第一篇：怎樣學習法律的演講--梁慧星

題注：2004年6月8日下午，我國著名民法學家梁慧星教授在中南財經政法大學文瀾樓111為該校師生做了題為“怎樣學習法律”的演講。以下為該演講的文字稿。

一、法律的社會性

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（一）法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象。如刑法，規范對犯罪行為的制裁；民法規范人與人之間的財產關系、身份關系；經濟法規范對社會經濟生活的調控和管理；行政法規范國家行政權的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規范，使法律具有社會性。法律的社會性，也就決定了研究法律的科學，即法律學、法學，也具有社會性，并因此屬于社會科學。此對于法律學習，關系甚大

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（二）法學與自然科學的區別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實踐是檢驗真理的標準。但所謂實踐，不是一時、一地、一人或數人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期（數十年上百年）的實踐。與自然科學的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學說，所謂“公說公有理、婆說婆有理”。不僅如此，甚至同一位學者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成學習者的困難。

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（三）學習法律，要求“獨立思考、獨立判斷”。“獨立”，指不迷信書本、老師、權威；要經過自己的思考，才能轉化為自己的知識，不能靠死記硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對于張三的某種觀點，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說。其次要“思考”：張三持這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學歷、師承有什么聯系？還要“思考”：張三發表這一觀點，是在何種場合？是針對現行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。

例如，關于物權行為（無因性）理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點。甚至同一學者也一會持肯定說，一會持否定說。臺灣著名學者王澤鑒先生，在民法總則等著作中，分析這一理論的優點，并無一字批判。但在他關于物權行為的專題研究論文中，卻分析、指出這一理論的缺點，建議臺灣修改民法典時，廢棄物權行為理論模式，改為“債權合同＋登記（交付）生效”的折衷主義模式。更有甚者，在2001年10月北京召開的現代物權法理論研討會上，王先生在會上的發言，及會下的交談中，建議中國大陸采納物權行為理論模式，但在提交會議的書面論文中，卻繼續批判物權行為模式，明確表示贊成社科院物權法草案采折衷主義模式，認為符合物權法發展的潮流，與歐洲民法典關于物權變動的方案相合。

同一學者對同一問題，為什么會一時肯定，一時否定，會上肯定，會下否定，口頭肯定，書面否定？在民法教材中肯定，是嚴格按照現行法解釋、講解，屬于解釋論；在論文中否定，是進行學術研究，屬于立法倫。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理論觀點，論文中的否定意見，才是王澤鑒先生的理論觀點。在會上、口頭肯定物權行為理論，并建議中國大陸采用，因為德國學者在場，王先生是德國博士，可能是不愿與德國學者當面沖突；在提交會議的論文中否定物權行為理論，并贊同我們的草案，是王澤鑒先生一貫的學術觀點。

在進行獨立思考的基礎上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在“獨立思考”基礎上的“獨立判斷”。“獨立思考、獨立判斷”，關鍵在“獨立判斷”。而“獨立判斷”的關鍵，又在于：以什么作為判斷標準？概而言之，可以作為判斷標準的，有兩類“知識”：一類是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一類是“社會生活經驗”，亦即平常所謂“常理、常情、常識”。

例如，近年關于開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發生激烈爭論，有“贊成”與“反對”兩派截然相反的觀點。先看“贊成派”的主要理由：第一，認為符合合同自由原則；第二，認為法律并無禁止性規定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認為開設此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬于以法律“基本原理”作為判斷標準；第三項理由，即認為對受害人有利，系以“社會生活經驗”作為判斷標準。

再看“反對派”的主要理由：第一項，認為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法“基本原理”作為判斷標準。第二項，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是采用“類似問題同樣處理”的“類推法理”，亦屬于以“基本原理”作為判斷標準。第三項，認為開設此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對于所產生后果并未作調查統計，何以見得會導致交通事故增多？顯而易見，論者是以“社會生活經驗”作為判斷標準。

以“基本原理”作為判斷標準，學術上的論辯大多如此，無須特別說明。而以“社會生活經驗”作為判斷標準，系由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規范，就應當與社會一般人的生活經驗相符。法律上和法學上的爭論和是非，可以“社會生活經驗”作為判斷標準，是筆者根據自己和前人的學術經驗總結出來的。此前似未受到足夠的重視。

例如，關于“專業打假”，究竟對社會是有利還是不利，是應當提倡還是不應當提倡？已經爭論多年。其肯定與否定兩種觀點，各有其理由。我之所以對“專業打假”表示否定意見，主要是基于“社會生活經驗”：“假、冒、偽、劣”商品的制造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源，后者是流，依常識應當著重打擊“造假者”；在銷售“假、冒、偽、劣”商品的“售假者”中，分為大商場與小攤販，依社會生活經驗，大商場“假、冒、偽、劣”商品相對而言要少，而小攤販市場的“假、冒、偽、劣”商品相對較多。我們看到，專業打假者，為什么專挑“售假者”打假，而不打“造假者”；專挑“大商場”打假，而不打“小攤販”？怎么解釋？因為“造假者”沒有錢，而“售假者”有錢，“小攤販”錢少，而“大商場”錢多。這就不難看出“專業打假”的真實目的。

其實，在學術著作中，以“社會生活經驗”作為判斷標準的實例，比比皆是。這里僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對物權行為無因性理論的批判：“此項制度違背生活常情，例如現實買賣，一手交錢，一手交貨，當事人多認為僅有一個交易行為，但物權行為無因性之制度將此種交易割裂為一個債權行為，兩個物權行為，與一般觀念顯有未符。”（《民法學說與判例研究1》，第267頁）王先生所謂“生活常情”、“一般觀念”，就是“社會生活經驗”。例二，王澤鑒先生對臺最高法院1972年臺上字第200號判決的批判。該判決認為當事人間存在法律關系，如契約關系，即無成立侵權行為之余地，從而否認被害人基于侵權行為而生之損害賠償請求權。王先生批駁說：“在醫生手術疏忽致人于死之情形，判決認為死者父母不能依侵權行為之規定，主張第194條（侵權行為）之請求權，醫生僅應負債務不履行責任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責任；死者之父母非契約當事人，當無請求權，似無人可向醫生追究民事責任矣！如此，當事人間若有法律關系存在時，在履行義務之際，盡可致人于死，而不負民事責任，違背常理，甚為顯然，質諸最高法院，其以為然否？”（《民法學說與判例研究1》，第388－389頁）王先生所謂“常理”，亦即“社會生活經驗”。

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（四）社會性與事實認定：法院裁判案件，須先認定案件事實，然后適用法律規則。法官于事實認定時，常常直接依據“經驗法則”，而不待當事人舉證。所謂“經驗法則”，即“社會生活經驗”。最高法院對此作有解釋，其《關于審理行政訴訟證據若干問題的規定》第六十八條規定：下列事實法庭可以直接認定：（5）根據日常生活經驗法則推定的事實。

例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件，認定原告的購買行為不是“為生活消費的需要”，除根據原告在都市快報上的報道（標題：《親身體驗退一賠一》）外，主要是根據經驗法則作出的判斷。判決書說“綜合分析原告的購買行為以及在都市快報上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費所需，依據不足”。法官作出這一事實認定，主要是依據“社會生活經驗”。因為索賠的商品（方便面）數量太大，原告主張購買如此數量的方便面是“為生活消費的需要”，不符合“社會生活經驗”。

再如北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理認為：“根據已查明事實，原告未能提供證據證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的，因此本案不屬于消法調整的范圍，不適用消法第四十九條關于雙倍賠償的規定。”原告主張購買300支鋼筆是“為生活消費的需要”，不符合一般人的生活經驗。法院實際上是依據一般人的“社會生活經驗”作出判斷。

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（五）社會性與法律解釋：法律的社會性，不僅與事實認定有關，還與法律解釋有關。所謂“社會學解釋方法”，就是由法律的社會性所決定的。法律既然是社會規范，其解釋、適用就不能夠僅依“文義”和“邏輯”，而不顧及所產生的“社會效果”。當存在兩種不同的解釋意見而一時難以判斷何者正確時，應以其中產生“好”的“社會的效果”的解釋意見為準，就是“社會學解釋方法”。

舉關于商品房買賣是否適用消法第四十九條關于雙倍賠償為例。可以肯定，當年規定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經營者作斗爭，絕不是要鼓勵個別人、少數人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂“打假公司”，由他們代替廣大消費者的維權斗爭，取代市場管理機關的職責和職能。如果對商品房買賣適用消法第四十九條，可以預見，就不會僅僅幾個“打假專業戶”、“打假公司”。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數都可以通過協商、調解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責任、瑕疵擔保責任甚至締約過失責任等制度妥善解決。

如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經濟利益，將是多么強烈的誘惑、刺激、鼓動！只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協商、接受調解、同意修理？不知會有多少人將要走上“購房索賠”的專業“打假”之路。問題是，這對整個社會的發展、穩定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現行合同法的規定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，并鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事“購房索賠”，不利于建立房地產市場的正常秩序，不利于社會穩定。所采用的是“社會學解釋方法”。

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二、法律的規范性

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（一）法律是社會社會中的行為規范，規范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對象的法學，也具有規范性。法學一般不直接研究社會現象、社會生活和社會關系，而是直接研究“法律”。因研究對象之具有規范性，法學也就具有了規范性。你看法學者討論問題，思考問題，必定先問“是否合法”，與經濟學家討論問題、思考問題，必定先問“是否有效率”，是全然不同的。這就是法律和法學的規范性所使然。

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（二）規范性與法律思維：每一個法律規則，都可以分解為構成要件、適用范圍、法律效果等要素。例如人們熟知的消法第四十九條，規定經營者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規則，從規范性分析：其適用范圍――消費者合同，即消費者與經營者之間的合同；其構成要件――欺詐行為；其法律效果――雙倍賠償。因此，學習法律一定要從規范性入手。法律思維與別的思維如經濟學的思維的區別，正在于規范性。有時電視臺邀請經濟學家和法學家討論社會問題，我們可以發現兩種思維的差異。經濟學家總是問：有沒有經濟效率？能否提高生產力？能否做到價值最大化？這就是經濟學家的思維、經濟人的思維。法學家總是問：是否合法？有沒有法律規定？法律是怎樣規定的？其構成要件是什么？適用范圍如何？法律效果是什么？這就是法學家的思維、法律人的思維。

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（三）規范性與規范法學：法律的規范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是“規范約束”。此是規范法學的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有“規范性”，判例法靠的是“先例約束”。大陸法系，既然是成文法，當然要講究立法的規范性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學性，主要體現為規范性。講究立法的規范性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的“規范約束”的本質特征，也就是堅持法律的“可操作性”。可見，在民法典編纂的爭論中，有的學者主張“松散式”、“開放性”，反對嚴格的邏輯性，是違背法律是行為規范和裁判規范的性質的，是違反法律的規范性的。

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（四）規范性與邏輯性：法律的規范性，與邏輯性是互為表里的。法律的規范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規則按照一定順序編排。這個編排順序，以什么為標準？不是也不應該以所謂“重要性”為標準，只能以“邏輯性”為標準。因為，所謂“重要性”，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同認識。例如，統一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責任”的順序，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責任”重要？是很難判斷，很難有統一意見的。制定民法典，哪一個制度安排在民法典上，哪一個制度安排在民法典之外，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在后面，絕不可能以重要性為標準，只能以邏輯性為標準。這個邏輯性，就是“一般”與“特殊”，“共性”與“個性”。民事生活的共同制度、基本制度規定在民法典上；特殊關系、特殊領域、特殊市場的特殊規則和制度，規定在民法典之外。

民法典上的安排順序，也以邏輯性為標準：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“個性”的制度在后。這就使法典形成“總則”（共同的規則）、分則（特殊規則）的結構。首先，民法典分為“總則”和“分則”（物權、債權、親屬、繼承是分則）；其次，債權法分為“債權總則”和“債權分則”（合同、侵權行為、不當得利、無因管理是分則）；再其次，合同法也分為“合同總則”和“合同分則”（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為“買賣總則”和“買賣分則”（特種買賣是分則）。

（五）邏輯性與法律適用：特別要注意的是，民法典的這一“一般”和“特殊”、“總則”和“分則”的邏輯關系，也正好是法律適用的基本邏輯關系，這就是“特別法優先適用”的基本原則（統一合同法第123條）。制定法律的邏輯是從“一般”到“特殊”，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從“特殊”到“一般”。可見，強調制定民法典要以邏輯性為標準，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用？！

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（六）民法典的“開放”與“封閉”：大家注意到，江平教授在《政法論壇》雜志的筆談中提出要制定一部“開放式的民法典”，后來網上又發表了江平教授的另一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。但江平教授始終沒有說明什么是“開放式”的民法典，什么是“封閉式”的民法典？也沒有說明，他所主張的“開放式”與費宗祎主張的“松散式”以及顧昂然的“匯編式”之間究竟是什么關系？江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是“封閉式”的民法典。相反，因為我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預見到的復雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準。可見，強調民法典的邏輯性、體系性，并不必然導致民法典的“封閉性”！

就以江平教授最反感的德國民法典來說，并不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性而變成“封閉性”的“僵化”的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎上進一步設臵了一些“授權條款”如“善良風俗”、“誠實信用”等等，二戰以來德國社會所發生的各種新型案件和法律問題，還不都根據這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學者、法官在德國民法典的基礎上創造出來的！當然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點也沒有。

我們現在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎上，采納大陸法和英美法的成功經驗，制定一部既具有“邏輯性”和“體系性”而又有相當的“適應性”和“靈活性”的中國民法典。統一合同法的經驗已經證明了這一點。你看，我們的統一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎的法律，但并沒有因此導致“僵化”和“封閉性”！我們的統一合同法在德國法的概念體系基礎上廣泛吸收了發達國家和地區的經驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。例如英美法上的預期違約制度，就被分解為三個部分，規定在三個地方，納入于德國法的概念體系。統一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學術界和實務界的共識，我們今天制定民法典理所當然地應當堅持統一合同法的成功經驗，絕不能拋開統一合同法的成功經驗，另外去搞什么“開放式”、“松散式”和“匯編式”！

舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規定：婚姻關系不適用合同法。

我們看到，審理本案的法官正是根據法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為，是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構成“一般”與“特殊”的關系。法律行為的規則是“一般法”，合同的規則和婚姻的規則，均屬于“特別法”。按照“特別法優先適用”的原則，特別法有規定的，優先適用特別法的規定，特別法沒有規定的，則應當適用一般法的規定。

因此，法官適用關于法律行為生效的規則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內容不違反法律強制性規定；其三，內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現行法對此并無強制性規定，并不違反“公序良俗”，因此認定該違約金條款有效，并據以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消“法律行為”制度，本案能夠獲得解決嗎？

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三、法律的概念性

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（一）法律是一套規則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規范，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規范性分析：其適用范圍，是用“消費者”、“經營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念表述的；其構成要件，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握“消費者”、“經營者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。

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（二）概念性與學習方法：學習法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎是一整套有嚴密邏輯關系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中，如果出現失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發生了概念混淆。因此，學習法律首先強調記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應強調對概念的理解。特別是初學者，一定要著重記憶和理解這兩個環節，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強記憶，在記憶的基礎上加深理解。

法學的每一個學科，都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時，就應當選擇一本概念體系完整、準確，且簡明扼要的好的教材，通過反復精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎，就是指比較完整準確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作，都可以分為“教材”、“體系書”和“專題研究”三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準確地掌握該學科的概念體系基礎上，再選讀一些專題研究論文和著作，結合具體的問題研讀體系書的有關章節，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。



（三）概念性與法律解釋：概念是人的發明，是用文字表述的，是科學思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結果。當采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結果時，就需要進一步采用其他解釋方法。

例如，“產品”這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產品質量法第二條規定，本法所稱產品，指加工制作并用于銷售的產品。天津有七十個中專學生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產品質量法呢？是適用產品質量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關于侵權行為的一般規定？書籍當然是產品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件，一本關于化學實驗的教材，上面記載的某個化學實驗公式有錯誤，當按照它進行化學實驗時，一下子發生劇烈爆炸，造成人身財產嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應由誰承擔責任？承擔什么樣的責任？是否適用產品責任法？關鍵在于信息是不是產品。這就發生疑問。

輸血感染案件，是適用產品質量法追究無過錯責任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責任？關鍵在于輸血用血液，是不是“產品”。

再如，民法上的“物”概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊“物”嗎？如果盜竊的是“信息”，例如技術秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產品？“偷電”是否構成盜竊罪？還有，供電公司通過電路將電輸入居民家中，發生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產品質量法第四十一條的規定，追究無過錯責任。法官就要解決這個問題，“電”是不是“產品”？“電”是在產品質量法第四十一條的“產品”概念之內還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。

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（四）概念性與概念法學：正是因為法律有概念性，才使民法解釋學成為可能，使法律人（法官、律師、法學者）有用武之地。也正是因為法律有概念性，決定了法學是一門高度專業化的學問，不可能做到“通俗化”。假設每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的“通俗化”，法官、律師和法學者也就成了“普工”，還需要開辦法學院培養法律專業人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應看到，法律的概念性，是概念法學之不能全盤否定的根據。我們只是反對概念法學把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學者所謂“經由概念法學，超越概念法學”，就是這個意思。

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（五）概念性與法律思維：法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權、債權、法律行為、權利、義務等等法律概念，進行思維，分析案件，裁判案件。前面舉的婚姻關系上的違約金條款案，法官運用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念，并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當屬于下位概念的法律規則不能適用時，運用上位概念的“法律行為”的法律規則，正確地裁判了本案。

再舉一個“取款憑條”的案件。證明儲蓄合同關系的證據是銀行發給的定期存單和活期存折。本案的爭議不在儲蓄合同關系，而在于合同的履行。被告銀行以一張“取款憑條”證明自己已經向原告履行了付款義務。關鍵在于如何看待“取款憑條”的性質和效力。按照儲蓄合同的性質和交易習慣，“取款憑條”是存款人請求銀行履行支付義務的“通知”，其實體法上的效力在于：使銀行立即履行支付義務。其在程序法上的效力在于：銀行可以用“取款憑條”證明自己已經按照存款人的指令履行了付款義務。“取款憑條”之外的其他證據，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行單方面制作，只在與“取款憑條”一致時，才具有證明銀行已經履行付款義務的證據力。

本案的難點在于，迄今沒有法律、法規對“取款憑條”的成立和生效條件作出規定。按照民法教科書，“通知”分為“意思通知”和“事實通知”。“取款憑條”當屬于“意思通知”。按照民法教科書，“意思通知”屬于“準法律行為”，其成立、生效應“準用”“法律行為”的規則。按照民法通則，法律行為以“意思表示真實”為生效要件。準用這一規定，則“意思通知”應以“意思真實”為生效要件。

按照民法通則和統一合同法，法律行為之是否屬于真實意思表示，是以行為人的“簽名”或者“蓋章”為準。準用這一規則，則“意思通知”之是否屬于“真實意思”，亦應當以行為人的“簽名”或“蓋章”為準。審理法院已經認定：“取款憑條”上的“簽名”是銀行工作人員所“冒簽”。因此，法院認定該“取款憑條”不是存款人（原告）的“真實意思”，當然不發生實體法和證據法上的效力。最后法院使被告銀行承擔舉證不能的后果，判決被告銀行敗訴。法院正是通過運用“通知”、“意思通知”、“事實通知”、“法律行為”、“準法律行為”和“準用”等法律概念，作為法律思維工具，進行分析和法律思維，成功地解決了案件。

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四、法律的目的性

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（一）法律作為一種行為規則，是立法機關制定的，立法機關代表人民行使立法權，制定各種法律，每一個法律規則都有其目的。因此，學習法律、理解法律，需要了解各個法律規則所要實現的目的。德國學者耶林發表《目的法學》，批評概念法學玩概念游戲，忘記了法律的目的。耶林將法律目的，比喻為在茫茫大海上指引航船方向的“導引之星”（北極星）。我們學習法律和解釋、適用法律，猶如在茫茫大海上的駕駛船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。



（二）目的性與學習方法：法律的目的性，在學習方法上的意義在于，我們學習每一個法律制度、法律規則，不僅要理解和掌握每一個法律規范的構成要件、適用范圍和法律效果，不僅要正確理解和正確解釋所使用的概念，還要準確把握這一法律規則、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者設立這一法律規范的目的何在？在解釋、研究每一個規范和制度時，一定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說，任何法律均有其規范意義和目的，解釋法律時必須想到：立法者為何設此規定，其目的何在？可見，掌握每一個規范和制度的目的，是學習、研究、解釋、運用這一規范和制度的關鍵。



（三）目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據，當采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見而難以判斷哪一個解釋意見正確時，應當采納其中最符合立法目的的解釋意見。即當存在不同的理解、解釋時，以該規范和制度的目的，作為判斷標準。

王澤鑒先生解釋臺灣民法第798條所稱“自落”一語的意義：民法所以設此規定，系鑒于果實落于鄰地，已侵害他人所有權，并為維持睦鄰及社會平和關系，勿為細物爭吵，故將落地之果實“視為”屬于鄰地。準此以言，關于“自落”，應從寬解釋，凡非基于鄰地所有人的行為致果實掉落的，均屬之。如甲駕車不慎撞到乙之果樹，致果實落于丙地，仍應為“自落”，乙不得向丙請求返還。（《法律思維與民法實例》第284頁）

再如關于消法第四十九條的適用，有不同的解釋意見。而只要把握該條目的，即不難獲得正確解釋意見。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。不是針對一般質量問題。偏離這個目的，就會導致混亂，致與合同法瑕疵擔保制度、侵權法產品責任制度等發生混淆。瑕疵擔保制度的目的，在于解決一般產品質量問題。產品責任制度的目的，在于解決缺陷產品致人損害問題。對有欺詐行為的經營者的制裁，也要“罰當其過”，消費者的合法利益要保護，經營者的合法利益也要保護，因為保護包括經營者在內的一切自然人和法人的合法利益，是整個法律制度的目的。不能片面強調保護消費者利益，損害經營者的合法權益。



（四）目的性與判斷標準：近年有兩起請求精神損害賠償的案件，一審法院判決與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發激烈的爭論。南京的一起超市對一位女大學生顧客進行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。上訴到二審法院，被二審法院改判為2萬元。深圳的一起案件，遭受性強暴的受害人，在加害人被追究刑事責任之后，另行提起民事訴訟，請求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。上訴到二審法院，二審法院判決撤銷原判，駁回受害人的訴訟請求。如何看待、如何評價這兩起案件的一、二審判決，究竟哪一審判決具有妥當性？

我們只要從法律的目的性出發，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判斷。因為人格是無價的，精神是無價的，痛苦也是無價的，難以用財產金額予以計算。現代民法之所以承認并規定精神損害賠償制度，并不是要（也不可能）填補受害人的損害，其立法目的，只在于對受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對受害人起到某種撫慰、安慰的作用。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價的，未注意到精神損害賠償制度的目的。二審法院認為一審判決25萬元賠償金，超出了這一制度的目的，二審法院撤銷原判，改判2萬元賠償金，大致符合精神損害賠償制度的目的。

深圳的案件，關鍵在于被告已經被判處刑罰，受害人可否另行請求精神損害賠償？一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認為，既然精神損害賠償制度的目的，是對受害人的撫慰，本案被告已經被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經達到了對受害人撫慰的目的，因此撤銷了一審判決。可見，法律的目的，不僅是法院解釋法律的標準，也是評價和判斷法院判決是否妥當的標準。須注意，某一賠償金額是否足以達到對受害人給予撫慰的目的，或者對加害人的刑事制裁是否已經達到撫慰受害人的目的，不能以受害人的主觀感受為準，而應以社會一般人的生活經驗判斷。



五、法律的正義性



（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義。是法律與其他行為規則，如技術規則，的根本區別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經存在過的許多“惡法”，諸如規定對小偷砍手的法律，規定當眾將“私通”者亂石砸死的法律，規定對流浪者加以鞭打、監禁甚至處死的法律，規定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的進步而相繼被廢止。我國去年被廢止的“收容遣送”制度、規定撞了白撞的地方性法規，就屬于“惡法”。



（二）正義性與法律評價：正因為法律有正義性，才使具體的法律法規成為被批評、評價的對象。法律絕不僅是主權者的“命令”，絕不僅是立法機關制定的“行為規則”，“主權者”、“立法機關”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會正義”的要求。只有符合于“社會正義”的法律法規，人民才有服從和遵守的義務。對于違背“社會正義”的法律，即所謂“惡法”，應當通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統一解釋法律法規程序”回避其適用。

當我們學習法律的時候，除了從規范性入手，掌握每一個法律制度的構成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進一步用“正義性”標準予以評價、批判。至少是不要為“惡法”辯護，不要制造所謂的“根據”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法”。當我們參與法律的起草、修改工作時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規則，為法官制定裁判規則，容不得任何輕率和半點私心。我們撰寫論文、討論案件，也應持慎重態度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會正義。



（三）正義性與法律職業:一個人選擇了法學，選擇以法律為業，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標和判斷標準！你應該有正義感，有是非觀！你如果還是學生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔任法官，就應當斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個判決都合情合理合法，在當事人之間實現公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業。但這絕不是一般的職業，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經營者（商人）。法律職業的神圣性在于：維護法律，維護正義！你看，西方的法官，被人民當成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護者！你是法學院的畢業生，無論你將來從事何種職業，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現。法律、法規所體現的社會正義，是理性的正義；通過法院裁判所實現的正義，才是實踐的正義、現實的正義。因此，法官和律師對于實踐法律的正義負有神圣職責。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據，而且一定要考慮所作出的判決結果是否符合于社會正義，即裁判結果的妥當性。只有合于社會正義的判決，才是正確的判決；違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何“合法”，都是錯誤的判決！



（五）正義性與誠信解釋：當對于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判斷哪一個方案更為妥當時，應采用誠信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對所作出的判決結果進行評價；再假定采用第二種方案裁判本案，并對所作出判決結果進行評價。如果采用某一方案所作出的判決結果，使當事人之間的利益關系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益未受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當利益，則應當判定這一裁判方案是錯誤的，當然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結果，使當事人之間的利益關系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應當判定這一裁判方案是正確的，應當采用這一方案裁判本案。



（六）實質正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實質正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現了正義，則非所問。實質正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當事人之間實現正義。按照現代法律思想，強調形式正義與實質正義的統一，形式正義只是手段，而實質正義才是目的，形式正義須服從于實質正義，并最終保障實質正義的實現。

程序規則、證據規則和舉證責任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當性，即最終在具體案件的當事人之間實現的正義，屬于實質正義。值得注意的是，近幾年來，在法院裁判工作中，出現了過分強調程序正義，以程序正義代替實質正義，甚至否定實質正義的的傾向。必須指出，程序規則、證據規則和舉證責任分配規則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當事人間實現實質正義。

讓我們分析一下南方某地導致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。可以肯定，要求被告就自己的“異議”承擔舉證責任，即證明自己是在原告手持兇器威逼之下寫的欠條，實無可能；同樣，要求原告證明被告寫欠條之時自己沒有手持兇器予以威逼，也是不可能的。可見，法官把舉證責任加在誰身上，誰就敗訴。而法官把舉證責任加給哪一方，關鍵看法官的“內心確信”。

按照自由心證主義的現代證據法理論，關于證據的取舍、各種證據證明力的大小及事實認定規則，均不取決于法律的預先規定，而是由法官依據自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內心確信”。法官“內心確信”的形成，絕不是僅僅依賴“舉證責任分配規則”。還要依賴法官的“社會生活經驗”，依賴法官對雙方當事人身份、地位、相互關系及案件發生的環境、條件的了解，以及法官在庭審中對當事人、證人等的言行、舉止、神態等的“察言觀色”。根據新聞媒體對本案案情的報道，我認為，一個有經驗的、有正義感的法官，完全可能得出“被告主張的真實性較大”的“內心確信”。退一步說，即使不能達到這樣的“內心確信”程度，至少“欠條是在原告手持兇器威逼之下所寫”的可能性并未排除，而在案件涉及“違法”、“暴力”的情形，怎么能夠僅憑被告未能舉證證明“原告手持兇器威逼”，就“完全相信”了原告的主張？為什么不把難以舉證的風險加給處于優勢地位的原告？

用“舉證責任分配規則”為本案法官辯解是不能說服人的。因為“舉證責任分配規則”既不是絕對的，也不是形成“內心確信”的唯一手段。我們有理由問本案法官：你是否真的相信原告的主張是真實的？你是否真的相信原告沒有手持兇器威逼被告寫欠條？你是怎樣得出你的“內心確信”的？通過庭審中的察言觀色，你真的確信原告是“良善之輩”，真的確信被告（一個孤苦無依的老人）是“賴帳之人”？

用民事法官“不能動用刑事手段”為本案法官辯解也不能說服人。在民事案件的審理中，發現有犯罪行為的可能性時，雖然不能直接采用刑事方面的手段，但至少應當中止案件審理，并向院長報告。其實，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥當的判決。因為，“手持兇器威逼”既可以成立刑法上的“犯罪”，也可以成立民法上的“脅迫”。民法通則和統一合同法均規定以“脅迫”的手段迫使對方作出的意思表示無效。如果本案法官得出“被告主張的真實性較大”的“內心確信”，完全可以以“脅迫”為理由認定“欠條”無效；退一步說，即使沒有達到這樣的“內心確信”程度，例如只是不能排除“原告手持兇器威逼”的可能性，也完全可以把舉證責任加給原告，最終以原告“舉證不充分”為理由，駁回原告的請求，而避免悲劇的發生。怎么能夠，僅憑被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證這一點，就輕率地認可這樣一張“存在異議和疑點”、涉及“犯罪和暴力”的“欠條”，并據以判決被告敗訴？

法院裁判當然要講程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，但切不可走向極端。片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。法院裁判的本質，是行使裁判權的“人”，對案件“事實”進行裁判。之所以需要程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，是為了幫助行使裁判權的“人”盡可能地“發現”案件的“事實真相”，以形成“內心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內心確信”，更不是要取代“法官”。質言之，裁判活動的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學、精密的程序也取代不了“法官”。程序規則只是形成法官“內心確信”的工具，正如“程序正義”只是實現“實質正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關鍵。正如自由法學和法社會學的倡導者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障。”

第二篇：保證保險合同糾紛案件的法律適用(梁慧星)

保證保險合同糾紛案件的法律適用

梁慧星中國社會科學院法學研究所研究員

上傳時間:2006-3-1

1引言

從90年代后期開始，我國保險業推出一種名為保證保險的新險種。例如機動車消費貸款保證保險。由于保證保險本身的特殊性，導致人民法院審理保證保險合同糾紛案件在法律適用上發生分歧。本文的目的是為人民法院審理這類案件提供參考意見。

一、什么是保證保險？

（一）保證保險合同的投保人

保險法第十條規定：“保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務的人。”保證保險合同的投保人，是借款合同的債務人，亦即從銀行借款用于購買機動車的買車人。

（二）保證保險合同的被保險人

保險法第二十二條規定：“被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。” 按照這一規定，投保人和被保險人可以是同一人，也可以是不同的人。保證保險合同的投保人與被保險人就是不同的人，投保人是借款合同的債務人；被保險人是借款合同的債權人。

（三）保證保險合同的保險標的保險法第十二條規定：“保險標的是指作為保險對象的財產及其有關利益或者人的壽命和身體。”保證保險合同的保險標的，是借款合同債務的履行。

（四）保證保險合同的保險利益

保險法第十二條規定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具

有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

我們看到，在保證保險合同中，保險標的是借款合同債務的履行，而此債務的履行對借款合同的債權人有利，對借款合同的債務人不利。可見，在現實中的保證保險合同中，投保人自己對于保險標的并不具有保險利益，與保險法第十二條關于投保人對保險標的應當具有保險利益的規定，顯然不合。

（五）保證保險合同的保險事故

保險法第十七條規定：”保險事故是指保險合同約定的保險責任范圍內的事故。“保證保險合同的保險事故，是借款合同債務的不履行，即債務人違約。

按照保險法原理，保險事故必須是客觀的、不確定的、偶然發生的危險，換言之保險事故之是否發生應不受保險合同當事人主觀方面的影響。但保證保險合同的保險事故，是投保人自己不履行債務的行為，此保險事故之是否發生，取決于投保人自己的主觀意愿。如果投保人履行債務，保險事故就不發生；反之，投保人不履行債務，保險事故就發生。而投保人不履行債務，除遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產等特殊情形外，均屬于投保人故意不履行債務。可見保證保險合同的保險事故，與保險法原理不合。

（六）小結

因為保險人所承保的保險事故，是投保人不履行債務，而該保險事故之是否發生，主要是由投保人主觀方面決定的，不符合關于保險事故必須是客觀的不確定事故的保險法原理。因此，我們可以斷言，現今所謂保證保險合同，不是真正意義上的保險合同。又由于保證保險的保險事故之是否發生，實際上是由投保人主觀方面決定的，因此保證保險本身就包含著投保人故意不履行債務，造成保險事故發生的可能性。換言之，保證保險本身包含保險詐騙的危險。

二、保證保險與信用保險

在保險實務中，與保證保險類似的是信用保險，二者容易混淆。保證保險和信用保險，均以債務履行為保險標的，均以債務人屆期不履行債務為保險事故，差別僅在于投保人不同。在保證保險，投保人是借款合同的債務人；在信用保險，投保人是借款合同的債權人。在信用保險，投保人（債權人）對于保險標的（債務履行）具有保險利益，且保險事故（債務不履行）之是否發生，不受投保人（債權人）的影響，屬于客觀存在的不確定風險。實質上是，借款合同的債權人以支付保險費為代價，將債務不履行的風險轉嫁給保險人。因此，信用保險，完全符合保險法關于保險標的、保險事故和保險利益的規定，屬于真正的保險合同。

在保證保險，投保人（債務人）對于保險標的（債務履行）不具有保險利益，且保險事故（債務不履行）之是否發生，實際上取決于投保人（債務人）的主觀意愿，不符合保險事故必須是客觀的不確定風險的基本原理。保證保險不符合保險法關于保險標的、保險事故和保險利益的規定，不是本來意義上的保險合同。

三、保證保險合同的定性和法律適用

我們已經看到，所謂保證保險，與保險法原理和現行保險法的規定多有不合，因此所謂保證保險并不是本來意義上的保險。當事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，實現擔保債務履行的目的。換言之，所謂保證保險合同，形式和實質是不一致的，是采取保險形式的一種擔保手段。這一判斷與中國保監會和最高人民法院的認識是一致的。

1999年8月30日，中國保監會在《關于保證保險合同糾紛案的復函》（保監法[1999]第16號）中指出：”保證保險是財產保險的一種，是保險人提供擔保的一種形式“。2000年8月28日，最高人民法院《關于中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》（1999經監字第266號）中指出：”保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質是保險人對債權的一種擔保行為“。

正確認定保證保險合同的性質，對于人民法院審理保證保險合同糾紛案件具有重要意義。既然保證保險采用保險合同的形式，屬于”財產保險的一種“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件就應當適用保險法的規定；既然保證保險的實質是”保險人對債權的一種擔保行為“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件也應當適用擔保法關于人的擔保（保證合同）的規定。

根據保證保險合同的形式與實質的關系，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，應遵循以下法律適用原則：

（一）對于保險法和擔保法均有規定的事項，應當優先適用保險法的規定；

（二）保險法雖有規定但適用該規定將違背保證保險合同的實質和目的的情形，應當適用擔保法的規定，而不應當適用該保險法的規定；

（三）對于保險法未有規定的事項，應當適用擔保法的規定。

四、法律適用的具體問題

（一）保險法第十二條規定：”投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。“當事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，達成擔保借款合同債務履行的目的，投保人（債務人）對于保險標的（債務履行）不具有保險利益，正是保證保險合同的本質和目的所決定的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不能適用保險法第十二條的規定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第十二條的規定為由請求確認保證保險合同無效的主張。

（二）保險法第二十八條規定：”投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任“。保證保險合同并不是本來意義的保險，而是采用保險合同的形式達成擔保債務履行的目的，保險人所承保的不是不確定的客觀風險。除投保人（債務人）遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產等客觀原因外，保險事故之發生（不履行債務），均屬于”投保人“（債務人）故意為之，均可構成投保人”故意制造保險事故“，如根據保險法第二十八的規定，免除保險人給付保險金的責任，勢必造成保證保險合同的目的落空，違背保證保險合同的本質和目的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得適用保險法第二十八條的規定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第二十八條為由請求免于承擔給付保險金責任的主張。

（三）保險法第四十五條規定：”因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。“本條能否作為承擔了給付保險金責任的保險人向債務人追償的法律根據？因為債務人即是投保人，屬于保證保險合同的當事人，不是保證保險合同當事人之外的”第三人者“，不符合保險法第四十五條關于保險代位權的規定。因此，人民法院不能以本條作為認可承擔了給付保險金責任的保險人向債務人追償的法律根據，而應當以擔保法關于保證人代位權的規定作為根據。亦即擔保法第三十一條的規定：”保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。“換言之，承擔了給付保險金責任的保險人向債務人追償，其法律依據不是保險法上的保險人代位權，而是擔保法上的保證人代位權。

（四）擔保法第五條規定：”擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。“

保證保險合同是用來保證借款合同債務的履行的擔保手段，因此借款合同是保證保險合同的基礎關系。作為基礎關系的借款合同被認定無效時，導致保證保險合同的保險標的消滅，因此保證保險合同亦應無效；但保證保險合同被認定無效時，作為其基礎關系的借款合同并不因而無效。此與保證合同與基礎合同的關系是一致的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，于保險人證明投保人構成保險欺詐（騙保騙貸）的情形，應當適用擔保法第五條的規定認定保證保險合同無效，并根據保險人過錯程度判決保險人對于原告（被保險人）所受損失承擔相應的責任。

這里介紹東莞中級人民法院《關于平安保險東莞支公司與建行東莞市篁村支行、陳國彭保證保險合同糾紛上訴案審理報告》：

”由于該保證保險合同實際上是以保險合同形式表現出來的擔保合同，具有擔保合同的功能，根據擔保法有關規定，主合同無效導致擔保合同無效的，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人存在過錯的，應承擔過錯賠償責任。而導致本案所涉合同無效的根本原因在于陳國彭的欺詐行為，但保險公司在陳國彭提供一系列虛假購車文件進行投保的情況下，沒有履行嚴格審查義務，最終與陳國彭簽訂了保險合同并收取了保費，故此保險公司在簽訂保證保險合同過程中也存在一定的過錯，應當對本案借款損失承擔一定的賠償責任。“"根據最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第八條的規定，認定上訴人保險公司應對陳國彭不能清償的案涉債務承擔1/3的賠償責任。”我認為，這一法律適用和責任認定是正確的。

（五）擔保法第二十八條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”人民法院審理保證保險合同糾紛案件，如果對于保險標的另有抵押擔保，則應當適用擔保法第二十八條的規定，先執行抵押擔保，保險人僅對于執行抵押擔保未能清償的債務承擔給付保險金責任。被保險人（債權人）放棄抵押擔保的，保險人在被保險人（債權人）放棄權利的范圍內免除給付保險金責任。

（六）保險人可否以被保險人未對投保人（借款人）進行資信審查為由主張免于承擔給付保險金的責任？

保險法第十七條第一款規定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。” 此投保人的“如實告知”關系保險人的重大利益。按照本條第二、三、四款的規定，如投保人的“告知”不實，保險人有權解除保險合同并拒絕承擔保險賠付的責任。因此，根據本條的規定，應當認為保險人對投保人的“告知”內容負有主動審查義務。

銀行在發放貸款時要求借款人向指定的保險公司投保保證保險，并以保證保險合同的簽訂作為借款合同的生效條件，目的是讓保險人承擔借款人不能還款的風險。可見銀行之所以簽訂借款合同，是信賴保險人對借款人資信的審查及在借款人不能還款時保險人將代其承擔還款責任。因此，被保險人在訂立借款合同時對借款人（投保人）的資信情況是否審查，與保證保險合同無關。人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得支持保險人以被保險人對借款人（投保人）未進行資信審查或審查不嚴為由要求不承擔給付保險金責任的主張。（06年2月20日）

出處：中國法學網

第三篇：梁慧星：法官怎樣裁判案件(2006年6月22日)

法 官 怎 樣 裁 判 案 件？（06年6月22日云南法官學院）中國社會科學院法學研究所研究員 梁慧星

同志們，今天講座的題目是“法官怎樣裁判案件”，主要講法官裁判案件如何進行法律思維，哪些因素起關鍵的作用，遇到有不同的裁判方案和解釋意見的時候，用什么作為判斷標準，是從宏觀方面來講裁判的方法。

一、法律的規范性

法律是社會生活中的行為規范，規范性是法律的本質屬性。法律的規范性，就是說法律是行為規范，是裁判規范。這里不著重論述什么是法律的規范性，而是著重講法律的規范性與裁判案件的關系，因為法律的規范性決定了法官的思維方式。

眾所周知，現代社會有一個法律職業群體，稱為法律共同體或者法律人，包括法官、檢察官、律師、法學教授等。這些職業差異很大，如律師是一個自由職業者，法官是國家公務員、執掌裁判權，為什么把他們歸入到法律人這樣一個群體當中呢？因為他們共有一個思維方式，就是法律思維。法律思維的特點是什么呢？我們如果將法律人的思維方式和經濟學家的思維方式作一對照，就會有一個明確的認識。

我們經常可以看到，電視臺討論某個社會問題，邀請一位經濟學家和一位法學家作為嘉賓。經濟學家怎么樣展開議論呢？經濟學家總是問有沒有效率？能不能提高生產力？總是講投入與產出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。經濟學家這樣來展開議論，其核心概念就是“價值”，即經濟學家的整個思維是圍繞“價值”這個核心概念進行的。對于同樣的社會問題，法學家怎樣發表意見呢？他首先問合法不合法？然后問法律有沒有規定？如果法律有規定，他再問法律是怎么規定的？當他談論法律是怎么規定的時候，他就要分析法律的規范構成，分析其構成要件、適用范圍和法律效果，然后用討論的這個事實、這個行為與法律 1 規范的構成要件加以對照。如果對照的結果，是“符合法律規范的構成要件”，他就表示肯定的意見：這個事實或行為是合法的，是應該支持的。如果對照得出的結果，是“不符合法律規范的構成要件”，他就要表示否定的意見，認為這個事實、這個行為是違法的，是不能贊成的。

可見法學家在討論社會問題時，整個思維過程圍繞合法不合法、法律有沒有規定以及怎樣規定來進行的，這個思維過程是緊扣法律規范進行的。這就是法律人的思維模式，就是法律思維，法律思維的本質特征就在于規范性。我們看到，法律思維區別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是規范性的思維。這就是法官、檢察官、律師、法學家所共有的、區別于其它任何行業的思維模式。

這里要談到法律規范的作用，立法機關為什么要制定法律規范？立法機關制訂法律規范有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機關預先為每一類案件設立法律規范，明確規定構成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標準，用來指引法官裁判案件。法官審理案件，把案件事實查清楚后，找到了該類案件應當適用的法律規范，就知道了這個案件應該怎么判決。這就是我們常說的“以事實為根據，以法律為準繩”，法律規范就是這個“準繩”。法律規范另一方面的作用，就是約束法官裁判。立法機關制定法律規范，也是為了對法官起一種約束的作用。法官裁判案件必須遵循法律規范，不能背離法律規范，不能任意裁判。所以，立法機關在法律規范當中明確規定了構成要件、適用范圍和法律效果，用來約束法官的任意性。不同地區、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應當適用同一個法律規范，得出同樣的判決。可見，立法機關制定法律規范的目的，是要用法律規范指引法官裁判，約束法官裁判，最終保障裁判的統一性和公正性。

我們知道，大陸法系國家和英美法系國家的法律有很大差異，大陸法系是成文法，英美法系是判例法。英美法系靠什么來指引法官裁判？英美法系是靠歷史上的判例來指引法官裁判。英美法系的一個基本原則，叫做“遵循先例的原則”。是指后來的法官裁判案件，在把事實查清楚以后，要遵循歷史上曾經有過的判例。2 即歷史上如果曾經有過一個判例，所裁判的案件事實與現在的案件事實相同，那就要遵循該判例，該判例中法官怎樣裁判，現在這個案件就應該怎樣裁判。這就叫“遵循先例的原則”。實際上，就是用歷史上存在過的先例來指引現在的法官裁判案件，約束現在的法官裁判案件。英美法系的判例的作用，和大陸法系的法律規范的作用，是相同的。兩大法系的法官裁判案件的差別在于，英美法系是“先例約束”，大陸法系是“規范約束”。

歸結起來，法官裁判任何案件，在案件事實查清以后，就要從現行法律法規中尋找本案應當適用的法律規范，這在裁判的方法上稱為“找法”。如果找到這樣的法律規范，就要將案件事實與法律規范的構成要件加以對照，如果對照的結果是本案事實符合法律規范的構成要件，就應該對本案適于法律規范的法律效果，也就是作出原告勝訴的判決。反之，如果對照的結果，本案事實不符合法律規范的構成要件，就應該對于本案不適用法律規范的法律效果，也就是判決原告敗訴。

舉一個實例，前兩年北京某法院審理過一個案件，著名學者余秋雨起訴肖夏林侵犯名譽權的案件。因為被告在一篇文章中提到，余秋雨接受了南方某地方政府獎勵的一套房子，余秋雨認為自己沒有得到任何地方政府的獎勵，于是就起訴追究被告侵犯名譽權的侵權責任，這個案件判決的結果是余秋雨敗訴。案件事實很簡單，為什么判決余秋雨敗訴呢？法院適用的是民法通則關于侵犯名譽權的侵權責任的法律規范，這個法律規范的構成要件是：散布虛假的事實并因此造成對方的社會評價降低。這就是侵犯名譽權的侵權責任的構成要件，包括兩個要點：一是散布虛假的事實；二是造成被告社會評價降低。

法院認定的案件事實是，被告肖夏林在文章中說原告余秋雨接受某地方政府獎勵的一套房子，實際情況是原告并沒有接受任何地方政府獎勵的房子。因此被告的確“散布了虛假的事實”，符合構成要件的第一個要點。但法院認為被告的行為不符合構成要件的第二個要點，并沒有因此造成原告余秋雨的社會評價降低。為什么？因為被告說某地方政府獎勵余秋雨一套住宅，這與說某個企業送給某個公務員一套房子有完全不同的性質。企業向國家公務員送一套房子屬于“行賄”，是違法行為，而地方政府獎勵公民一套房子是合法行為。即使原告余秋雨得到這種獎勵，也絕不會因此降低余秋雨的社會評價。最后法院判決余秋雨敗訴，因為本案事實不符合侵犯名譽權侵權責任的法律規范的構成要件。從這個例子我們可以看到，法律的規范性對法官裁判案件是何等重要。

二、法律的社會性

法律不僅是裁判規范，而且是人類社會生活中的規范，因此法律不僅具有規范性而且具有社會性。法律的社會性，就是說法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象。如刑法，規范對犯罪行為的制裁；民法規范人與人之間的財產關系、身份關系；經濟法規范對社會經濟生活的調控和管理；行政法規范國家行政權的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規范，因此法律具有社會性。法律具有社會性，這在改革開放之前的法學理論中并沒有得到承認，過去的法學 4 理論，認為法律有階級性，否認法律具有社會性。現在的法學理論認為，社會性是法律的屬性之一。

認識法律的社會性對法官裁判案件至關重要。法律的社會性與裁判的關系，首先表現在法官認定案件事實的階段。一談到案件事實的認定，我們會首先想到程序法、證據法，想到舉證責任分配規則。但同志們要注意一個非常重要的問題，并不不是所有的事實都需要當事人舉證、都必須通過證據來認定，按照證據法理論，有兩類事實不需要當事人舉證，應當由法官直接認定。

第一類不需要舉證的事實，就是可以從“日常生活經驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。最高人民法院在《關于行政訴訟證據若干問題的規定》和《關于民事訴訟證據的若干規定》中，都規定了“根據日常生活經驗法則推定的事實”不需要當事人舉證，而應由法官根據社會生活經驗直接認定。根據日常生活經驗法則推定的事實，也就是顯而易見的事實。對于這類事實，法官應當根據社會生活經驗直接作出認定，這就是證據法教科書上所說的“經驗法則”。

這一類事實在民事案件審理中經常遇到。陜西省以前就發生過這樣的案件，醫生把手術鉗留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦，后來有了“B超”，到醫院做“B超”檢查，發現肚子里有一個手術鉗，然后到別的醫院動手術把手術鉗取了出來。于是起訴原先做手術的醫院，要求判決一筆精神損害賠償金。遺留在病人肚子里的手術鉗都已經取出來了，此時還需要舉證證明被告醫院有過錯嗎？不需要。被告醫院把手術鉗遺留在病人肚子里當然具有過錯，這是顯而易見的。還發生過這樣一個案件，患者到醫院進行截肢手術，結果把患者的好腿截掉了，壞腿留下了。還有必要舉證證明被告醫院有過錯嗎？沒有必要。這也是顯而易見的。

北京發生過這樣的一個案件，心臟起博器的導線斷了一截在患者的心臟里，患者向法院起訴追究生產廠家的產品責任。現行產品質量法規定，缺陷產品造成他人人身和缺陷產品以外的其他財產損害的，由生產者承擔無過錯責任。什么叫 5 “缺陷”？產品質量法規定，產品具有危及他人人身財產的不合理危險，就叫“缺陷”。還有必要要求當事人舉證證明產品有缺陷嗎？還有必要證明心臟起搏器的導線斷在患者的心臟里，究竟屬于“不合理的危險”還是“合理的危險”嗎？答案同樣是否定的。

2005年春節期間杭州市發生過一個交通事故，一輛2004年底買的新本田車，借給朋友結婚用，婚禮車隊行進當中，一條黃狗突然橫穿公路，按照當地的風俗，誰結婚的時候壓死狗就要一輩子倒霉，于是駕駛員猛打方向盤，汽車撞在公路隔離樁上，嶄新的汽車從當中斷成兩截，車頭部分翻到公路另一側，坐在后排的新郎等三人當場死亡。根據產品質量法的規定，因產品存在缺陷造成他人人身和缺陷產品以外的財產損害的，由生產者承擔無過錯責任。現在汽車攔腰斷成兩截，造成三人死亡，危險已經變成現實，還需要證明汽車存在缺陷嗎？還需要舉證證明汽車大梁斷為兩截是不合理危險嗎？還需要進行什么鑒定嗎？這些都屬于顯而易見的事實，根本不需要舉證，審理案件的法官應當直接根據社會生活經驗作出認定。這就叫“經驗法則”。法官直接根據社會生活經驗認定案件事實，是由法律的社會性決定的。

除上面舉的“顯而易見的事實”外，還有一類不需要舉證的事實，就是難以舉證的事實。這類事實很難甚至不可能通過證據加以證明，最典型的就是精神損害的事實。精神損害之是否存在及精神損害的嚴重程度，當事人很難舉證甚至不可能舉證，屬于難以舉證的事實。應當由審理案件的法官直接根據社會生活經驗予以認定。這里舉我國臺灣地區臺北地方法院在一九九九年裁判的一個關于消費者權益的訴訟案件為例。按照我國臺灣地區民法和消費者保護法的規定，造成消費者人身傷害的可以判決精神損害賠償。案件事實是，原告到一個高級餐廳用餐，餐后上甜點每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的時候咬到玻璃碎片，把口腔內側的粘膜劃破了，于是原告向法院起訴要求判決被告餐廳賠償50萬新臺幣的精神損害賠償金。

這個案件中有兩個事實需要認定，一個是人身傷害的存在和嚴重程度，一個是精神損害的存在和嚴重程度。讓我們看看法官怎么樣認定。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口內頰側口腔粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外傷性潰瘍，約1－2周才可痊愈，業經證人之結證在卷，且經本院函詢財團法人新光吳火獅紀念醫院屬實。”這一段是關于人身損害存在和嚴重程度的認定，完全遵循證據規則。所謂“業經證人之結證在卷”，就是把證人傳上法庭當庭陳訴，由書記官記錄下來再由證人簽名畫押。但證人只是證明人身損害事實之存在，還不足以證明人身損害事實的嚴重程度，于是法院向當時對原告進行治療的醫院發出調查函，該醫院回了一個書面證據，法院根據醫院的書面證據認定人身損害的嚴重程度，包括傷口大小及多少時間可以痊愈。你看，人身傷害的存在和嚴重程度，是嚴格按照證據規則通過證據予以認定的。

但本案原告要求的不是人身損害的賠償而是精神損害賠償，精神損害之是否存在及其嚴重程度，屬于難以舉證的事實，沒有辦法通過證據加以證明。我們看法院如何認定？判決書接著寫道：“甲主張因此事件，連續數日惶惶不安，擔心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經驗法則。”你看，這一段幾乎全是原告訴狀中的原話，原告主張因此事件連續數日惶惶不安，擔心是否吞入玻璃碎片，是否需開刀取出，吃不好飯、睡不好覺，因而主張存在嚴重的精神損害。而這個精神損害事實是無法用證據證明的，法官最后用“亦符合一般經驗法則”一句話就予以認定。所謂原告主張的精神損害事實符合一般經驗法則，就是說按照社會生活經驗是可以相信的，換了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔劃破流血，也會寢食不安，也會擔心是否已經吞下肚去，是否已經把腸子、肚子劃破了，是否已經造成內臟損害，需要到醫院開刀取出，按照日常生活經驗是完全可能的。于是判決書用了“亦符合一般經驗法則”，直接予以認定。最后判決被告支付原告10萬元新臺幣的精神損害賠償金。

對于顯而易見的事實或者難以舉證的事實，法官應當根據社會生活經驗直接認定，這就是證據法上所謂“經驗法則”。有必要指出，一段時間以來裁判實踐中有片面強調證據的傾向，似乎無論什么樣的事實，都必須用證據加以證明。例如，某地法院審理的一個醫療過錯導致精神損害的案件，原告婚前到被告醫院做陰莖包皮環切手術，被醫生把系帶切斷了，造成嚴重后果。因為性功能遭受嚴重損害，戀愛多年馬上就要結婚的對象吹了，婚結不成了。如此敏感部位的傷害，造成難以忍受的疼痛，不能正常生活、正常上班，把本來待遇很好的工作也丟了。但審理本案的法官死摳證據規則，堅持要求原告舉證證明精神損害的存在及其嚴重程度，否則只認定人身損害，不認定精神損害。一個男人如此敏感的部位的傷害，而且已經導致如此嚴重的后果，對象吹了、工作丟了，所遭受的身體上的痛苦和精神上的痛苦，不僅是難以用證據予以證明的，也是顯而易見的。我曾經就這個案件給最高法院主管院長寫了一封信，建議法官根據社會生活經驗直接認定精神損害的存在。因此，我們一定要認識到案件事實的認定有多種方法，要糾正片面強調證據的傾向，對屬于顯而易見的事實和難以舉證的事實，法官應該直接根據社會生活經驗予以認定。

法律的社會性對于裁判案件的重要意義，除了法官運用經驗法則直接認定案件事實外，還在于決定法官解釋適用法律。我們經常可以看到對一些疑難、復雜案件，存在兩種裁判方案、兩種解釋意見，各有理由、爭執不下。遇到這樣的情況，法官應該從法律的社會性出發，采用社會學的解釋方法，即考慮所產生的社會效果的方法。既然兩種裁判方案都有道理，則應該以所產生社會效果的好壞作為判斷標準，哪一種裁判方案產生的社會效果好，就應當采用哪一種裁判方案。在裁判當中，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律有社會性，法律是社會的行為規范，無論立法機關制訂法律，或者法官適用法律，就都要達到一個好的社會效果。

采用社會學的解釋方法，先假定按照第一種方案裁判本案，然后推測判決公布以后將在社會上產生什么效果，所產生的效果是好的還是壞的。再假定按照第二種方案裁判本案，然后推測判決公布后將產生什么樣的社會效果。最后對兩種裁判方案所產生的社會效果進行比較，所產生的社會效果好的那個方案，就是應當采用的正確的方案。而另一個裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產生的社會效果不好，因此是不適當、不正確的，當然不應采用。這就是社會學的解釋方法，亦即遇到兩種裁判方案都有道理、難以取舍的情形，以所產生的社會效果的好壞作為判斷標準的方法。這是由法律的社會學所決定的。

舉關于商品房買賣是否適用消法第四十九條關于雙倍賠償為例。可以肯定，當年規定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經營者作斗爭，絕不是要鼓勵個別人、少數人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂“打假公司”，由他們代替廣大消費者的維權斗爭，取代市場管理機關的職責和職能。如果對商品房買賣適用消法第四十九條，可以預見，就不會僅僅幾個“打假專業戶”、“打假公司”。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數都可以通過協商、調解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責任、瑕疵擔保責任甚至締約過失責任等制度妥善解決。

如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經濟利益，將是多么強烈的誘惑、刺激、鼓動！只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協商、接受調解、同意修理？不知會有多少人將要走上“購房索賠”的專業“打假”之路。問題是，這對整個社會的發展、穩定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現行合同法的規定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，并鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事“購房索賠”，不利于建立房地產市場的正常秩序，不利于社會穩定。所采用的是“社會學解釋方法”。

三、法律的邏輯性

法律規范是按照一定的邏輯關系來安排的，因此適用法律也要遵循一定的邏輯順序，這就是法律的邏輯性。制定一部法律，幾百個法律條文甚至上千個法律條文，總要有個編排順序。這個編排順序，以什么為標準？不是也不應該以所謂“重要性”為標準，只能以“邏輯性”為標準。因為所謂“重要性”，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責任”的順序編排，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責任”重要？是很難判斷、很難有統一意見的。而合同先成立才談得到生效，生效以后才能談到履行，不履行才發生違約責任，這就是合同本身的邏輯。所以說法律具有邏輯性，立法的時候是把法律規范按照一定的邏輯關系來安排的。

近年學術界關于法律的邏輯性發生過爭論，有的學者不贊成法律的邏輯性，認為立法不講邏輯性也沒有關系。這種觀點沒有注意到法律之所以要有邏輯性，是由法律適用所決定的。當一個案件的事實查清以后，法官就要尋找法律規范，往往發現法律上與本案有關的不只是一個法律規范，而是有好幾個法律規范。例如，審理一件拍賣的案件要判斷合同是否成立，法律上就有好多規范。首先是合 10 同法總則關于合同成立、生效的規范，其次是合同法分則關于買賣合同的規范。此外還有拍賣法的相關規定。采用拍賣方式成立的買賣也是一種買賣合同，買賣合同屬于一種法律行為，而民法通則關于法律行為的成立、生效還有規定。

這樣一個關于拍賣的簡單的案件，就涉及到拍賣法的規范、合同法總則的規范、合同法買賣合同一章的規范，民法通則關于法律行為的規范。如果把這些有關的法律規范都引用到判決書上，你就會發現很難作出判決。因為按照其中某一個規范合同可能無效，按照另外一個規范則合同有效，按照第三個法律規范可能合同屬于可撤銷。因此，審理本案的法官只能從中選用一個法律規范以裁判本案。究竟應該選用哪一個法律規范裁判本案？基本原則叫做“特別法優先適用”。

按照“特別法優先適用”的原則，法官必須先分析這些法律規范相互之間的邏輯關系，哪一個屬于一般法？哪一個屬于特別法？這里所謂的特別法與一般法，是相對而言的。相對于合同法而言，拍賣法屬于特別法，因為拍賣法只規定以拍賣方式訂立的買賣合同，合同法關于買賣合同的規定屬于一般法，它適用于所有的買賣合同；相對于合同法總則的規定而言，合同法買賣合同一章只規定買賣合同，屬于特別法，合同法總則適用于所有的合同，因此屬于一般法；相對于民法通則而言，合同法總則的規定又屬于特別法，它只適用于法律行為中的合同，而民法通則的規定屬于一般法，它適用于包括合同在內的一切法律行為。經過這樣的分析之后，按照“特別法優先適用”的原則，對于本案應當優先適用拍賣法的規定；如果拍賣法解決不了問題，就應該倒退回去適用合同法關于買賣合同的規定；如果適用合同法關于買賣合同的規定仍然解決不了問題，就再往后倒退適用合同法總則關于合同成立、生效的規定；如果適用合同法總則也不能解決本案，就只好適用民法通則關于法律行為成立、生效的規則。

法官適用法律，必須遵循“特別法優先適用”的基本原則。而“特別法優先適用”原則的前提，當然是法律本身有邏輯性。法律有邏輯性，法官適用法律才能遵循“特別法優先適用”的原則。如果法律沒有邏輯性，法律法規之間雜亂無章、邏輯混亂，法官便無法正確區分哪一個是特別法，哪一個是一般法，“特別 11 法優先適用”的原則就不能發揮作用。可見，法律為什么一定要有邏輯性，是由法律適用所決定的，因為只有法律具有邏輯性，法官裁判案件才能遵循“特別法優先適用”的基本原則。

我們注意到，立法的邏輯和法官適用法律的邏輯，方向是相反的。立法的邏輯是從一般到特殊，愈是一般的規則愈是在前，愈是特殊的規則愈是在后。而法官適用法律則把這個邏輯關系顛倒過來，是從特殊到一般，愈是特別的規則愈是優先適用，愈是一般的規則愈是靠后適用。這就說明了制定法律，例如編纂民法典，為什么一定要有邏輯性？因為只有法律具有邏輯性才能正確適用，所以說法律的邏輯性是法律的生命線。

我們已經看到法律的邏輯性對于法官裁判案件和正確適用法律的決定性意義。特別在上訴審和再審當中，上訴審法官或者再審法官憑什么說原審適用法律正確，憑什么說原審適用法律錯誤？就是憑法律的邏輯性，就是用“特別法優先適用”這個原則作為審查的標準，原審判決如果符合“特別法優先適用”原則，就得出原審判決適用法律正確的判斷，并據以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決；反之，如果原審判決不符合“特別法優先適用”的原則，明明有特別法的規范不適用，卻適用了屬于一般法的規范，就得出原審判決適用法律錯誤的判斷，并據以作出撤銷原判、發回重審的判決，或者直接作出改判。如果我們的法律沒有邏輯性或者邏輯混亂，“特別法優先適用”的基本原則就不能發揮作用，不僅法官難以正確適用法律，而且上訴審和再審法官也將難以判斷原審判決的正確和錯誤。這難道不說明法律的邏輯性對于法官裁判案件具有非常重要的意義嗎？

法律的邏輯性不僅關系到法律的正確適用，還關系到法律有無彈性、靈活性。下面舉一個婚姻關系中的違約金條款的案例。原被告雙方結婚時訂立了一個婚姻合同，并約定了違約金條款：婚后任何一方有第三者應支付給對方違約金25萬元人民幣。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到法院。顯而易見，這個案件屬于婚姻案件，應該適用婚姻法，但原告要求執行婚姻合同約定的違約金條款，而 12 婚姻法沒有規定違約金，合同法規定了違約金，但合同法第二條第二款明文規定結婚、離婚和遺贈扶養協議等不適用合同法。可見審理本案的法官遇到很大的難題，而這一案型的確是立法機關制定婚姻法和合同法時所沒有預見到的新型案件。

我們看到，審理本案的法官正是根據法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為，都是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構成“一般”與“特殊”的關系。因此，法律行為的規則是“一般法”，合同的規則和婚姻的規則，均屬于“特別法”。按照“特別法優先適用”的原則，特別法有規定的，優先適用特別法的規定，特別法沒有規定的，則應當適用一般法的規定。因此，審理本案的法院按照“特別法優先適用”的原則，適用了民法通則關于法律行為生效的規則。

具體而言，本案適用了是民法通則以下三項規定：一是民事法律行為的意思表示必須真實。審理本案的法官認為，本案婚姻關系的違約金條款的意思表示是真實的，因為直到訴訟中都沒有任何一方主張受到欺詐或者脅迫；二是民事法律行為的內容不得違反法律強制性規定。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款不違反法律強制性規定，因為迄今中國的現行法律沒有規定結婚不可以訂立合同，不可以約定違約金條款。三是民事法律行為的內容不得違反社會公德。審理本案的法官認為，婚姻關系上的違約金約定，不僅不違反社會公德，反而有助于社會公德。因此，根據民法通則關于民事法律行為的規定，認定本案違約金條款有效，判決被告執行違約金條款向原告支付違約金 25萬元人民幣。

這個案例告訴我們，社會生活總在不斷發展變化，總會發生一些特殊的案件、奇怪的案件，這樣的案件在現行法上沒有相應的具體規定。這種情形，審理案件的法官可以根據“特別法優先適用”的基本原則，沒有特別法規定的，直接適用一般法的規定以裁判案件。可見，法律具有邏輯性，不僅不會使法律變得僵化，而是相反，會使法律具有彈性，遇到法律上沒有具體規定的案件，法官可以適用 13 一般法的規定予以裁判。正是因為法律具有邏輯性，使法官能夠裁判立法者沒有預見到的、法律上沒有具體規定的各種新型案件、各種奇怪的案件。可見法律的邏輯性對裁判案件是何等重要！

四、法律的概念性

法律是一套規范體系，也是一套概念體系。法律規范的適用范圍、構成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的。因此，要正確適用法律規范，就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。例如，消法第四十九條規定，經營者有欺詐行為的，可以判決雙倍賠償。其適用范圍“消費者合同”，是用“消費者”、“經營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念來表述的；其構成要件“欺詐行為”，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果“雙倍賠償”，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。

因此，要正確理解和掌握消法第四十九條這個法律規范，就要先正確理解和掌握“消費者”、“經營者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。因為，法律規范是用法律概念來表述的，要正確理解、掌握法律規范，就必須從正確理解法律規范的各個法律概念入手。只有正確理解、掌握每一個法律概念的含義，才能夠正確理解和掌握法律規范，才能夠正確適用法律規范。需要注意的是，這些法律概念往往采自社會生活中的詞語，但法律概念具有特殊含義，與日常生活中的含義并不一致。因此要正確掌握每個概念在法律上的含義，才能正確理解和解釋適用這個法律規范。

例如產品質量法規定，因產品存在缺陷造成他人人身和缺陷產品以外的其他財產損害的，由生產者承擔無過錯責任。什么是“產品”？該法第二條規定，“產品”是指“經過加工、制作，并用于銷售的產品”。在大多數情形，判斷是否屬于“產品”比較容易，但有時就會遇到問題。例如審理輸血感染艾滋病的案件，關鍵在于輸血用血液是不是“產品”？如果認為輸血用血液是“產品”，就應當適用產品質量法關于無過錯責任的規定，如果認為輸血用血液不是“產品”，當 14 然就不能適用產品質量法的規定，就不能追究無過錯責任，而應當適用民法通則關于過錯侵權責任的規定。鑒于輸血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌體自然產生的，同時血液也不用于銷售，患者是否需要輸血由醫院決定，患者支付一定費用，這個費用不是商品的價格。因此，河南省南陽市中級人民法院審理輸血感染艾滋病的案件時，就認定輸血用血液不是“產品”，不適用產品質量法關于無過錯責任的規定，而是適用民法通則第一百零六條第二款關于過錯責任的規定，最后認定醫院沒有過錯，判決醫院不承擔責任，認定血站有過錯，判決血站承擔賠償責任。

實際上，法律是由一套法律概念構成的體系，法官正是運用這一套法律概念來進行法律思維。前面已經講到，法律思維的本質特征在于規范性，法律思維是規范性的思維，現在我們將進一步看到，因為法律的概念性，決定了法律思維就是運用法律概念進行的思維。一旦離開了法律概念，就不是法律思維。單說案件起訴到法院，需要決定由哪個裁判庭受理，就要區分是合同案件、債務案件或者侵權案件，就涉及“合同”、“債務”、“侵權行為”這些法律概念。法官裁判案件，總是頻繁使用“債權”、“物權”、“合同”、“侵權”、“代理”、“時效”、“違約金”、“賠償金”以及“抗辯”、“抵銷”等等法律概念，如果法官不知道或者不能準確掌握這些法律概念，怎么能夠正確解釋適用法律？怎么能夠正確裁判案件？

任何一個部門法都是一整套法律概念構成的體系。我們平常說某某法官法律基礎扎實，什么是法律基礎？什么是扎實的法律基礎？所謂法律基礎，就是法律所使用的那一整套法律概念體系。你比較完整準確地掌握了這一套法律概念體系，就叫法律基礎扎實。作為民事法官，如果比較完整準確地掌握民法總則、物權法、債權總則和合同法、侵權法的一整套法律概念體系，就叫法律基礎扎實，就能夠正確運用這些法律概念進行順暢的法律思維。

順便提到，上世紀八、九十年代，社會普遍認為律師的水平高于法官，因為從事律師職業的人本身智商就比較高，同時經過專門的律師資格考試。反映在一 15 些案件審理中，律師在庭上講的某個法律概念，法官弄不清楚，法官不掌握這些概念。但是到了九十年代后期、進入二十一世紀后，社會上普遍反映法官的水平超過了律師。因為各級法院非常重視法官隊伍的培訓，例如合同法頒布后全國法院系統從上到下都進行了認真的培訓，使我們的法官通過培訓比較準確完整地掌握了合同法的概念體系。而律師隊伍就沒有組織這樣規模的培訓，好些律師沒有接受過完整的合同法知識培訓。法律是一套專門的概念體系，你不掌握這些法律概念就不能進行正確的法律思維，就不能勝任法官裁判案件的工作。一方面是國家立法機關不斷制定新的法律，一方面是社會生活不斷發展變化產生一些新型案件、奇怪的案件，迫使我們的法官隊伍必須不斷進行培訓，不斷地學習新的法律概念。正是法律的概念性決定了法院的培訓工作應持之以恒，決定了法官必須不斷地學習。法官不像別的職業，掌握專業知識達到一定的程度，一般就不需要再學習了，就主要依靠經驗了。西安中級人民法院重視法官的培訓，是應該充分肯定的。因為法官這個職業是終身學習的職業。這是一般地講法律概念的重要性。

下面我再舉例說明，法官裁判案件當中，因為對某個關鍵法律概念的理解不同，將如何導致截然不同的判決。這是一個韓國上世紀七十年代的刑事案件，被告人沒有醫生資格，為他人做隆鼻手術，手術失敗后被揭發，被起訴到法院，追究其刑事責任。韓國有一個醫療法，其中規定沒有醫生資格的人實施醫療行為，構成非法行醫罪。審理本案，涉及一個關鍵的法律概念，就是“醫療行為”。但法律上沒有規定“醫療行為”的定義，法官需要正確解釋“醫療行為”的含義。究竟什么是“醫療行為”？一審法官解釋“醫療行為”是“以預防以及治療疾病為目的”的行為。

一審法官在判決書中寫道：“隆鼻手術等美容手術在多數情況下，與以預防以及治療疾病為目的的醫療行為相似。因為了解人體的生理結構的人施行美容手術時，才能盡可能減少發生并發癥以及副作用。因此美容手術一般由普通醫生施行。但是，即便考慮以上的因素，也不能把美容手術行為認定為醫學上的醫療行為。因為它是與預防以及治療疾病毫無關系，而僅僅以美容為目的的行為。”我們看到，一審法官嚴格按照醫學上的含義，將“醫療行為”理解為“以預防以及 16 治療疾病為目的的行為”，而人們之所以要做隆鼻手術等美容手術并不是要治療什么疾病，因為塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮幫也不是病。因此，一審法官認為隆鼻手術等美容手術與醫療行為無關。于是一審判決被告不構成犯罪。

案件上訴到二審法院后，二審法官同樣需要解釋“醫療行為”這個關鍵概念。二審法院判決書中寫道：“如果將醫療行為視為以預防以及治療疾病為目的的行為，則醫療行為是指，運用以醫學專業知識為基礎的經驗和技術，進行檢查、檢驗、處方、投藥以及實施外科手術等行為。醫療行為不僅需要高級的專業知識和經驗，同時也與人的生命、身體以及公共衛生密切相關，因此，醫療法嚴格限制醫生的資格。醫療法第二十五條規定，禁止不具有醫生資格的人施行醫療行為，其立法目的是，避免醫生以外的一般人實施醫療行為可能導致對人的生命、身體以及公共衛生的危害。鑒于醫療行為的概念是隨著醫療科學及社會的發展而變化的，所以并沒有任何法律條文對醫療行為的具體內容作出界定。因此，法院在解釋什么是醫療行為時，必須考慮兩個問題：第一，醫療法的目的是什么？第二，對醫療行為的解釋是否符合當時社會的觀念。”

我們注意到，二審法官在判決書中特別指出，醫療行為與人的生命、身體密切相關，因此要求醫生具有高度的專業知識和經驗，而隆鼻手術等美容手術也同樣與人的生命、身體密切相關，美容手術與醫療手術具有同樣的危險性。法律的目的，就是禁止沒有醫生資格的人實施醫療行為，造成對人的生命、身體和健康的嚴重損害，沒有醫生資格、不具有醫學專業知識和經驗的人實施美容手術，同樣會造成對他人生命、身體、健康的嚴重危害。因此，二審法官強調指出，在解釋“醫療行為”概念時，必須考慮韓國醫療法規定非法行醫罪的法律目的。顯而易見，把被告實施的美容手術包涵在“醫療行為”概念之中，是符合法律目的的。此外，二審法官還強調指出，“醫療行為”的概念不是一成不變的，是隨著醫學和社會的發展而發展變化的，這就是為什么韓國醫療法沒有規定“醫療行為”定義的原因，因此法官在審判案件中解釋“醫療行為”概念時，就必須考慮醫療科學的發展和社會生活中一般人的觀念。

二審法官在判決書中寫道：“考慮到本案發生當時的情形，許多醫院已經開設美容門診、施行美容手術，而且在醫學界已經出現了整容外科醫生協會；考慮到被告做隆鼻手術利用了各種醫療技術，并存在與實施醫療手術同樣的危險。因此在解釋法律上的醫療行為概念時，應當把被告所做的隆鼻手術等整容手術行為，也包含在醫療行為概念之內。”最后，參與本案的全體法官一致同意廢除一審判決，改判被告構成犯罪。

從這個例子我們看到，法院審理案件中往往因為對某個關鍵的法律概念的理解不同，導致截然相反的判決結果。這個例子也使我們看到，“醫療行為”本來是醫療科學上的概念，但在法律上規定下來成為一個法律概念之后，其法律上的含義可能與在醫學上的含義不同。一審法官正是拘泥于“醫療行為”在醫學上的含義，沒有考慮法律目的及社會的發展，因此作出被告無罪的判決；二審法官注意到法律概念在含義上與醫學概念的區別，考慮到法律規定非法行醫罪的立法目的，和醫學及社會觀念的發展變化，通過解釋將美容手術納入“醫療行為”概念之內，作出被告構成犯罪的妥當判決。可見法律的概念性對于法官正確適用法律是何等重要！

五、法律的目的性

法律作為一種行為規則，是立法機關制定的，立法機關代表人民行使立法權，制定各種法律，每一個法律規則都有其特定目的。這就使法律具有目的性。因此，法官在理解法律、解釋法律和適用法律時，必須了解各個法律規則所要實現的目的。只有掌握了法律的目的，才能夠正確地理解法律，正確解釋適用法律。如果你連法律規范的目的都沒有掌握，沒有弄清楚你所要適用的法律規范的立法目的，你怎么能夠正確理解這個法律規范，當然也就不可能正確適用這個法律規范。所以說，法律目的是指引法官正確解釋適用法律的航標。

因法律具有目的性，在解釋方法上就有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時，可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據，當采用 18 文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見，而難以判斷哪一個解釋意見正確時，應當采納其中最符合立法目的的解釋意見。即當存在不同的理解、解釋時，應該以法律目的作為判斷標準。

例如，合同法第二百八十六條規定了承包人優先受償權，那么承包人的優先受償權和銀行抵押權是什么關系？承包人優先受償權能不能優先于銀行抵押權？對此存在兩種解釋意見，一種解釋意見認為承包人的優先受償權不能優先于銀行的抵押權。因為通常一個開發商還沒有進行施工的時候，就把整個項目抵押給銀行了，等房子蓋起來后，才發生承包人的優先受償權，如果承包人的優先受償權優先于銀行的抵押權，將不利于保護銀行的合法權益。

另外一種解釋意見認為，承包人的優先受償權應該優先于銀行的抵押權。這種解釋意見，是以這項制度的立法目的作為根據的。合同法之所以規定第二百八十六條，其立法目的就是要補救承包人的不利地位。當建設工程合同在履行過程中的時候，如果承包人要求開發商支付進度款、材料款，開發商往往會盡快支付，否則承包人就會停止施工，而停止施工將影響工程進度，如果建設工程不能按期竣工，對開發商非常不利。可見在建設工程施工過程中，承包人可以用停工待料對開發商施加影響，迫使開發商盡量按照承包人的要求支付工程款和材料費。但建設工程一旦完成，房子蓋起來之后，承包人就喪失了對開發商施加影響的手段。因為不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不動產已經由開發商原始取得其所有權，這個時候開發商拖延工程款的支付，承包人將拿他毫無辦法。這就是建設工程合同的特殊性，建設工程一旦完成，承包人就處于非常不利的地位。正因為如此，到上世紀九十年代中期的時候，許多建筑公司都被拖欠了巨額承包費和工程款，以至于嚴重影響到建筑公司的正常生產經營，影響到建筑個人的工資發放。

在合同法制定時，起草人考慮到社會上存在拖欠工程款的嚴重社會問題，于是就創設第二百八十六條規定承包人的優先受償權，用來補救承包人的不利地位。據測算，假設建設完成的樓房價值1000萬元，所拖欠的工程款至多不超過 19 20％，至多也就是200萬元。假設這棟大樓被拍賣，得到1000萬價款，承包人行使優先受償權拿走200萬，剩下還有800萬可以用來實現銀行的抵押權。通常銀行在抵押貸款時都會按照行業慣例，對抵押物的價值打一個折扣，價值1000萬的抵押物，至多貸款800萬。因此合同法第二百八十六條規定承包人優先受償權，不是僅考慮承包人一方的利益，而是斟酌權衡了開發商、貸款銀行和承包人三方的利益。

當我們掌握了合同法規定承包人優先受償權的立法目的之后，就可以用這個立法目的作為判斷標準，以判斷兩種解釋意見中哪一種意見符合立法目的。顯而易見，如果采納第一種解釋意見，讓銀行優先實現其抵押權，法律的目的就很可能落空；而第二種解釋意見可以保障這個立法目的的實現。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋2002第16號）規定：合同法第二百八十六條所規定的承包人的優先受償權，應當優先于該建設工程上的銀行抵押權。顯然是以該條立法目的作為判斷標準，采用了目的解釋方法。

再如合同法第七十三條規定的債權人代位權，關于代位權行使結果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認為，應當判給原告即行使代位權的債權人，由其優先受償；第二種意見認為，應判歸債務人，再由債務人的全體債權人按債權額比例分配。兩種解釋意見，均有其理由。考慮到合同法制定當時的背景，是嚴重存在的所謂“三角債”，已經影響到市場經濟的正常發展，合同法設立第七十三條的目的，是要刺激債權人的積極性，促使債權人主動行使代位權，以解開“三角債”的死結。假如行使代位權的結果，先歸屬于債務人，再由其全體債權人按債權額比例分配，則債權人無須行使代位權亦可坐享其利益，而積極行使代位權的債權人必將得不償失，必然挫傷債權人行使代位權的積極性，而導致該條立法目的落空。有鑒于此，最高人民法院《關于執行合同法的解釋

（一）》采納了第一種解釋意見：行使代位權的結果，直接由行使代位權的債權人優先受償。是目的解釋方法之成功運用。

有兩起請求精神損害賠償的案件，一審法院判決與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發激烈的爭論。南京的一起超市對一位女大學生顧客進行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。判決一公布，在新聞媒體上受到普遍的贊揚。但該案上訴到二審法院，二審法院作出終審判決，撤銷原判，改判為精神損害賠償金2萬元。于是在新聞媒體上引起一片驚呼：精神損害賠償究竟還有沒有標準？深圳的一起案件，遭受性強暴的受害人，在加害人被追究刑事責任之后，另行提起民事訴訟，請求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。這個判決一公布，在新聞媒體上同樣受到贊揚，認為判得好，甚至認為具有非常重大的意義。但在上訴到二審后，二審法院判決撤銷原判，改判駁回受害人的訴訟請求。我們應當如何看待、如何評價這兩起案件的一、二審判決，究竟哪一審判決具有妥當性呢？

我們只要從法律的目的性出發，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判斷。因為人格是無價的，精神是無價的，痛苦也是無價的，難以用財產金額予以計算。現代民法之所以承認并規定精神損害賠償制度，并不是要（也不可能）填補受害人的損害，其立法目的，只在于對受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對受害人起到某種撫慰、安慰的作用。同時也對加害人給予懲戒。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價的，未注意到精神損害賠償制度的目的，因此判決精神損害賠償金25萬元。二審法院則緊扣精神損害賠償制度的立法目的，認為一審判決25萬元的賠償金，遠遠超出了這一制度的立法目的，認為判決2萬元的賠償金大體符合這個立法目的，于是二審法院撤銷原判，改判2萬元精神損害賠償金，是以精神損害賠償制度的立法目的作為根據的。

深圳的案件，關鍵在于被告已經被判處刑罰，受害人可否另行請求精神損害賠償？一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認為，既然精神損害賠償制度的目的，是對受害人的撫慰，本案被告已經被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經足以達到了對受害人撫慰的目的，已經足以達到對加害人予以懲戒的目的，因此撤銷了一審判決。可見，法律的目的，不僅是法院解釋適 21 用法律的根據，也是我們評價和判斷法院判決是否妥當的標準。須注意，某一賠償金額是否足以達到對受害人給予撫慰的目的，或者對加害人的刑事制裁是否已經達到撫慰受害人的目的，不能以受害人的主觀感受為準，而應以社會一般人的生活經驗判斷。

六、法律的正義性

所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義，法律的目的是為了實現社會正義。正義性是法律與其他行為規則，如技術規則，的根本區別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經存在過的許多“惡法”，諸如規定對小偷砍手的法律，規定當眾將“私通”者亂石砸死的法律，規定對流浪者加以鞭打、監禁甚至處死的法律，規定對同性戀者予以懲罰的法律，都是不正義的法律，都隨著社會的進步而相繼被廢止。我國被廢止的“收容遣送”制度、規定“撞了白撞”的地方性法規，就屬于“惡法”。

須特別注意的是，在自然科學領域，只有正確與錯誤的區分，而沒有正義與不正義之分，但在法學上、在法官裁判案件當中，嚴格說來只有正義與不正義的區分。當然，我們平常也說某個判決方案正確，某個判決方案錯誤，說某個案件的判決正確，某個案件的判決錯誤，但這種情形所謂的正確、錯誤，與自然科學中所謂的正確、錯誤，具有顯然不同的意義。自然科學領域中的正確，是指符合客觀世界的規律性，錯誤是指違反客觀世界的規律性。

在作為社會科學的法學領域，特別是在裁判實踐當中，我們說某個判決正確，某個裁判方案正確，某種解釋意見正確，是指該項判決、裁判方案、解釋意見符合法律所要實現的正義性，能夠在當事人之間實現公平正義。我們說某個判決錯誤，某個裁判方案錯誤，某個解釋意見錯誤，是指該項判決、裁判方案、解釋意見違背法律的正義性，不能在當事人之間實現公平正義。正義性是法律最本質的 22 屬性，如果不了解法律的正義性，脫離了法律的正義性，在法律領域、在裁判實踐當中，就失去了判斷是非、對錯的標準，就真正成了“公說公有理、婆說婆有理”，我們就必然迷失方向。

法律的正義性決定了法官裁判案件的目的和職責，這就是在案件當事人之間實現公平正義。我們在說一個判決正確不正確時，實際上是說這個判決結果是否實現了公平正義。當我們考核、評價某個判決時，絕不能僅看其說理是否充分，判決書有沒有錯別字，一定要看該判決是否在當事人之間實現了公平正義！

法律的正義性對裁判案件非常重要，裁判的目的就是在當事人之間實現正義，不是抽象的正義、一般的正義，而是具體的正義。使誠信一方的利益得到了保護，不誠信的一方的非法目的不能實現，弱者遭受的損害得到了填補，玩弄法律者受到制裁，使當事人的利害關系達到平衡，就叫正義、就叫公平，這樣的判決當然就是正確的判決、妥當的判決。相反，判決無論講出什么道理，但在當事人之間沒有實現正義，判決就是錯誤的、不妥當的。有時候聽到有些法官說，雖然某個案件判決不公正，但法律就是這樣規定的。這樣的說法其實是錯誤的，法律本身并不是僵化的，法官并不是沒有辦法實現個案的公正，只要掌握了正確的裁判方法，一定能實現當事人之間的正義。

我們注意到，一段時間以來，一些學者提倡的一些理論，對法院產生了錯誤的影響。按照這樣的理論，似乎法官沒有辦法了解客觀真實，只能滿足于法律上相對的真實，法院裁判不可能實現實質的正義，只能滿足于形式上的正義、程序上的正義。這樣的言論在一段時間內頗為流行，導致了死摳條文、死摳程序、死摳證據和死摳舉證責任分配規則的傾向。死摳條文、死摳程序、死摳證據、死摳舉證責任分配規則，就在實際上貶低了法官自身，否定了法官和法院。按照這種理論，只要設計一套精密的程序，開庭的時候就不需要審判庭的三位法官出席，只要當庭放一臺電腦，雙方律師按照程序把證據輸入電腦，書記員一敲鍵盤，判決書就出來了。法院和法官還有地位嗎？

實際上，無論如何精密的程序都不能代替法官，都不能代替法官的能動性。唯有法官有能動性了，法官才有地位，如果法官沒有能動性，就只是一個復印機，你當法官還有什么意義？和車間里的普通工人還有什么差別？講法官的能動性，因為裁判案件是一個高度知識性、智慧性的勞動，絕不是一個簡單的“普工”。在法治社會中，法官的地位很崇高，是由裁判的目的在于實現正義所決定的。令人高興的是，近年學術界和實務界已經開始糾正這種錯誤的認識，開始強調實質正義和個案公正。

我們講裁判的方法，就是為了正確適用法律，為了實現個案公正。特別要糾正死摳證據、死摳舉證責任分配的傾向。按照現代證據法理論，關于證據的取舍、各種證據證明力的大小及事實認定規則，均不取決于法律的預先規定，而是由法官依據自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內心確信”。法官“內心確信”的形成，絕不是僅僅依靠“舉證責任分配規則”。還要依賴法官的“社會生活經驗”，依賴法官對雙方當事人身份、地位、相互關系及案件發生的環境、條件的了解，以及法官在庭審中對當事人、證人等的言行、舉止、神態等的“察言觀色”。“舉證責任分配規則”既不是絕對的，也不是形成“內心確信”的唯一手段。

近年確實有一些判決，由于死摳程序、死摳證據，造成錯判。例如深圳那個案件，被告提出欠條是原告拿著兇器威逼他寫的，絕大多數的法官此時就會意識到本案已經涉及暴力、黑社會問題，應該馬上中止審理、向主管院長報告。但審理本案的法官卻死摳證據規則，認為原告以這個欠條為證據，已經履行了舉證責任，被告主張這個欠條是被告手持兇器威逼自己寫的，被告就應該就自己的主張舉證，既然被告不能舉出證據證明自己寫欠條的時候被告拿著兇器對其進行威逼，就應當承擔舉證不能的風險，于是判決被告敗訴，導致了悲劇的發生。在不贊成追究這個法官的刑事責任這一點上，我和大家的意見是一致的，但絕不能因此就認為這個判決是正確的！這是一個死摳證據規則的錯誤判決，我們一定要從中吸取教訓。

法院裁判當然要講程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，但切不可走向極端。片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視法官的作用。這種傾向不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。法院裁判的本質，是行使裁判權的“人”，對案件“事實”進行裁判。之所以需要程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，是為了幫助行使裁判權的“人”盡可能地“發現”案件的“事實真相”，以形成“內心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內心確信”，更不是要取代行使裁判權的“人”即法官！

裁判的目的何在？裁判的目的是針對具體的案件，作出社會效果良好、符合實質正義、于法有據的妥當的裁判。什么是妥當性？妥當性就是合法性（于法有據）、實質正義和社會效果的統一。法律的社會性和正義性決定，法院裁判一定要考慮社會效果。什么是社會效果？社會效果就是綜合考慮人情事理、公平正義、分辨善惡、保護弱者、國家政策、市場秩序、社會穩定，還有法律和法院權威。

法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現。法律、法規所體現的社會正義，是理性的正義；通過法院裁判所實現的正義，才是實踐的正義、現實的正義。因此，法官對于實踐法律的正義負有神圣職責。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據，而且一定要考慮所作出的判決是否具有妥當性。我們作出的判決，真正做到了合法性（于法有據）、實質正義、社會效果的統一，才是正確的判決。反之，判決結果違背社會正義，不符合人情事理，產生不好的、消極的、惡劣的社會效果，無論在程序上和實體上如何“合法”，如何“于法有據”，都是錯誤的判決！

總括起來，我作這個講座的目的，是要告訴我們的法官，法律的哪些屬性決定著法律思維，在法官裁判案件中起關鍵的作用。而法官在裁判案件當中，絕不是消極被動的、無所作為的，既不是法律條文的奴隸，也不是程序、證據和所謂舉證責任分配規則的奴隸。如果能夠正確認識法律的規范性、社會性、邏輯性、概念性、目的性、正義性等在裁判中的重要意義，正確掌握和運用各種裁判的方法，就一定能夠成為實踐公平正義的高素質的優秀法官。

我就講到這里，謝謝！

摘自：云南法院網

第四篇：梁慧星版民法總則建議稿

梁慧星版《中國民法典建議稿》全文

來源：無訟APP 作者：佚名 日期：2015年04月23日 瀏覽：827

說明

2000年，梁慧星在原“中國物權法研究課題組”基礎上，成立“中國民法典立法研究課題組”。課題組由來自中國社會科學院法學研究所、北京大學法學院、清華大學法學院、人民大學法學院等單位的民法學者26人組成。課題組根據全國人大常委會法制工作委員會的委托，按照《中國民法典大綱》，起草中國民法典草案。2002年4月9日完成總則編。2003年，出版《中國民法典草案建議稿》。

2010年對草案條文第一次修訂，在總則編自然人一章(第二章)，對自然人民事行為能力制度作修改和調整。修訂后的草案條文英譯本(the Draft Civil Code of the People’s Republic)，于2010年10月由位于荷蘭的博睿學術出版社(BRILL)在萊頓和波士頓出版。

2012年起對草案條文做第二次修訂。總則編條文修訂內容主要是：法人目的外行為修訂為原則上有效，修改法律行為生效要件、法律行為違反禁止性規定的效果、撤銷權的行使與消滅，增設無效法律行為之轉換、附條件利益處分及保護，修改訴訟時效一章。最新版總則編由法律出版社2014年出版。

與日前中國法學會的建議稿不同的是，考慮到人格權的特殊性，屬于主體對自身的權利，因出生而當然取得，因死亡而當然消滅，其取得與消滅均與人的意思無關，且原則上不能處分，不適用民法總則的規定，因此不采納單獨設“人格權編”的主張，而將人格權規定在總則編自然人一章。

總則編起草人

謝鴻飛：第一章一般規定;

尹田：第二章自然人和第三章法人、非法人團體;

孫憲忠：第四章權利客體和第五章法律行為的第一節一般規定、第二節意思表示、第三節意思表示的無效和撤銷;

徐海燕：第六章代理;

侯利宏：第七章訴訟時效;

梁慧星：第五章法律行為的第四節法律行為附條件和附期限、第五節法律行為的解釋及第八章期日、期間。

總則編由梁慧星負責統稿。

中國民法典草案建議稿·總則編

【本編說明】

民法典的總則編，是從民法典的人法與物法兩大部分，采用所謂“提取公因式”的方法，抽象出來的共同規則。通過這一立法技術，民法典的人法和物法兩大部分的內容得以整合，構成一個邏輯嚴密、前后呼應的有機整體。在民法典中設立總則編，是德國民法學和德國民法典的傳統，是德國民法典最引人注目的風格之一，集中地體現了德國民法典“抽象概括式”立法的特點。因此，是否設置總則編，成為大陸法系內部劃分德國法系與法國法系的標志。

民法典總則編，規定民法基本原則和基本制度，不僅是整個民法的基礎而且是整個法治的基礎。民法典總則編中抽象的、一般性的規則，為民法的發展提供了根據，通過法律解釋方法之運用，而使民法與社會生活保持一致。我國雖采民商合一主義，但在民法典之外尚有公司法、票據法、海商法、保險法、證券法等民事單行法，在一些行政和經濟管理性的法律中也還有屬于民法性質的制度和規則，因民法典總則編之設，而使民法典與各民事單行法和其他法律中屬于民法性質的制度和規則，構成一個完整的私法體系，并依特別法優先于普通法的原則予以適用。

民法典總則編，以“人”、“物”、“行為”為中心，形成“人－物－行為”這樣一個三位一體的結構。關于主體，一些立法例將自然人和法人合并規定為一章，而以“人”為章名，如德國民法典、俄羅斯民法典等，另一些立法例則將自然人與法人分別規定為兩章，如日本民法典等。關于權利客體，多數立法例只規定“物”，并以“物”為章名，如德國民法典、日本民法典等，但俄羅斯民法典與烏克蘭民法典則以“權利客體”為章名，內容包括“物”和其他客體。多數立法例將法律行為與代理制度合并規定為一章，如德國民法典、日本民法典、俄羅斯民法典等，但有的民法典分設兩章，代理一章在法律行為章之后，如越南民法典、蒙古民法典。多數立法例分別規定訴訟時效與期日、期間，如德國民法典、日本民法典等，但也有將兩者合并規定的，如俄羅斯民法典、烏克蘭民法典、蒙古民法典等。本法以現行民法通則第一、二、三、四、七、九章的內容為基礎，依據民法原理并參考國外立法例，予以修訂、增補、完善，分設為八章：第一章一般規定;第二章自然人;第三章法人、非法人團體;第四章權利客體;第五章法律行為;第六章代理;第七章訴訟時效;第八章期日、期間。共計二百三十三條。

目錄

第一章 一般規定

第一節

立法目的與調整范圍

第二節

基本原則

第三節 民法的適用

第二章 自然人

第一節

民事權利能力

第二節 人格權

第三節 民事行為能力

第四節

宣告失蹤

第五節

宣告死亡

第六節 住所

第三章 法人、非法人團體

第一節 法人的一般規定

第二節

法人的設立

第三節 法人機關

第四節 法人的變更

第五節 法人的解散與清算

第六節 非法人團體

第四章 權利客體

第五章 法律行為

第一節

一般規定

第二節

意思表示

第三節 意思表示的無效和撤銷

第四節 法律行為附條件和附期限

第五節 法律行為的解釋

第六章 代理

第一節 一般規定

第二節 直接代理

第三節 間接代理

第七章 訴訟時效

第一節 一般規定

第二節 時效的中止和不完成 第三節 時效中斷

第八章

期日 期間

第一章

一 般 規 定

第一節 立法目的與調整范圍

第一條[立法目的]

為了保障自然人、法人和非法人團體合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。

第二條[調整范圍]

本法調整自然人、法人和非法人團體之間的人身關系和財產關系。

第二節

基

本

原 則

第三條[民事權利的保護]

民事權利受法律保護，非基于社會公共利益的目的并根據合法程序，不得予以限制。

第四條[平等原則]

在民事活動中當事人法律地位平等，任何一方不得將自己的意思強加給另一方。

第五條[意思自治原則]

當事人依自己的意思決定民事權利義務關系的設立、變更和終止，任何組織和個人不得非法干預。

第六條[誠信原則]

民事權利的行使和民事義務的履行，應當遵循誠實信用的原則。

第七條[公共秩序與善良風俗]

法律行為的內容或者目的不得違背公共秩序和善良風俗。

第八條[禁止權利濫用]

禁止權利濫用。因權利濫用給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。

前款所稱權利濫用，是指以損害他人的目的行使權利或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的行為。

第三節

民法的適用

第九條[法律適用]

民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定;本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣;既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。

前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。

第十條[本法的效力]

本法適用于在中華人民共和國領域內的民事活動，但法律另有規定的除外。

本法關于自然人的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，但法律另有規定的除外。

第二章 自然人

第一節

民事權利能力

第十一條[民事權利能力的定義]

自然人的民事權利能力是自然人享受民事權利、承擔民事義務的資格。

自然人的民事權利能力一律平等。

第十二條[民事權利能力的取得和終止]

自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力。

第十三條[出生時間]

自然人出生的時間，以戶籍登記為準。但戶籍登記的出生時間與醫院出生證明或者其他證據證明的出生時間不一致的，以實際出生時間為準。

第十四條[胎兒利益保護]

凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。

涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關監護的規定。

胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。

第十五條[同時遇難的死亡推定]

二人以上同時遇難，其死亡先后無法證明時，相互無繼承關系的，推定為同時死亡;相互有繼承關系的，適用本法繼承編的規定。

第二節

人格權

第十六條[一般人格權]

自然人的自由、安全和人格尊嚴受法律保護。

自然人的人格權不得轉讓，非依法律規定，不得予以限制。

第十七條[人格權的保護]

人格權遭受不法侵害時，受害人有權請求人民法院判決加害人停止侵害、消除影響、賠禮道歉，并賠償所造成的財產損失和精神損害。

第十八條[生命權]

自然人享有生命權。禁止一切侵害自然人生命或者有可能導致生命喪失的非法行為。

第十九條[身體權]

自然人的身體受法律保護。

人體、人體各部分，不得作為財產權利的標的，但法律另有規定的除外。

自然人的身體的完整性受法律保護。為自然人的健康而進行手術治療，須經本人同意或者符合法律規定的條件。

為治療或者醫學試驗的目的，在符合法律規定的條件下，自然人可以捐贈其身體的部分器官，但非經捐贈人和受捐贈人同意，不得擴散可以鑒別捐贈人身份和受捐贈人身份的任何信息。

在確定親子關系的訴訟中，必要時人民法院可以決定通過遺傳特征對人進行鑒別，但應當征得本人同意。

在為醫療或者科學研究目的進行前款規定的鑒別時，應當征得本人同意。

第二十條[健康權]

自然人享有健康權。

第二十一條[姓名權]

自然人享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名。禁止干涉、盜用、假冒自然人姓名或對自然人姓名進行侮辱、貶損。

第二十二條[肖像權]

自然人享有肖像權。未經本人同意，不得制作、使用自然人的肖像，但法律另有規定的除外。

禁止侮辱、丑化自然人的肖像。

第二十三條[名譽權]

自然人享有名譽權。禁止以任何非法手段貶低、侮辱、毀損自然人的名譽。

第二十四條[隱私權]

自然人享有隱私權。禁止竊取、竊聽、偷錄、偷拍他人隱私。未經本人同意，不得披露或者利用他人私生活秘密，或者實施其他損害他人隱私的行為。但在為保護他人權利或者公共利益所必要的限度內，由法律規定可以披露或者利用他人隱私的，依照其規定。

第二十五條[對遺體的保護]

自然人死亡后，其遺體由本人的親屬負責火化、埋葬，但不得進行使用、收益或者其他處分。

禁止對遺體、遺骨進行損害或者侮辱。

第二十六條[對死者姓名、肖像和名譽的保護]

禁止以侮辱、誹謗、貶損、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名譽。

第三節

民事行為能力

第二十七條[民事行為能力的定義]

自然人的民事行為能力是自然人獨立實施法律行為、行使民事權利和履行民事義務的資格。

第二十八條[完全民事行為能力]

年滿十八周歲的自然人為成年人，具有完全民事行為能力。

第二十九條[視為成年人]

年滿十六周歲、不滿十八周歲的以自己勞動收入為其主要生活來源的自然人，視為成年人，具有完全民事行為能力。

第三十條[未成年人的民事行為能力]

未成年人實施法律行為，應當由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意，但法律另有規定的除外。

第三十一條[未成年人可以獨立實施的行為]

未成年人可以獨立實施下列法律行為：

(一)使未成年人純獲法律上利益的行為，如接受不附條件或者不附負擔的贈與、接受獎勵及報酬等;

(二)在法定代理人確定的目的范圍內，對自己財產的處分行為;

(三)在不違反法律規定的條件下，經許可從事的營業活動以及與營業活動有關的行為;

(四)依法訂立勞動合同并請求支付勞動報酬;

(五)未成年人可以獨立實施的日常生活中的消費行為。

第三十二條[成年障礙者的民事行為能力]

成年障礙者實施法律行為，應當由法定代理人代理或者經法定代理人同意，但購買日常用品或者與日常生活相關的行為除外。

第三十三條[未成年人和成年障礙者的法定代理人]

未成年人的監護人是他的法定代理人。

成年障礙者的照顧人是他的法定代理人。

第四節 宣 告 失 蹤

第三十四條[宣告失蹤的期間和條件]

自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人，但下落不明的自然人有法定代理人或者財產管理人的除外。

本人無利害關系人或者利害關系人不提出申請的，為保護本人或者他人的合法權益，應當由人民檢察院提出前款規定的申請。

第三十五條[宣告失蹤的期間的計算]

自然人下落不明的時間，從其最后離開住所或居所而下落不明的次日開始計算;戰爭期間下落不明的，其下落不明時間從戰爭結束之日起開始計算;在意外事故中下落不明的，其下落不明時間從意外事故發生之日開始計算。

第三十六條[失蹤人的利害關系人]

失蹤人的利害關系人，是指失蹤人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，以及其他與失蹤人有民事權利義務關系的人。

申請宣告失蹤不受前款所列人員的順序的限制。

第三十七條[失蹤人的財產代管人]

人民法院在宣告自然人失蹤的同時，應當確定失蹤人的財產代管人。

失蹤人的財產代管人由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬擔任。無以上規定的人或者以上規定的人無代管能力的，人民法院可以指定其他人擔任代管人。

第三十八條[財產代管人的權限]

失蹤人的財產代管人有權對財產進行保管、維護、收益，并有權對財產實施必要的經營行為和處分行為。財產代管人在行使財產代管權時，負有善良管理人的注意義務。

財產代管人因自己的過錯而導致失蹤人財產損害的，應當承擔賠償責任。

第三十九條[財產代管人的變更]

失蹤人的財產代管人不履行代管職責、侵犯失蹤人財產利益或者無力履行代管職責的，失蹤人的利害關系人或者人民檢察院可以向人民法院申請變更財產代管人。

第四十條[宣告失蹤的撤銷]

被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。

宣告失蹤被撤銷時，失蹤人的財產代管人應當停止一切管理活動，并向本人移交有關財產及財務賬目。

第四十一條[惡意使他人被宣告失蹤的法律效果]

利害關系人明知本人并未失蹤，基于惡意致使本人被宣告失蹤的，應當對本人因此遭受的損失承擔賠償責任。

第五節

宣

告

死 亡

第四十二條[宣告死亡的期間]

自然人有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：

(一)下落不明滿四年的;

(二)因意外事故下落不明滿二年的。

戰爭期間下落不明的，適用前款第(一)項的規定。

第四十三條[下落不明期間的計算]

自然人下落不明的時間的計算，準用本法第三十五條規定。

第四十四條[危險事故中下落不明的人宣告死亡的期間]

自然人在危險事故中下落不明，經有關機關根據現實情況確認其絕無生存可能的，利害關系人申請宣告其死亡不受本法第四十二條第一款第(二)項規定的期間的限制。

第四十五條[死亡宣告申請]

宣告死亡應由利害關系人向法院提出申請。

申請宣告死亡的利害關系人，包括被申請宣告死亡人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與其有民事權利義務關系的人。

申請宣告死亡不受前款所列人員的順序的限制。

第四十六條[檢察院申請宣告死亡的權利]

下落不明的自然人無利害關系人或者其利害關系人不提出死亡宣告申請的，應當由人民檢察院提出死亡宣告申請。

第四十七條[宣告死亡與宣告失蹤的關系]

宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。

自然人下落不明符合申請宣告死亡的條件的，利害關系人可以不申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。利害關系人中有人申請宣告失蹤，有人申請宣告死亡的，人民法院應當宣告死亡。

第四十八條[死亡時間的確定]

人民法院應當在宣告自然人死亡的判決中確定死亡的時間：

(一)根據本法第四十二條第一款第(一)項規定被宣告死亡的，其死亡時間為法定期間屆滿之日;

(二)根據本法第四十二條第一款第(二)項規定被宣告死亡的，其死亡時間為意外事故結束之日;

(三)戰爭期間下落不明被宣告死亡的，其死亡時間為戰爭結束之日。

第四十九條[宣告死亡的效果]

宣告死亡發生與自然死亡相同的法律效果。

第五十條[死亡宣告的撤銷]

被宣告死亡的人重新出現或者確知其尚生存的，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。

第五十一條[死亡宣告撤銷的溯及力]

撤銷死亡宣告的判決的效力，溯及至宣告死亡之時。

第五十二條[死亡宣告撤銷的財產效果]

被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照本法繼承編取得他的財產的人，應當返還財產的尚存利益。但合法取得財產的善意第三人可以不予返還。

前款規定的返還財產請求權的訴訟時效期間為一年，自被撤銷死亡宣告的人知道死亡宣告時起計算。

第五十三條[死亡宣告撤銷前善意行為的保護]

被宣告死亡的人的利害關系人在死亡宣告被撤銷之前實施的善意行為，其效力不受死亡宣告撤銷的影響。

第五十四條[惡意利害關系人的責任]

利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得財產的，除應返還原物及孳息外，還應賠償因此而造成的損失。

第五十五條[死亡宣告及其撤銷對婚姻關系的效果]

被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，但其配偶不愿恢復的除外;其配偶再婚后又離婚或再婚后配偶又死亡的，不得認定夫妻關系自行恢復。

第五十六條[死亡宣告撤銷對收養關系的效果]

被宣告死亡人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，不得僅以未經本人同意而主張解除收養關系，但收養人和被收養人同意的除外。

收養人為惡意的，其收養關系自始無效。

第五十七條[宣告死亡確定的死亡時間與自然死亡時間不一致的效果]

本人被宣告死亡確定的死亡日期與其自然死亡日期不一致的，利害關系人可以申請撤銷死亡宣告。

因撤銷死亡宣告而取得財產返還請求權的利害關系人，其請求權的訴訟時效期間為三年，從利害關系人知道本人自然死亡時間時開始計算。

第六節

住所

第五十八條[住所的確定]

自然人以他的戶籍所在地的居住地為住所。經常居住地與住所不一致的，或者戶籍所在地不明以及不能確定其戶籍所在地的，經常居住地視為住所。

自然人離開住所最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住院治病的除外。

自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以原戶籍所在地為住所。

第五十九條[居所視為住所]

自然人戶籍所在地不明，且無法確定其經常居住地的，與產生糾紛的民事法律關系有最密切聯系的居所視為住所。

第三章 法人、非法人團體

第一節

法人的一般規定

第六十條[法人的定義]

法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

非依法律規定，法人不得成立。

在外國設立的法人，為外國法人。

第六十一條[法人的民事權利能力和民事行為能力的取得和消滅]

法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時取得，至法人解散時消滅。

第六十二條[法人的成立條件]

法人的成立應當具備下列條件：

(一)有自己的名稱、組織機構和場所;

(二)有自己的章程或者組織規章，但機關法人除外;

(三)有符合法律規定的獨立財產或者經費;

(四)履行法律規定的法人設立程序。

第六十三條[法人的法定代表人]

依照法律或者法人章程規定，代表法人行使職權的主要負責人，是法人的法定代表人。

法定代表人以及其他具有代表權的人以法人名義實施的民事活動，其后果由法人承擔。

第六十四條[超越法人目的的法律行為]

法人的法律行為不因超越章程或者組織規章規定的目的范圍而無效，但法律明文規定該行為無效的除外。

第六十五條[法人的獨立責任]

法人以其全部財產獨立承擔民事責任。

根據憲法、法律設立并擔負公共職能的法人，其民事責任的承擔，法律另有規定的，依照其規定。

第六十六條[法定代表人和其他有代表權的人因執行職務致人損害的民事責任]

法人的法定代表人以及其他具有代表權的人因執行職務致人損害的，應當由法人承擔民事責任。

法人承擔民事責任之后，有權根據法律規定或者法人章程或者組織規章的規定，向有過錯的法定代表人以及其他具有代表權的人追償。

第六十七條[法人的住所]

法人以其主要辦事機構所在地為住所。

第六十八條[法人的名稱權]

法人享有名稱權，有權依法使用、轉讓自己的名稱。

禁止假冒、盜用或者侮辱、貶損法人的名稱。

第六十九條[法人的名譽權]

法人享有名譽權。禁止以任何非法手段貶低、侮辱、毀損法人的名譽。

第二節

法人的設立

第七十條[營利法人的定義]

營利法人，是指以取得經濟利益并分配給其成員為目的的法人。

第七十一條[公司法人的成立]

具備法定條件的公司法人，經工商行政管理機關登記而成立。

法律規定應當經有關機關批準的，應當經過批準。

成立公司法人應當具備的條件，依照法律的規定。成立公司法人應當履行的申請登記程序，依照法律或者行政法規的規定。

第七十二條[公司法人以外的營利法人的成立]

公司法人以外的營利法人，經工商行政管理機關登記成立，但法律另有規定的除外。

成立公司法人以外的營利法人應當具備的條件，依照法律的規定;成立公司法人以外的營利法人應當履行的程序，依照法律或者行政法規的規定。

第七十三條[非營利法人的定義、成立]

為社會公益目的或其他非營利目的而成立的法人，為非營利法人。

非營利法人，非經法定主管機關登記，不得成立，但法律另有規定的除外。

第七十四條[機關法人、事業單位法人、社會團體法人的成立]

有獨立經費的國家機關從成立之日起，具有法人資格。

具備法人條件的事業單位、社會團體，法律規定不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;法律規定需要辦理法人登記的，經登記，取得法人資格。

第七十五條[捐助法人的定義、成立]

捐助法人，是指以慈善、社會福利以及教育、文化、科學研究、醫療等社會公益事業為目的并以捐助財產設立的法人。

捐助法人經法定主管機關批準并經登記機關登記而成立。

捐助法人在章程規定的目的范圍內，可以從事經營性活動。

第三節

法人的機關

第七十六條[營利法人的意思機關]

公司法人的股東大會，為公司法人的意思機關。

公司法人以外的營利法人的意思機關為社員大會，有權決定公司法人章程的變更、董事會成員的任免，并有權監督董事會職務的執行以及決定其他重大事項。

法律、行政法規對于國有獨資公司法人或者其他國有獨資營利法人的意思機關另有規定的，依照其規定。

第七十七條[營利法人的執行機關和法定代表人]

公司法人的董事會或者執行董事為公司法人的執行機關，有權根據公司章程授予的權限處理公司事務。

公司法人的法定代表人，依照公司法確定。

公司法人以外的營利法人設董事會的，適用本條第一款的規定，并應當設董事長一人，董事長為該法人的法定代表人;沒有董事會的，其章程規定的主要負責人為該法人的執行機關和法定代表人。

第七十八條[非營利法人的意思機關]

社會團體法人的成員大會，是社會團體法人的意思機關，有權決定社會團體法人章程的變更、理事會成員的任免，并有權監督理事會職務的執行以及決定其他重大事項。

第七十九條[非營利法人的執行機關和法定代表人]

社會團體法人應當設理事會并設理事長一人。理事會是社會團體法人的執行機關，理事長是社會團體法人的法定代表人。

捐助法人應當設理事或者理事會，理事或者理事會應當根據依照捐助行為設定的章程所確定的目的管理事務。捐助法人的理事或者理事長是捐助法人的法定代表人。

機關法人以及事業單位法人的主要負責人，是機關法人以及事業單位法人的執行機關和法定代表人。

第八十條[法定代表人代表權的限制]

營利法人的章程或者股東大會、社員大會決議，或者非營利法人的章程、組織規章或者成員大會決議對法定代表人的代表權范圍的限制，不得對抗善意第三人。

第四節

法人的變更

第八十一條[變更登記]

法人存續期間，發生分立與合并或者變更其組織形式、目的、注冊資本、住所、法定代表人的，應當向法人設立機關申請變更登記，但法律另有規定的除外。

已登記的前款事項未辦理變更登記的，其變更不得對抗善意第三人。

第八十二條[法人合并、分立的效果]

法人合并、分立的，其權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

第五節

法人的解散與清算

第八十三條[法人解散的效果]

法人解散，是法人民事權利能力消滅的唯一法定原因。

非經依法清算，法人不得消滅，但法律規定無須清算的除外。

第八十四條[法人解散的事由]

法人因下列原因之一而解散：

(一)因違反法律而被強制解散;

(二)法人的目的事業已經完成或者確定無法完成;

(三)法人章程規定的解散事由發生;

(四)法人依法被宣告破產;

(五)股東大會、社員大會或者成員大會決議解散;

(六)法人的成員低于法定人數;

(七)法律規定的其他原因。

前款第(四)項規定，不適用于非營利法人。前款第(六)項規定，不適用于捐助法人。

法律對機關法人、事業單位法人的解散另有規定的，依照其規定。

第八十五條[清算人的選任]

法人解散時，應當選任清算人進行清算，但法律另有規定的除外。

營利法人因被宣告破產而解散，其清算適用破產法的有關規定。

第八十六條[清算人的職責]

清算人應當清理法人的財產，了結法人的業務，清繳所欠稅款，收取債權以及清償債務，依法處理剩余財產，并實施法律規定的其他行為。

第八十七條[清算期間法人的活動范圍]

在清算期間，法人應當停止清算目的范圍以外的一切活動。

第八十八條[清算人的法律地位]

在清算期間，清算人是法人的執行機關和代表機關，有權以法人名義實施清算目的范圍內的一切行為。

清算人的行為，適用本法關于法人的法定代表人的規定。

第八十九條[清算程序的法律適用]

除本法另有規定外，法人的清算程序準用公司法關于公司法人清算程序的規定。

第九十條[剩余財產的歸屬]

法人經清算后剩余的財產，根據法人章程或者組織規章的規定處理。法律另有規定的，依照其規定。

第九十一條[清算終結的法律效果]

清算人依法清算終結，并依法完成法人注銷登記時，法人消滅。

第六節

非法人團體

第九十二條[非法人團體的定義]

非法人團體，是指不具有法人資格但依法能夠以自己的名義參加民事活動的組織。

第九十三條[非法人團體的條件]

非法人團體應當具備下列條件：

(一)有自己的名稱、組織機構和場所;

(二)有自己的章程或者組織規章;

(三)有自己享有處分權的財產或者經費;

(四)根據法定程序設立。

第九十四條[非法人團體的成立]

非法人團體非經登記，不得成立。

營利性非法人團體，應當經工商行政管理機關登記。

非營利性非法人團體，應當經法定主管部門批準并經登記機關登記。

第九十五條[非法人團體的法定代表人]

非法人團體的主要負責人是非法人團體的法定代表人。

非法人團體的法定代表人的行為以及對法定代表人代表權范圍的限制，準用本法關于法人的法定代表人的規定。

第九十六條[超越非法人團體目的的法律行為]

非法人團體的法律行為不因超越章程或者組織規章規定的目的范圍而無效，但法律明文規定該行為無效的除外。

第九十七條[非法人團體的民事責任]

非法人團體首先以其享有處分權的財產承擔民事責任，其享有處分權的財產不足以承擔責任的，應當由非法人團體的設立人或者開辦人承擔民事責任。

第九十八條[非法人團體的住所]

非法人團體以其主要辦事機構所在地為住所。

第四章 權 利 客 體

第九十九條[權利客體]

民事權利的客體包括：物、行為、人格利益、智力成果。

民事權利也可以成為民事權利的客體。

自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以成為民事權利的客體。

第一百條[物的定義]

本法所稱物，是指能夠為人力控制并具有價值的有體物。

能夠為人力控制并具有價值的特定空間，視為物。人力控制之下的電，亦視為物。

第一百零一條[不動產的定義]

不動產，是指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物。

第一百零二條[動產的定義]

動產，是指不動產之外的其他物。

貨幣，為特別動產。

物權之外的其他財產權利為不記名權利時，視為動產。

第一百零三條[重要成分]

對物的整體性質和效能發揮決定作用的組成部分，為物的重要成分。

重要成分，不得脫離物的整體而獨立成為權利的標的。

第一百零四條[主物、從物]

獨立發揮效用的物，為主物。

非主物的組成部分而附著于主物，并對主物發揮輔助效用的物，為從物。但交易習慣不認為是從物者，依交易習慣。

從物隨主物處分，但有特別約定的除外。

從物暫時與主物分離的，不改變其從物的性質。

第一百零五條[臨時性附著物]

為一物效用的發揮而臨時性附著于該物的物，非該物的從物。

依所有權之外的其他權利占有某物，為行使此項權利而添加在該物上的物，不是該物的從物，而是該項權利的從物。

第一百零六條[不動產上的臨時附著物]

對他人不動產享有權利、為行使該項權利而附著于該不動產的物，為該不動產的臨時附著物。

第一百零七條[融通物、不融通物]

公有物、公用物和禁止物，為不融通物。

不融通物之外的物，為融通物。

第一百零八條[代替物、不代替物]

可以同品種、同數量相互代替的物，為代替物。

不能以同品種、同數量相互代替的物，為不代替物。

第一百零九條[特定物、不特定物]

依當事人的意思具體指定的物，為特定物。

當事人僅以種類、品種、數量予以限定的物，為不特定物。

第一百一十條[消費物、不消費物]

一經使用即改變原有形態、性質的物，為消費物。貨幣為消費物。

可以反復使用而不改變原有形態、性質的物，為不消費物。

第一百一十一條[可分物、不可分物]

經分割不改變其性質、不減損其價值的物，為可分物。

一經分割即改變其性質、減損其價值的物，為不可分物。

第一百一十二條[單一物、結合物、集合物]

形態上獨立成為一體的物，為單一物。

數個物結合而成的物，為結合物。

由多數單一物或者結合物集合而成的物，為集合物。

第一百一十三條[孳息]

天然孳息，是指物依自然而產生的出產物、收獲物。

法定孳息，是指物依法律關系而產生的收益，包括利息、租金等。

第一百一十四條[孳息的歸屬]

天然孳息，自脫離原物時起，由享有取得權利的人取得。

法定孳息，由享有取得權利的人按法定方式、約定方式或者交易習慣取得。

第一百一十五條[動物]

對動物、尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護法的規定。

第五章 法 律 行 為

第一節

一

般

規 定

第一百一十六條[定義]

法律行為，是指以意思表示為要素并以設立、變更、消滅民事權利義務關系為目的的行為。

第一百一十七條[一般有效要件]

法律行為具備下列要件的，具有法律效力：

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;

(三)不違反法律的禁止性規定及公共秩序和善良風俗。

第一百一十八條[未成年人、成年障礙者不能獨立實施的法律行為]

未成年人或者成年障礙者依照本法規定不能獨立實施的法律行為，經法定代理人追認的有效。

第一百一十九條[相對人的催告和撤銷]

未成年人或者成年障礙者所為法律行為的相對人，可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人自收到催告后的一個月內未作表示的，視為拒絕追認。

在法定代理人追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以書面通知的形式作出。

第一百二十條[違反禁止性規定的效果]

違反法律禁止性規定的法律行為無效，但其規定并不以之為無效的除外。

第一百二十一條[違反公序良俗的效果]

違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。

第一百二十二條[不可強制執行的行為]

以自然人的器官、血液、骨髓、組織及精子、卵子等生命物質為權利客體的法律行為，不得強制執行。

第二節

意

思

表 示

第一百二十三條[意思表示的定義]

意思表示，是指當事人向外部表明其意欲設立、變更、消滅民事權利義務關系的行為。

第一百二十四條[意思表示的形式]

意思表示，可以采用表意人認為適當的形式，但法律有特別規定的除外。

第一百二十五條[無相對人的意思表示的生效]

無相對人的意思表示，于意思表示成立時發生效力，但法律有特別規定的除外。

第一百二十六條[有相對人的意思表示的生效]

對話的意思表示，于相對人了解其內容時發生效力。

非對話的意思表示，于到達相對人時發生效力。

第一百二十七條[新聞媒體及其他公告方式的意思表示的生效]

以電視、廣播、報刊及其他公告方式為意思表示的，于電視臺、電臺播放時，或者報刊出版、公告發布時發生效力。

第一百二十八條[采用數據電文形式的意思表示的生效]

采用數據電文形式為意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，于該數據電文進入該特定系統時發生效力;未指定特定系統的，于該數據電文進入相對人的任何系統時發生效力。

當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。

第一百二十九條[收到意思表示的回執]

表意人為意思表示的同時要求相對人以回執確認其收到意思表示的，于回執到達表意人時發生效力。

第一百三十條[表意人指定生效期間]

表意人為意思表示的同時指定意思表示生效期間的，意思表示于該期間內有效。

第三節

意思表示的無效和撤銷

第一百三十一條[真意保留]

表意人故意表示與其真實意思不一致的意思的，不得主張該意思表示無效，但該不一致為相對人所明知的除外。

第一百三十二條[虛偽表示]

表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人。

第一百三十三條[隱藏行為]

虛偽表示所掩蓋的真實意思表示，符合法律規定條件的，有效。

第一百三十四條[戲謔的意思表示]

戲謔的意思表示無效。

第一百三十五條[欺詐]

欺詐，是指故意欺騙他人，使其陷于錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示的行為。

欺詐人為當事人一方的情形，受欺詐的對方當事人可以撤銷其意思表示。欺詐人非當事人一方的情形，屬于無相對人的意思表示的，表意人可以撤銷其意思表示;屬于有相對人的意思表示的，僅以相對人知道或者應當知道其受欺詐為限，表意人可以撤銷其意思表示。

因欺詐而撤銷意思表示的，不得對抗善意第三人。

第一百三十六條[脅迫]

脅迫，是指以不法加害威脅他人，使其產生恐懼心理，并基于此恐懼心理而為意思表示的行為。

無論脅迫人為當事人一方或者第三人，受脅迫的表意人均可以撤銷其意思表示。

第一百三十七條[顯失公平]

顯失公平，是指當事人一方乘他方無經驗、判斷力欠缺、顯著意志薄弱或者處于強制狀態而訂立雙方權利義務顯失均衡的法律行為。

受不利益的他方當事人可以撤銷其意思表示。

第一百三十八條[重大誤解]

重大誤解，是指行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、規格和質量等錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖并造成較大損失的行為。

重大誤解的一方或者雙方可以撤銷其意思表示。

第一百三十九條[撤銷權的行使]

本法第一百三十五條、第一百三十六條、第一百三十七條、第一百三十八條規定的撤銷權，應當以訴訟或者仲裁的方式行使。

第一百四十條[撤銷權的消滅]

享有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內未行使撤銷權的，撤銷權消滅。

享有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。

第一百四十一條[撤銷權的默示拋棄：例示規定]

享有撤銷權的債務人，有下列情形之一的，應當認定為以自己的行為放棄撤銷權：

(一)知道其債務有可撤銷事由仍與債權人合意變更債的內容;

(二)將自己承擔的債務全部或者部分移轉于第三人承擔;

(三)向債權人主張抵銷。

第一百四十二條[無權處分行為]

無處分權人處分他人財產的行為，經權利人追認或者處分人于事后取得處分權的，溯及于該行為成立時有效。

第一百四十三條[無效或撤銷的效果]

無效的法律行為或者被撤銷的法律行為自始沒有法律約束力。

第一百四十四條[部分無效]

法律行為部分無效，除去無效部分不影響其余部分效力的，其余部分仍然有效。

第一百四十五條[相對無效]

法律行為違反公共秩序或者善良風俗的，僅受不利益的一方當事人有權主張其無效。

第一百四十六條[無效法律行為的轉換]

無效的法律行為，具備其他法律行為的生效要件，并因其情形，可以認為當事人若知道其無效即欲為其他法律行為的，其他法律行為仍為有效。

第四節

法律行為附條件和附期限

第一百四十七條[法律行為附條件]

法律行為可以附條件，但依其性質不得附條件或者附條件將違背公共秩序或者善良風俗的除外。

附停止條件的法律行為，于條件成就時發生效力。附解除條件的法律行為，于條件成就時效力消滅。

第一百四十八條[附條件利益的保護]

附條件法律行為當事人在條件成就與否未定前，有損害相對人因條件成就所應得利益的行為的，應當承擔損害賠償責任。

第一百四十九條[附條件利益的處分與繼承]

條件成就與否未定前，法律行為當事人因條件成就所應得利益，可以讓與、繼承或者設定擔保。

第一百五十條[條件成就或不成就的擬制]

因條件成就而受利益的當事人，以不正當行為促其條件成就的，視為其條件不成就。

因條件成就而受不利益的當事人，以不正當行為阻礙其條件成就的，視為其條件已成就。

第一百五十一條[法律行為附期限]

法律行為可以附期限，但依其性質不得附期限的除外。

附始期的法律行為，于期限屆至時發生效力。附終期的法律行為，于期限屆滿時效力消滅。

第五節

法律行為的解釋

第一百五十二條[文義解釋]

解釋法律行為，應當探求當事人的真實意思，不得拘泥于所使用的不當詞句。

第一百五十三條[整體解釋]

解釋法律行為，應當對全部條款作相互解釋，以確定各個條款在整個法律行為中所具有的正確意思。

第一百五十四條[目的解釋]

如法律行為所使用的文字或者某個條款可能作兩種解釋，應當采取最適合于法律行為目的的解釋。

第一百五十五條[習慣解釋]

法律行為所使用的文字詞句有疑義時，應當參照當事人的習慣解釋。

第一百五十六條[公平解釋]

解釋法律行為，應當遵循公平的原則，兼顧當事人雙方的利益。

法律行為所使用的文字詞句有兩種不同的含義時，無償法律行為，應當按照對義務人較輕的含義解釋;有償法律行為，應當按照對雙方均較公平的含義解釋。如屬于一方當事人單方面決定法律行為內容的情形，應當按照對決定一方不利的含義解釋。第一百五十七條[誠實信用解釋]

解釋法律行為，應當遵循誠實信用的原則。

法律行為所使用的文字詞句有疑義的，應當依誠實信用原則確定其正確意思。

法律行為存在兩種解釋而難于判斷何種解釋正確時，應當采取其所得結果符合于誠實信用原則的解釋。

第六章 代理

第一節

一

般

規 定

第一百五十八條[代理的范圍]

自然人、法人或者非法人團體可以通過代理人實施法律行為。法律規定或者雙方當事人約定，應當由本人實施的法律行為，不得代理。

第一百五十九條[代理的效力]

代理人在代理權限內為被代理人實施法律行為，所產生的法律效果直接或者間接歸屬于被代理人。

第一百六十條[不同種類代理的法律適用]

代理人以被代理人的名義實施法律行為的，適用本章第二節關于直接代理的規定。

代理人根據被代理人的指示，為被代理人利益但不以被代理人的名義實施法律行為，或者第三人不知道或者沒有理由知道代理人以代理人的身份實施法律行為的，適用本章第三節關于間接代理的規定。

第一百六十一條[代理權的依據]

委托代理按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定權人的指定行使代理權。

第一百六十二條[委托代理權的授予]

被代理人向代理人授予代理權，應當向代理人或者與代理人實施法律行為的第三人，以意思表示為之。

代理權的授予可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。但法律規定采用書面形式的，應當采用書面形式。

授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。

第一百六十三條[委托代理授權不明的民事責任]

委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人承擔補充連帶責任。

第一百六十四條[代理人權限的證明]

與代理人實施法律行為的第三人有權要求代理人在合理期限內證明其代理權限。代理人未在合理期限內證明其代理權限的，代理人的意思表示不發生效力。代理權記載于書面文件的，代理人應當提交原件或者由被代理人簽字的復印件。

第一百六十五條[第三人對代理人權限的質疑]

被代理人的陳述或者行為使第三人有理由相信，代理人的行為已經獲得授權，但第三人對授權事實存在疑問的，第三人有權要求被代理人予以確認。被代理人未在合理期限內作出答復的，視為代理人已獲授權。

第一百六十六條[委托代理權的限制及撤回的效力]

代理權的限制和撤回，不得對抗善意第三人，但第三人因過失而不知道該事實的除外。

第一百六十七條[默示代理權]

代理人行使其明示代理權限時，享有按照行使該權限的通常方

第五篇：梁慧星裁判的方法-總結+筆記

法理知識筆記

閱讀筆記——梁彗星《裁判的方法》

1、裁判的邏輯：

三段論：大前提、小前提、結論

認定事實正確、適用法律正確，則判決正確

2、法官的工作：

（1）認定事實，處理事實問題；（2）法律適用，處理法律問題；

3、法官如何認定事實：

（1）事實，指的是本案事實；不是指一般的事實，而是對于本案裁判有法律意義的事實；（2）處理事實問題，目的在于查明本案事實的真實；

（3）也即，法官通過事實認定，來判斷本案法律事實的真實；（4）需要通過程序法規定的證明手段和方法來查明本案的真實；

4、認定事實的規則

（1）并不是所有的事實都需要認定：自認和事實和無爭議的事實，不需要進行審查可以直接認定；

（2）凡不屬于自認的事實和不爭執的事實，法庭就要審查；這些必須審查的事實包括：只靠法官的知識經驗就足以認定的+要特別收集資料才能認定的

（3）只靠法官的知識經驗就足以認定的事實包括：眾所周知的事實、自然規律和定理、按照法律法規推定的事實、已經依法被證明的事實

（4）除此之外，都必須通過程序法上的證明手段才能做出認定，即，審查證據

5、證據

（1）證據分為：人證和物證

（2）人證：包括證人、鑒定人、當事人（3）物證：包括文書和勘驗物

6、對于證據的判斷

（1）證據的合法性，按照法律的規定，可以用來在訴訟中作為證據使用、作為事實認定的根據的資格，即，證據能力（法律上的正當性）

（2）第一步，合法性判斷：證據的形式和證據的取得方法合乎法律的要求，并不涉及證據的內容

（3）包括：嚴重違反法定程序收集的證據資料；以偷拍、偷錄、竊聽等手段侵害他人合法權益的證據材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；

（4）第二步，真實性判斷：

（5）包括：證據形成的原因；發現證據時的客觀環境；證據是否為原件、原物；復制件、復制品是否與原件、原物相符；提供證據的人或者證人與當事人是否有利害關系；

（6）第三步，判斷證據的意義和內容：

（7）第四步，判斷證據的證據力（證據力：證明事實的效力）

（8）推定的證據力：即，依法推定證據的真實性（案件審理中，如果有公證的證據或者登記的證據，法官應當直接采納這類證據，而認定這種證據的真實性；但同時允許另一方當事人提出相反的證據以推翻）

（9）證據內容的推定：從證據推定其內容的方法，即從發信憑據推定掛號信的內容，但同時允許對方提出反證；

7、推定：應當首先承認它是真實，但同時允許另一方當事人提出相反的證據來推翻它；

8、默示：用行為或者不作為來推定其意思表示；

9、既判力：形成確定的終局判決內容的判斷的通用力

10、證人與鑒定人的區別：證人只陳述自己經歷過的事實，如果基于經歷過的事實陳述其意見和感想，則沒有證言的性質；鑒定人不是陳述自己經歷的事實，而是根據有關法規和專門的知識作出自己的判斷，即鑒定意見；

11、自由心證：法官自由的、獨立的、不受他人影響和外力干預的情況下，通過各種證據的判斷來認定事實；

12、