會(huì)越來(lái)越獨(dú)立。享利二世為了防止地方官員控制司法，采用人民陪審;但為了自己控制司法，他又將選任陪審員的權(quán)力掌握在自己的法官手中，從而控制司法。這種控權(quán)一方面遭到人民的反對(duì)，另一方面遭到了地方的反對(duì)，出現(xiàn)陪審員越來(lái)越難控制的局面。我國(guó)陪審制的發(fā)展將會(huì)重演陪審員控制與反控制的歷史一幕。此次陪審制改革，將陪審員的任命權(quán)最終交給人大，體現(xiàn)了民主決定的內(nèi)涵。在這一過(guò)程中，雖然難免會(huì)出現(xiàn)官員對(duì)陪審員的控制問(wèn)題，但由于陪審員數(shù)額較

多，而且會(huì)越來(lái)越多，最后必然出現(xiàn)控制困難。由于陪審員們與地方權(quán)力機(jī)關(guān)制度上的鉤連已非常薄弱，如果有人試圖左右陪審員，只能以非制度化的方式進(jìn)行。其最終的演變結(jié)果，很可能走向陪審員獨(dú)立——司法獨(dú)立的老路。

其四、陪審員與政權(quán)組織失去制度上的鉤連，有利的一面是陪審員獨(dú)立，不利的一面是對(duì)陪審員腐敗的控制也失去了管道。由于陪審員未被納入法院的組織、人事系統(tǒng)，無(wú)法對(duì)陪審員進(jìn)行組織化控制以防止腐敗，因此，必須尋求更為有效的防腐措施。這種措施主要在于陪審員的隨機(jī)挑選和即時(shí)審判制度。陪審員隨機(jī)挑選并即時(shí)審判，不僅使陪審員難以腐敗，而且外界也難以控制陪審員，最終有助于司法獨(dú)立。

丹寧勛爵在談及陪審團(tuán)的歷史功績(jī)時(shí)，動(dòng)情地說(shuō)：“被任命為陪審員的英國(guó)人在主持正義方面確實(shí)起到了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無(wú)罪，總是最后由他們來(lái)決定。我相信，參加這種司法活動(dòng)對(duì)于培養(yǎng)英國(guó)人的守法習(xí)慣所起的作用要超過(guò)其他任何活動(dòng)。一位偉大的歷史學(xué)家曾把它說(shuō)成是”有利于國(guó)家和平發(fā)展和進(jìn)步的一種最強(qiáng)大的力量。“對(duì)普通法歷史學(xué)有專(zhuān)攻的李紅海博士也指出，陪審的意義”在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在與其他法庭的競(jìng)爭(zhēng)中更勝一籌。“英國(guó)律師協(xié)會(huì)最近的一份調(diào)查報(bào)告稱(chēng)，陪審制”在本質(zhì)上是獨(dú)立司法程序的一部分。任何以改革為借口削弱它的企圖都有可能導(dǎo)致陪審團(tuán)制度的終結(jié)。一旦開(kāi)了先例，同一情況在情節(jié)較輕的案件里會(huì)再次發(fā)生，這對(duì)英格蘭及威爾士司法獨(dú)立的額外保護(hù)將受到侵害。“

筆者認(rèn)為，無(wú)論在人類(lèi)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中，還是在現(xiàn)實(shí)世界里，我們都找不到民主沒(méi)有完善，而司法已經(jīng)獨(dú)立的例證。司法獨(dú)立與司法民主實(shí)在具有一種互為依存、相濡以沫的關(guān)系。就司法獨(dú)立具有防止國(guó)家暴政、集團(tuán)暴政的功能言之，獨(dú)立的司法呵護(hù)著人民民主;就人民民主具有的追求公平、公正的本性來(lái)說(shuō)，它追求、創(chuàng)造并呵護(hù)著司法獨(dú)立。兩者之間雖有緊張關(guān)系，但絕非相互為敵，更非不共待天。

(三)消解司法官僚主義。官僚主義一直是人民政權(quán)力圖克服的痼疾。1963年，周恩來(lái)告誡道：“官僚主義的態(tài)度和作風(fēng)已經(jīng)給我們的工作造成許多損失，如果聽(tīng)其發(fā)展，不堅(jiān)決加以克服，必將造成更大的危

害。”1980年，鄧小平嚴(yán)厲地批評(píng)道，官僚主義“無(wú)論在我們的內(nèi)部事務(wù)中，或是在國(guó)際交往中，都已達(dá)到令人無(wú)法容忍的地步。”無(wú)獨(dú)有偶，最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)去年也要求消除司法機(jī)構(gòu)的官僚作風(fēng)。

對(duì)于當(dāng)今司法界的官僚主義，學(xué)界有人認(rèn)為是法官職業(yè)化不足造成的，并試圖通過(guò)職業(yè)資格考試、法院人財(cái)物獨(dú)立等措施來(lái)解決。其實(shí)，法官職業(yè)化的努力，充其量只能解決法官的司法技能，而無(wú)法克服司法官僚主義。官僚主義的出現(xiàn)與官僚階層的知識(shí)水準(zhǔn)無(wú)關(guān)。只要權(quán)力自上，就必然出現(xiàn)官僚主義。官僚腐敗與官僚階層的知識(shí)結(jié)構(gòu)和執(zhí)業(yè)資格無(wú)關(guān)。知識(shí)不能帶來(lái)道德進(jìn)步，資格無(wú)助于職業(yè)操守。如果知識(shí)能夠帶來(lái)道德進(jìn)步，那么，相對(duì)與古人來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代人的道德操守與古人相比，當(dāng)有天壤之別，但事實(shí)并非如此。如果職業(yè)資格制度可以防范職業(yè)腐敗，那么法官、律師職業(yè)資格的推行，就應(yīng)當(dāng)能夠有效的扼制司法領(lǐng)域內(nèi)的腐敗，而實(shí)情也非如此。在我看來(lái)，中國(guó)司法的諸問(wèn)題，主要在于法官職業(yè)化過(guò)中未配合以民主化，導(dǎo)致職業(yè)化尚未成型，官僚化已經(jīng)再現(xiàn)。司法改革的重點(diǎn)應(yīng)在于推行法官職業(yè)化的同時(shí)，防止法官官僚化。司法改革應(yīng)當(dāng)重舉五十年以前的“反對(duì)官僚主義”大旗。著名學(xué)者馮象也提醒道：司法腐敗作為實(shí)現(xiàn)法治的一大障礙，往往被想當(dāng)然地看作參與者缺乏專(zhuān)業(yè)知識(shí)訓(xùn)練的結(jié)果，是法官“非專(zhuān)業(yè)化傾向嚴(yán)重”，以致“缺乏程序公正的理念”，不懂約束自己的行為。這一虛構(gòu)的因果關(guān)系及其知識(shí)與制度的背景，導(dǎo)致把參與者的知識(shí)訓(xùn)練等同于司法操作能力，再等同于道德操守。如此推理，得出了似是而非的結(jié)論。

法官職業(yè)化路線(xiàn)，其實(shí)就是韋伯的理性官僚制路線(xiàn)。韋伯的理性官僚制雖然有其優(yōu)點(diǎn)，但也有許多弱點(diǎn)，其中疑難之一就是官僚專(zhuān)橫統(tǒng)治，即官員不受法律約束，或者以傷害人們正義感的方式來(lái)執(zhí)法。為了克服這些弊端，現(xiàn)代社會(huì)中的公共部門(mén)、私營(yíng)部門(mén)和第三部門(mén)，都變得更加開(kāi)放。就司法領(lǐng)域而言，法官職業(yè)化的過(guò)程就是法官官僚化(中性詞)的過(guò)程。這一過(guò)程，如果不輔以民主和開(kāi)放，不伴以公民有序的司法參與，一個(gè)封閉的法律人共同體，就完全可能變成漁利的共同體。而人民陪審員制正是體現(xiàn)了現(xiàn)代司法的開(kāi)放性，是人民有序地參與國(guó)家政治生活的最佳形式。

官僚化的法官不僅會(huì)出現(xiàn)官僚腐敗問(wèn)題，而且還會(huì)出現(xiàn)職業(yè)麻木、職業(yè)孤傲、脫離社區(qū)等諸多官僚作風(fēng)。職業(yè)法官由于日復(fù)一日地從事同樣的工作，使本應(yīng)個(gè)性化的審判，變成標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)，由此出現(xiàn)麻木不

仁的官僚習(xí)氣。由于法官的職業(yè)總是高高在上地決定著當(dāng)事人的命運(yùn)，長(zhǎng)期以往，會(huì)出現(xiàn)職業(yè)孤傲。職業(yè)法官因?yàn)橐运痉榻K生職業(yè)，不知稼穡之艱難，最終與社區(qū)生活形成嚴(yán)重隔離，而這些都有待于非職業(yè)法官的參與，予以消解。

(四)、培育新的訴訟制度。由于陪審制的虛置，我國(guó)法院的組織制度和訴訟制度，是按照法官審理案件的模式設(shè)計(jì)并運(yùn)行的。一旦陪審制度實(shí)在化，現(xiàn)行制度在許多方面將與其格格不入，極有可能引發(fā)司法領(lǐng)域的大變革。

1、陪審員的隔離。對(duì)于法官的公正性，我國(guó)主要通過(guò)組織、人事制度、內(nèi)外部監(jiān)督制度來(lái)保障。這種措施雖然不盡如人意，但至少發(fā)揮著一定作用，而人民陪審員則游離于法院組織、人事以及其它監(jiān)督制度之外。如果對(duì)隨機(jī)挑選的陪審員不實(shí)行有效的隔離制度，陪審員腐敗難以避免——英美陪審團(tuán)制度就是以封閉陪審員為前提條件的。如同人們憂(yōu)心的那樣，由于我國(guó)缺乏優(yōu)良的法律傳統(tǒng)，如果不實(shí)行陪審員隔離制度，在復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，陪審員腐敗簡(jiǎn)直就是一定的。因此，即使隔離不可能，也必須對(duì)大部分案件實(shí)行即審即判，以盡可能排除外界可能的干涉。

2、審理不間斷原則。審理不間斷原則是指，法庭一旦開(kāi)庭審理，除非發(fā)生重大事由，期間不能中斷，只有審判結(jié)束時(shí)，法庭才能解散。審理不間斷原則是英美法上的重要原則，其源就在于陪審團(tuán)的隔離。陪審團(tuán)成員一旦被確定，就對(duì)其實(shí)施隔離，只有等到審判結(jié)果出來(lái)后，陪審員才重獲自由。如果審理可以間斷，在間斷期內(nèi)，陪審員可能被賄賂、威脅，導(dǎo)致審判不公。按我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度，審理期間，法庭可以自行決定中斷審理。法庭可以在長(zhǎng)達(dá)數(shù)月乃至數(shù)年期間，數(shù)次審理案件。如此長(zhǎng)的審理期間，顯然不能對(duì)陪審員實(shí)行隔離——否則就有侵犯陪審員人身自由之嫌。因此，落實(shí)人民陪審制，必須伴隨著審理不間斷原則的落實(shí)。

3、言詞原則。言詞原則是指對(duì)于言詞證據(jù)包括證人證言、專(zhuān)家證人證言、鑒定結(jié)論等證據(jù)，必須由相關(guān)的當(dāng)事人本人向法庭以言詞的方式陳述。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，言詞原則未得到嚴(yán)格執(zhí)行，大量的證人不到庭。在由法官審理的案件中，尚可用庭后核實(shí)的方式，來(lái)彌補(bǔ)法庭審查不足的問(wèn)題，而一旦落實(shí)人民陪

審制，就必須嚴(yán)格奉行言詞原則，由陪審員在法庭上對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。因?yàn)榕銓弳T一旦解散，法庭即無(wú)法對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。

4、直接原則。直接原則是指法院的審、判不能分離，即由直接參與案件審理的法官對(duì)案件進(jìn)行審理并判決，未參與案件審理的人員，不得就案件發(fā)表意見(jiàn)和參與判決。如果陪審制落到實(shí)處，陪審員們的判決權(quán)就必須落到實(shí)處，陪審員參與的合議結(jié)果必須在判決中得到體現(xiàn)。由于陪審員一旦解散回家后，無(wú)法再行合議和判決，陪審法庭只能進(jìn)行一次性合議，無(wú)法多次合議，合議后的結(jié)果就是結(jié)果，無(wú)法變更。如此一來(lái)，現(xiàn)行制度運(yùn)行中的庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)干預(yù)案件、審判委員會(huì)左右案件的現(xiàn)象，合議庭就某個(gè)案件一議再議的現(xiàn)象，就出現(xiàn)制度危機(jī)。簡(jiǎn)明地說(shuō)，如果陪審合議庭的意見(jiàn)，庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)或?qū)徟形瘑T會(huì)不同意，并拿出自己的判決意見(jiàn)，為了使他們的意見(jiàn)合法化，就必然要重新召集陪審法庭，而這和前言的陪審員隔離制度、審判不間斷原則，顯然相悖。

5、準(zhǔn)備程序。現(xiàn)行法官審理體制下，準(zhǔn)備程序無(wú)干緊要。法庭審理過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)案件審理準(zhǔn)備不足，可能通過(guò)休庭、再一次開(kāi)庭的方式，彌補(bǔ)法庭準(zhǔn)備不足。陪審制落實(shí)后，鑒于前言的審理不間斷原則，陪審法庭無(wú)法再次開(kāi)庭，為此，法庭開(kāi)庭審理之前，必須要有完備的庭前準(zhǔn)備，將案件準(zhǔn)備到瓜熟蒂落的地步才能開(kāi)庭。以此看來(lái)，落實(shí)陪審制，必然要完善現(xiàn)行的準(zhǔn)備程序并配備充足的準(zhǔn)備法官。此外，為了防止非法證據(jù)左右普通的人民陪審員，相關(guān)的證據(jù)排除規(guī)則必須完善。

據(jù)上所言，我國(guó)舊的訴訟制度與新的人民陪審，難以諧處。相互沖突的結(jié)果，究竟是新的人民陪審塑造出新的訴訟制度，還是人民陪審再一次被虛化甚至變形，有待觀察。

第二篇：司法民主化與職業(yè)化

“司法民主化”就是“司法職業(yè)化”

從定義看，“司法民主化”的提法實(shí)屬同義反復(fù)。在“司法民主化”是同義反復(fù)的前提下，我雙手贊同“司法民主化”這一提法。換言之，獨(dú)立的司法不可能是不民主的，反之，一個(gè)健全健康的民主社會(huì)也不可能沒(méi)有獨(dú)立的司法。理由何在？在這次“司法民主化”的學(xué)者討論中，論辯雙方都把托克維爾對(duì)美國(guó)司法的觀察作為各自論證的重要理論資源，但問(wèn)題是：托克維爾論說(shuō)中的要害是什么？所以關(guān)鍵還是對(duì)托克維爾論述的理解。托克維爾曾說(shuō)，在美國(guó)，以法官為首的法學(xué)家階層是這個(gè)民主社會(huì)中唯一的貴族階層，在這個(gè)意義上，司法似乎是職業(yè)化的，甚至是高高在上的；但是，在討論司法運(yùn)作時(shí)，托克維爾又同時(shí)指出，通過(guò)陪審團(tuán)等機(jī)制，法律家的精神將超越法（學(xué)）院的圍墻而對(duì)社會(huì)產(chǎn)生廣闊深遠(yuǎn)的影響，民主社會(huì)的所有政治社會(huì)問(wèn)題最終都要轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題來(lái)解決。在這個(gè)意義上，司法似乎又是民主化的，深入人民大眾的。我同意托克維爾的論述是對(duì)司法民主化問(wèn)題最有見(jiàn)地的經(jīng)典闡釋之一。我對(duì)托克維爾上述觀點(diǎn)的理解是，只有在一個(gè)民主的社會(huì)中，才能有真正的司法；也只有實(shí)現(xiàn)了司法的真正獨(dú)立和專(zhuān)業(yè)，才能維護(hù)民主本身。因此，“司法民主化”的提法放在托克維爾的語(yǔ)境中是不錯(cuò)的，也符合廣大人民對(duì)于司法的基本期待。但如果司法失去了自身運(yùn)作的邏輯和運(yùn)送正義的方式，如果司法沒(méi)有獨(dú)立的品格，不能與社會(huì)尤其是與強(qiáng)權(quán)保持一定的距離，那么其結(jié)果不僅是司法沒(méi)有了尊嚴(yán)，放棄了責(zé)任，而且民主本身將喪失光彩，失去可靠的保障。正因如此，托克維爾才說(shuō)司法既是對(duì)民主社會(huì)的弊端和激情的最佳制衡力量，同時(shí)也是避免民主走向危亡的一個(gè)最重要的捍衛(wèi)力量。

這樣看來(lái)，正所謂“皮之不存，毛將焉附”，抽離了“司法”的民主化根本就談不上什么民主，而只能是偽民主的司法民主化和反民主的司法民主化。我們看到，在一個(gè)個(gè)影響重大的案件中，就拿2008年的周老虎案和楊佳襲警案來(lái)說(shuō)，老百姓對(duì)判決的不滿(mǎn)，與其說(shuō)是對(duì)結(jié)果的不滿(mǎn)，不如說(shuō)是對(duì)司法運(yùn)作過(guò)程不公開(kāi)、不透明、不獨(dú)立、不專(zhuān)業(yè)、沒(méi)有遵循基本程序等方面的不滿(mǎn)，比如對(duì)于楊佳案的審判，民眾的普通看法是，殺了那么多人，殺人抵命，這個(gè)沒(méi)問(wèn)題，我們都毫無(wú)意見(jiàn)，但你不能讓我們這些不懂法律的人都覺(jué)得你這個(gè)審判過(guò)程不可思議、不可理喻，讓人失望，等等。因此，如果非要強(qiáng)調(diào)司法民主化，那么我們完全應(yīng)當(dāng)將司法民主化理解為司法響應(yīng)民眾的聲音和訴求。而民眾對(duì)于司法最為強(qiáng)烈的聲音和訴求就是：司法應(yīng)該更職業(yè)更獨(dú)立，要把司法作為一個(gè)公開(kāi)的、專(zhuān)業(yè)的、說(shuō)理的、公正的平臺(tái)。司法的運(yùn)作要證明法律是嚴(yán)肅的、神圣的、統(tǒng)一的，而不是一種兒戲。總而言之，我們可以提出的一個(gè)命題就是：司法民主化就是司法職業(yè)化；司法民主化就是司法獨(dú)立化。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)托克維爾所描述的狀態(tài)：所有的政治社會(huì)問(wèn)題都轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題來(lái)解決。而我們現(xiàn)在的司法民主化，似乎有將所有的法律問(wèn)題都淪為政治和社會(huì)問(wèn)題來(lái)解決的趨勢(shì)，這是值得憂(yōu)慮的。

2008年的諸多事件已經(jīng)表明，司法和法律職業(yè)的發(fā)展已經(jīng)處于內(nèi)外交困的亂象局面。司法的不獨(dú)立導(dǎo)致楊佳等案件的判決過(guò)程疑竇從生，無(wú)法服眾；而法院系統(tǒng)內(nèi)部揭露出來(lái)的級(jí)別越來(lái)越高的腐敗也使民眾對(duì)司法的信任度降到了不能再低的地步。這到底是司法民主化運(yùn)動(dòng)的勝利還是失敗？我已經(jīng)無(wú)言以對(duì)。但是，也正是在這樣的司法危難的時(shí)刻，我更加相信，只有一個(gè)獨(dú)立的、專(zhuān)業(yè)的、不受干預(yù)的司法才能最好地呼應(yīng)人民的要求，才能避免社會(huì)陷入無(wú)法博弈的僵局，才能用最小的代價(jià)來(lái)推動(dòng)社會(huì)的和諧進(jìn)步。這方面，臺(tái)灣目前針對(duì)陳水扁啟動(dòng)的司法程序，其實(shí)給了我們一個(gè)極佳的示范。在一個(gè)真正擁有獨(dú)立司法的民主社會(huì)中，無(wú)論案件涉及怎樣的高官級(jí)別，無(wú)論案件會(huì)造成多大的社會(huì)影響，它都會(huì)因?yàn)楸志褪抡?/p>

事的立場(chǎng)、尊重各種各樣的聲音（包括民眾、原告、被告、律師、法官）、允許公開(kāi)透明的監(jiān)督、提供理性辯駁的舞臺(tái)、保留妥協(xié)博弈的余地、崇尚司法獨(dú)立的尊嚴(yán)、相信民眾判斷的能力，從而使社會(huì)不再走回頭路，而穩(wěn)步地向前發(fā)展。司法民主化就是要使司法成為為民主而不懈斗爭(zhēng)的場(chǎng)所。我們必須相信，相比通過(guò)上訪而斗爭(zhēng)、通過(guò)殺人而斗爭(zhēng)，乃至通過(guò)革命而斗爭(zhēng)來(lái)說(shuō)，法庭斗爭(zhēng)的方式是最理性最值得提倡的。法庭的斗爭(zhēng)歸根結(jié)底不是要使社會(huì)發(fā)生震動(dòng)或毀滅，而是一個(gè)民主的訓(xùn)練過(guò)程、文明的訓(xùn)練過(guò)程，它帶來(lái)了新的思維方式，培養(yǎng)新的生活習(xí)慣，塑造新的民情，從而有助于使社會(huì)建設(shè)性地走向正義，并去保衛(wèi)那正義的社會(huì)。在這個(gè)意義上，我由衷敬重那些尊重國(guó)家法律，并以國(guó)家法律為武器去維護(hù)國(guó)家人民利益的維權(quán)律師們。他們?cè)跒橐粋€(gè)個(gè)具體的個(gè)案而艱辛努力，他們是偉大的行動(dòng)者。

我們都在法律之下生活。一個(gè)民主的社會(huì)，首先是一個(gè)法制的社會(huì)。尊重司法就是尊重民主。所以，對(duì)“司法民主化”更具修辭色彩的定義就是：如果法律死了，那么人民也就死了。

司法改革的職業(yè)化和民主化可以兼容

司法改革的職業(yè)化狹義上的概念僅指法官的職業(yè)化。但是，法官的職業(yè)化必須以司法獨(dú)立為前提，否則沒(méi)有實(shí)質(zhì)性意義。因此廣義的職業(yè)化概念，應(yīng)包括法院的獨(dú)立化和法官的職業(yè)化兩方面的內(nèi)容。司法改革的民主化并非由人民群眾決定司法，而是人民群眾對(duì)司法過(guò)程的適當(dāng)參與。

我國(guó)的法院主要在三個(gè)方面受到其他機(jī)關(guān)和因素的制約，包括人事、經(jīng)費(fèi)和審判方面。在幾乎所有國(guó)家，法官的提名權(quán)和任命權(quán)掌握在行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)手中。從法官的任命角度上講，政治不可避免地影響了司法。例如在美國(guó)，法官的提名權(quán)屬于總統(tǒng)。總統(tǒng)對(duì)法官的提名具有明顯的政治傾向。為了減少政治影響，一些國(guó)家設(shè)立了由專(zhuān)業(yè)人士組成的司法委員會(huì)。專(zhuān)業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)候選人進(jìn)行評(píng)價(jià)和排序，總統(tǒng)根據(jù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)的意見(jiàn)提名法官，最大限度地保證了司法提名的客觀和公正性。至于行政機(jī)關(guān)控制法院經(jīng)費(fèi)的弊端，法學(xué)界已基本形成共識(shí)，本文不再討論。

對(duì)法院審判過(guò)程的干預(yù)來(lái)自四個(gè)方面：權(quán)、錢(qián)、情以及當(dāng)事人的武力威脅。其中，前三個(gè)因素比較普遍。雖然憲法明確規(guī)定法院“依法獨(dú)立行使審判權(quán)”，但是黨委和政府經(jīng)常干預(yù)司法進(jìn)程。合法的權(quán)力干預(yù)包括：政法委對(duì)法院的干預(yù)、上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的干預(yù)、審判委對(duì)合議庭的干預(yù)等。本文注意到有人對(duì)政法委的職能和定位持有異議。

非法的權(quán)力干預(yù)主要是黨政機(jī)關(guān)或法院的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)審判過(guò)程的干預(yù)。與合法的權(quán)力干預(yù)比較，非法的權(quán)力干預(yù)主要來(lái)自個(gè)人而不是組織，其特征是超越法律程序干預(yù)案件。對(duì)此最高人民法院有清楚的界定，但執(zhí)行中如同一紙空文。

《關(guān)于在審判工作中防止法院內(nèi)部人員干擾辦案的若干規(guī)定》指出：“人民法院領(lǐng)導(dǎo)干部非因履行職責(zé)，不得向?qū)徟薪M織和審判人員過(guò)問(wèn)正在辦理的案件；不得向?qū)徟薪M織和審判人員批轉(zhuǎn)涉案材料。上級(jí)人民法院工作人員非因履行職責(zé)，不得向下級(jí)人民法院過(guò)問(wèn)正在辦理的案件；不得向下級(jí)人民法院批轉(zhuǎn)涉案材料。”；“人民法院領(lǐng)導(dǎo)干部和上級(jí)人民法院工作人員因履行職責(zé)需要對(duì)正在辦理的案件提出指導(dǎo)性意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出，或者由案件承辦人記錄在案。”

除此之外，法官還受到金錢(qián)和人情因素的直接影響。非法權(quán)力干預(yù)也往往與金錢(qián)和人情因素有關(guān)。金錢(qián)干預(yù)就是對(duì)法官行賄，是一種違法、犯罪行為。人情干預(yù)指的是當(dāng)事人與法官具有各種各樣的關(guān)系，從而影響了法官的客觀、中立性。對(duì)某些情形，當(dāng)事人可以依法申請(qǐng)法官回避。

政治和司法不能絕對(duì)分開(kāi)。首先，司法改革本身就是政治改革；其次，立法和法官的任命都是政治活動(dòng)。我贊成將政治和司法相對(duì)分開(kāi)。法官既不應(yīng)該依照領(lǐng)導(dǎo)意圖，也不應(yīng)該依照民意，而應(yīng)該嚴(yán)格依法判案。如果法律有問(wèn)題，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)修改。在理想的法治社會(huì)中，上述原則毋庸質(zhì)疑。

什么時(shí)候法官不考慮領(lǐng)導(dǎo)意圖，什么時(shí)候就可以不考慮民意。但是中國(guó)的現(xiàn)狀是權(quán)、錢(qián)、情嚴(yán)重干預(yù)司法，民主化在目前階段是司法不公的有效補(bǔ)救手段。解決司法不公的措施有很多，最主要的是將審判過(guò)程公開(kāi)化、透明化，接受人民群眾的監(jiān)督。媒體和民意是人民參與司法最主要的途徑。鄧玉嬌案、李莊案等眾多案件表明：民意可以有效地糾正司法不公。

考慮民意并非惟民意馬首是瞻。法官只應(yīng)堅(jiān)持“一個(gè)至上”，也就是“法律至上”。但是，每一個(gè)國(guó)家都存在著惡法。在某些情況下，“良知高于惡法”。例如，德國(guó)對(duì)射殺翻越柏林墻逃亡者的軍人因格·海因里奇的審判。同時(shí)，“良知高于惡法”的適用應(yīng)受到嚴(yán)格的限制。

相反，鼓吹司法民主化的人，基本上不反對(duì)職業(yè)化。但是他們強(qiáng)調(diào)民主化優(yōu)于職業(yè)化。例如，何兵說(shuō)：“我的全部立場(chǎng)是：中國(guó)的司法改革應(yīng)在法官職業(yè)化與司法民主化兩條道路上同時(shí)推進(jìn)，而且法官職業(yè)化決定于司法民主化。沒(méi)有民主化的司法是沒(méi)有前途的司法。”[4]陳忠林說(shuō)：“司法體制的職業(yè)化必須與民主化相結(jié)合，民主化必須優(yōu)于職業(yè)化，必須以民主化來(lái)促進(jìn)職業(yè)化。”[5]

我雖然支持司法的民主化，但與何兵和陳忠林存在理念上的區(qū)別。何兵說(shuō)：“如果沒(méi)有普通人民的涵養(yǎng)和制約，職業(yè)法官自身官僚化以及與其他官僚一體化，將是不變的結(jié)局。”[4]我認(rèn)為：當(dāng)中國(guó)進(jìn)入法治社會(huì)，當(dāng)各種制約、均衡措施有效施行后，可以將審判權(quán)放心交給法官；但是在禮樂(lè)崩壞的年代，人民群眾必須自發(fā)地行動(dòng)起來(lái)，對(duì)法官進(jìn)行制約。

陳忠林說(shuō)：“司法必須講良心”；“講法必須講理”；“良心教育優(yōu)于業(yè)務(wù)教育”。[5]我反對(duì)將法律道德化，認(rèn)為：法官只能堅(jiān)持“法律至上”這一個(gè)“至上”；“良知高于惡法”的原則可以適用，但必須加以限制。

法官職業(yè)化最主要的是使法官具有一定的專(zhuān)業(yè)背景和職業(yè)道德，能夠依法判案。司法民主化最主要的是使人民群眾有效地監(jiān)督司法，制止法官的官僚化和腐敗。

何院長(zhǎng)說(shuō)，司法完全偏離了人民的方向。這也沒(méi)有說(shuō)錯(cuò)，貪污腐敗把錢(qián)都弄到自己的腰包里這是反人民的。但癥結(jié)不在這里，在我們看來(lái)，不是司法偏離了人民，而是司法在執(zhí)法的過(guò)程中偏離了法律。從我們這個(gè)立場(chǎng)來(lái)看，我們是要通過(guò)制度要讓司法對(duì)法律負(fù)責(zé)，而不是對(duì)人民負(fù)責(zé)。這兩個(gè)命題在本質(zhì)上是不完全一樣的，這是大家需要區(qū)分的兩個(gè)命題。

我認(rèn)為司法是非政治化的，這是我們爭(zhēng)論雙方的共識(shí)。

司法的職業(yè)化推進(jìn)不下去是因?yàn)樗痉ㄔ庥鰴?quán)力的抵制，一旦搞司法公正、司法獨(dú)立，法官真正要對(duì)法律負(fù)責(zé)，問(wèn)題就出來(lái)了，因?yàn)樗鼤?huì)觸犯既得利益。這就是司法改革為什么不能深入的原因。

司法要獨(dú)立于權(quán)力，這是我們的共識(shí)。

第三篇：農(nóng)村民主法治建設(shè)略論二發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

農(nóng)村民主法治建設(shè)略論二

三、農(nóng)村普法依法治理工作存在的突出問(wèn)題

通過(guò)實(shí)施四個(gè)五年普法規(guī)劃，我省農(nóng)村普法依法治理工作取得了一定成效，農(nóng)民和農(nóng)村基層干部的法制觀念普遍增強(qiáng)，基層政府和涉農(nóng)部門(mén)依法辦事的自覺(jué)性有明顯提高，這些都為推進(jìn)農(nóng)村“三個(gè)文明”建設(shè)奠定了良好的基礎(chǔ)。但是，由于受到一些主客觀因素的制約，農(nóng)村的普法依法治理工作，還存在著氛圍不濃、機(jī)制不全、形式單

一、內(nèi)容單調(diào)、效果不佳等一些不容忽視的問(wèn)題。

(一)農(nóng)村的現(xiàn)狀制約了法制宣傳教育工作的開(kāi)展

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的變革，農(nóng)村不斷變化著的現(xiàn)實(shí)狀況，制約著農(nóng)村普法依法治理工作的開(kāi)展。主要表現(xiàn)在：一是隨著農(nóng)民經(jīng)濟(jì)意識(shí)的增強(qiáng)，一大批農(nóng)村青壯年勞動(dòng)力外出務(wù)工經(jīng)商，農(nóng)村的普法對(duì)象難集中。二是農(nóng)村尤其是山區(qū)農(nóng)村，居住分散，加上農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)趨于多樣化，農(nóng)民經(jīng)濟(jì)意識(shí)增強(qiáng)了，農(nóng)忙與農(nóng)閑的概念淡化了，農(nóng)村實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，農(nóng)民時(shí)間由個(gè)人自由掌握，農(nóng)忙早出晚歸，農(nóng)閑外出打工掙錢(qián)多，學(xué)習(xí)時(shí)間安排難。三是現(xiàn)有在家務(wù)農(nóng)的大多是年齡偏大，文化素質(zhì)偏低的中老年人，農(nóng)民普遍文化水平較低，對(duì)法律規(guī)范理解難，對(duì)規(guī)范的、抽象的法律條文難以理解，學(xué)不懂、記不住，學(xué)法的積極性不高。四是鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政普遍吃緊，村級(jí)財(cái)力更是入不敷出，農(nóng)村法制宣傳教育工作的基本活動(dòng)經(jīng)費(fèi)都無(wú)法得到保障。

(二)認(rèn)識(shí)不到位，責(zé)任不落實(shí)

開(kāi)展農(nóng)村法制宣傳教育，提高農(nóng)民和農(nóng)村干部的法律素質(zhì)，推進(jìn)農(nóng)村法制建設(shè)，是基層黨委、政府的一項(xiàng)重要的職責(zé)，理應(yīng)抓好抓出成效。但現(xiàn)實(shí)狀況卻不容樂(lè)觀，主要表現(xiàn)在：一是有的基層政府和領(lǐng)導(dǎo)忙于經(jīng)濟(jì)工作，對(duì)普法工作重視不夠。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，部分基層干部看重物質(zhì)利益和經(jīng)濟(jì)效益，追求短期政績(jī)效應(yīng)，而把法制宣傳教育工作看成是費(fèi)時(shí)費(fèi)力的“軟”任務(wù)。由于認(rèn)識(shí)不足，抓法制宣傳教育工作的積極性不高，投入的精力和財(cái)力十分有限，影響了農(nóng)村法制宣傳教育工作的深入開(kāi)展。二是對(duì)法律的職能有片面的認(rèn)識(shí)。有的農(nóng)村干部把普法教育當(dāng)成“聽(tīng)話(huà)教育”，要求農(nóng)民學(xué)法主要是要農(nóng)民聽(tīng)話(huà)，把法律理解為是“治民”的。對(duì)法律中一些賦予公民權(quán)利和保障公民權(quán)益的規(guī)定不去認(rèn)真宣傳，甚至隱而不宣，怕農(nóng)民學(xué)法后，懂得用法律維護(hù)自身權(quán)益，反而不好管，更難管。三是措施落實(shí)不到位，流于形式。雖然各級(jí)都制定了普法規(guī)劃和法制宣傳教育工作計(jì)劃，建立了工作責(zé)任制，但在實(shí)施和執(zhí)行中，大多存在著落實(shí)不到位的問(wèn)題。少數(shù)地方的農(nóng)村法制宣傳教育還僅僅停留在文件上、會(huì)議上和應(yīng)付檢查上。很多地方的普法并沒(méi)有取得預(yù)期效果，一些地方甚至流于形式，應(yīng)付了事。四是缺乏有效的約束機(jī)制。一些地方對(duì)農(nóng)村法制宣傳教育工作指導(dǎo)不規(guī)范，檢查不到位，監(jiān)督不得力，協(xié)調(diào)不及時(shí)的現(xiàn)象較為普遍。具體工作做到哪里算哪里，隨意性大，檢查考核走過(guò)場(chǎng)。

(三)形式單調(diào)，內(nèi)容平乏，效果不佳

近些年來(lái)，各地在開(kāi)展農(nóng)村法制宣傳教育上，雖努力甚多，但成效不明顯。究其原因，主要有以下幾個(gè)方面：一是在宣傳教育形式上沒(méi)有新的突破。仍然是靠傳統(tǒng)的出板報(bào)、發(fā)材料、掛橫幅，貼標(biāo)語(yǔ)等形式，缺乏富有時(shí)代氣息、寓教于樂(lè)、行之有效的宣傳措施，無(wú)法充分調(diào)動(dòng)農(nóng)民學(xué)法的積極性。二是在宣傳教育的內(nèi)容上缺乏針對(duì)性。不同地區(qū)的農(nóng)民需要什么樣的法律，不同文化素質(zhì)的農(nóng)民能接受什么層次的法制教育等問(wèn)題沒(méi)有得到很好的解決。大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的法制宣傳教育的計(jì)劃和普法內(nèi)容的安排，都是原文照套上級(jí)的統(tǒng)一計(jì)劃和安排，不能做到因地、因人制宜，有的放矢，使不同地區(qū)、不同文化素質(zhì)、不同需求的農(nóng)民接受著統(tǒng)一的法制宣傳教育內(nèi)容，在一定程度上影響了農(nóng)民的學(xué)法效果。三是農(nóng)村法制宣傳教育的隊(duì)伍跟不上形勢(shì)發(fā)展的需要。一些從事法制宣傳工作的人員，對(duì)法律知識(shí)學(xué)得不深、不透，知識(shí)面不寬，在宣講

法律時(shí)難以做到深入淺出、形象生動(dòng)，農(nóng)民聽(tīng)起來(lái)枯燥無(wú)味，很難提高學(xué)法的興趣，阻礙了農(nóng)村法制宣傳教育工作的開(kāi)展。

四、加強(qiáng)我省農(nóng)村法治建設(shè)的設(shè)想

農(nóng)村的法治建設(shè)促進(jìn)或制約著全省經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。縱觀當(dāng)前我省農(nóng)村的各個(gè)方面，我們不難看到加快推進(jìn)農(nóng)村法治建設(shè)的必要性和緊迫性。農(nóng)村要想緊跟時(shí)代的步伐，得到充分的可持續(xù)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)全面奔小康，真正形成一種法律理念與氛圍，建立起穩(wěn)定、公正、和諧的社會(huì)環(huán)境，只有走“法治”這條路，(一)完善村民自治制度，實(shí)施還權(quán)于民，讓民主和法治精神在農(nóng)村扎下根。

“以民為本，還權(quán)于民”是農(nóng)村基層民主法治建設(shè)的有效載體，是進(jìn)一步密切黨群、干群關(guān)系的有力保證，也是貫徹落實(shí)“三個(gè)代表”重要思想的體現(xiàn)。根據(jù)前面對(duì)農(nóng)村民主法治現(xiàn)狀和成因的分析，當(dāng)前必須通過(guò)實(shí)施“還權(quán)于民”，切實(shí)提高農(nóng)民的民主法治意識(shí)，增強(qiáng)農(nóng)民的參政議政能力，培育農(nóng)民的權(quán)利本位意識(shí)，提高廣大農(nóng)村的法治化管理水平，依法解決農(nóng)村存在的其他方面問(wèn)題，這樣才能保證農(nóng)村社會(huì)政治文明建設(shè)、精神文明建設(shè)和物質(zhì)文明建設(shè)同步和諧發(fā)展。

第一，要把基層的民主政治建設(shè)作為依法治理的一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性工作來(lái)抓，突出推行村民自治。村民自治是農(nóng)村政治文明與法治建設(shè)的基礎(chǔ)，而完善和建全村民自治制度，則是促進(jìn)農(nóng)村政治文明與法治建設(shè)的重要途徑。必須把村民自治的重要意義提到強(qiáng)化政治文明和社會(huì)主義法治國(guó)家基礎(chǔ)的高度來(lái)認(rèn)識(shí)。全面實(shí)施有關(guān)村民自治的法律法規(guī)，把村民委員會(huì)組織法作為農(nóng)村普法教育的重點(diǎn)。“四民主、兩公開(kāi)”(“民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”，基層“政務(wù)公開(kāi)、財(cái)務(wù)公開(kāi)”)是村民自治的核心內(nèi)容。要將“四民主、兩公開(kāi)”切實(shí)融入到還權(quán)于民工程里。在還權(quán)于民工程中，要將“四民主”與“兩公開(kāi)”緊密結(jié)合起來(lái)，使其相互貫通，相互促進(jìn)，使還權(quán)于民的工程體系完整、操作性強(qiáng)、目標(biāo)明確。實(shí)行“兩公開(kāi)”，主要是把群眾最關(guān)心的土地承包投包、征地租地、集體基建項(xiàng)目投標(biāo)招標(biāo)、農(nóng)民負(fù)擔(dān)、計(jì)劃生育指標(biāo)、村政建設(shè)等重大事情向村民及時(shí)公開(kāi)，并形成制度堅(jiān)持下來(lái)。讓農(nóng)民直接了解村務(wù)情況，參

與村務(wù)管理，這是實(shí)現(xiàn)“村民自治”的必要手段。村干部要以村民的呼聲作為農(nóng)村工作的第一信號(hào)，把農(nóng)民群眾滿(mǎn)意作為農(nóng)村工作的第一目標(biāo)，發(fā)揮情為民所系，利為民所謀的先鋒模范作用。要把村民滿(mǎn)意列為村組織工作的第一目標(biāo)。公開(kāi)、公示給群眾一個(gè)明白，還干部一個(gè)清白作為兩個(gè)公開(kāi)的主要措施，防止因村務(wù)財(cái)務(wù)關(guān)系導(dǎo)致黨群、干群關(guān)系緊張，變“秋后算帳”為“事前監(jiān)督”，變“官管民”為“民監(jiān)官”，真正把村干部的評(píng)議杈、監(jiān)督權(quán)交給農(nóng)民群眾，便民主監(jiān)督制度更趨完善、真實(shí)。在農(nóng)村工作中實(shí)行“兩公開(kāi)”，不僅使農(nóng)民對(duì)于“民主”、“主人”有了親身的體驗(yàn)，提高了農(nóng)民各方面的積極性，也使農(nóng)民對(duì)于中央提出的政策有更深刻的了解，從而積極參與“村務(wù)”，使農(nóng)民的切身利益得到保障。村民自治必須有法治的保障，有相應(yīng)的法律機(jī)制來(lái)規(guī)制和約束，在“法治”的軌道上才能實(shí)現(xiàn)。比如村長(zhǎng)的選舉過(guò)程，首先應(yīng)讓農(nóng)民意識(shí)到這是個(gè)所有村民的事情，選舉結(jié)果與每個(gè)人息息相關(guān)，同時(shí)公布選舉條件、公開(kāi)選舉過(guò)程，每個(gè)村民都有權(quán)監(jiān)督，對(duì)選舉過(guò)程提出質(zhì)疑和意見(jiàn)，讓農(nóng)民意識(shí)到有法律在維護(hù)他們的權(quán)益，當(dāng)權(quán)益受到侵害時(shí)有法律作為后盾，他們才能更積極放開(kāi)地參與村務(wù)，民主和法治精神才能逐漸在農(nóng)民的心中扎下根。

第二，要以村務(wù)大事民決制度為突破口，解決農(nóng)村熱點(diǎn)、難點(diǎn)和涉農(nóng)重大問(wèn)題。還權(quán)于民就是農(nóng)村大事由農(nóng)民以集體討論來(lái)決定，建立完善的村務(wù)決策、管理、實(shí)施監(jiān)督制度，凝聚民主、形成合力。村務(wù)大事民決制是順應(yīng)農(nóng)村民主法制建設(shè)、落實(shí)村民委員會(huì)組織法要求的有效形式。通過(guò)村務(wù)大事民決制將廣大農(nóng)民緊緊團(tuán)結(jié)在黨支部領(lǐng)導(dǎo)下的村務(wù)民主管理周?chē)Ｇ袑?shí)提高農(nóng)民參與村務(wù)管理的積極性和主動(dòng)性，全面行使法律法規(guī)賦予的民主權(quán)利，有效改善干群關(guān)系，促進(jìn)農(nóng)村事務(wù)的科學(xué)決策、防止村務(wù)將干部權(quán)力私人化、暗箱操作，以權(quán)謀私的傾向，遏制村干部腐敗的源頭，促進(jìn)村務(wù)管理的效率。農(nóng)民群眾廣泛參與，達(dá)到責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一，使個(gè)人利益與集體利益相結(jié)合，使村集體真正成為全村村民的集體。要堅(jiān)持依法建制，以制治村，把農(nóng)村的各項(xiàng)事務(wù)納入依法管理的軌道，不斷提高農(nóng)村的法治化管理水平。不斷完善依法治理和民主管理的規(guī)章制度。嚴(yán)格按照國(guó)家的法律法規(guī)辦事，任何組織和個(gè)人都不允許有超越憲法和法律的特權(quán)。

當(dāng)前，我省農(nóng)村基層的村民自治，迫切需要理順村民自治與鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，防止村民自治中的行政化傾向。基層黨政組織在包括村民自治在內(nèi)的農(nóng)村各項(xiàng)工作中發(fā)揮著極其重要的作用，任何一項(xiàng)社會(huì)性的工作，如果沒(méi)有它們的支持或認(rèn)可都是不能成功的。村民委員會(huì)與鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和基層黨組織的關(guān)系，村民委員會(huì)組織法在第3、4條中已經(jīng)作了基本的原則性的規(guī)定，但在實(shí)踐中要理順二者的關(guān)系并不是一件容易的事。當(dāng)前影響村民自治的因素主要有兩個(gè)：一個(gè)是村民委員會(huì)缺乏政治、經(jīng)濟(jì)的信息資源，其成員自主能力弱，有的不懂得或者說(shuō)不會(huì)依法開(kāi)展自治工作;另一個(gè)是鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政領(lǐng)導(dǎo)憑借自身?yè)碛械母鞣N資源優(yōu)勢(shì)和習(xí)慣，把村委會(huì)作為推動(dòng)中心工作和日常工作的一個(gè)環(huán)節(jié)而牢牢掌握在自己手中，使村委會(huì)不能或者無(wú)暇開(kāi)展自治活動(dòng)，結(jié)果是村委會(huì)成員由“當(dāng)家人”變成了“代理人”。久而久之就有可能出現(xiàn)使村委會(huì)帶領(lǐng)村民離開(kāi)依法自治而跟著鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心工作跑的行政傾向。另外，還有許多地方村委會(huì)行使或者越權(quán)行使農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，村委會(huì)藉此以行政決策者自居。目前，把村委會(huì)視為行政(政權(quán))組織而不作為群眾自治組織看待的思想，不論在干部中還是在群眾中都有著深厚的基礎(chǔ)。在有些地方，村民自治的阻力主要來(lái)自縣鄉(xiāng)兩級(jí)的某些領(lǐng)導(dǎo)干部，他們認(rèn)為村民委員會(huì)組織法太超前了，不符合中國(guó)的國(guó)情，在目前的條件下實(shí)行村民自治不利于基層的穩(wěn)定。村民自治中的行政化傾向?qū)Υ迕褡灾蔚牟涣加绊懀h(yuǎn)遠(yuǎn)大于村民和村委會(huì)成員不會(huì)或不習(xí)慣自治。行政化傾向的危害在于它將引導(dǎo)村民自治組織離開(kāi)政治民主和依法自治的法治之路，最終步入人治的不歸之途。

在最近兩屆村委會(huì)換屆選舉中，先富裕起來(lái)的農(nóng)民進(jìn)入村委會(huì)的現(xiàn)象明顯增加，社會(huì)輿論對(duì)此種現(xiàn)象褒貶參半。據(jù)《人民日?qǐng)?bào)》2003年8月21日的報(bào)道，山西省河津市下化鄉(xiāng)老窯頭村在民主選舉村委會(huì)主任、副主任時(shí)竟然出現(xiàn)了競(jìng)價(jià)拉選票的局面，結(jié)果一人以230萬(wàn)元的代價(jià)當(dāng)上了村委會(huì)主任，二人以29.1萬(wàn)元的代價(jià)當(dāng)上了副主任。這是競(jìng)選還是賄選?本來(lái)是很清楚的，奇怪的是竟然沒(méi)有哪一個(gè)部門(mén)出面干涉。如果這種現(xiàn)象任其發(fā)展下去，民主選舉和村民自治將無(wú)從談起，農(nóng)村的民主法制建設(shè)將會(huì)大大倒退。發(fā)生這種現(xiàn)象的重要原因之一就是法律缺乏明確規(guī)定，村委會(huì)組織法第15第規(guī)定：“以威脅、賄賂、偽造選票等不正當(dāng)手段，妨害村民行使選舉權(quán)、被選舉權(quán)，破壞村民委員會(huì)選舉的，村民有權(quán)向鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)的人民代表大會(huì)和人民政府或者縣級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和人民政府及其有關(guān)主管部門(mén)舉報(bào)，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)

當(dāng)負(fù)責(zé)調(diào)查并依法處理”。這條規(guī)定的缺陷：一是“有關(guān)機(jī)關(guān)”很多，具體責(zé)任不明確，在實(shí)踐中是“有關(guān)機(jī)關(guān)”互相推委，誰(shuí)也不愿承擔(dān)責(zé)任“;二是”依法處理“，依什么法不明確。這里所謂”威脅“、”賄賂“與刑法中的”威脅“、”賄賂“含義是否相同，即便含義一致，而刑法第256條的規(guī)定，是針對(duì)選舉人大代表和國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的，是否適用于村委會(huì)選舉，法律對(duì)此沒(méi)有作出明確規(guī)定。

(二)通過(guò)法制宣傳教育培育農(nóng)民的現(xiàn)代法治意識(shí)，引導(dǎo)他們尊重法治的理念和價(jià)值取向，營(yíng)造出崇尚法治的社會(huì)氛圍。

加強(qiáng)法制宣傳教育，增強(qiáng)農(nóng)村干部和群眾的法制觀念和依法辦事能力，這是推進(jìn)依法治理的基礎(chǔ)。法制宣傳教育所具有的增強(qiáng)公民法治觀念、提高法律素質(zhì)的功能，在推進(jìn)法治的過(guò)程中正是承擔(dān)著法律文化建設(shè)的重要職能。在普法過(guò)程中：

首先要滿(mǎn)足人的全面自由發(fā)展的要求，從“以人為本”的人文精神出發(fā)，樹(shù)立人文的普法理念，從法律對(duì)農(nóng)民的思維、道德、生產(chǎn)和生活方式的影響入手，通過(guò)法律文化的傳播提高農(nóng)民的法律文化素質(zhì)，從而形成一種依法辦事、循法而動(dòng)的行為定勢(shì)，使依法辦事成為人們思維和行為的自覺(jué)，使法律成為維護(hù)自身合法權(quán)益不可缺少的武器。

其次，要將最大限度地維護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，作為當(dāng)前面向農(nóng)民普法的突破口。法律權(quán)威的樹(shù)立，最生動(dòng)、最有說(shuō)服力的是公民自身受到法律的關(guān)懷。農(nóng)民最為關(guān)切的是涉及他們自身的權(quán)益，教育農(nóng)民全面深刻地理解法律“治官、治吏”的功用，最大限度地保護(hù)農(nóng)民的切身利益，就從物質(zhì)利益入手保證了實(shí)行法治得到農(nóng)民最有力的支持。要向農(nóng)民宣傳農(nóng)村常用法律知識(shí)，提高農(nóng)民的法律知識(shí)，增強(qiáng)依法辦事和參與村務(wù)管理和監(jiān)督能力，切實(shí)培養(yǎng)參政議政，民主議事的意識(shí)和能力。在開(kāi)展法制宣傳的過(guò)程中，我們對(duì)農(nóng)民的法律教育，“送法下鄉(xiāng)”就不能僅僅停留在宣傳法律的具體規(guī)則、規(guī)定，農(nóng)民應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，還要使農(nóng)民懂得法律賦予每個(gè)公民的基本權(quán)利是什么，權(quán)利受到侵害后，救濟(jì)的辦法和保障在哪里?法律的權(quán)威和地位有多高。只有“法律意識(shí)”的覺(jué)醒，才有維護(hù)權(quán)利的法律行動(dòng)，沒(méi)有法律意識(shí)的覺(jué)醒，就難以拿起法律武器來(lái)保護(hù)自己。如負(fù)擔(dān)過(guò)重是各地農(nóng)民最為關(guān)切的問(wèn)題，要通過(guò)普法讓農(nóng)民了解黨

和政府減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的有關(guān)政策和法律，堅(jiān)決抵制巧立名目收取農(nóng)民錢(qián)物。由于農(nóng)民不熟悉建房、征地、社會(huì)保障、計(jì)劃生育、水利山林、合伙經(jīng)營(yíng)等方面的法律法規(guī)，法律服務(wù)人員要深入到農(nóng)民之中，結(jié)合農(nóng)村各項(xiàng)工作的開(kāi)展，抓住農(nóng)民最感興趣的問(wèn)題，圍繞維護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，開(kāi)展法律宣傳、咨詢(xún)和服務(wù)，把民事糾紛往依法解決的軌道上引導(dǎo)，如此才能讓法治精神在農(nóng)民心中扎下根。

再次，要加強(qiáng)農(nóng)村法制宣傳和教育力度，特別是要加強(qiáng)村兩委干部的法制培訓(xùn)工作。應(yīng)充分利用黨校，舉辦基層農(nóng)村干部法制培訓(xùn)班，集中時(shí)間對(duì)農(nóng)村干部分期分批進(jìn)行輪訓(xùn)，也可以以會(huì)代訓(xùn)，或結(jié)合工作實(shí)際舉辦相關(guān)的法制講座。法制宣傳教育部門(mén)應(yīng)承擔(dān)起首要的責(zé)任，切實(shí)做好農(nóng)村干部的法制培訓(xùn)教育工作。要調(diào)動(dòng)農(nóng)村干部學(xué)法用法的積極性，對(duì)農(nóng)村干部的學(xué)法培訓(xùn)狀況進(jìn)行考試考核，把學(xué)法成績(jī)作為基層農(nóng)村干部管理的重要依據(jù)，促使農(nóng)村干部掌握法律知識(shí)，提高自身素質(zhì)，并運(yùn)用法律知識(shí)指導(dǎo)和管理村務(wù)，推動(dòng)農(nóng)村的民主法制建設(shè)進(jìn)程。

在宣傳形式上，要采取農(nóng)民喜聞樂(lè)見(jiàn)的形式宣傳法律，增強(qiáng)宣傳的針對(duì)性。實(shí)踐證明，結(jié)合農(nóng)民日常生產(chǎn)生活中遇到的法律問(wèn)題以案說(shuō)法，最易為農(nóng)民所接受。應(yīng)充分利用現(xiàn)有的宣傳欄、有線(xiàn)廣播、地方電視臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)、學(xué)校、農(nóng)貿(mào)集市等，開(kāi)辟法制宣傳教育專(zhuān)欄，設(shè)立法律咨詢(xún)點(diǎn)，調(diào)解各種民事糾紛，并抓住典型案例進(jìn)行有針對(duì)性的講解，常可收到事半功倍的效果。

另外，還要大力開(kāi)展農(nóng)村基層法律服務(wù)，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益。要根據(jù)農(nóng)村發(fā)展和農(nóng)民的需要，組織和指導(dǎo)農(nóng)村基層法律服務(wù)人員，為農(nóng)村干部群眾提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)，保障人民群眾合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。律師、公證員、基層法律工作者要為村委會(huì)的決策提供法律咨詢(xún)和建議，協(xié)助農(nóng)村基層組織依法處理好本區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)，幫助農(nóng)村基層干部運(yùn)用法律手段正確處理新時(shí)期的農(nóng)村人民內(nèi)部矛盾，幫助農(nóng)民群眾同各種坑農(nóng)害農(nóng)和踐踏損害農(nóng)民民主權(quán)利行為作斗爭(zhēng)，維護(hù)廣大農(nóng)民群眾的合法權(quán)益。

(三)加快發(fā)展農(nóng)村地區(qū)的社會(huì)文化事業(yè)，改善農(nóng)村地區(qū)的人文環(huán)境，引導(dǎo)和豐富農(nóng)民健康的文化生活，從精神文明建設(shè)入手促進(jìn)法治文明的進(jìn)步。

大力發(fā)展先進(jìn)文化，是全面建設(shè)小康社會(huì)的重要組成部分，現(xiàn)代法律文化的構(gòu)建是其重要組成。中國(guó)特色的現(xiàn)代法律文化應(yīng)該是現(xiàn)代法治觀念與具有悠久歷史傳統(tǒng)的中國(guó)文化相結(jié)合的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)是繼承民族精神、倡導(dǎo)科學(xué)精神、弘揚(yáng)社會(huì)正氣的文化，它與當(dāng)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和精神文明建設(shè)相伴而生。先進(jìn)文化引導(dǎo)農(nóng)民接受文明的生活方式，開(kāi)展健康的文化娛樂(lè)活動(dòng)，傳播進(jìn)步的思想理念，弘揚(yáng)民主平等的法治精神，建構(gòu)日新月異的法治文明。在農(nóng)村地區(qū)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)逐步加大對(duì)各項(xiàng)社會(huì)文化事業(yè)的投入。要倡導(dǎo)培育健康的鄉(xiāng)村文化，減少渲染暴力、色情等西方腐朽文化對(duì)農(nóng)民的侵蝕，豐富農(nóng)民生活的精神內(nèi)涵。我們所倡導(dǎo)和弘揚(yáng)的法律文化，將積極促進(jìn)全社會(huì)法律意識(shí)的提高，積極促進(jìn)民主與法制建設(shè)不斷向前發(fā)展，積極推動(dòng)執(zhí)法環(huán)境的改善，積極引導(dǎo)和教育農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)的執(zhí)法者更好地公正執(zhí)法、嚴(yán)肅執(zhí)法;積極引導(dǎo)和教育農(nóng)民更好地學(xué)法、知法、守法，懂得利用法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)利。弘揚(yáng)這樣的法律文化，就是弘揚(yáng)了我們這個(gè)時(shí)代的主旋律。現(xiàn)代法律文化只有與先進(jìn)文化與時(shí)俱進(jìn)，才能在發(fā)展完善中不斷豐富自己的內(nèi)涵。

(四)改善鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的執(zhí)法行為，提高依法行政的水平，確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)各項(xiàng)工作的依法管理。

要加大對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部權(quán)力的法律制約和監(jiān)督，在法治實(shí)踐中努力樹(shù)立法律正義。執(zhí)法環(huán)節(jié)對(duì)目前農(nóng)村地區(qū)法治環(huán)境的形成有較大影響，普法與執(zhí)法實(shí)踐脫節(jié)的問(wèn)題在一些農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)不同程度地存在。只有從執(zhí)法這個(gè)環(huán)節(jié)入手，才能盡快提高鄉(xiāng)村干部的法制觀念和執(zhí)法水平，進(jìn)而樹(shù)立起農(nóng)民對(duì)實(shí)行法治的信心。雖然經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期普法，屢次培訓(xùn)，但至今仍有一些地方的鄉(xiāng)村干部法制觀念不強(qiáng)，對(duì)法治的理解常常偏于自上而下的“治”，即更多地將“法”作為治理老百姓的手段，未能很好地維護(hù)農(nóng)民應(yīng)有的物質(zhì)利益，在一定程度上影響了法律在農(nóng)民心中的權(quán)威地位。要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村干部的法律培訓(xùn)，使他們真正掌握與農(nóng)民切身相關(guān)的有關(guān)法律法規(guī)，并嚴(yán)格考核，不過(guò)關(guān)的堅(jiān)決不讓上崗，以此作為考核干部的重要依據(jù)。要通過(guò)多種渠道公開(kāi)政務(wù)，提高透明度，從依法辦事做起，建立起農(nóng)民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部的信賴(lài)，逐步樹(shù)立起法律的權(quán)威。要采取有力的手段教育和警醒少數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部，暢通監(jiān)督渠道，從他們的一言一行開(kāi)始來(lái)逐步改善鄉(xiāng)村的法治環(huán)境。要強(qiáng)化多方位的執(zhí)法監(jiān)督，加大對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政權(quán)力的制約，進(jìn)一步規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)的行政行為，糾正一些執(zhí)法中的偏差，這是改善當(dāng)前農(nóng)村基層的干群關(guān)系、提高政府威信、取信于民、營(yíng)造

良好法制環(huán)境的迫切需要。現(xiàn)在很多地方都在推行政務(wù)公開(kāi)，這對(duì)方便社會(huì)各界和群眾進(jìn)行有效監(jiān)督具有重要作用。只有讓農(nóng)民享受到實(shí)行法治給自己帶來(lái)的實(shí)惠，參與法治實(shí)踐才會(huì)成為他們的自覺(jué)追求，現(xiàn)代法律文化的社會(huì)氛圍才能在千百萬(wàn)人的實(shí)踐參與中的逐漸形成。

(五)推進(jìn)農(nóng)村基層依法治理，維護(hù)農(nóng)村的法治秩序。

要進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)村基層依法治理，改善農(nóng)村執(zhí)法環(huán)境。農(nóng)村基層依法治理活動(dòng)要結(jié)合普法教育，結(jié)合實(shí)際，結(jié)合解決農(nóng)村熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題，如圍繞村務(wù)管理、計(jì)劃生育、集資提留、廉政建設(shè)和侵犯農(nóng)民合法權(quán)益等影響農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定的問(wèn)題，進(jìn)行重點(diǎn)和專(zhuān)項(xiàng)治理，切實(shí)抓出成效。要把依法治理工作納入鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃之中，作為重要內(nèi)容。要抓好農(nóng)村執(zhí)法活動(dòng)，樹(shù)立農(nóng)村法治權(quán)威。要進(jìn)一步理順行政執(zhí)法體制，建立健全執(zhí)法責(zé)任書(shū)，加大執(zhí)法力度，改善執(zhí)法環(huán)境，轉(zhuǎn)變工作方式和作風(fēng)，堅(jiān)決從源頭上、制度上防止和消除執(zhí)法中的腐敗現(xiàn)象。對(duì)農(nóng)村中特別是村干部中出現(xiàn)的違法違紀(jì)現(xiàn)象，要加大打擊查處力庋、法律有規(guī)定的嚴(yán)格依法辦事，以確保農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定。對(duì)政府工作人員出現(xiàn)的害農(nóng)、坑農(nóng)事件，政府機(jī)關(guān)更應(yīng)重視，還群眾一個(gè)明白，有厲行法治來(lái)取信于民，決不姑息以權(quán)謀私等腐敗現(xiàn)象。

要進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理，維護(hù)農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定。要充分發(fā)揮司法所(辦)、綜治辦和人民調(diào)解組織作用，進(jìn)一步健全完善矛盾糾紛排查調(diào)處工作機(jī)制，把人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解緊密結(jié)合起來(lái)，要重點(diǎn)排查調(diào)處可能引發(fā)群體性事件和可能轉(zhuǎn)化成刑事案件的矛盾糾紛，把矛盾化解在萌芽狀態(tài)，做到“小事不出村、大事不出鄉(xiāng)鎮(zhèn)”。積極預(yù)防和妥善處置群體性事件，認(rèn)真做好村民來(lái)信來(lái)訪工作。依法打擊農(nóng)村犯罪活動(dòng)，鏟除農(nóng)村惡勢(shì)力，掃除黃賭毒，凈化農(nóng)村環(huán)境，增強(qiáng)村民的安全感。要完善刑釋解教人員的管理幫教和重點(diǎn)防控協(xié)調(diào)工作，防止重新違法犯罪，為農(nóng)民的生產(chǎn)和生活創(chuàng)造一個(gè)良好的治安環(huán)境。

法治國(guó)家的建立，必須以法理社會(huì)為前提，而法理社會(huì)呼喚著法律文化的建設(shè)。營(yíng)造農(nóng)村地區(qū)良好的法治環(huán)境，必須從建設(shè)具有中國(guó)特色的現(xiàn)代法律文化做起。要通過(guò)法制宣傳和法治實(shí)踐，將法治精神溶入農(nóng)村社會(huì)生活的方方面面，如此才能創(chuàng)造出良好的法治環(huán)境，釋放蘊(yùn)涵在廣大農(nóng)民中的巨大潛能，激發(fā)農(nóng)民創(chuàng)造文明新生活的滿(mǎn)腔熱情，從而創(chuàng)造出一片繁榮安寧的小康農(nóng)村樂(lè)土，實(shí)現(xiàn)我們父老鄉(xiāng)親的美好夢(mèng)想。

第四篇：論反壟斷與經(jīng)濟(jì)民主發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論反壟斷與經(jīng)濟(jì)民主

論反壟斷與經(jīng)濟(jì)民主

作 者

朱春燕

摘 要：

經(jīng)濟(jì)民主以經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)平等為主要內(nèi)容，要求市場(chǎng)參與者自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，壟斷不可避免地產(chǎn)生，為了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行和健康發(fā)展，反壟斷對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善是非常必要的。反壟斷以經(jīng)濟(jì)民主在市場(chǎng)領(lǐng)域的要求和體現(xiàn)作為其主要內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)民主需要反壟斷的規(guī)制，反壟斷的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主，反壟斷與經(jīng)濟(jì)民主是對(duì)立統(tǒng)一的。關(guān)鍵詞： 壟斷 反壟斷 經(jīng)濟(jì)民主 對(duì)立統(tǒng)一

一、壟斷及反壟斷的主要內(nèi)容

在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，壟斷是指少數(shù)大公司、企業(yè)或者若干企業(yè)的聯(lián)合獨(dú)占生產(chǎn)和市場(chǎng)。它們控制一個(gè)甚至幾個(gè)生產(chǎn)部門(mén)的生產(chǎn)和流通，在該部門(mén)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中取得統(tǒng)治地位，操縱這些部門(mén)產(chǎn)品的銷(xiāo)售價(jià)格和某些生產(chǎn)資料的購(gòu)買(mǎi)價(jià)格，以保證獲取高額的壟斷利潤(rùn)。

在法律領(lǐng)域，壟斷是在市場(chǎng)運(yùn)行過(guò)程中，限制和排斥或控制自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)的，具有違法性和社會(huì)危險(xiǎn)性特征的一種經(jīng)濟(jì)行為。具體而言：

（一）壟斷是一種排斥和控制競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)力量，這是壟斷最基本的性質(zhì)。

所謂排斥，是指在一定的交易領(lǐng)域內(nèi)，壟斷者使其他企業(yè)公司和經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)難以正常進(jìn)行，從而把他們從市場(chǎng)上驅(qū)逐出去的行為。所謂控制，是指壟斷者對(duì)其他企業(yè)公司和經(jīng)濟(jì)組織的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行約束，剝奪他

1們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中的自由競(jìng)爭(zhēng)的行為。壟斷的排斥和控制力量，給競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)造成困難，所以壟斷必然削弱競(jìng)爭(zhēng)的火力和效率。從這一角度講，壟斷是自由競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)立物，是自由競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)民主的否定和破壞力量。

（二）壟斷代表的是一種根據(jù)某種共同利益而聯(lián)合起來(lái)的社會(huì)力量，是一種有組織的聯(lián)合力量。

壟斷者往往采取合謀性協(xié)議，形成協(xié)議壟斷的壟斷形式，安排和協(xié)同行動(dòng)，形成聯(lián)合力量，對(duì)局外企業(yè)和中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)加以限制，以實(shí)現(xiàn)其穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治。

（三）壟斷者謀取經(jīng)濟(jì)利益，是依靠對(duì)市場(chǎng)的操縱和獨(dú)占實(shí)現(xiàn)的。

壟斷者通過(guò)濫用市場(chǎng)有利地位和過(guò)度集中的經(jīng)濟(jì)力量，以獨(dú)占或操縱市場(chǎng)，形成濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位的壟斷形式，獲取高額利潤(rùn)。壟斷利潤(rùn)的存在加深了社會(huì)財(cái)富和收入分配的不平等，并且妨礙資源的合理配置，嚴(yán)重影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)功能的發(fā)揮和健康發(fā)展，削弱了市場(chǎng)對(duì)資源配置的基礎(chǔ)性作用。

壟斷以市場(chǎng)的獨(dú)占地位為標(biāo)志，它的弊病顯而易見(jiàn)，它排除市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)，為了市場(chǎng)的有序運(yùn)行和健康發(fā)展，反壟斷勢(shì)在必行。“反壟斷是對(duì)市場(chǎng)上可能產(chǎn)生的壟斷進(jìn)行控制，以及對(duì)市場(chǎng)上現(xiàn)有的壟斷進(jìn)行監(jiān)督，防止它們?yōu)E用市場(chǎng)支配地位。”①（王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第225頁(yè)）針對(duì)壟斷以上的三個(gè)特征和性質(zhì)，反壟斷的主要內(nèi)容是，第一是禁止卡特爾，即禁止企業(yè)通過(guò)訂立協(xié)議的方式而排除和限制其他競(jìng)爭(zhēng)者；第二是控制企業(yè)合并，即對(duì)企業(yè)的合并和聯(lián)合進(jìn)行一定的限制，以防止某些企業(yè)通過(guò)合并來(lái)限制排斥其他競(jìng)爭(zhēng)者；第三是禁止濫用市場(chǎng)支配力量，“企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中通過(guò)合法方式取得了市場(chǎng)支配地位的企業(yè)，原則上可以與其他企業(yè)相同的方式參與經(jīng)濟(jì)交往。即是說(shuō)，它們有權(quán)要求交易自由，特別是合同自由。然而，如果它們?yōu)E用其市場(chǎng)支配地位，實(shí)施反競(jìng)爭(zhēng)的行為方式，那就是濫用了這種自由。私法自由的合法基礎(chǔ)是競(jìng)爭(zhēng)，如果競(jìng)爭(zhēng)被排除了，自由就失去了其合法性。”①（王保樹(shù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第238頁(yè)）因此，禁止企業(yè)濫用其市場(chǎng)支配地位當(dāng)然成為反壟斷的主要內(nèi)容之一，這被稱(chēng)為反壟斷法的三大支柱之一。

當(dāng)然，如果行政主體濫用和超越行政權(quán)利，限制、妨礙或排斥市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者，包括不適當(dāng)?shù)貐⑴c市場(chǎng)交易，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)，也包括在行使規(guī)制市場(chǎng)職能時(shí)不適當(dāng)?shù)叵拗剖袌?chǎng)主體的自主經(jīng)營(yíng)，相對(duì)上述的經(jīng)濟(jì)性壟斷，這種限制行為被稱(chēng)為行政性壟斷。行政性壟斷必然侵害了市場(chǎng)主體的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)，也必然破壞民主統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。為

了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一和經(jīng)濟(jì)民主，反壟斷的主要內(nèi)容也當(dāng)然應(yīng)該包括行政性壟斷。

二、經(jīng)濟(jì)民主是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求

競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的就是競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)濟(jì)。沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)就沒(méi)有活力。競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制崇尚“優(yōu)勝劣汰，適者生存”，即競(jìng)爭(zhēng)會(huì)淘汰失敗者，壯大優(yōu)勝者，從而導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)濟(jì)力趨于集中在某些優(yōu)勝的大企業(yè)手中。但是，“如果少數(shù)人手中的經(jīng)濟(jì)實(shí)力顯著集中，它便具有威脅民主社會(huì)的危險(xiǎn)性。”②（[美] 科恩：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第118頁(yè)）可實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然會(huì)產(chǎn)生企業(yè)經(jīng)濟(jì)力的集中，這就需要運(yùn)用民主的方法、民主的原則來(lái)對(duì)企業(yè)的這種經(jīng)濟(jì)力集中加以制約。“如在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)民主受到排斥，在其他領(lǐng)域內(nèi)民主會(huì)更易于受到限制或排斥。”③（應(yīng)克復(fù)：《西方民主史》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第593頁(yè)）于是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)民主提出了新的要求，要求民主由政治領(lǐng)域向非政治領(lǐng)域延伸。換言之，經(jīng)濟(jì)的民主化是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，本質(zhì)上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是民主經(jīng)濟(jì)。可是，何為經(jīng)濟(jì)民主？

“經(jīng)濟(jì)民主是民主從政治領(lǐng)域向非政治領(lǐng)域延伸，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。”④（漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》，中國(guó)方正出版社，1999年版，第579頁(yè)）在政治領(lǐng)域，“少數(shù)服從多數(shù)，并保護(hù)少數(shù)”是民主的基本內(nèi)涵。其中，“少數(shù)服從多數(shù)”建立在自由表達(dá)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，“保護(hù)少數(shù)”意味著平等對(duì)待，可以說(shuō)，自由和平等是民主的兩大支柱。美國(guó)李普森教授也認(rèn)為，民主程度就是盡可能使其人民同時(shí)獲得更多的自由和最多的平等的政治制度。自由是民主的積極方面，體現(xiàn)著民主化的程度。民主化程度越高，自由的享有也就愈充分；平等是民主的消極方面，它說(shuō)明自由并不是不受限制的，在享受自由的時(shí)候不得犧牲他人的平等。同樣，經(jīng)濟(jì)民主也以經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)平等為其主要內(nèi)容，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。

經(jīng)濟(jì)自由是指競(jìng)爭(zhēng)者在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不受他人強(qiáng)制，但是在每個(gè)市場(chǎng)參與者都只顧及無(wú)限的追求自己利益時(shí)，優(yōu)勝劣汰，企業(yè)經(jīng)濟(jì)力將會(huì)過(guò)度地集中在某些優(yōu)勝的大企業(yè)手中，完全的自由便會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)秩序的混亂，因此經(jīng)濟(jì)平等的存在就順應(yīng)而出。在尊重自由競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)對(duì)其進(jìn)行一定的限制，在追求個(gè)人利益的同時(shí)不得損害他人的平等利益，以此來(lái)限制企業(yè)經(jīng)濟(jì)力量的過(guò)度集中和維持有序的市場(chǎng)秩序。因此，經(jīng)濟(jì)民主是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民主，它既強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者自由競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)，又對(duì)經(jīng)濟(jì)力過(guò)度集中進(jìn)行一定程度上的限制，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，在這一點(diǎn)上，經(jīng)濟(jì)民主與反壟斷不謀而合。

三、反壟斷與經(jīng)濟(jì)民主是對(duì)立統(tǒng)一的，兩者相輔相成（一）反壟斷是對(duì)經(jīng)濟(jì)民主的有限限制

經(jīng)濟(jì)民主是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，經(jīng)濟(jì)自由是經(jīng)濟(jì)民主的主要內(nèi)容之一。經(jīng)濟(jì)自由是指經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，包括投資、就業(yè)、消費(fèi)等不受他人強(qiáng)制。對(duì)于參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的競(jìng)爭(zhēng)者而言，就是要求能夠最大限度追求利益的自由競(jìng)爭(zhēng)。自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最基本規(guī)律，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，優(yōu)勝劣汰規(guī)律的作用日漸顯露，經(jīng)濟(jì)力開(kāi)始向少數(shù)大資本企業(yè)集中，經(jīng)過(guò)一定時(shí)期的積累，便形成了典型意義上的經(jīng)濟(jì)壟斷。如此看來(lái)，壟斷似乎是經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的必然，是自由競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。“然而，壟斷是競(jìng)爭(zhēng)天敵。”①（種明釗主編：《競(jìng)爭(zhēng)法》，法律出版社2002年版，第309頁(yè)）壟斷所帶來(lái)的不僅僅是人們無(wú)法競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)失靈，而且更深層次而言，它破壞和制約人類(lèi)社會(huì)的生存和發(fā)展的能力。屆時(shí)，如果放任壟斷，那么何來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)的民主？換言之，經(jīng)濟(jì)自由并不意味著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不受限制，不受限制的經(jīng)濟(jì)自由勢(shì)必導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)自由本身的破壞，更不可能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主。因此，為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)民主，利用反壟斷對(duì)經(jīng)濟(jì)自由進(jìn)行一定的限制是很有必要的。

（二）經(jīng)濟(jì)民主的市場(chǎng)要求與反壟斷的主要內(nèi)容是統(tǒng)一的1．經(jīng)濟(jì)民主在市場(chǎng)領(lǐng)域的要求和體現(xiàn)之一是反對(duì)來(lái)自政府的不適當(dāng)強(qiáng)制，包括不適當(dāng)?shù)貐⑴c市場(chǎng)交易，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)，也包括在行使規(guī)制市場(chǎng)職能時(shí)不適當(dāng)?shù)叵拗剖袌?chǎng)主體的自主經(jīng)營(yíng)。行政權(quán)力是否支配和左右經(jīng)濟(jì)生活，它的行使是否受到必要的控制，經(jīng)濟(jì)個(gè)體是否存在著自由生存空間是衡量經(jīng)濟(jì)生活中是否存在經(jīng)濟(jì)民主的要素之一。行政權(quán)力支配經(jīng)濟(jì)生活表現(xiàn)在壟斷形式上就是行政性壟斷，這是反壟斷的重要核心之一。在行政權(quán)力支配一切的環(huán)境下，無(wú)經(jīng)濟(jì)民主而言。

2．經(jīng)濟(jì)民主在市場(chǎng)領(lǐng)域的要求和體現(xiàn)之二是同一行業(yè)或不同行業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)主體的多元性。某一個(gè)行業(yè)、某一種產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域是否有相當(dāng)數(shù)量的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，即競(jìng)爭(zhēng)主體是否呈現(xiàn)多元化是衡量經(jīng)濟(jì)生活中是否存在經(jīng)濟(jì)民主的又一要素。經(jīng)濟(jì)民主的這種要求表現(xiàn)在反壟斷上就是對(duì)于企業(yè)聯(lián)合壟斷形式的限制，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中壟斷者往往采取協(xié)議的方式排斥、限制和妨礙競(jìng)爭(zhēng)，形成協(xié)議壟斷的壟斷形式，安排和協(xié)同行動(dòng)，形成聯(lián)合力量，對(duì)其他參與者的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)加以限制。禁止限制性協(xié)議、決議或者協(xié)同行為，即指經(jīng)營(yíng)者通過(guò)合同、決議或者協(xié)調(diào)一致的行為，共同實(shí)施的劃分市場(chǎng)、限制價(jià)格或產(chǎn)量等反競(jìng)爭(zhēng)的行為。保持市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)爭(zhēng)的多元化，就必須依靠反壟斷的力量。“沒(méi)有這種競(jìng)爭(zhēng)的多元化，就會(huì)形成規(guī)模壟斷，破壞經(jīng)濟(jì)民主。”②（漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》，中國(guó)方正出版社，1999年版，第580頁(yè)）

3．經(jīng)濟(jì)民主在市場(chǎng)領(lǐng)域的要求和體現(xiàn)之三是反對(duì)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)濟(jì)力的過(guò)度集中和對(duì)市場(chǎng)支配地位的濫用，尤其反對(duì)經(jīng)營(yíng)者利用自身的優(yōu)勢(shì)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行各種限制和強(qiáng)制。“如果除了優(yōu)勝劣汰的自然競(jìng)爭(zhēng)法則之外，還存在著人為的市場(chǎng)拒斥與排擠，就表明經(jīng)濟(jì)生活中缺乏民主。”③（漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》，中國(guó)方正出版社，1999年版，第580頁(yè)）處于劣勢(shì)地位的中小企業(yè)是否能夠與大企業(yè)平等競(jìng)爭(zhēng)，是否存在著市場(chǎng)進(jìn)退的自由是衡量經(jīng)濟(jì)民主的又一表現(xiàn)。“壟斷形式是不民主的，因?yàn)樗鼈冊(cè)跊_擊著較小的競(jìng)爭(zhēng)者，沖擊著它們所服務(wù)的人民。”④（[美] 羅斯福：《羅斯福選集》，關(guān)在漢編譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第121頁(yè)）反對(duì)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)濟(jì)力的過(guò)度集中和對(duì)市場(chǎng)支配地位的濫用，這一要求在反壟斷中的表現(xiàn)就是對(duì)于某些大企業(yè)經(jīng)濟(jì)力過(guò)度集中的制約，防止大企業(yè)濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位損害中小企業(yè)的利益。

（三）反壟斷的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主

運(yùn)用反壟斷法來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主的設(shè)想，源于羅斯福1938年提交議會(huì)的反壟斷咨文。該咨文是鑒于以30年代危機(jī)時(shí)期美國(guó)產(chǎn)業(yè)復(fù)興法的違憲判決為中心的當(dāng)時(shí)的經(jīng)驗(yàn)而提出的。“意在對(duì)經(jīng)濟(jì)力過(guò)度集中置之不顧，正是對(duì)美國(guó)傳統(tǒng)民主的破壞，而走向了法西斯道路。因而，提出了為確保政治和經(jīng)濟(jì)兩方面的民主，必須排除經(jīng)濟(jì)力的集中，活躍競(jìng)爭(zhēng)的主張。”⑤（[日] 金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿(mǎn)達(dá)人譯，甘肅人民出版社1985年版，第177頁(yè)）這種經(jīng)濟(jì)民主的設(shè)想，在二戰(zhàn)以后，成了反壟斷法以國(guó)際規(guī)模廣泛出現(xiàn)的理論基礎(chǔ)，許多國(guó)家的反壟斷法中的條文清楚地表明以經(jīng)濟(jì)民主作為立法的指導(dǎo)思想之一。例如，第二次世界大戰(zhàn)后日本制定的《關(guān)于私人壟斷和確保公平交易的法律》第1條中即規(guī)定：“本法的目的是通過(guò)禁止私人壟斷、不正當(dāng)?shù)叵拗平灰缀筒还浇灰追椒ǎ乐故聵I(yè)支配力量過(guò)分集中??促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的民主和健全的發(fā)展。”

縱觀各國(guó)的反壟斷立法，立法者的意圖都是通過(guò)限制生產(chǎn)和資本的過(guò)度集中，使市場(chǎng)向多數(shù)企業(yè)開(kāi)放，并使企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中免受各種不正當(dāng)?shù)南拗疲瑢?shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的真正民主。

反壟斷的宗旨是反對(duì)壟斷，反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)市場(chǎng)主體參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，保護(hù)參與經(jīng)濟(jì)交往的一般企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為自由，保護(hù)一般消費(fèi)者的合法利益，保護(hù)這兩方當(dāng)事人的自由和權(quán)利免遭享有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的壟斷企業(yè)和寡占企業(yè)的侵害。反壟斷維護(hù)中小企業(yè)的利益，防止經(jīng)濟(jì)力量的過(guò)度集中，維護(hù)自由公正的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，這對(duì)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善是非常必要，其最終目的是實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)民主，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行和健康發(fā)展。

第五篇：解析司法職業(yè)化與司法的社會(huì)需求

司法職業(yè)化與司法的社會(huì)需求

朱蘇力

【摘要】中國(guó)整體的司法改革，在七八十年代的時(shí)候，確實(shí)存在法律缺失的問(wèn)題。但是就現(xiàn)在的中國(guó)來(lái)說(shuō)，這并不是問(wèn)題的全部。比如說(shuō)在基層調(diào)解是解決糾紛的很重要的方式，你有時(shí)候根本不需要什么法律知識(shí)。很多當(dāng)事人看到判決書(shū)，不會(huì)去看里面的法律論證是什么，用了什么法律理論，他們只會(huì)去看判決，到底自己是贏了還是輸了。拿許霆案來(lái)說(shuō)，第一審判決書(shū)寫(xiě)得很好，但是老百姓不滿(mǎn)意;而二審判決書(shū)不過(guò)是說(shuō)了句事實(shí)不清，證據(jù)不足，但是最終的判決卻能夠讓老百姓滿(mǎn)意。道理誰(shuí)都知道，但是道理真正實(shí)施起來(lái)又是另外一回事。

各位老師，各位同學(xué)，很高興來(lái)到西安交大。因?yàn)槭前韥?lái)的沒(méi)有看到校園，所以我不敢說(shuō)是不是美麗的校園。美麗不美麗不重要，西安交大在全國(guó)的名聲是非常響亮的，是一所很有名氣的院校。盡管法學(xué)院才剛剛成立，但是在單院長(zhǎng)和許多老師的努力下，正在蒸蒸日上，今天能夠應(yīng)聘擔(dān)任西安交大法學(xué)院的兼職教授也是我的榮耀，很高興能有這個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)西安交大做這次講座。因?yàn)樽鳛榧媛毨蠋熓滓穆氊?zé)就是教書(shū)，所以接下來(lái)我就進(jìn)入今天的正題。談一下中國(guó)的司法職業(yè)化與司法的社會(huì)需求。

大家知道，我們中國(guó)在過(guò)去的三十年里，司法、法制都取得了很大的發(fā)展，司法在過(guò)去的十年當(dāng)中，從99年開(kāi)始，從最高法院提出了第一個(gè)五年改革綱要，事實(shí)上更早，在90年代中后期，從中世紀(jì)開(kāi)始，就開(kāi)始了司法改革，實(shí)際上我們現(xiàn)在看到的司法改革一些困境，具體的問(wèn)題在哪里，可能除了學(xué)習(xí)法律的一些人，其他人很難注意到。對(duì)近來(lái)中央的一些重要決策，比如說(shuō)強(qiáng)調(diào)三個(gè)至上，強(qiáng)調(diào)司法的密集性，強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義法制理念也關(guān)注甚少。為什么說(shuō)要強(qiáng)調(diào)，為什么會(huì)出現(xiàn)這些問(wèn)題呢，主要原因是老百姓對(duì)司法改革并不滿(mǎn)意，不管你司法怎么改革，如果老百姓意見(jiàn)很大，不能理解并體會(huì)到司法改革的好處，也是沒(méi)

有用的。比方說(shuō)我朱蘇力教書(shū)教得好，但是你聽(tīng)完他的講座之后覺(jué)得他講得不怎么樣，甚至說(shuō)不如張三，不如李四講得好，那你會(huì)覺(jué)得憑什么朱蘇力是北大的教授，不過(guò)是濫得虛名。而所謂改革也是一樣，就是要讓老百姓得到實(shí)惠。當(dāng)然我們不能說(shuō)老百姓的期待全都對(duì)，因?yàn)檫@個(gè)社會(huì)在發(fā)展所以老百姓的預(yù)期會(huì)比較高，或者說(shuō)我們當(dāng)年提出社會(huì)主義法制改革的時(shí)候提得太高，比如實(shí)現(xiàn)正義。因此我有任何感到不滿(mǎn)意的地方，我就會(huì)覺(jué)得這個(gè)改革是沒(méi)有用處的。

但是不僅僅如此，我們還可以看到一些其他的方面，比如說(shuō)司法的腐敗問(wèn)題，我們以前可能覺(jué)得司法不公，或者說(shuō)司法出了什么問(wèn)題是對(duì)法律知識(shí)了解不夠，是過(guò)去不重視法制，是左傾思想的影響。有這些因素但是我們發(fā)現(xiàn)并不全是這些因素。有很多法官現(xiàn)在貪污腐敗恰恰是知法犯法。拿最高法院的副院長(zhǎng)某某XXX為例，都已經(jīng)到那么高的位置了，什么博士生導(dǎo)師啊，博士學(xué)位都擁有，但是據(jù)說(shuō)在受管制的時(shí)候還一次性接受了300萬(wàn)的賄賂，而這個(gè)賄賂人是他同學(xué)。他自己給自己訂了條規(guī)矩，我不收其他人的禮金，只收同學(xué)錢(qián)。但是收同學(xué)的錢(qián)，這個(gè)問(wèn)題的嚴(yán)重性反而更大，因?yàn)檫@當(dāng)中有很多都是律師行業(yè)的，當(dāng)然最后出賣(mài)某某XXX的也是他的這些同學(xué)。這還不僅僅如此，改革十年以來(lái)，全國(guó)國(guó)歷屆的高院院長(zhǎng)，一共有7任都出了事情，全國(guó)34個(gè)省市自治區(qū)，這個(gè)比例能夠占到了四分之一。為什么說(shuō)很多人現(xiàn)在懷念毛澤東時(shí)代，就是因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候沒(méi)有貪污腐敗，社會(huì)相對(duì)比較平整，但是大家也都很貧窮。中國(guó)的富強(qiáng)靠的就是這三十年改革開(kāi)放，但是你出現(xiàn)的這些問(wèn)題，最后極有可能會(huì)毀了中國(guó)的社會(huì)主義改革事業(yè)，毀了中國(guó)。如果中國(guó)共產(chǎn)黨的黨內(nèi)干部沒(méi)有這種為人民服務(wù)的思想，人民自然不會(huì)滿(mǎn)意。

這當(dāng)中還有一個(gè)問(wèn)題就是法官也不滿(mǎn)意。法官不滿(mǎn)意一個(gè)最大的特征是，在過(guò)去五年當(dāng)中，據(jù)我們最高法院副院長(zhǎng)講，法官流失了上萬(wàn)名。所謂流失，就是因?yàn)橛X(jué)得這個(gè)工作已經(jīng)不值得我干，就象你為什么會(huì)從大學(xué)里流失出去，可能就是因?yàn)槟阌X(jué)得大學(xué)里收入太低，工作太累，所以就會(huì)去其他部門(mén)尋求更好的工作。那么這個(gè)法官的流失就意味著法官對(duì)這個(gè)工作的不滿(mǎn)。如果說(shuō)改革了，人民沒(méi)得到好處，法官?zèng)]得到好處，而且又出現(xiàn)腐敗問(wèn)題。還有更嚴(yán)重的是我們現(xiàn)在中西部法官的斷層現(xiàn)象劇烈，這是2003年在推動(dòng)司法考試進(jìn)行改革的時(shí)候，我就寫(xiě)了一篇文章指出中國(guó)5年之后法官群當(dāng)中會(huì)出現(xiàn)很大的問(wèn)題。就象陜西這樣的法律教育大省，每年至少有30名法學(xué)本碩博的畢業(yè)生，但是在陜西有20多個(gè)縣法院里面沒(méi)有一

個(gè)法學(xué)本科畢業(yè)的大學(xué)生。而這種情況在80年代之前卻是有的，雖然那個(gè)時(shí)候法制教育不發(fā)達(dá)，但是一些院校還是可以向基層輸送人才的。現(xiàn)在的情況卻是不僅基層法院，一些中級(jí)法院也存在這樣人才缺失的現(xiàn)象。陜西在西部來(lái)說(shuō)已經(jīng)是相對(duì)比較發(fā)達(dá)的大省了，雖然現(xiàn)在還不能跟江蘇，浙江相比，但是在周邊，你與甘肅相比，與新疆相比已經(jīng)算是政治文化發(fā)達(dá)的地區(qū)，而在那些地區(qū)的情況更為糟糕。如果中國(guó)的法律體制最后建設(shè)成基層沒(méi)有法官的情況，那么要司法改革，要法官職業(yè)化，專(zhuān)業(yè)化就失去了前提。而另一方面我們都了解，在城市地區(qū)聚集著大量的法學(xué)專(zhuān)業(yè)畢業(yè)生，找不到工作;法學(xué)專(zhuān)業(yè)的就業(yè)率在所有專(zhuān)業(yè)當(dāng)中排名倒數(shù)第二，僅僅達(dá)到百分之六十。這也體現(xiàn)了法制教育，司法改革當(dāng)中出現(xiàn)的問(wèn)題。但是這些問(wèn)題的存在不是要全盤(pán)否定，而是提醒我們不能僅僅只看到改革的成績(jī)，成績(jī)固然要看到，也要看到這些問(wèn)題，并找到解決的途徑。那么究竟是哪些地方出的問(wèn)題呢?這要考慮到中國(guó)的具體國(guó)情，這些問(wèn)題本身并不是法律教育的問(wèn)題，不是司法本身的問(wèn)題，而是說(shuō)司法要滿(mǎn)足的社會(huì)需求，要適應(yīng)的國(guó)情跟實(shí)際情況不吻合。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，一個(gè)男同學(xué)和一個(gè)女同學(xué)，別人都覺(jué)得他們很好，他們也想好起來(lái)，但就是好不起來(lái)。而許多包辦婚姻也是這樣，兩個(gè)人沒(méi)有人覺(jué)得不好，都是覺(jué)得天造地設(shè)的一對(duì)，但兩個(gè)人就是好不了。就象賈寶玉和薛寶釵一樣，大家都覺(jué)得兩個(gè)人是天造地設(shè)的一對(duì)，但是賈寶玉偏偏最喜歡的是林黛玉。當(dāng)然他也喜歡薛寶釵，但那只是男孩子的一種習(xí)慣而已。

因此我們回過(guò)頭來(lái)看，不要只看司法當(dāng)中的一些問(wèn)題，而是要看中國(guó)的國(guó)情中哪些因素使得中國(guó)的司法制度，法律教育，司法改革不能適應(yīng)當(dāng)代中國(guó)發(fā)展的需求。那么中國(guó)到底存在著哪些因素呢，簡(jiǎn)單一點(diǎn)講就是說(shuō)中國(guó)是大國(guó)，大國(guó)就存在著政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的狀態(tài)。大國(guó)意味著有城市和農(nóng)村的差別，意味著民族的多元化;而中國(guó)的情況跟美國(guó)又不相同，美國(guó)的話(huà)簡(jiǎn)單描述就是在大街上走的有美國(guó)人，有亞洲人，又有非洲人這樣的情形;而中國(guó)的情況更為復(fù)雜。中國(guó)總體上來(lái)說(shuō)是一個(gè)大雜居小聚居的國(guó)家，在某個(gè)地方可能全部是漢族，某個(gè)地方全部是蒙古族。美國(guó)所存在的僅僅是膚色上的差距，但是他們的文化是一致的。而許多時(shí)候這種文化上的一致性是很重要的。

那么中國(guó)作為一個(gè)大國(guó)，它的這些問(wèn)題是怎樣產(chǎn)生的呢?我們講，中國(guó)的每一個(gè)省每一個(gè)自治區(qū)單獨(dú)拿出來(lái)放到世界上都不能算是一個(gè)小國(guó)，最起碼也是一個(gè)大國(guó)。它的一億多人口，巨大的外貿(mào)總值在世界

上都能夠排到前位。象江蘇浙江至少也有八九千萬(wàn)，而陜西就算只有五千萬(wàn)，也就是比法國(guó)稍微小一點(diǎn)。就比如說(shuō)你做一個(gè)小秤桿子很容易，但是你要做一個(gè)一百米多長(zhǎng)的秤桿子就不是那么容易了。又象是一個(gè)家庭，一個(gè)三口之家和一個(gè)五口之家是不一樣的，一個(gè)小企業(yè)和一個(gè)大企業(yè)是不一樣的，西安交大和西安外國(guó)語(yǔ)大學(xué)也是不一樣的，雖然都是大學(xué)。為什么說(shuō)現(xiàn)在的年輕人結(jié)婚之后不愿意同父母住在一起，不是說(shuō)他們不孝順，只是所多兩個(gè)人是一樣的，在做決定的時(shí)候你也要多考慮兩個(gè)人的意見(jiàn)。如果我們兩個(gè)人是夫妻，今天晚上要出去看電影，那么提前就要告知兩個(gè)人，考慮這兩個(gè)人的意見(jiàn)。如果一個(gè)七口之家，一個(gè)十機(jī)口之家就會(huì)七嘴八舌。人多好辦事，但是人多難決策。眾口難調(diào)就是這個(gè)道理。

如果是你只在上海實(shí)行改革，那會(huì)不會(huì)很難。新加坡是個(gè)法治成功的國(guó)家，但是新加坡只有四千萬(wàn)人口，相當(dāng)于半個(gè)西安市。香港治理得很好，但是香港只有600多萬(wàn)人口，相當(dāng)于半個(gè)深圳。有些東西看上去很容易，但是要真正實(shí)施起來(lái)卻面臨很大的困難。不要以為我們一直在強(qiáng)調(diào)中國(guó)國(guó)情，強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色，是沒(méi)有意義的概念，恰恰這些是有意義的。人口問(wèn)題就是其中之一。我們先講城市與農(nóng)村的問(wèn)題，我們知道法律更多的是適用于陌生人中間的。今天單院長(zhǎng)請(qǐng)我來(lái)做講座我們沒(méi)有簽合同;但是如果一個(gè)陌生人要請(qǐng)你來(lái)做講座，你很可能要到外面請(qǐng)一個(gè)人來(lái)見(jiàn)證合同。你們同學(xué)之間會(huì)借錢(qián)，你們不會(huì)簽合同。但是今天我向你借錢(qián)的話(huà)你肯定要寫(xiě)個(gè)借條，如果說(shuō)不好意思的話(huà)，也會(huì)找個(gè)同學(xué)來(lái)證明一下。如果今天來(lái)得不是朱蘇力，而是北大的一個(gè)同學(xué)要跟你借錢(qián)，你肯定也要寫(xiě)個(gè)字據(jù)。就是說(shuō)法律更多的是處理陌生人之間的關(guān)系，處理城市的關(guān)系。為什么說(shuō)大量的律師聚集在城市，因?yàn)樵诔鞘欣铮阕錾猓S多的陌生人打交道，你們之間的交易，需要一個(gè)法律使這種關(guān)系穩(wěn)定下來(lái)，提供一個(gè)保障，從而使自己不至于會(huì)吃虧。因此說(shuō)在任何一個(gè)國(guó)家里，律師，或者說(shuō)法律事務(wù)基本上都集中在城市。很少有律師是從農(nóng)村走出來(lái)的，在一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)里你幾乎很少能夠見(jiàn)到律師，因?yàn)樗恍枰５窃诔鞘欣锩妫髧?guó)際貿(mào)易，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，反托拉斯之類(lèi)，甚至刑事案件都需要法律，需要律師。想一下我在來(lái)到這里之前，也就認(rèn)識(shí)單院長(zhǎng)和某個(gè)老師，我們就是陌生人。法律更多就是為陌生人為城市生活服務(wù)的。雖然說(shuō)中國(guó)在迅速的城市化商業(yè)化，但是中國(guó)的法制并沒(méi)有隨之發(fā)生很大變化，中國(guó)的法制是伴隨著整個(gè)社會(huì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)關(guān)系而慢慢改變的。在三十年以前中過(guò)大概有百分之八十是農(nóng)村人口，而現(xiàn)在中國(guó)大概每年以一個(gè)百分比的速度，農(nóng)村

人口在減少，城市人口在增加。因此我們現(xiàn)在有百分之五十的農(nóng)村人口，百分之五十的城市人口，雖然只是個(gè)樂(lè)觀的數(shù)據(jù)，但按照這種速度下去，再過(guò)幾年中國(guó)大概會(huì)有百分之八十的城市人口，所以法律是必須要發(fā)展的。

而從另一方面講，法律也是城市人才能夠消費(fèi)地起的，城市人的收入比較高，包括貪官污吏，是更能花得起錢(qián)的。法律有時(shí)候可以說(shuō)是富家子弟，富家子弟往往心腸比較好，說(shuō)是要為窮人打官司，但是你骨子里還是富家子弟。法律是想幫助窮人，但卻沒(méi)有幫助窮人，因?yàn)槭歉F人消費(fèi)不起的。大概在幾年前，深圳律師的收費(fèi)就是300塊一個(gè)小時(shí);北京是500美金一個(gè)小時(shí)。這不是一般人能夠消費(fèi)得起的。我們學(xué)法律不是要學(xué)得多深入，而最主要的是學(xué)會(huì)面對(duì)這個(gè)真實(shí)的社會(huì)，了解現(xiàn)實(shí)法律是什么樣子的。而這種真實(shí)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)不容易改變，哪怕你個(gè)人想要改變，也很難改變。商人就是主要集中在城市，就能夠花幾百萬(wàn)去請(qǐng)一個(gè)律師，我們能把這些律師都派到農(nóng)村去嗎?不能，這就又回到了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，也不符合人才的自由流動(dòng)原則。而農(nóng)村為什么不需要律師呢，主要是它是熟人社會(huì)。熟人之間是不敢做壞事的，而陌生人之間騙錢(qián)就騙了。但是熟人之間不同，比如我借了單老師錢(qián)不還，單老師就有可能提著菜刀來(lái)找我了。或者說(shuō)對(duì)我的聲譽(yù)有影響，別人說(shuō)我借錢(qián)不還，以后不要借錢(qián)給他，那我以后就很難在社會(huì)上立足，借宋丹丹的話(huà)來(lái)說(shuō)就是：以后怎么在演藝圈混?拿小時(shí)候?yàn)槔樱热缯f(shuō)你要借我變形金剛玩，我不借給你，那你說(shuō)我不跟你玩了，這句話(huà)就會(huì)讓我把玩具給你的。因?yàn)槊總€(gè)人的骨子里都是害怕被疏遠(yuǎn)，被孤立的。所以說(shuō)這是在熟人之間很有力的砝碼。而且在熟人之間我們知根知底，你知道我借錢(qián)不還，那你可以找個(gè)借口不借給我。但是陌生人就不一樣了，比如我現(xiàn)在捅你一刀明天就回北京了，我也不會(huì)管你怎么樣的。所以有陌生人之間更需要這樣的法律保障。中國(guó)有一句話(huà)叫救急不救貧，這跟銀行貸款是一個(gè)道理，你資金很緊張，銀行可以借給你，但是你說(shuō)你根本還不起貸款，銀行自然不會(huì)貸款給你。

在農(nóng)業(yè)社會(huì)當(dāng)中，信息收集是相當(dāng)方便的，甚至在農(nóng)村大家都不怎么用大名，用什么山柱啊，秋菊啊，但是大家相互都很熟悉。當(dāng)然在農(nóng)村也是有糾紛的，不過(guò)都是小糾紛而已。拿秋菊打官司為例，秋菊與村長(zhǎng)的關(guān)系被破壞了，應(yīng)該怎么解決，這就引出了現(xiàn)代法律理念與舊時(shí)期的農(nóng)村傳統(tǒng)思想觀念的矛盾和碰撞。

在中國(guó)，由于政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡導(dǎo)致，這種情況很比較復(fù)雜。在東部沿海地區(qū)，即使是農(nóng)村也是很商業(yè)化，很現(xiàn)代化，而在西部地區(qū)，即使是城市，有時(shí)候也相當(dāng)于是半個(gè)農(nóng)村。就象是陜西的一些縣城基本上也是熟人社會(huì)，你一回到家，你所有的同學(xué)朋友都遍布在縣城的各個(gè)角落里，做什么事情都很方便，幾乎不需要法律的存在。正是這種不平衡性，它影響了對(duì)法律的需要，也影響了需要什么樣的法律的問(wèn)題。我們?cè)趯W(xué)校學(xué)的國(guó)際法，反壟斷法，國(guó)際貿(mào)易法，拿到縣城去根本不會(huì)用得上。這跟自然科學(xué)不一樣，科學(xué)技術(shù)越發(fā)達(dá)越有實(shí)用性，而法律越先進(jìn)，到基層越不能夠被應(yīng)用。這就是為什么北大的學(xué)生為什么都不到基層，因?yàn)樗麄冊(cè)趯W(xué)校里學(xué)的東西在基層沒(méi)有辦法被應(yīng)用，只適合留在城市當(dāng)中。再提到中國(guó)的古代教育，是學(xué)成之后先出去，然后慢慢得落葉歸根，再回到家鄉(xiāng)做一些事情。但是中國(guó)的現(xiàn)代教育模式的結(jié)果是，你在城市接受教育之后，你就再也回不去了，因?yàn)槟闼鶎W(xué)到的知識(shí)在農(nóng)村是沒(méi)有用的。

另外，中國(guó)是一個(gè)多民族的國(guó)家，各民族有各民族的文化，各民族的語(yǔ)言，這也是導(dǎo)致中國(guó)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的一個(gè)原因。比如說(shuō)你在新疆維族自治區(qū)招考法官，要考英語(yǔ)，那么當(dāng)?shù)厝司蜁?huì)覺(jué)得自己連漢語(yǔ)都不會(huì)講，學(xué)英語(yǔ)有什么用?你在一個(gè)講維語(yǔ)的地區(qū)想著普及英語(yǔ)與國(guó)際接軌，有什么實(shí)際性的意義呢?就是說(shuō)不是是知識(shí)就有用，要看對(duì)什么人，用在什么地區(qū)才可以。你到西藏，你要考海商法，那當(dāng)?shù)厝司蜁?huì)覺(jué)得我們這輩子能看到海嗎?考這個(gè)能有什么用呢?

所以說(shuō)如果中國(guó)的法制建設(shè)，中國(guó)的法學(xué)家們關(guān)注的只是東部沿海，大城市的一些法制發(fā)展，同國(guó)際接軌，那就不是在解決中國(guó)問(wèn)題，而只是在作秀。如果你到寶雞，咸陽(yáng)的縣里，你學(xué)的東西根本沒(méi)有辦法用得上，而作為中國(guó)的知識(shí)分子，你所關(guān)注的只是申請(qǐng)出國(guó)，去哪去哪，不關(guān)心中國(guó)的這些基層問(wèn)題，那真的是很讓人心痛的。

中國(guó)整體的司法改革，在七八十年代的時(shí)候，確實(shí)存在法律缺失的問(wèn)題，在外商投資，引入外資的狀況下，相關(guān)國(guó)際貿(mào)易法，海商法的缺失確實(shí)是個(gè)大問(wèn)題。但是就現(xiàn)在的中國(guó)來(lái)說(shuō)，這并不是問(wèn)題的全部。就象是有很多的法律知識(shí)是學(xué)校里學(xué)不了的，你要到法院，到基層才能學(xué)到。比如說(shuō)在基層調(diào)解是解決糾紛的很重要的方式，你有時(shí)候根本不需要什么法律知識(shí)。我們學(xué)法的人可能會(huì)覺(jué)得調(diào)解是個(gè)比較落后的解

決途徑，但對(duì)老百姓來(lái)說(shuō)，他不在乎你是用先進(jìn)還是落后的解決方法，對(duì)老百姓來(lái)說(shuō)，他們最關(guān)心的是我們的糾紛有沒(méi)有解決。很多當(dāng)事人看到判決書(shū)，不會(huì)去看里面的法律論證是什么，用了什么法律理論，他們只會(huì)去看判決，到底自己是贏了還是輸了。拿許霆案來(lái)說(shuō)，第一審判決書(shū)寫(xiě)得很好，但是老百姓不滿(mǎn)意;而二審判決書(shū)不過(guò)是說(shuō)了句事實(shí)不清，證據(jù)不足，但是最終的判決卻能夠讓老百姓滿(mǎn)意。道理誰(shuí)都知道，但是道理真正實(shí)施起來(lái)又是另外一回事。

因此，我們要去農(nóng)村解決糾紛的時(shí)候，就不一定要靠法律，就需要調(diào)解。調(diào)解不僅僅是對(duì)法律知識(shí)有所理解，調(diào)解要涉及到很多的因素，比如說(shuō)當(dāng)事人兩者之間的關(guān)系，比如說(shuō)調(diào)解人必須要有威嚴(yán)，有權(quán)威，資歷上的權(quán)威和年齡上的權(quán)威。一個(gè)剛畢業(yè)的法學(xué)畢業(yè)生去調(diào)解，就比較難讓當(dāng)事人接受。所以我們看一般解決糾紛的一般都是長(zhǎng)者，并不是說(shuō)這個(gè)長(zhǎng)者就要比15，6歲的年輕人知識(shí)積累多，聰明，但是社會(huì)傾向于接受長(zhǎng)輩的調(diào)解。而法律上把人際關(guān)系都看成陌生人的關(guān)系，涉及利益的時(shí)候就很難分清。有很多存在的問(wèn)題，包括在農(nóng)村出現(xiàn)的問(wèn)題，比如說(shuō)一對(duì)年輕夫婦，男方進(jìn)城打工，幾年下來(lái)成為一個(gè)小富翁，有了一定的資產(chǎn)積累，也有了小蜜，就想回來(lái)跟女方離婚。在這種情況下，你如果去依法辦事，這是不公平的。當(dāng)然你不能說(shuō)男方錯(cuò)了，環(huán)境變了，心理變了，自然生活也想發(fā)生變化。如果這是在城市，很正常，雙方都經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，感情破裂之后分開(kāi)很正常。不過(guò)發(fā)生在農(nóng)村，情況就會(huì)不同，你出去打工，女方幫男方把孩子撫養(yǎng)大，沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)能力，如果法官直接根據(jù)法律判決，對(duì)女方是不公平的。這就涉及到了你到底應(yīng)該使用判決還是調(diào)解來(lái)解決問(wèn)題。而你不能因?yàn)樵诔鞘杏么罅康呐袥Q，你就一直使用判決，包括在農(nóng)村。這其實(shí)涉及到法律利益集團(tuán)的問(wèn)題，我們學(xué)法律的人，更擅長(zhǎng)審判，我們懂得更多的法律知識(shí)，也能通過(guò)這種方式獲得更多的利益。而所謂的調(diào)解，一個(gè)轉(zhuǎn)業(yè)軍人的調(diào)解能力并不比一個(gè)法律本科生差，這就造成了對(duì)法律知識(shí)分子的一種利益侵犯。

當(dāng)我們社會(huì)的法制改革僅僅是在關(guān)注城市小部分人的形式化的時(shí)候，它實(shí)際上就脫離了大多數(shù)人民實(shí)際生活的需要，脫離了中國(guó)社會(huì)的實(shí)際，脫離了中國(guó)中西布地區(qū)廣大人民的需要，注重法理，注重法律變更程序，條文形式，但是這些方面的改革并不能說(shuō)服人民。他們只關(guān)注結(jié)果。

這都是中國(guó)法律改革面臨的實(shí)際。所以我們今天在講這些問(wèn)題的時(shí)候，在學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，要意識(shí)到這些，但更重要的是怎樣去面對(duì)這些問(wèn)題，而且中國(guó)是大國(guó)，不管你將來(lái)在哪里，許許多多的法律問(wèn)題都會(huì)存在。舉個(gè)例子，電影《色戒》，有人會(huì)說(shuō)色戒在中國(guó)是刪減版，而沒(méi)有完整版，從而提倡中國(guó)電影的分級(jí)制度。但是我們注意到各大電影院線(xiàn)都是在大城市，而城市與城市之間的文化也有差別，很難制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。另外在中國(guó)我們?nèi)ル娪霸嚎措娪巴皇且粋€(gè)人，而是與家人，一大堆人一起去。我們可以組織全班同學(xué)去看《建國(guó)大業(yè)》，但不能說(shuō)一起去看《色戒》，這些小事情會(huì)直接影響人際關(guān)系。又比如一個(gè)村子一起組織看電影，你看什么電影，也會(huì)間接影響村民之間的交往。如果法律人對(duì)這些小問(wèn)題都不思考，只是照搬人家的，解決不了問(wèn)題。

另外有一個(gè)幾年前的例子，有一個(gè)民警看到一對(duì)夫妻在家看黃碟，就把它沒(méi)收了，這引發(fā)了一系列的爭(zhēng)論。按理來(lái)說(shuō)，警察不能沒(méi)收，但是警察也是接到電話(huà)之后才去干預(yù)的，你可以說(shuō)看黃碟是不正當(dāng)?shù)模悄悴荒苷f(shuō)警察接到舉報(bào)去干預(yù)是不正當(dāng)?shù)摹Ｓ行┤丝袋S碟就跟有些人寫(xiě)論文一樣僅僅是一種愛(ài)好，別人是沒(méi)有干涉的理由。你可以說(shuō)看黃碟是不正當(dāng)?shù)模悴荒苷f(shuō)你讓民警去干涉是不正當(dāng)?shù)摹１热缯f(shuō)你是在農(nóng)村，門(mén)窗沒(méi)有關(guān)，聲音影像都影響到了別人，如果剛好隔壁有小孩，那會(huì)影響到更多人，在這種情況下警察的干涉是不無(wú)道理的。如果在這種情況下司法制度偏向于法律這邊，而打破了中國(guó)幾千年的思維習(xí)慣和傳統(tǒng)，那么法律就真正得與社會(huì)脫了節(jié)。但是在這件事情發(fā)生之后，社會(huì)輿論的導(dǎo)向全都偏向于看黃碟這邊，卻沒(méi)有考慮到小孩的感覺(jué)，女性的感覺(jué)，父母的感覺(jué)，這就與大眾的正常思維相抵觸。當(dāng)然你可以看黃碟，這中間要有一個(gè)界限，就是你不會(huì)影響到別人，這在城市很容易實(shí)現(xiàn)。但是這個(gè)案子是發(fā)生在農(nóng)村，就要考慮到具體的情形。就是說(shuō)有些問(wèn)題并不是絕對(duì)的，而是要是環(huán)境而言的。這些問(wèn)題實(shí)際上也反映了這個(gè)社會(huì)的價(jià)值問(wèn)題，我們現(xiàn)在提倡個(gè)人主義，自由主義，創(chuàng)新主義，我們提倡個(gè)人的創(chuàng)新，但這種創(chuàng)新是以不對(duì)社會(huì)產(chǎn)生反面影響為前提的。

如果說(shuō)司法改革考慮不到這些具體的問(wèn)題，一味得與現(xiàn)實(shí)社會(huì)脫節(jié)，那么這樣的改革終究是很難成功的。剛剛提到的中西部法律人才缺失問(wèn)題，其實(shí)不只在西部存在，在東部，廣州的一些小地方一樣存在這樣的問(wèn)題。這就是為什么現(xiàn)在要招大量的轉(zhuǎn)業(yè)軍人到基層去，因?yàn)闆](méi)有大學(xué)生去。雖然要求我們現(xiàn)在的大

學(xué)生要有一種胸懷和精神，但并不要求全部人都要有這種理想主義，也要有現(xiàn)實(shí)主義，但這種理想主義是必須的。只有這種理想主義的存在才能使中國(guó)的法制和司法改革產(chǎn)生變化。沒(méi)有一個(gè)國(guó)家在貧窮落后的情況下建成了一個(gè)非常完善的法制社會(huì)。很多國(guó)家和地區(qū)法制健全，也是因?yàn)榉ü偈杖氡容^高，律師收入比較高，才存在一個(gè)法制完善的前提。從這個(gè)角度來(lái)講，中國(guó)法制的變化也是首先基于中國(guó)的變化。

雖然今天我講的并不是什么很專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題，但都是放在中國(guó)具體的國(guó)情下讓大家去思考的問(wèn)題。有時(shí)候我們要換一種角度來(lái)思考問(wèn)題，要經(jīng)常去想我們的父母會(huì)怎么去想，不要認(rèn)為某個(gè)老師講過(guò)，波斯納講過(guò)，就是對(duì)的，要去想自己的父親母親會(huì)怎么想，自己那些沒(méi)有考上大學(xué)的同學(xué)會(huì)怎么想，只有這樣，你才能在法律的理想和現(xiàn)實(shí)之間找到一種平衡，并且為中國(guó)的法律事業(yè)做出自己的貢獻(xiàn)!