第一篇：“不良債權”受讓人不能起訴銀行(梁慧星)

“不良債權”受讓人不能起訴銀行

梁慧星中國社會科學院法學研究所研究員

上傳時間:2006-6-7

根據國家關于剝離“不良債權”的政策，各大銀行按照合同法關于債權轉讓的規定，將“不良債權”剝離出來，轉讓給資產管理公司。資產管理公司根據國家關于處理“不良債權”的政策，按照合同法關于債權轉讓的規定，再將該“不良債權”以極低的對價轉讓（出賣）給受讓人。近年來，各地均有一些“不良債權”的受讓人，以種種借口起訴當初剝離“不良債權”的銀行，要求人民法院判決銀行承擔賠償責任。多數法院能夠正確把握債權轉讓的本質，未被某些錯誤觀點所誤導，依法作出駁回原告起訴的正確判決，維護了當初剝離“不良債權”的銀行（和廣大存款人）的合法權益。但也有個別法院作出了錯誤判決，使“不良債權”受讓人的目的得逞，使銀行（和廣大存款人）合法權益遭受重大損害。特撰本文，為審理此類案件的法官提供參考。

案例：甲公司1997年4月17日向農行借款170萬元，逾期后僅還30萬元；1999年9月7日簽訂新借款150萬元的借款合同，借新還舊，甲公司出具150萬元借據，農行出具已歸還140萬元本金和10萬元利息的“還款憑證”。2000年5月農行向長城資產管理公司剝離不良貸款，因1999年的新借款合同未到期，與甲公司商定恢復97年借款合同，廢除1999年新借款合同（但甲公司未向農行返還“還款憑證”），重新簽訂140萬元借款借據，以此作為剝離不良貸款的債權憑證。然后農行、長城公司和債務人甲公司三方分別在《債權轉讓確認通知書》和《債權轉讓確認通知書回執》上簽章，共同確認轉讓1997年借款合同140萬元債權，農行將2000年甲公司重新出具的1997年借款合同的140萬元借款借據，移交長城公司。此后長城公司將該債權以26萬元代價轉讓給原告。原告起訴甲公司要求清償140萬元債務時，甲公司出示（已作廢的）1999年農行出具的“還款憑證”，聲稱該筆貸款已經歸還。原告即以農行的行為導致其受讓的140萬元債權不能實現為由起訴農行，一審法院判決農行向原告支付140萬元及利息。

本案存在兩次債權轉讓。第一次債權轉讓，發生在農行與長城公司之間。農行根據國家關于剝離不良債權的政策，并按照合同法關于債權轉讓的規定，將自己對甲公司的140萬元“不良債權”轉讓給長城公司。此次債權轉讓一經生效，長城公司即取代農行而成為該140萬元“不良債權”的新債權人，而農行即從該140萬元“不良債權”關系中脫離出去。第二次債權轉讓，發生在長城公司與原告之間。長城公司將自己從農行受讓的對甲公司的140萬元“不良債權”，以收取26萬元價款的對價再轉讓給了原告。此次債權轉讓一經生效，受讓人原告即取代長城公司成為對甲公司的140萬元“不良債權”的新債權人，而長城公司亦從該140萬元“不良債權”關系中脫離出去。

顯而易見，此項140萬元“不良債權”經過兩次轉讓之后，其債務人仍然是甲公司不變，其債權人已經由農行變更為受讓人原告。原告當然有權向人民法院起訴債務人甲公司，要求清償該140萬元“不良債權”。受讓人原告既然以26萬元對價受讓該140萬元“不良債權”，當然明知即使人民法院作出自己勝訴的判決，該項“不良債權”也不太可能獲得清償或者獲得全部清償。如果該受讓人是一個誠實商人，根據誠實信用原則，理當自己承擔一開始就明知 1的該項“不良債權”不能獲得清償的風險。

按照合同法關于債權轉讓的規定，及合同相對性原則，原告受讓而來的此項對債務人甲公司的140萬元“不良債權”，權利性質屬于“相對權”，僅在原告自己與債務人甲公司之間具有拘束力，而對于此外的任何人，包括農行和長城公司，均無拘束力。因此，無論原告能否實現對甲公司的該項140萬元“不良債權”，均與農行和長城公司無關。換言之，農行和長城公司對于該項“不良債權”之不能獲得清償，不應承擔任何民事責任。

即使在該140萬元“不良債權”的第一次轉讓，即農行向長城公司剝離該140萬元“不良債權”中，存在足以導致債權轉讓無效的“瑕疵”，亦僅發生“債權轉讓無效”的效果。即農行與長城公司之間的第一次債權轉讓無效，長城公司與原告之間的第二次債權轉讓也因而無效。原告可按照合同法第五十二條關于合同無效的規定，向人民法院起訴，請求確認自己與長城公司之間的第二次“債權轉讓無效”，并將該項對甲公司的140萬元“不良債權”返還長城公司，請求長城公司退還自己支付的26萬元價款。這種情形，原告也只能起訴長城公司，絕無起訴農行之理。

債權轉讓與買賣合同的相同之處，在于有償轉讓“權利”，只不過買賣合同有償轉讓的是“所有權”，而債權轉讓所轉讓的是“債權”。因此，當債權轉讓的標的物“債權”存在“瑕疵”的情形，根據合同法第一百七十四條的規定，可“準用”關于“瑕疵擔保責任”的規定。按照合同法第一百一十一條的規定：“標的物質量不合格”，出賣人應當承擔“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”。鑒于債權轉讓“標的物”的特殊性，“修理、更換、重作”等責任形式均不能“準用”，唯有“退貨、減少價款”可以“準用”。因此，如果原告認為該項140萬元“不良債權”存在“瑕疵”，而向轉讓人長城公司主張瑕疵擔保責任，可以選擇請求“退貨”，即將該項140萬元“不良債權”退還長城公司，要求長城公司“退還”自己支付的26萬元價款；也可以選擇請求“減少價款”，要求長城公司“退還”自己支付的26萬元“價款”之一部。無論如何，原告主張瑕疵擔保責任，也只能起訴長城公司，而絕無起訴農行之理。

按照民法原理，民事權利以是否具有“排他性”為標準，可以區分為兩類：具有排他性的民事權利，與不具有排他性的民事權利。“物權”、“人格權”和“知識產權”屬于具有排他性的權利；“債權”屬于不具有排他性的權利。具有排他性的權利遭受侵犯，法律用“刑事責任”和“侵權責任”予以救濟；不具有排他性的權利遭受侵犯，法律只用“違約責任”予以救濟。換言之，侵犯具有排他性的民事權利，如“物權”、“人格權”和“知識產權”，可以構成“犯罪行為”和“侵權行為”；侵犯不具有排他性的民事權利，如“債權”，僅可構成“違約行為”。教科書所謂“第三人侵害債權”，屬于例外。

所謂“第三人侵害債權”，是指第三人通過引誘、脅迫、欺詐等方式，誘使（迫使）合同一方當事人不履行與他方訂立的合同，從而導致他方的經濟損失，該第三人應當對受害人承擔賠償責任。按照合同的相對性原理，合同的效力僅及于當事人雙方，即使因第三人的原因導致合同一方違約，仍應由違約方承擔違約責任。例如，因第三人丙提出更優惠的締約條件導致甲違反與乙的買賣合同，這種情形乙只能對甲追究違約責任，而不能追究第三人丙的侵權責任。但如第三人丙故意要損害合同當事人乙，并采用引誘、脅迫、欺詐等方式使甲違反合同，致乙遭受損害，則乙有權追究第三人丙的侵權責任。

法律承認“第三人侵害債權”的政策目的，是要維護市場經濟的道德秩序。在外國立法例

上，多稱為“違反善良風俗的故意損害”。例如德國民法第826條規定：“以違反善良風俗的方式對他人故意施加損害的人，對受害人負有賠償責任。”第三人侵害債權的構成要件十分嚴格：

（一）必須是該第三人采用了“違反善良風俗的方式”，通常指采用“引誘”、“脅迫”或“欺詐行為”，導致合同一方當事人違約；

（二）該第三人具有“故意”，亦即該第三人采用“違反善良風俗”的手段誘使（迫使）合同一方當事人違約，其目的是要損害另一方當事人的利益；

（三）損害賠償的數額能夠確定。

按照本案事實，農行將對甲公司的140萬元債權作為“不良債權”予以剝離容有不當。農行在廢除1999年的“借新還舊”合同之后，因疏忽大意未從債務人甲公司索回已經作廢的“還款憑證”，致債務人甲公司在原告向其主張債權時用該“還款憑證”進行抵賴。此與第三人侵害債權構成要件中的“違背善良風俗”和“故意”判若天壤。本案受理法院既未正確把握債權轉讓的本質，亦未理解什么是第三人侵害債權，為錯誤觀點所誤導，致作出完全錯誤的判決。其深刻教訓，值得記取。

概而言之，“不良債權”的受讓人難于從債務人獲得清償，是“不良債權”性質決定的，是受讓人自己明知并自愿承受的風險。如果認為當初剝離“不良債權”存有“瑕疵”，受讓人可以主張自己與資產管理公司之間的債權轉讓無效，或者追究資產管理公司的“瑕疵擔保責任”。受讓人無論主張債權轉讓無效或者主張“瑕疵擔保責任”，均只能以資產管理公司為被告。銀行剝離“不良債權”縱有不當，也絕無“采用違背善良風俗”的手段，“故意”損害第二次債權轉讓之受讓人的任何可能性。因此，對于“不良債權”受讓人起訴當初剝離該“不良債權”銀行的案件，建議受理法院以不存在實體請求權為由，斷然予以駁回！

第二篇：關于不良資產受讓人起訴銀行糾紛案件爭議綜述

關于不良資產受讓人起訴銀行糾紛案件爭議綜述

及盡快制定相關司法解釋的建議

馬耀強

二十世紀末，國務院辦公廳先后轉發了人民銀行、財政部、證監會《關于組建中國信達資產管理公司的意見》》和《關于組建中國華融資產管理公司、中國長城資產管理公司和中國東方資產管理公司的意見》(即國辦[1999]

33、66號文件)，相繼組建了四家金融資產管理公司接收國有商業剝離的不良資產。不良資產受讓人取得金融資產管理公司處置的這批不良資產后，起訴當初剝離“不良資產”的銀行，要求人民法院判決銀行承擔賠償責任。由于種種原因，各地法院在審理這類案件時認識不一致、裁判尺度不統一，同類案件不同裁判結果差異較大。特別是一些法院對資產剝離行為的特殊政策性質考慮不足,簡單適用民事法律判決銀行承擔責任;在有一些法院，只要受讓人起訴剝離不良資產的銀行，后者就必敗無疑。

國家設立資產公司的宗旨是消化國有商業銀行的不良貸款包袱，以最大限度保全資產、減少損失。購買不良資產是為了通過實現貸款債權而獲取利潤。由此而言，二者的利益并不矛盾。但是，目前，越來越多的人購買不良資產之目的不是向借款人主張權利，而是專門瞄準銀行承擔責任而訴訟。一方面少數人通過與銀行的博弈“一案暴富”，另一方面，銀行敗訴案件的損失又轉嫁給國家財力來消化。這種現象,無疑是違背國家實施剝離不良資產初衷的。

由此出現一個值得關注的問題，國有商業銀行依照國務院的政策剝離不良貸款，何以又為剝離的不良貸款而承擔民事責任?到底是國務院的政策存在問題還是銀行的剝離行為存在問題?還是法院的審理存在問題?這種判決結果與國務院政策的宗旨所發生的沖突如何協調解決?據此，迫切需要出臺相關的司法解釋。

一、不良資產受讓人訴銀行糾紛主要類型

1、破產債權剝離型。銀行將債務人破產未獲清償部分貸款或抵債資產處置后未足額沖抵部分貸款作為呆賬貸款剝離，受讓人以銀行將已消滅的債權轉讓屬于欺詐行為等為由要求銀行承擔責任。

2、以物抵貸債權剝離型。主要表現為銀行將剝離前已與債務人協商以物抵貸或在法院執行過程中裁定將債務人財產抵償貸款的這部分法律上債權債務關系已消滅的債權剝離給資產公司，資產公司或債權受讓人向債務人追償時，債務人以借款合同所設定的權利義務在客觀上已不存在，原債權人和受讓人無權再向債務人主張權利為由進行抗辯。受讓人據此請求銀行返還已實現的部分或全部債權。

3、為了實施剝離不良資產而變更合同型。在剝離前，銀行采用借新還舊方式把一些事實上已形成呆滯、呆賬貸款變更為正常貸款或逾期貸款。剝離不良資產時，這些正常或逾期形態的貸款按照“四級分類”不在剝離不良資產的范圍。有的銀行為了剝離這部分事實上的呆滯、呆賬貸款，便與借款人協商以原債權債務關系為基礎采取“變通辦法”：一種做法為，將多筆借款合同項下的債權合并為一筆，制作一份符合剝離貸款形式的借款合同剝離給資產公司，銀行放棄原來借款合同項下的債權。再有一種做法為：將合同關系追溯到貸款之初啟用原借款合同或按照原合同復制一份合同剝離給資產公司。在受讓人行使權利后，債務人矢口否認債務，或者即使銀行提供證據證明債權真實存在的，但受讓人以與轉讓的合同非同一筆債權之由而要求銀行承擔責任而形成糾紛。糾紛的根本原因是債務人討廢債務、或者受讓人與債務人惡意串通將責任轉嫁銀行。

4、自辦實體貸款剝離型。不良資產受讓人受讓銀行自辦實體債權后發現銀行在設立、變更、注銷自辦實體時存在諸如出資不足、未依法履行清算義務、無償占用實體資產、注銷手續瑕疵等問題，根據有關司法解釋要求銀行承擔相應的賠償責任或直接清償責任。

5、資產劃轉義務履行不當型。一是不良貸款剝離時未將抵(質)押物移交給資產公司;二是不良貸款剝離涉及的以資抵債資產未移交給資產公司;三是不良貸款剝離后從債務人處收取的資產(或資金)未移交給資產公司。債權受讓人以“銀行將已實現的債權轉讓”或“不當占有資產”為由要求銀行承擔侵權或不當得利責任。

6、法律上不能實現債權型。債權轉讓前，因銀行原因造成債權難以實現，但轉讓時未明確說明。受讓人以銀行未盡義務之由要求銀行承擔責任。

7、剝離手續瑕疵型。有些不良貸款剝離時存在劃轉材料、簽章不真實的情況，債權受讓人要求銀行承擔民事責任。

8、其它類型。如剝離貸款由銀行分支機構提供了擔保或是銀行分支機構曾經為剝離貸款債務人提供不實的或有其他瑕疵的驗資證明。債權買受人要求銀行承擔擔保責任或賠償責任。

9、虛擬債務人和債權債務關系或銀行單方面變更貸款額度。

二、急待解決的幾個問題

1、法院是否應當受理不良貸款受讓人訴原債權銀行糾紛問題。

受讓人起訴銀行后法院是否受理問題在審判實踐中成為爭議的核心焦點。

2004年，最高人民法院《關于人民法院是否受理金融資產管理公司與國有商業銀行在政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題的答復》(即[2004]民二他字第25號)出臺后，銀行與資產公司之間的不良資產剝離糾紛問題解決了。但《答復》對不良資產的受讓人起訴原債權銀行案件人民法院能否受理并沒有明確規定，各地法院處理結果不盡一致。當前需要明確的是，受讓人從資產公司受讓不良貸款后是否享有程序上的訴權和實體上的請求權。

銀行的觀點是： [2004]民二他字第25號《答復》雖沒有明確規定第三人受讓資產公司 “不良債權”的是否具有可訴性，但根據合同的相對性原理和債權轉讓的基本原理，后債權人的權利不能也不應該大于前債權人，前債權人既無訴權，后債權人對原債權人也不應有訴權。反過來講，受讓人受讓債權的前手是資產公司，受讓人起訴國有商業銀行就等于資產公司在起訴國有商業銀行，資產公司與國有商業銀行剝離糾紛不具有可訴性，受讓人也不能基于此起訴國有商業銀行。

河南省部分法院的看法是：[2004]民二他字第25號《答復》解決的是資產公司訴銀行的問題，不能把原告的主體限制到其他人;即使可以限制到受讓人，由于《答復》解決的是“資產公司與國有商業銀行在政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題”，不適用受讓人提起的“侵權”或其它之訴。有的法院認為，銀行與受讓人在剝離不良資產糾紛案件中均是普通的民事主體，故此，受讓人起訴銀行后法院應當受理。

湖南省高院則持另一種態度：該院《關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛指導意見》規定：因債權轉讓合同糾紛提起的訴訟，應堅持合同相對性原則，以轉讓合同的出讓人和受讓人為當事人，不得將無合同關系的上一手出讓人列為當事人。江蘇省一些地方法院審判實務所反映出的觀點亦是如此。

對于此類案件法學界存在兩中截然不同的認識，可概括為不予受理說和受理說兩大類。

不予受理說也分為兩種流派。中國社會科學院法學研究所民法研究室主任 梁慧星先生針對受讓人起訴銀行的一個案件實例的評析中認為：概而言之，“不良債權”的受讓人難于從債務人獲得清償，是“不良債權”性質決定的，是受讓人自己明知并自愿承受的風險。如果認為當初剝離“不良債權”存有“瑕疵”，受讓人可以主張自己與資產管理公司之間的債權轉讓無效，或者追究資產管理公司的“瑕疵擔保責任”。受讓人無論主張債權轉讓無效或者主張“瑕疵擔保責任”，均只能以資產管理公司為被告。銀行剝離“不良債權”縱有不當，也絕無“采用違背善良風俗”的手段，“故意”損害第二次債權轉讓之受讓人的任何可能性。因此，對于“不良債權”受讓人起訴當初剝離該“不良債權”銀行的案件，建議受理法院以不存在實體請求權為由，斷然予以駁回!

最高人民法院政治部副主任劉貴祥在其主編的《當前審理金融糾紛案件中的疑難問題及對策》一書中認為：由于不良資產剝離是國家的財產劃撥行為，由此產生的糾紛法院不應受理。

受理說主要見于案件的代理律師的觀點。河南尊嚴律師事務所劉彤海律師在其《不良債權受讓人不能起訴銀行嗎?》一文中形成了與梁慧星先生截然相反的觀點。

2、剝離債務人破產終結或者尚未終結而形成的呆滯、呆帳貸款是否屬于虛假剝離問題。

河南省一些法院的觀點是：國家組建資產公司的任務是收購、管理、處置從國有商業銀行剝離的不良貸款，以最大限度保全資產，減少損失。“據此可以認定，允許剝離的不良貸款，其前提是客觀存在的資產，而因債務人宣告破產，受償率為零，已歸于消滅，故不符合剝離的條件。銀行隱瞞了債務人已被宣告破產的事實，將已滅失的債權進行虛假剝離，并從資產公司取得的對價，其行為違反了誠實信用原則”。有的法院認為，呆賬雖然可以剝離，但應當告知呆賬形成的原因及相關真實情況，否則屬于過錯。有些法院在案由定性上存在明顯的差異，縣級法院一般認定為合同糾紛，中級法院則定性為侵權糾紛。

湖南省高院則持相反觀點，該院《關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛指導意見》規定：國有銀行根據國務院或國務院有關部門文件分配的額度，劃轉給金融資產管理公司的不良金融資產屬于國家財政部規定的呆帳貸款，金融資產管理公司再將該呆帳貸款轉讓，受讓人以轉讓債權虛假為由請求確認轉讓合同無效或撤銷合同的，人民法院不予支持。

3、“以物抵貸”后將抵貸的債權剝離問題。

“以物抵貸”一般有兩種情況：第一種情況是借貸雙方協商以物抵貸，第二種情況是法院執行過程中(包括破產程序中經分配)裁定將債務人財產抵償貸款。由于銀行收回的實物是無法直接沖減賬務上的貸款，必須將實物變為貨幣資金后清償貸款。當實物變為現金(甚至根本無法變為現金)后的貨幣資金與抵償的貸款有一定差額時，這一差額在銀行事實上仍是以不良資產形態而存在，銀行便按照剝離不良資產的政策將其剝離。

銀行的觀點是：以物抵貸后的債權在會計賬務上仍反映為“資產”，國務院規定的是“剝離不良資產”，對于物抵貸后的債權予以剝離符合當時的政策。

有的法院認為，這部分貸款因“以物抵貸”后已經實現了債權，在此情況下剝離給資產管理公司又獲取對價屬于“雙重受償”，構成不當得利;有的法院認為這部分貸款因“以物抵貸”其法律上的債權債務關系已被消滅，借款合同已失去債權轉讓的基礎，剝離的“貸款”屬不能主張權利的“債權”，其做法違背了公平、誠信的原則。在案由上有的法院認定為侵權、有的法院認定剝離無效、有的法院認定為可撤銷行為。在責任承擔范圍上法院判決標準不一，有的判決銀行受讓的收購資金應返還給受讓人，有的判決銀行對購買貸款的受讓人承擔“不能受償”的等額賠償責任，有的法院判決銀行僅限于在受償范圍內承擔責任。

湖南省高院《關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛指導意見》規定：在非“整體打包”轉讓的不良金融資產中，轉讓前國有銀行已同債務人達成以物抵債協議抵消了部分或全部債務，或者已經清收了部分甚至全部債權，然后又將其作為不良金融資產轉讓，受讓人據此請求銀行返還已實現的部分或全部債權的，人民法院應予支持。

4、真債權假合同問題。

此類情況多見于銀行與貸戶之間確實存在債權債務關系，但剝離的債權憑證與銀行發放貸款時劃撥資金的憑據缺乏直接的對應關系(包括前文所述的“變更合同型”)。對此類問題，有的法院認為在剝離時制作的合同缺乏真實交易，故其是欺詐行為。在案由上有的法院認定為侵權、有的法院認定剝離行為無效、有的法院認定為可撤銷行為。有的法院則認為，只要剝離時存在真實的借貸關系或者只要債務人和擔保人在銀行與資產管理公司的《債權轉移確認書》上簽字，視為借貸雙方僅對借款合同的時間、格式加以變更，不違背法律，應當認定有效行為，債務人應當對于簽字認可的債務承擔責任。

5、如何認定虛假債權的問題。

湖南省高院《關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛指導意見》所稱“虛假資產”，是指以下情形：

(一)偽造債權合同、借據、賬單等書證材料的;

(二)債權已不存在或金額不足的;

(三)偽造債權轉讓通知確認書的;

(四)將尚未履行擔保責任的“或有債務”作為可向被擔保人追償的現實債權進行轉讓的;

(五)債權存在其他不實情形的。

河南省部分法院則與湖南高院的《意見》迥異，對于以上五種類型之外的情形不乏以虛假處理的案例。

6、自辦實體貸款剝離的處理問題。

湖南省高院《關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛指導意見》規定：國有銀行對自己所開辦的企業享有債權的，銀行將該債權作為不良金融資產剝離、轉讓，如果銀行對開辦該企業出資不足或抽逃注冊資金，不良金融資產受讓人請求銀行在出資不足或抽逃資金范圍內承擔相應民事責任的，人民法院應予支持。

河南省的部分法院在審理此類案件時，亦是將其做為普通民事案件審理，依照相關民事法律做出裁決。

法律實務界有觀點認為，上述情形的實質是原債權銀行與債務人混同，導致的法律后果是債權債務關系消滅，依民法通說，標的物自始不存在，導致合同不能履行的，合同無效，按照合同無效的原則進行處理;若債權受讓人對資產公司行使可撤銷合同權的應予支持。該觀點見于黃松有主編的《合同法司法解釋實例釋解》(人民法院出版社出版)。

銀行的觀點：由于剝離不良資產時國務院并沒有對于自辦實體貸款的剝離予以限制，鑒于資產公司出讓行為后果有悖剝離不良貸款的宗旨，法院查明事實后對于資產公司已出讓此類債權且形成訴訟的，且從法律上確實應當由銀行對自辦實體承擔民事責任的，應以資產公司轉讓不良債權無效行為論處。

7、關于債權受讓人損失的認定問題。

湖南省高院《關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛指導意見》第五條規定：因“整體打包”轉讓的不良金融資產部分或全部虛假，受讓人請求出讓人承擔民事責任的，人民法院應按該虛假資產所占整包資產的比例，依據受讓人對整包資產已支付的價款計算該虛假資產的價款及其利息損失，支持受讓人的訴訟請求;對于受讓人請求出讓人按照該虛假資產的全部數額支付價款的，人民法院不予支持。

受讓人訴稱的虛假資產是國有銀行根據國務院或國務院有關部門文件分配的額度劃轉給金融資產管理公司的呆賬貸款的，不適用前款按已付價款比例返還的規定。因“整體打包”轉讓的不良金融資產部分或全部虛假引起的糾紛，受讓人請求賠償可得利益損失的，人民法院不予支持。

河南省有的地方法院判決認為：銀行相對于受讓人的不當得利，其賠償數額可按受讓人該虛假債權實現后可得利益計算。

銀行認為，對于債權受讓人起訴原債權銀行的剝離糾紛案件，法院依據債權金額確定債權受讓人損失并判決原債權銀行承擔賠償責任有失偏頗。一方面，不良資產剝離的范圍是1999年9月底按照四級分類法認定的呆滯、呆賬貸款。所謂“呆滯”，現代漢語詞典解釋為“不流通，不周轉”，“呆賬”是指“會計上指收不回的賬”，因此，呆滯、呆賬貸款本身全額受償的可能性就微乎其微。另一方面，受讓人購買不良資產是按照受讓債權的市場價格進行交易的，而不是按照債權賬面數額支付轉讓價款，這與資產公司以賬面價格收購銀行不良資產有質的區別。如判令銀行就全部債權金額承擔賠償責任，則既保護了債權受讓人的實際損失，也主張了其可得利益損失。如果采取這種方式保護債權受讓人的利益，原債權銀行將遭受重大損失，國有資產將會再次流失。

8、受讓人投資風險承擔及其損失的司法救濟途徑問題。

對于一些法院處理案件中受讓人“每訴必贏”的現象，銀行頗有看法：購買債權是一種投資行為，投資就應承擔風險，受讓人購買的標的物是“不良債權”，逾期”、“呆滯”、“呆賬”是國家金融管理部門制訂的貸款質量分類標準，本身就具有“公示性”，受讓人應對該債權的是否真實、實現的可能性有詳盡的了解。若以債權虛假為由訴銀行，表明其對債權選擇上有過錯，理應承擔相應責任。

有些法院認為：受讓人從資產公司取得債權，同時也取得了向銀行追究違約責任的從權利，有權直接要求銀行承擔責任。

對此，銀行認為該認識顯然為規避合同相對性問題而從債權從權利的角度進行解釋。

《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”合同法嚴格堅持了合同責任的相對性。對于債權轉讓合同，在沒有法律規定合同相對性例外的情況，不良資產受讓人無權起訴銀行。受讓人若認為債權存在瑕疵,可以向資產公司行使請求權。

三、對相關問題的認識和建議

(一)剝離不良貸款的特殊性，決定了不良資產受讓人起訴銀行一般不應得到法院的支持。

關于剝離不良資產的行為性質，國家金融監管主要官員----原中國銀行業監督管理委員會副主席唐雙寧在中國金融學會第七次代表大會暨2005年學術年會上的主題演講《關于國有商業銀行改革的幾個問題》中的看法是：“實際上是將四家銀行的不良貸款從銀行劃轉到金融資產管理公司，基本上是一種行政行為”。

最高人民法院《關于人民法院是否受理金融資產管理公司與國有商業銀行在政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題的答復》中的意見是：“金融資產管理公司接收國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。”

對于“具有政府指令劃轉國有資產的性質”的糾紛案件人民法院不予受理，最高人民法院歷來的態度是明確的：

最高人民法院《關于因政府調整劃轉企業國有資產引起的糾紛是否受理問題的批復》(法復〔1996〕4號)規定：“因政府及其所屬主管部門在對企業國有資產調整、劃轉過程中引起相關國有企業之間的糾紛，應由政府或所屬國有資產管理部門處理。國有企業作為當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”

最高人民法院《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》(法釋〔2003〕1號)第三條規定“政府主管部門在對企業國有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。

[2004]民二他字第25號《答復》指出：“金融資產管理公司接收國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令性劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理。”

那么，受讓人對原債權銀行是否享有民事追償權? 我們認為受讓人對原債權銀行不享有民事追償權。理由是：在受讓人起訴銀行的糾紛中，實際涉及兩個性質不同的關系，一是銀行與資產管理公司剝離與收購的關系，二是資產公司與受讓人之間的債權轉讓關系。前一個關系是國家行政劃撥財產行為性質，后一個關系是一般的民事行為性質。無論不良資產如何轉讓，這兩種不同關系的本質屬性是不會發生改變的。

在法院處理受讓人起訴銀行的案件中，不可避免的涉及如何認定剝離與收購的行為問題，由此就涉及到“政府指令性劃轉國有資產的性質”能不能適用民事訴訟程序解決的問題。對此，既然最高法院上述三個司法解釋都規定“對此類糾紛法院不予受理”，那么，在債權讓與法律關系中，受讓人既然是從讓與人處承受權利，他所取得的權利自然不得大于讓與人。當讓與人或受讓人不否認債權轉讓合同效力的情況下，購買不良資產的受讓人承繼了資產公司的權利，其享有的權利也僅限于資產公司所享有的權利。既然資產公司不享有對銀行的訴權，作為后手的債權受讓人自然不應超越其前手享有的權利，其以侵害債權等理由對銀行提起的訴訟,人民法院也不應受理。

國辦發[1999]33號和66號文件均規定“不良貸款剝離范圍是：按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆賬貸款”。銀行剝離的標準也是以此為準的。由于形成不良貸款的原因十分復雜，借款人主體又呈多元化銀行，國務院、人民銀行、財政部以及國有商業銀行與資產公司之間也沒有從法律角度對剝離不良貸款的相關問題作出更多的規定。如果法院適用《民法通則》、《合同法》等法律來評價不良貸款剝離中銀行的行為，顯而易見，對銀行來說也是極不公平的。

所以，我們認為，從剝離不良貸款的“政府指令性劃轉國有資產的性質”、合同的相對性和債權讓于的基本原理等多方面分析，對于不良資產受讓人起訴銀行的做法不應得到法院的支持。

(二)嚴格界定侵權的構成要件，對于剝離存在瑕疵貸款不宜隨意認定銀行侵權。

近幾年，在河南省的一些法院的判決中對銀行威脅最大的就是所謂的“銀行侵權說”。法院認為“銀行剝離存在瑕疵的不良資產對買受不良債權人構成侵權，由此，銀行應當按照可得利益向買受不良債權人承擔賠償責任。”法院這樣處理是很難服眾的。

侵權只能侵害客觀存在有效的權利，“虛假的權利”不能成為侵權行為侵害對象，這是侵權行為法的應有之義。法院既然認定債權是不存在的“虛假”債權，同時又認定銀行的行為侵害的受讓人的債權是難圓其說的。

過錯是行為人承擔侵權責任的主觀要件，即使適用民法衡量剝離不良資產是否有錯，應當看剝離的標的是否符合政策的規定。

無論從剝離不良貸款的特殊性還是從民商事角度看待剝離行為，建議考慮如下幾個問題：一是國務院政策規定的剝離對象是不良貸款，其范圍是“逾期、呆滯、呆賬貸款”，只要債權確實發生過，或者在剝離時得到債務人的確認，不能認定銀行有過錯;二是銀行與資產公司均有聯合文件，只要剝離交接過程中的手續符合相關文件規定，應視為銀行盡到義務，而不應加重剝離時的銀行交接手續方面的義務;三是“逾期”、“呆滯”、“呆賬”貸款是有特定內涵的，法院不應隨意解釋。如“呆賬”,現代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的賬”;財政部《關于國家專業銀行建立貸款呆賬準備金的暫行規定》(財商字[88]第277號)規定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆賬：(一)借款人和擔保人經依法宣告破產，進行清償后未能還清的貸款;(二)借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產或遺產清償后，未能還清的貸款;(三)借款人遭受重大自然災害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款”。“呆賬”一詞本身已經隱含著形成呆賬的原因，不能因剝離時沒有告知何種原因形成的呆賬而認定銀行有錯。

關于債權的真偽，既涉及銀行的剝離行為，同時也涉及到資產公司與受讓人之間債權轉讓的效力。我們認為，所謂的虛假債權，只能限定于銀行單方面設定虛擬借貸關系。只要借款人在相關的法律文書上對于剝離的貸款予以認可，即使有其他瑕疵，也不宜認定為剝離的不良貸款為虛假債權。對資產公司轉讓此類虛假債權應按照可撤銷合同或無效合同處理，資產公司按虛假債權所占轉讓的全部債權的比例，依據受讓人對全部受讓債已支付的價款計算其支付的相應價款及利息損失，而后由資產公司與銀行協商解決相關問題。

由于國有商業銀行不良貸款的剝離屬行政性的資產劃轉行為，同時，實際上是由國家承擔了四家國有商業銀行不良貸款所可能形成的損失，由此決定了過錯責任的賠付對象是也只能是國家，基于此，受讓人無權行使應由國家享有的權利。同時，資產公司的資金是由國家財政和人民銀行注入的，職能是消化和處置銀行的不良貸款、承擔不良貸款可能造成的損失，因而對于銀行確有過錯形成的不良貸款，資產公司理應擔責，而后由國家協調解決消化。

銀行轉讓的債權真實，但轉讓的債權所依據的材料虛假或有瑕疵的，銀行補充材料能認定債權真實存在而不影響對債務人責任的認定的，應認定銀行已履行了義務，受讓人堅持讓銀行承擔責任的，不應支持。

法律上債權不能實現，銀行未作特別說明的情況，不能認定銀行的責任。理由是，對不良資產是否有實現可能，受讓人有審查義務。

“呆賬”是一種“無法實現的債權”。因而，無論剝離的呆賬屬于何種原因形成的，無論剝離銀行有無過錯，只要剝離時已經向資產公司明示所剝離的屬“呆賬”不良貸款，買受不良債權人以任何理由起訴銀行都是不應支持的，不應否定剝離效力，更不應以侵權論處。

銀行變更合同以新貸還舊貸，或誤將原合同作為債權憑證轉讓的，應允許銀行更正或補充材料，不應認定為債權虛假。

認定不良債權轉讓應考慮轉讓時雙方之意思，在不違背當事人訂立合同時意思的情況下，盡可能維護已形成的交易秩序。

綜上，我們認為，在處理債權受讓人訴原債權銀行剝離糾紛案件時應充分考慮國家剝離不良資產的背景和特殊政策，在堅持合同相對性原則的前提下，將訴訟限定在受讓人與資產公司之間，然后區分情況加以處理。

(三)妥善處理自辦實體型的不良貸款。

我們認為，對于此類案件，應在充分考慮銀行開辦公司特殊歷史背景基礎上，區別各自實體的具體情況，確定是否受理以及責任的承擔。

1、對于銀行自身開辦的企業，如果銀行對自辦實體認繳的注冊資金雖然名義上未足額到位，如以實物出資未辦理相應手續等，但實際上已交付自辦實體使用，并且符合企業法人其他條件的，應確認其具備法人資格，開辦該企業的銀行僅以其認繳的實物范圍內對其自辦實體的債務承擔民事責任。

2、如果銀行對自辦實體所認繳的注冊資金雖然未足額到位，但是達到了《企業法人登記條例實施細則》中關于企業法人注冊資金最低限額，并且符合企業法人其他條件的，應確認其具備法人資格，開辦該企業的銀行僅在認繳注冊資金與實繳資金差額的范圍內承擔民事責任;如果銀行已經在其自辦實體注冊資金不實的范圍內承擔了民事責任的，應視為自辦實體的注冊資金已經足額到位，不再繼續承擔注冊資金不實的責任。

3、如果銀行對自辦實體實際投入的資金未達到法定注冊資金最低限額或者不具備企業法人其他條件的，應確認其不具備法人資格，而為銀行的內設機構。那么，該自辦實體與銀行之間簽訂的借款合同，應認定為銀行內部資金的調撥，不具有平等主體間發放貸款的性質，建議從原債權銀行與債務人混同角度考慮，按照合同無效的原則進行處理，若債權受讓人對資產公司行使可撤銷合同權的應予支持。

4、銀行在自辦實體成立后，抽逃出資或者無償占用自辦實體資產或者向自辦實體收取資金或實物的，銀行應當將抽逃、無償占用、收取的資金或實物資產退回，用以清償自辦實體的債務。

5、對于銀行在自辦實體歇業、撤銷或被吊銷營業執照后，未依法進行清算的，作為開辦單位，銀行只應承擔清算責任，負責在一定期間內對自辦實體進行清算，以企業自己實有資產償還債務。如果確因銀行未盡清算之責，造成債權受讓人不能受償的，也只能賠償債權受讓人的實際損失，即債權受讓人購買該債權的實際支出。

6、對于資產公司轉讓已被注銷的銀行自辦實體債權的，因該自辦實體法人人格已消滅，風險應由受讓人承擔。即使銀行在辦理注銷登記時手續有瑕疵，如其在向登記機關要求撤銷企業的申請中，承諾企業的債權債務已經清理完畢而實際上未予清理，或者承諾企業的債權債務由其處理時，銀行如果需承擔責任也只應當在其接受財產范圍內對自辦實體的債務承擔民事責任。

7、對于銀行基層工會興辦的企業，確定其法人資格原則上應以工商登記為準。如果銀行基層工會投資興辦的具備法人資格的企業，如果投資不到位或者抽逃資金的，應當補足投資或者在注冊資金不實的范圍內承擔責任。如銀行基層工會是根據《民法通則》、《工會法》和《中國工會章程》的規定依法成立，且已報上一級工會批準的，即具有社團法人資格，在1997年10月9日中華全國總工會公布《基層工會法人資格登記辦法》前，未要求辦理社團法人資格登記手續。根據最高人民法院《關于產業工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥問題的批復》，銀行與具有社團法人資格的基層工會是各自獨立的責任主體，銀行或銀行工會對外發生經濟糾紛，各自承擔民事責任。因此，對于銀行基層工會興辦的企業，應由工會承擔開辦單位責任，不能隨意否定工會的主體資格，將銀行認定為開辦單位，承擔責任。

8、對于銀行或銀行基層工會自辦實體再投資開辦的企業，如果該企業已經工商登記為企業法人，且具備《民法通則》規定的法人成立條件，股東出資到位，則不論該企業的股東是否具有法人資格，均應由該企業對外承擔民事責任。如果該企業的股東未履行清算義務，則僅應承擔清算責任。我們認為，不能以銀行或銀行基層工會的自辦實體不具有法人資格而要求銀行承擔無限連帶責任。

(四)以資抵債型的不良貸款，因這種貸款雖然在剝離前銀行相對于借款人來講已喪失了權利，但在銀行內部事實上還是不良資產，它符合當時的剝離政策的規定。無論訴訟與否，應明確兩條原則：一是對這種債權的剝離劃轉行為應予認定有效;二是對以資抵債的原物品仍由銀行保管的，由銀行將抵債物品移交給不良貸款的受讓人;銀行剝離前變現抵債物與債務人約定變現后即免除債務人所有債務的，應按變現價值認定虛假債權數額，而不應將該筆債權全部認定為虛假轉讓金額。先有資產公司在處置受益的范圍內承擔責任，而后資產公司與銀行協商解決。

(五)對于剝離貸款由銀行分支機構提供了擔保或銀行分支機構曾經為剝離貸款債務人提供不實的或有其他瑕疵的驗資證明的，不良資產的受讓人要求銀行承擔擔保責任或賠償責任的，法院應當支持。

(六)剝離貸款后銀行又接受債務人清償的，銀行應按剝離后接受清償的數額返還。

綜上所述，我們建議最高人民法院盡快制訂不良資產剝離糾紛案件的司法解釋，規范不良資產剝離糾紛案件的受理和審理，統一法律適用，維護司法權威。

第三篇：不良債權轉讓案件的起訴與受理

金融不良債權轉讓案件的起訴與受理

最高人民法院《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》（法發【2009】19號，以下簡稱《紀要》）對于法院不予受理涉及金融不良資產轉讓的案件做出了列舉式的規定。不予受理的涉及金融不良資產的案件存在下列情形之一的，人民法院不予受理：(一)金融資產管理公司與國有銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的，不予受理。政策性金融資產轉讓協議主要是指1999年、2000年華融、長城、東方和信達四家金融資產管理公司在國家統一安排下通過再貸款或者財政擔保的商業票據形式支付收購成本從中國銀行、中國農業銀行、中國建設銀行、中國工商銀行以及國家開發銀行收購不良債權而簽訂的金融資產轉讓協議，此類轉讓協議發生糾紛的人民法院不予受理。(二)債權人向國家政策性關閉破產的國有企業債務人主張清償債務的，人民法院不予受理。因國家政策性關閉破產的國有企業在關閉破產時已經對國有商業銀行的貸款做出了相應的處理，債權人不能再次主張債權。(三)債權人向已列入經國務院批準的全國企業政策性關閉破產總體規劃并擬實施關閉破產的國有企業債務人主張清償債務的，人民法院不予受理。按照破產還債方面法律的規定，已列入總體規劃并擬實施關閉破產的國有企業的所有債務應在企業破產時一起處理。(四)《紀要》發布前，受讓人與國有企業債務人之間的債權債務關系已經履行完畢，優先購買權人或國有企業債務人提起不良債權轉讓合同無效訴訟的，人民法院不予受理。因為金融不良債權轉讓國有銀行執行的是國家有關處理金融不良債權的政策，人民法院必須維護國家政策的實施。(五)受讓人自金融資產管理公司受讓不良債權后，以不良債權存在瑕疵為由起訴原國有銀行的，人民法院不予受理。不良債權轉讓是一攬子轉讓，不涉及具體債權是否存在瑕疵問題，所以人民法院對具體債權的瑕疵問題不予審查。(六)國有銀行或金融資產管理公司轉讓享受天然林資源保護工程政策的國有森工企業不良債權而引發受讓人向森工企業主張債權的(具體詳見《天然林資源保護區森工企業金融機構債務免除申請表》名錄)，人民法院不予受理。國家已經免除享受天然林資源保護工程政策的國有森工企業的金融債務，不能再主張償還。(七)在不良債權轉讓合同無效之訴中，國有企業債務人不能提供相應擔保或者優先購買權人放棄優先購買權的，人民法院不予受理。如果不存在上述情形，人民法院應該受理涉及金融不良資產的案件債權人的起訴。

一、符合民事訴訟法規定的受理條件及《紀要》有關規定精神涉及的此類案件，人民法院應予受理。符合民事訴訟法規定的受理條件是指符合《民事訴訟法》第119條“起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；(二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”的規定。符合《紀要》有關規定精神是指除上述明文規定不受理的以外均應受理。

二、不良債權已經剝離至金融資產管理公司又被轉讓給受讓人后，國有企業債務人知道或者應當知道不良債權已經轉讓而仍向原國有銀行清償的，不得對抗受讓人對其提起的追索之訴，國有企業債務人在對受讓人清償后向原國有銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理。受讓人對國有企業債務人提起債務追索之訴，國有企業在知道或者應當知道國有銀行債權已經轉讓的情況下，雖然已經償還了貸款，但仍應按照受讓人的債權憑證載明的債權數額履行還款義務，已經歸還國有銀行的部分可以起訴國有銀行要求返還不當得利。

三、國有企業債務人不知道不良債權已經轉讓而向原國有銀行清償的，可以對抗受讓人對其提起的追索之訴，受讓人向國有銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理。國有銀行轉讓不良債權在未通知國有企業債務人的情況下，其轉讓債權的行為對國有企業債務人不發生法律效力。不良債權受讓人可以起訴國有銀行要求返還不當得利。

四、受讓人在對國有企業債務人的追索訴訟中，主張追加原國有銀行為第三人的，人民法院不予支持。該項規定與《合同法解釋

（一）》的規定不同，即不能追加債權人為第三人，這樣規定的目的是考慮到不良債權轉讓的特殊性。在追索訴訟在受讓人一般不是從國有銀行直接取得的債權，而是經過幾次轉讓最后才到行使追索訴訟的受讓人手中，所以以不追加國有銀行參加訴訟為宜。

五、在《紀要》發布前已經終審或者根據《紀要》做出終審的，當事人根據《紀要》認為生效裁判存在錯誤而申請再審的，人民法院不予支持。這樣規定主要考慮法律對頒布前的行為沒有溯及既往的效力。

《紀要》列專章規定不良債權轉讓案件受理的意義在于，不良資產處置涉及面廣，影響大，涉及的問題較多，一些法院在國家相關政策未出臺前采取了慎重的態度，出臺一些“暫緩受理、暫緩審理和暫緩執行”或者“中止受理、中止審理和中止執行”的文件，《紀要》頒布實施已經對此類債權轉讓案件的受理問題有了明確的的規范，因此，各級法院應按照《紀要》規定的精神，廢止此類的“三暫緩”、“三中止”的規定，凡符合民事訴訟法規定的受理條件及《紀要》有關規定精神涉及的此類案件，人民法院應予受理。

作者 北京市律師協會并購重組與不良資產處置委員會委員張學增律師

第四篇：淺析銀行將不良債權轉讓給非金融機構

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淺析銀行將不良債權轉讓給非金融機構

淺析銀行將不良債權轉讓給非金融機構

2017年11月，農行河北衡水分行將一筆本金1850萬元、利息約600萬元的不良債權以全價轉讓給一家公司，但債務人對這一轉讓提出質疑并將農行衡水分行告上了法庭。法庭援引央行2001年下發的銀辦函(2001)648號《關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》中“商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構”的說法，判決轉讓行為無效。農行河北衡水分行上訴到河北高院。河北高院則請示最高院，農行總行也以書面形式請示銀監會，但至今最高院與銀監會均未給出正面答復。目前河北高院尚未作出判決。

新近筆者代理過一個類似的案例：2017年某信托公司由于資產重組將一筆本金200萬元，利息約150萬元的不良債權轉讓給某資產管理公司。2017年11月，該信托公司將該債權轉讓書面通知了債務人某公司。2017年9月，該資產管理公司起訴到法院要求某公司償還債務本金和到起訴之日止的利息。法院認為，信托公司將債權轉讓給資產管理公司，屬于債權轉讓，與企業間的直接借貸關系不同，應

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屬合法、有效行為。因此判決某公司向資產管理公司支付本金及相應利息。

相同的案例不同的判決結果，這反映出當今司法機構對銀行債權轉讓效力的不同認識。筆者今拋磚引玉，探討銀行能否直接轉讓債權給第三方企業(非金融機構)?對此，法律界爭議極大，主要分為以下兩種觀點。

一、贊成說

此種意見認為，商業銀行可以將其不良債權轉讓給非金融機構。理由如下：

商業銀行所享有的不良債權亦是普通的債權，應當適用《合同法》關于債權轉讓的規定。《合同法》第79條規定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據合同性質不得轉讓，例如當事人基于信任關系而訂立的委托合同、雇用合同及贈與合同等;(二)按照當事人約定不得轉讓;只要當事人的約定是真實的意思表示，且不違反法律禁止性規定，該等約定應當有效。(三)依照法律規定不得轉讓。商業銀行將其不良債權轉讓給非金融機構的，目前尚沒有法律或者行政法規對此做出明確的禁止性規定。因此，只要商業銀行不良債權的轉讓不在上述禁止轉讓的情形

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之列，即應當認定轉讓行為有效。即便中國人民銀行對此作出了相關的規定，由于其不屬于法律、行政法規的范疇，也不應影響轉讓行為的效力。

二、反對說

反對說的支持者認為，銀行將債權轉讓給非金融機構存在如下法律障礙：

第一，受讓方主體資格存在障礙。

金融業是一種特許行業，放貸收息是經營貸款業務的金融機構的一項特許權利。因此，由貸款而形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓。未經許可，商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構。與此相關的法律規定有：《金融機構管理規定》中國人民銀行對金融機構實行許可證制度。對具有法人資格的金融機構頒發《金融機構法人許可證》，對不具備法人資格的金融機構頒發《金融機構營業許可證》。未取得許可證者，一律不得經營金融業務。金融業務是指存款、貸款、結算、保險、信托、金融租賃、票據貼現、融資擔保、外匯買賣、金融期貨、有價證券代理發行和交易，以及經中國人民銀行認定的其他金融業務。《銀行業監督管理法》第19條規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不

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得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”。《貸款通則》第21條規定，“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記”。上述規定均明確指出，貸款等金融業務只能由具有特許資格的金融機構來經營，其他任何單位或者個人不得從事相關業務。如商業銀行將不良債權轉讓給非金融機構的，該受讓方因不具有金融業務資格，違反了國家的法律的強制性規定，而導致債權轉讓行為無效。

第二，可能構成企業間借貸。

如果商業銀行將其持有的不良債權轉讓給非金融機構，則受讓債權的企業成為新的債權人，對原借款人享有債權，原來貸款合同的主體將變更為非金融機構，將構成企業間借貸。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。如果認定商業銀行與非金融機構的債權轉讓合同有效，將與“非金融企業之間不得借貸”的規定相悖。由此導致銀行向其他非金融企業轉讓債權的合同無效。

三、筆者意見

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筆者認為銀行將債權轉讓給一般企業，違反了債權讓與的禁止性規定和法律的強制性規定。

債權讓與，是指在不改變債的內容的前提下，債權人將債權全部或者部分轉讓給第三人的行為。債權讓與并不改變債的內容，且也不得違反法律和社會公共利益。可以讓與的債權包括(1)合同中的債權;(2)因侵權行為而產生的債權;(3)附期限、附條件的債權;(4)超過訴訟時效的債權;(5)可撤銷的債權;(6)內容不確定的債權;(7)作為權利質押的債權。不得讓與的債權包括：(1)基于特別信任關系而發生的債權。如委托、租賃等，這類合同債權是建立在特別信賴的基礎上，具有一定的人身信任關系，因而不得擅自讓與他人。(2)為特定債權人利益而存在的債權。專為特定債權人利益而存在的債權，不得讓與。如，專為特定人繪肖像畫的合同，專為教授特定人語言的合同，這些合同中的債權不得轉讓。(3)以特定的身份為基礎的合同。如因繼承而發生的對于遺產管理人的遺產給付請求權，不得讓與。(4)不作為的債權。如不得為商業競爭。由于不作為債權是為了特定債權人的利益而存在的，如果允許債權人讓與債權，無異于為債務人新設義務，對于債務人不公，因此不得讓與，只能就特定的債權人存在。(5)屬于從權利的債權。從權利是依附于主權利而存在的權利，主權利讓與時，從權利也隨之讓與。通常情況下，從權利不得與主權利分離而單獨讓與。但如果從權利可以與主權利分離而單獨存在的，則可以轉讓，如已經產生的利息債權可以和本金債權相分離而單獨讓與。(6)

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依照法律規定不得讓與的債權。依照法律規定不得讓與的債權，如《擔保法》第61條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。(7)依當事人約定不得讓與的債權。當事人根據意思自治原則，可以在不違反法律和社會公共利益的前提下，特別約定禁止轉讓合同債權的內容。

銀行債權屬于以特定身份為基礎的債權，表現在：依據《銀行業監督管理法》第19條規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”。《貸款通則》第21條規定，貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》中指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。

綜上，我們可以看出，銀行的債權的產生以特殊身份為基礎，如果銀行將債權轉讓給一般企業，即違背了債權讓與的禁止性規定，應屬無效讓與。同時，依據債權讓與理論，一般企業將完全受讓貸款合同中銀行享有的一切權利，這不僅使沒有金融機構營業許可證的企業享有銀行機構的權利，也使企業之間形成了一種與企業借貸同性質的法律關系，如果銀行債權可以隨意轉讓給一般企業，那么，我國法律

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贏了網s.yingle.com 的威信何在?法律的強制性表現在何處?總之，銀行債權轉讓給一般企業，當前還存在法律和政策障礙。

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