第一篇：梁慧星《民法總論》期末復(fù)習(xí)總結(jié)名詞解釋

民法的本位

①義務(wù)本位：起初人與人之間的關(guān)系局限與家族，家族為社會(huì)的單位，個(gè)人無(wú)獨(dú)立地位，未有獨(dú)立意思的表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的法律，稱(chēng)為義務(wù)本位的法律。②權(quán)利本位：法律之基本任務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，為使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)，方有義務(wù)之履行，是謂權(quán)利本位之法制。③社會(huì)本位：

平等原則：在民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。同時(shí)法律對(duì)當(dāng)事人提供平等的法律保護(hù)。

合同自由原則（私法自治原則）：指民事主體在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得非法干預(yù)。

公平原則：指法律行為內(nèi)容的確定，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。法律行為內(nèi)容只有符合公平原則，始得對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)生效力。主要是針對(duì)合同關(guān)系提出的要求，尤其是確定合同內(nèi)容時(shí)所要遵循的指導(dǎo)性原則。

誠(chéng)實(shí)信用原則：誠(chéng)實(shí)信用原則要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)心存善意、誠(chéng)實(shí)不欺、在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。

公序良俗原則：公序即公共秩序，是指政治的、經(jīng)濟(jì)的和社會(huì)生活的一般秩序。良俗即善良風(fēng)俗，是指為社會(huì)眾多人所尊崇的、為維護(hù)社會(huì)存在所必需的一般的倫理道德。

權(quán)利濫用之禁止原則

指一切民事權(quán)利之行使，不得超越其正當(dāng)界限，否則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或其他法律后果。

民事法律關(guān)系：由民事法律規(guī)范所調(diào)整的，發(fā)生于平等民事主體之間的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合：權(quán)利人對(duì)同一義務(wù)人，就同一標(biāo)的，發(fā)生數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)。各請(qǐng)求權(quán)相互獨(dú)立，其中一個(gè)得到滿足，其余均歸于消滅。其中一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效屆滿而消滅，其他請(qǐng)求權(quán)不受影響。

自助行為：指權(quán)利人為了保護(hù)自身的合法權(quán)益，在情況緊急，來(lái)不及請(qǐng)求國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)保護(hù)的情況下，采取拘束他人人身，扣押、損毀他人財(cái)產(chǎn)而為法律或社會(huì)公德所認(rèn)可的救濟(jì)行為。依法不負(fù)賠償責(zé)任。

自衛(wèi)行為：指自己或他人的權(quán)利或公共利益遭受不法侵害或緊急危險(xiǎn)時(shí)，所實(shí)行的防衛(wèi)和避險(xiǎn)行為。

正當(dāng)防衛(wèi)：是指當(dāng)公共利益、他人或本人的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，行為人采取的一種防衛(wèi)措施。是法律賦予公民的一種自衛(wèi)權(quán)利，造成相對(duì)人損害的，不構(gòu)成侵權(quán)行為。

緊急避險(xiǎn)：指為避免自己或他人生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)之急迫危險(xiǎn)，所為躲避危險(xiǎn)的行為。

要式行為：意思表示須依一定形式，或在意思表示之外尚須履行一定形式的法律行為。不要式行為：無(wú)須采取一定形式或履行一定程序即可成立的法律行為。

諾成行為：在雙方法律行為中，僅以當(dāng)事人意思表示一致（書(shū)面或口頭）即可成立的法律行為。例如買(mǎi)賣(mài)、租賃、承攬法律行為。又稱(chēng)不要物行為。實(shí)踐行為：除雙方當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物，才可以成立的雙方法律行為。例如，借用合同、贈(zèng)與合同、小件物品寄存保管合同、定金合同。也稱(chēng)要物行為。

生前行為：在行為人生前就發(fā)生法律效果的法律行為。法律行為原則上為生前行為。死因行為：以行為人死亡為生效要件的法律行為，即于行為人死后生效的法律行為。死因行為，其生效取決于將來(lái)必定發(fā)生的事實(shí)，因此類(lèi)似于附期限的法律行為。

獨(dú)立行為：具有獨(dú)立的、實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的行為。即行為人以自己獨(dú)立的意思表示即可成立，無(wú)需其他人予以輔助的行為。

補(bǔ)助行為：行為人的意思表示不具有獨(dú)立的、實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，而僅僅是輔助其他行為生效的行為。

無(wú)權(quán)代理：以本人的名義與第三人進(jìn)行民事活動(dòng)，具備代理行為的表面特征，卻沒(méi)有代理權(quán)的實(shí)質(zhì)，被稱(chēng)為“無(wú)權(quán)代理”。

表見(jiàn)代理：行為人雖無(wú)代理權(quán)，但因本人與無(wú)權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀，致相對(duì)人信其有代理權(quán)并與之為法律行為，法律使其發(fā)生與有權(quán)代理同樣法律效果的無(wú)權(quán)代理。

訴訟時(shí)效：權(quán)利人在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，即喪失請(qǐng)求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利，人民法院對(duì)其民事權(quán)利不再予以保護(hù)的法律制度。

除斥期間：法律規(guī)定的某種權(quán)利的存續(xù)期間，權(quán)利人在此期間不行使其權(quán)利，預(yù)定期間屆滿，便發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果。

第二篇：《民法總論》重要名詞解釋

《民法總論》重要名詞解釋

一物一權(quán)原則是指一物之上只能存在一個(gè)所有權(quán)，不得有互不相容的兩個(gè)以上的物權(quán)同時(shí)存在于同一標(biāo)的物上。

一般期間是指適用于各種民事法律關(guān)系的期間。特殊期間則指有關(guān)特定民事法律關(guān)系的期間。

不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免也不能克服的客觀情況，如地震、火災(zāi)等。

不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人有證據(jù)證明后履行一方財(cái)產(chǎn)狀況惡化等情形，可能喪失履行能力的情況時(shí)，在后履行一方未履行其債務(wù)或者未提供擔(dān)保前，有拒絕先履行自己債務(wù)的權(quán)利。

不要式合同是指依法無(wú)需采取特定形式訂立的合同。

不要式民事法律行為是指法律沒(méi)有規(guī)定特定形式而允許當(dāng)事人選擇約定形式的民事法律行為。

個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)的民事主體。

個(gè)體工商戶，是指公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的民事主體。

為第三人利益訂立的合同是指民事主體為使第三人獲得利益而與他人訂立的合同。如指定第三人為受益人的保險(xiǎn)合同。

為自己利益訂立的合同是指民事主體為自己享有合同權(quán)利和取得合同利益而與他人訂立的合同。

主合同是指不依賴(lài)其他合同而能獨(dú)立存在的合同。

事業(yè)單位法人是指從事社會(huì)公益事業(yè)的，具有獨(dú)立法人資格的社會(huì)組織，屬于公益法人。

產(chǎn)品責(zé)任，即產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的民事責(zé)任，是指產(chǎn)品的制造者、銷(xiāo)售者對(duì)其制造、銷(xiāo)售或者提供的有缺陷產(chǎn)品對(duì)他人人身和財(cái)產(chǎn)造成的損害所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。

親屬權(quán)是指除配偶以外的其他近親屬之間的以特定的身份利益為內(nèi)容的基本身份權(quán)利。

人格利益，是指形成人格權(quán)的客體。

人格權(quán)是指民事主體依法享有的維護(hù)其人格尊嚴(yán)不受侵犯的一種民事權(quán)利。

人身權(quán)是指民事主體依法享有的，與其人身有著密切聯(lián)系的沒(méi)有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的法定民事權(quán)利。

人身自由權(quán)是指自然人依法享有的按照自己的意志行動(dòng)和思維，不受任何人和組織的非法控制、約束和妨礙的權(quán)利。

從合同是指以其他合同的存在為存在前提的合同，又稱(chēng)為附屬合同。

他物權(quán)是指權(quán)利人在他人所有的標(biāo)的物享有的被限定于某一特定方面或某一特定期間的物權(quán)。它是在所有權(quán)權(quán)能與所有人發(fā)生分離的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的、由非所有人對(duì)物享有的一定程度的支配權(quán)。

代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

代為他人實(shí)施民事法律行為的人稱(chēng)為代理人。

代理權(quán)是指代理人以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，為被代理人設(shè)定、變更或消滅民事法律關(guān)系的民事權(quán)利。

代理證書(shū)是指證明代理人具有代理權(quán)的法律文件。

任意合同是指全部條款均由當(dāng)事人協(xié)商訂立而成，不含格式條款的合同。

使用權(quán)是指依照物的屬性及用途對(duì)物進(jìn)行利用從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益的權(quán)利。

侵權(quán)行為是指行為人由于過(guò)錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)或者人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依照法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他致人損害的行為。

侵權(quán)責(zé)任即侵權(quán)行為民事責(zé)任，是指行為人實(shí)施一定的侵權(quán)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

保證是指由債務(wù)人以外的第三人作為保證人，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，由保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的制度。

債是特定的民事主體之間請(qǐng)求為特定行為的民事法律關(guān)系。

債務(wù)免除是指?jìng)鶛?quán)人拋棄債權(quán)，而使債務(wù)人的債務(wù)消滅的單方的民事法律行為。

債務(wù)承擔(dān)是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，由第三人承擔(dān)債務(wù)人部分或全部的債務(wù)

債權(quán)人的代位權(quán)是指在債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利，可能損害債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)，得以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債務(wù)的權(quán)利。

債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)，又稱(chēng)廢罷訴權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人進(jìn)行的減少其財(cái)產(chǎn)的處分行為可能損害債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人享有的為保全其債權(quán)而請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人該處分行為的權(quán)利。

債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)是指當(dāng)事人將其債權(quán)債務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人享有和承擔(dān)。

債權(quán)關(guān)系是指?jìng)鶛?quán)人有權(quán)要求債務(wù)人為一定行為的民事法律關(guān)系，債權(quán)人只有得到債務(wù)人的幫助才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

債權(quán)讓與是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，由第三人承受債權(quán)人的全部或部分的債權(quán)。

債的發(fā)生根據(jù)是指引起債的法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)。

債的履行是指?jìng)鶆?wù)人按照法律規(guī)定或合同約定清償了債務(wù)，債權(quán)人接受其履行從而導(dǎo)致債的消滅。

債的終止，即債的消滅，是指民事主體之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系因一定的法律事實(shí)而不再存在的情況。

債的解除是指合同有效成立后，因一方當(dāng)事人的意思表示或雙方的協(xié)議而導(dǎo)致債的消滅。

停止侵害是指侵權(quán)行為人終止其正在進(jìn)行或者延續(xù)的損害他人合法權(quán)益的行為。

健康權(quán)是指自然人以其身體生理功能的正常運(yùn)作，維持人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。

催告權(quán)是指第三人告知被代理人在一定期限內(nèi)就是否行使追認(rèn)權(quán)與以明確答復(fù)的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，第三人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。

先占是指民事主體以所有的意思占有無(wú)主動(dòng)產(chǎn)而取得其所有權(quán)的法律事實(shí)。

先履行抗辯權(quán)。即指雙務(wù)合同的雙方當(dāng)事人有先后履行順序的，在先履行一方未履行債務(wù)之前，后履行一方有拒絕其履行請(qǐng)求的權(quán)利。

個(gè)人合伙的加入，又稱(chēng)入伙，是指在合伙經(jīng)營(yíng)期間，原合伙人以外的人申請(qǐng)加入合伙并取得合伙人身份的行為。

民事權(quán)利和義務(wù)公平原則，是指民事主體應(yīng)當(dāng)以公平的理念從事民事活動(dòng)，公平

合理地確定當(dāng)事人之間的民事權(quán)利和民事義務(wù)，正當(dāng)?shù)匦惺姑袷聶?quán)利和履行民事義務(wù)。

公平責(zé)任原則，又稱(chēng)衡平責(zé)任原則，是指當(dāng)事人雙方對(duì)損害結(jié)果均無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，根據(jù)公平原則在當(dāng)事人之間合理分擔(dān)損失的歸責(zé)原則。

公民，是指具有某一國(guó)家的國(guó)籍，根據(jù)該國(guó)的法律享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人。

公法人是指依照公法設(shè)立的法人，如國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)。

公益法人是指成立目的是從事社會(huì)公益事業(yè)的社會(huì)組織。

共同共有是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體基于某種共同關(guān)系而對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)不分份額地共同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

共有是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公民或法人對(duì)同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)共同享有所有權(quán)。

典權(quán)是指出典人將自己所有的不動(dòng)產(chǎn)交由典權(quán)人，典權(quán)人向其支付一定典價(jià)后對(duì)出典不動(dòng)產(chǎn)享有的占有、使用和收益的權(quán)利。

養(yǎng)殖權(quán)是指公民、法人或其他組織依法在國(guó)有或集體所有水面從事養(yǎng)殖、經(jīng)營(yíng)水生動(dòng)物、水生植物并排斥他人干涉的權(quán)利。

農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同的規(guī)定從事商品經(jīng)營(yíng)的民事主體。

出典房屋的先買(mǎi)權(quán)是指在同等條件下，典權(quán)人享有優(yōu)先于他人的購(gòu)買(mǎi)典物的權(quán)利。

加工是指一方使用他人的財(cái)產(chǎn)加工改造為具有更高價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。

動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

勞務(wù)和服務(wù)行為是指民事主體從事的為他人完成特定工作或提供特定服務(wù)的民事法律行為。

單一之債是指?jìng)鶛?quán)人、債務(wù)人各為一人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

單務(wù)合同是指合同當(dāng)事人僅有一方承擔(dān)義務(wù)，另一方只享有權(quán)利的合同關(guān)系。

單務(wù)民事法律行為是指民事法律行為的一方當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)，而另一方當(dāng)事人僅享有權(quán)利的民事法律行為。

單方民事法律行為是指基于一方當(dāng)事人的意思表示即可成立的民事法律行為。

占有，是指對(duì)物事實(shí)上的控制與支配。

占有權(quán)是指對(duì)所有物加以實(shí)際管理或控制的權(quán)利。

原始取得所有權(quán)首次產(chǎn)生或不依賴(lài)于原所有人的意志而取得物的所有權(quán)。

雙務(wù)合同是指合同的雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同關(guān)系。

雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)是指在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。

雙務(wù)民事法律行為是指民事法律行為的雙方當(dāng)事人均承擔(dān)義務(wù)，同時(shí)也都享有權(quán)利的民事法律行為。

雙方代理是指代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人為同一項(xiàng)法律行為。

雙方民事法律行為是指基于雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立的民事法律行為。

取得時(shí)效制度是指非財(cái)產(chǎn)所有人以自己所有的意思公開(kāi)的、無(wú)爭(zhēng)議的持續(xù)地占有他人財(cái)產(chǎn)超過(guò)法定期間即取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的民事法律制度。

善意取得，又稱(chēng)即時(shí)取得，是指不法占有他人動(dòng)產(chǎn)的人將其無(wú)權(quán)處分的動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，如果該受讓人取得財(cái)產(chǎn)是出于善意，則可取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

第三篇：梁慧星版民法總則建議稿

梁慧星版《中國(guó)民法典建議稿》全文

來(lái)源：無(wú)訟APP 作者：佚名 日期：2015年04月23日 瀏覽：827

說(shuō)明

2000年，梁慧星在原“中國(guó)物權(quán)法研究課題組”基礎(chǔ)上，成立“中國(guó)民法典立法研究課題組”。課題組由來(lái)自中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院、人民大學(xué)法學(xué)院等單位的民法學(xué)者26人組成。課題組根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的委托，按照《中國(guó)民法典大綱》，起草中國(guó)民法典草案。2002年4月9日完成總則編。2003年，出版《中國(guó)民法典草案建議稿》。

2010年對(duì)草案條文第一次修訂，在總則編自然人一章(第二章)，對(duì)自然人民事行為能力制度作修改和調(diào)整。修訂后的草案條文英譯本(the Draft Civil Code of the People’s Republic)，于2010年10月由位于荷蘭的博睿學(xué)術(shù)出版社(BRILL)在萊頓和波士頓出版。

2012年起對(duì)草案條文做第二次修訂。總則編條文修訂內(nèi)容主要是：法人目的外行為修訂為原則上有效，修改法律行為生效要件、法律行為違反禁止性規(guī)定的效果、撤銷(xiāo)權(quán)的行使與消滅，增設(shè)無(wú)效法律行為之轉(zhuǎn)換、附條件利益處分及保護(hù)，修改訴訟時(shí)效一章。最新版總則編由法律出版社2014年出版。

與日前中國(guó)法學(xué)會(huì)的建議稿不同的是，考慮到人格權(quán)的特殊性，屬于主體對(duì)自身的權(quán)利，因出生而當(dāng)然取得，因死亡而當(dāng)然消滅，其取得與消滅均與人的意思無(wú)關(guān)，且原則上不能處分，不適用民法總則的規(guī)定，因此不采納單獨(dú)設(shè)“人格權(quán)編”的主張，而將人格權(quán)規(guī)定在總則編自然人一章。

總則編起草人

謝鴻飛：第一章一般規(guī)定;

尹田：第二章自然人和第三章法人、非法人團(tuán)體;

孫憲忠：第四章權(quán)利客體和第五章法律行為的第一節(jié)一般規(guī)定、第二節(jié)意思表示、第三節(jié)意思表示的無(wú)效和撤銷(xiāo);

徐海燕：第六章代理;

侯利宏：第七章訴訟時(shí)效;

梁慧星：第五章法律行為的第四節(jié)法律行為附條件和附期限、第五節(jié)法律行為的解釋及第八章期日、期間。

總則編由梁慧星負(fù)責(zé)統(tǒng)稿。

中國(guó)民法典草案建議稿·總則編

【本編說(shuō)明】

民法典的總則編，是從民法典的人法與物法兩大部分，采用所謂“提取公因式”的方法，抽象出來(lái)的共同規(guī)則。通過(guò)這一立法技術(shù)，民法典的人法和物法兩大部分的內(nèi)容得以整合，構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)密、前后呼應(yīng)的有機(jī)整體。在民法典中設(shè)立總則編，是德國(guó)民法學(xué)和德國(guó)民法典的傳統(tǒng)，是德國(guó)民法典最引人注目的風(fēng)格之一，集中地體現(xiàn)了德國(guó)民法典“抽象概括式”立法的特點(diǎn)。因此，是否設(shè)置總則編，成為大陸法系內(nèi)部劃分德國(guó)法系與法國(guó)法系的標(biāo)志。

民法典總則編，規(guī)定民法基本原則和基本制度，不僅是整個(gè)民法的基礎(chǔ)而且是整個(gè)法治的基礎(chǔ)。民法典總則編中抽象的、一般性的規(guī)則，為民法的發(fā)展提供了根據(jù)，通過(guò)法律解釋方法之運(yùn)用，而使民法與社會(huì)生活保持一致。我國(guó)雖采民商合一主義，但在民法典之外尚有公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法等民事單行法，在一些行政和經(jīng)濟(jì)管理性的法律中也還有屬于民法性質(zhì)的制度和規(guī)則，因民法典總則編之設(shè)，而使民法典與各民事單行法和其他法律中屬于民法性質(zhì)的制度和規(guī)則，構(gòu)成一個(gè)完整的私法體系，并依特別法優(yōu)先于普通法的原則予以適用。

民法典總則編，以“人”、“物”、“行為”為中心，形成“人－物－行為”這樣一個(gè)三位一體的結(jié)構(gòu)。關(guān)于主體，一些立法例將自然人和法人合并規(guī)定為一章，而以“人”為章名，如德國(guó)民法典、俄羅斯民法典等，另一些立法例則將自然人與法人分別規(guī)定為兩章，如日本民法典等。關(guān)于權(quán)利客體，多數(shù)立法例只規(guī)定“物”，并以“物”為章名，如德國(guó)民法典、日本民法典等，但俄羅斯民法典與烏克蘭民法典則以“權(quán)利客體”為章名，內(nèi)容包括“物”和其他客體。多數(shù)立法例將法律行為與代理制度合并規(guī)定為一章，如德國(guó)民法典、日本民法典、俄羅斯民法典等，但有的民法典分設(shè)兩章，代理一章在法律行為章之后，如越南民法典、蒙古民法典。多數(shù)立法例分別規(guī)定訴訟時(shí)效與期日、期間，如德國(guó)民法典、日本民法典等，但也有將兩者合并規(guī)定的，如俄羅斯民法典、烏克蘭民法典、蒙古民法典等。本法以現(xiàn)行民法通則第一、二、三、四、七、九章的內(nèi)容為基礎(chǔ)，依據(jù)民法原理并參考國(guó)外立法例，予以修訂、增補(bǔ)、完善，分設(shè)為八章：第一章一般規(guī)定;第二章自然人;第三章法人、非法人團(tuán)體;第四章權(quán)利客體;第五章法律行為;第六章代理;第七章訴訟時(shí)效;第八章期日、期間。共計(jì)二百三十三條。

目錄

第一章 一般規(guī)定

第一節(jié)

立法目的與調(diào)整范圍

第二節(jié)

基本原則

第三節(jié) 民法的適用

第二章 自然人

第一節(jié)

民事權(quán)利能力

第二節(jié) 人格權(quán)

第三節(jié) 民事行為能力

第四節(jié)

宣告失蹤

第五節(jié)

宣告死亡

第六節(jié) 住所

第三章 法人、非法人團(tuán)體

第一節(jié) 法人的一般規(guī)定

第二節(jié)

法人的設(shè)立

第三節(jié) 法人機(jī)關(guān)

第四節(jié) 法人的變更

第五節(jié) 法人的解散與清算

第六節(jié) 非法人團(tuán)體

第四章 權(quán)利客體

第五章 法律行為

第一節(jié)

一般規(guī)定

第二節(jié)

意思表示

第三節(jié) 意思表示的無(wú)效和撤銷(xiāo)

第四節(jié) 法律行為附條件和附期限

第五節(jié) 法律行為的解釋

第六章 代理

第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 直接代理

第三節(jié) 間接代理

第七章 訴訟時(shí)效

第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 時(shí)效的中止和不完成 第三節(jié) 時(shí)效中斷

第八章

期日 期間

第一章

一 般 規(guī) 定

第一節(jié) 立法目的與調(diào)整范圍

第一條[立法目的]

為了保障自然人、法人和非法人團(tuán)體合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。

第二條[調(diào)整范圍]

本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

第二節(jié)

基

本

原 則

第三條[民事權(quán)利的保護(hù)]

民事權(quán)利受法律保護(hù)，非基于社會(huì)公共利益的目的并根據(jù)合法程序，不得予以限制。

第四條[平等原則]

在民事活動(dòng)中當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得將自己的意思強(qiáng)加給另一方。

第五條[意思自治原則]

當(dāng)事人依自己的意思決定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和終止，任何組織和個(gè)人不得非法干預(yù)。

第六條[誠(chéng)信原則]

民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。

第七條[公共秩序與善良風(fēng)俗]

法律行為的內(nèi)容或者目的不得違背公共秩序和善良風(fēng)俗。

第八條[禁止權(quán)利濫用]

禁止權(quán)利濫用。因權(quán)利濫用給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

前款所稱(chēng)權(quán)利濫用，是指以損害他人的目的行使權(quán)利或者行使權(quán)利所得利益微小而使他人遭受重大損害的行為。

第三節(jié)

民法的適用

第九條[法律適用]

民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣;既沒(méi)有法律規(guī)定也沒(méi)有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。

前款所稱(chēng)習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的為限。

第十條[本法的效力]

本法適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，但法律另有規(guī)定的除外。

本法關(guān)于自然人的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，但法律另有規(guī)定的除外。

第二章 自然人

第一節(jié)

民事權(quán)利能力

第十一條[民事權(quán)利能力的定義]

自然人的民事權(quán)利能力是自然人享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

自然人的民事權(quán)利能力一律平等。

第十二條[民事權(quán)利能力的取得和終止]

自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力。

第十三條[出生時(shí)間]

自然人出生的時(shí)間，以戶籍登記為準(zhǔn)。但戶籍登記的出生時(shí)間與醫(yī)院出生證明或者其他證據(jù)證明的出生時(shí)間不一致的，以實(shí)際出生時(shí)間為準(zhǔn)。

第十四條[胎兒利益保護(hù)]

凡涉及胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。

涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定。

胎兒出生時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。

第十五條[同時(shí)遇難的死亡推定]

二人以上同時(shí)遇難，其死亡先后無(wú)法證明時(shí)，相互無(wú)繼承關(guān)系的，推定為同時(shí)死亡;相互有繼承關(guān)系的，適用本法繼承編的規(guī)定。

第二節(jié)

人格權(quán)

第十六條[一般人格權(quán)]

自然人的自由、安全和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。

自然人的人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)且婪梢?guī)定，不得予以限制。

第十七條[人格權(quán)的保護(hù)]

人格權(quán)遭受不法侵害時(shí)，受害人有權(quán)請(qǐng)求人民法院判決加害人停止侵害、消除影響、賠禮道歉，并賠償所造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。

第十八條[生命權(quán)]

自然人享有生命權(quán)。禁止一切侵害自然人生命或者有可能導(dǎo)致生命喪失的非法行為。

第十九條[身體權(quán)]

自然人的身體受法律保護(hù)。

人體、人體各部分，不得作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的標(biāo)的，但法律另有規(guī)定的除外。

自然人的身體的完整性受法律保護(hù)。為自然人的健康而進(jìn)行手術(shù)治療，須經(jīng)本人同意或者符合法律規(guī)定的條件。

為治療或者醫(yī)學(xué)試驗(yàn)的目的，在符合法律規(guī)定的條件下，自然人可以捐贈(zèng)其身體的部分器官，但非經(jīng)捐贈(zèng)人和受捐贈(zèng)人同意，不得擴(kuò)散可以鑒別捐贈(zèng)人身份和受捐贈(zèng)人身份的任何信息。

在確定親子關(guān)系的訴訟中，必要時(shí)人民法院可以決定通過(guò)遺傳特征對(duì)人進(jìn)行鑒別，但應(yīng)當(dāng)征得本人同意。

在為醫(yī)療或者科學(xué)研究目的進(jìn)行前款規(guī)定的鑒別時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得本人同意。

第二十條[健康權(quán)]

自然人享有健康權(quán)。

第二十一條[姓名權(quán)]

自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名。禁止干涉、盜用、假冒自然人姓名或?qū)ψ匀蝗诵彰M(jìn)行侮辱、貶損。

第二十二條[肖像權(quán)]

自然人享有肖像權(quán)。未經(jīng)本人同意，不得制作、使用自然人的肖像，但法律另有規(guī)定的除外。

禁止侮辱、丑化自然人的肖像。

第二十三條[名譽(yù)權(quán)]

自然人享有名譽(yù)權(quán)。禁止以任何非法手段貶低、侮辱、毀損自然人的名譽(yù)。

第二十四條[隱私權(quán)]

自然人享有隱私權(quán)。禁止竊取、竊聽(tīng)、偷錄、偷拍他人隱私。未經(jīng)本人同意，不得披露或者利用他人私生活秘密，或者實(shí)施其他損害他人隱私的行為。但在為保護(hù)他人權(quán)利或者公共利益所必要的限度內(nèi)，由法律規(guī)定可以披露或者利用他人隱私的，依照其規(guī)定。

第二十五條[對(duì)遺體的保護(hù)]

自然人死亡后，其遺體由本人的親屬負(fù)責(zé)火化、埋葬，但不得進(jìn)行使用、收益或者其他處分。

禁止對(duì)遺體、遺骨進(jìn)行損害或者侮辱。

第二十六條[對(duì)死者姓名、肖像和名譽(yù)的保護(hù)]

禁止以侮辱、誹謗、貶損、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名譽(yù)。

第三節(jié)

民事行為能力

第二十七條[民事行為能力的定義]

自然人的民事行為能力是自然人獨(dú)立實(shí)施法律行為、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)的資格。

第二十八條[完全民事行為能力]

年滿十八周歲的自然人為成年人，具有完全民事行為能力。

第二十九條[視為成年人]

年滿十六周歲、不滿十八周歲的以自己勞動(dòng)收入為其主要生活來(lái)源的自然人，視為成年人，具有完全民事行為能力。

第三十條[未成年人的民事行為能力]

未成年人實(shí)施法律行為，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意，但法律另有規(guī)定的除外。

第三十一條[未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的行為]

未成年人可以獨(dú)立實(shí)施下列法律行為：

(一)使未成年人純獲法律上利益的行為，如接受不附條件或者不附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與、接受獎(jiǎng)勵(lì)及報(bào)酬等;

(二)在法定代理人確定的目的范圍內(nèi)，對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為;

(三)在不違反法律規(guī)定的條件下，經(jīng)許可從事的營(yíng)業(yè)活動(dòng)以及與營(yíng)業(yè)活動(dòng)有關(guān)的行為;

(四)依法訂立勞動(dòng)合同并請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬;

(五)未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的日常生活中的消費(fèi)行為。

第三十二條[成年障礙者的民事行為能力]

成年障礙者實(shí)施法律行為，應(yīng)當(dāng)由法定代理人代理或者經(jīng)法定代理人同意，但購(gòu)買(mǎi)日常用品或者與日常生活相關(guān)的行為除外。

第三十三條[未成年人和成年障礙者的法定代理人]

未成年人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。

成年障礙者的照顧人是他的法定代理人。

第四節(jié) 宣 告 失 蹤

第三十四條[宣告失蹤的期間和條件]

自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人，但下落不明的自然人有法定代理人或者財(cái)產(chǎn)管理人的除外。

本人無(wú)利害關(guān)系人或者利害關(guān)系人不提出申請(qǐng)的，為保護(hù)本人或者他人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提出前款規(guī)定的申請(qǐng)。

第三十五條[宣告失蹤的期間的計(jì)算]

自然人下落不明的時(shí)間，從其最后離開(kāi)住所或居所而下落不明的次日開(kāi)始計(jì)算;戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，其下落不明時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起開(kāi)始計(jì)算;在意外事故中下落不明的，其下落不明時(shí)間從意外事故發(fā)生之日開(kāi)始計(jì)算。

第三十六條[失蹤人的利害關(guān)系人]

失蹤人的利害關(guān)系人，是指失蹤人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，以及其他與失蹤人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請(qǐng)宣告失蹤不受前款所列人員的順序的限制。

第三十七條[失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人]

人民法院在宣告自然人失蹤的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬擔(dān)任。無(wú)以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無(wú)代管能力的，人民法院可以指定其他人擔(dān)任代管人。

第三十八條[財(cái)產(chǎn)代管人的權(quán)限]

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、維護(hù)、收益，并有權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)施必要的經(jīng)營(yíng)行為和處分行為。財(cái)產(chǎn)代管人在行使財(cái)產(chǎn)代管權(quán)時(shí)，負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)。

財(cái)產(chǎn)代管人因自己的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致失蹤人財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三十九條[財(cái)產(chǎn)代管人的變更]

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)、侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)利益或者無(wú)力履行代管職責(zé)的，失蹤人的利害關(guān)系人或者人民檢察院可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。

第四十條[宣告失蹤的撤銷(xiāo)]

被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)對(duì)他的失蹤宣告。

宣告失蹤被撤銷(xiāo)時(shí)，失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)停止一切管理活動(dòng)，并向本人移交有關(guān)財(cái)產(chǎn)及財(cái)務(wù)賬目。

第四十一條[惡意使他人被宣告失蹤的法律效果]

利害關(guān)系人明知本人并未失蹤，基于惡意致使本人被宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)對(duì)本人因此遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五節(jié)

宣

告

死 亡

第四十二條[宣告死亡的期間]

自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡：

(一)下落不明滿四年的;

(二)因意外事故下落不明滿二年的。

戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，適用前款第(一)項(xiàng)的規(guī)定。

第四十三條[下落不明期間的計(jì)算]

自然人下落不明的時(shí)間的計(jì)算，準(zhǔn)用本法第三十五條規(guī)定。

第四十四條[危險(xiǎn)事故中下落不明的人宣告死亡的期間]

自然人在危險(xiǎn)事故中下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況確認(rèn)其絕無(wú)生存可能的，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告其死亡不受本法第四十二條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定的期間的限制。

第四十五條[死亡宣告申請(qǐng)]

宣告死亡應(yīng)由利害關(guān)系人向法院提出申請(qǐng)。

申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告死亡人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與其有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請(qǐng)宣告死亡不受前款所列人員的順序的限制。

第四十六條[檢察院申請(qǐng)宣告死亡的權(quán)利]

下落不明的自然人無(wú)利害關(guān)系人或者其利害關(guān)系人不提出死亡宣告申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提出死亡宣告申請(qǐng)。

第四十七條[宣告死亡與宣告失蹤的關(guān)系]

宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。

自然人下落不明符合申請(qǐng)宣告死亡的條件的，利害關(guān)系人可以不申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。利害關(guān)系人中有人申請(qǐng)宣告失蹤，有人申請(qǐng)宣告死亡的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

第四十八條[死亡時(shí)間的確定]

人民法院應(yīng)當(dāng)在宣告自然人死亡的判決中確定死亡的時(shí)間：

(一)根據(jù)本法第四十二條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定被宣告死亡的，其死亡時(shí)間為法定期間屆滿之日;

(二)根據(jù)本法第四十二條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定被宣告死亡的，其死亡時(shí)間為意外事故結(jié)束之日;

(三)戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明被宣告死亡的，其死亡時(shí)間為戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日。

第四十九條[宣告死亡的效果]

宣告死亡發(fā)生與自然死亡相同的法律效果。

第五十條[死亡宣告的撤銷(xiāo)]

被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知其尚生存的，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)對(duì)他的死亡宣告。

第五十一條[死亡宣告撤銷(xiāo)的溯及力]

撤銷(xiāo)死亡宣告的判決的效力，溯及至宣告死亡之時(shí)。

第五十二條[死亡宣告撤銷(xiāo)的財(cái)產(chǎn)效果]

被撤銷(xiāo)死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照本法繼承編取得他的財(cái)產(chǎn)的人，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)的尚存利益。但合法取得財(cái)產(chǎn)的善意第三人可以不予返還。

前款規(guī)定的返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為一年，自被撤銷(xiāo)死亡宣告的人知道死亡宣告時(shí)起計(jì)算。

第五十三條[死亡宣告撤銷(xiāo)前善意行為的保護(hù)]

被宣告死亡的人的利害關(guān)系人在死亡宣告被撤銷(xiāo)之前實(shí)施的善意行為，其效力不受死亡宣告撤銷(xiāo)的影響。

第五十四條[惡意利害關(guān)系人的責(zé)任]

利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)賠償因此而造成的損失。

第五十五條[死亡宣告及其撤銷(xiāo)對(duì)婚姻關(guān)系的效果]

被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷(xiāo)，其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷(xiāo)死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶不愿恢復(fù)的除外;其配偶再婚后又離婚或再婚后配偶又死亡的，不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

第五十六條[死亡宣告撤銷(xiāo)對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的效果]

被宣告死亡人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷(xiāo)后，不得僅以未經(jīng)本人同意而主張解除收養(yǎng)關(guān)系，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

收養(yǎng)人為惡意的，其收養(yǎng)關(guān)系自始無(wú)效。

第五十七條[宣告死亡確定的死亡時(shí)間與自然死亡時(shí)間不一致的效果]

本人被宣告死亡確定的死亡日期與其自然死亡日期不一致的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)死亡宣告。

因撤銷(xiāo)死亡宣告而取得財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)的利害關(guān)系人，其請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為三年，從利害關(guān)系人知道本人自然死亡時(shí)間時(shí)開(kāi)始計(jì)算。

第六節(jié)

住所

第五十八條[住所的確定]

自然人以他的戶籍所在地的居住地為住所。經(jīng)常居住地與住所不一致的，或者戶籍所在地不明以及不能確定其戶籍所在地的，經(jīng)常居住地視為住所。

自然人離開(kāi)住所最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住院治病的除外。

自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍所在地為住所。

第五十九條[居所視為住所]

自然人戶籍所在地不明，且無(wú)法確定其經(jīng)常居住地的，與產(chǎn)生糾紛的民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的居所視為住所。

第三章 法人、非法人團(tuán)體

第一節(jié)

法人的一般規(guī)定

第六十條[法人的定義]

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

非依法律規(guī)定，法人不得成立。

在外國(guó)設(shè)立的法人，為外國(guó)法人。

第六十一條[法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力的取得和消滅]

法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)取得，至法人解散時(shí)消滅。

第六十二條[法人的成立條件]

法人的成立應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所;

(二)有自己的章程或者組織規(guī)章，但機(jī)關(guān)法人除外;

(三)有符合法律規(guī)定的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);

(四)履行法律規(guī)定的法人設(shè)立程序。

第六十三條[法人的法定代表人]

依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。

法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人以法人名義實(shí)施的民事活動(dòng)，其后果由法人承擔(dān)。

第六十四條[超越法人目的的法律行為]

法人的法律行為不因超越章程或者組織規(guī)章規(guī)定的目的范圍而無(wú)效，但法律明文規(guī)定該行為無(wú)效的除外。

第六十五條[法人的獨(dú)立責(zé)任]

法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

根據(jù)憲法、法律設(shè)立并擔(dān)負(fù)公共職能的法人，其民事責(zé)任的承擔(dān)，法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第六十六條[法定代表人和其他有代表權(quán)的人因執(zhí)行職務(wù)致人損害的民事責(zé)任]

法人的法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人因執(zhí)行職務(wù)致人損害的，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

法人承擔(dān)民事責(zé)任之后，有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定或者法人章程或者組織規(guī)章的規(guī)定，向有過(guò)錯(cuò)的法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人追償。

第六十七條[法人的住所]

法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

第六十八條[法人的名稱(chēng)權(quán)]

法人享有名稱(chēng)權(quán)，有權(quán)依法使用、轉(zhuǎn)讓自己的名稱(chēng)。

禁止假冒、盜用或者侮辱、貶損法人的名稱(chēng)。

第六十九條[法人的名譽(yù)權(quán)]

法人享有名譽(yù)權(quán)。禁止以任何非法手段貶低、侮辱、毀損法人的名譽(yù)。

第二節(jié)

法人的設(shè)立

第七十條[營(yíng)利法人的定義]

營(yíng)利法人，是指以取得經(jīng)濟(jì)利益并分配給其成員為目的的法人。

第七十一條[公司法人的成立]

具備法定條件的公司法人，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記而成立。

法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)。

成立公司法人應(yīng)當(dāng)具備的條件，依照法律的規(guī)定。成立公司法人應(yīng)當(dāng)履行的申請(qǐng)登記程序，依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定。

第七十二條[公司法人以外的營(yíng)利法人的成立]

公司法人以外的營(yíng)利法人，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記成立，但法律另有規(guī)定的除外。

成立公司法人以外的營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)具備的條件，依照法律的規(guī)定;成立公司法人以外的營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)履行的程序，依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定。

第七十三條[非營(yíng)利法人的定義、成立]

為社會(huì)公益目的或其他非營(yíng)利目的而成立的法人，為非營(yíng)利法人。

非營(yíng)利法人，非經(jīng)法定主管機(jī)關(guān)登記，不得成立，但法律另有規(guī)定的除外。

第七十四條[機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的成立]

有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)從成立之日起，具有法人資格。

具備法人條件的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，法律規(guī)定不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;法律規(guī)定需要辦理法人登記的，經(jīng)登記，取得法人資格。

第七十五條[捐助法人的定義、成立]

捐助法人，是指以慈善、社會(huì)福利以及教育、文化、科學(xué)研究、醫(yī)療等社會(huì)公益事業(yè)為目的并以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的法人。

捐助法人經(jīng)法定主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記而成立。

捐助法人在章程規(guī)定的目的范圍內(nèi)，可以從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。

第三節(jié)

法人的機(jī)關(guān)

第七十六條[營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)]

公司法人的股東大會(huì)，為公司法人的意思機(jī)關(guān)。

公司法人以外的營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)為社員大會(huì)，有權(quán)決定公司法人章程的變更、董事會(huì)成員的任免，并有權(quán)監(jiān)督董事會(huì)職務(wù)的執(zhí)行以及決定其他重大事項(xiàng)。

法律、行政法規(guī)對(duì)于國(guó)有獨(dú)資公司法人或者其他國(guó)有獨(dú)資營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第七十七條[營(yíng)利法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人]

公司法人的董事會(huì)或者執(zhí)行董事為公司法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)，有權(quán)根據(jù)公司章程授予的權(quán)限處理公司事務(wù)。

公司法人的法定代表人，依照公司法確定。

公司法人以外的營(yíng)利法人設(shè)董事會(huì)的，適用本條第一款的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)設(shè)董事長(zhǎng)一人，董事長(zhǎng)為該法人的法定代表人;沒(méi)有董事會(huì)的，其章程規(guī)定的主要負(fù)責(zé)人為該法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人。

第七十八條[非營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)]

社會(huì)團(tuán)體法人的成員大會(huì)，是社會(huì)團(tuán)體法人的意思機(jī)關(guān)，有權(quán)決定社會(huì)團(tuán)體法人章程的變更、理事會(huì)成員的任免，并有權(quán)監(jiān)督理事會(huì)職務(wù)的執(zhí)行以及決定其他重大事項(xiàng)。

第七十九條[非營(yíng)利法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人]

社會(huì)團(tuán)體法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會(huì)并設(shè)理事長(zhǎng)一人。理事會(huì)是社會(huì)團(tuán)體法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)，理事長(zhǎng)是社會(huì)團(tuán)體法人的法定代表人。

捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事或者理事會(huì)，理事或者理事會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)依照捐助行為設(shè)定的章程所確定的目的管理事務(wù)。捐助法人的理事或者理事長(zhǎng)是捐助法人的法定代表人。

機(jī)關(guān)法人以及事業(yè)單位法人的主要負(fù)責(zé)人，是機(jī)關(guān)法人以及事業(yè)單位法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人。

第八十條[法定代表人代表權(quán)的限制]

營(yíng)利法人的章程或者股東大會(huì)、社員大會(huì)決議，或者非營(yíng)利法人的章程、組織規(guī)章或者成員大會(huì)決議對(duì)法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意第三人。

第四節(jié)

法人的變更

第八十一條[變更登記](méi)

法人存續(xù)期間，發(fā)生分立與合并或者變更其組織形式、目的、注冊(cè)資本、住所、法定代表人的，應(yīng)當(dāng)向法人設(shè)立機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，但法律另有規(guī)定的除外。

已登記的前款事項(xiàng)未辦理變更登記的，其變更不得對(duì)抗善意第三人。

第八十二條[法人合并、分立的效果]

法人合并、分立的，其權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。

第五節(jié)

法人的解散與清算

第八十三條[法人解散的效果]

法人解散，是法人民事權(quán)利能力消滅的唯一法定原因。

非經(jīng)依法清算，法人不得消滅，但法律規(guī)定無(wú)須清算的除外。

第八十四條[法人解散的事由]

法人因下列原因之一而解散：

(一)因違反法律而被強(qiáng)制解散;

(二)法人的目的事業(yè)已經(jīng)完成或者確定無(wú)法完成;

(三)法人章程規(guī)定的解散事由發(fā)生;

(四)法人依法被宣告破產(chǎn);

(五)股東大會(huì)、社員大會(huì)或者成員大會(huì)決議解散;

(六)法人的成員低于法定人數(shù);

(七)法律規(guī)定的其他原因。

前款第(四)項(xiàng)規(guī)定，不適用于非營(yíng)利法人。前款第(六)項(xiàng)規(guī)定，不適用于捐助法人。

法律對(duì)機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人的解散另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第八十五條[清算人的選任]

法人解散時(shí)，應(yīng)當(dāng)選任清算人進(jìn)行清算，但法律另有規(guī)定的除外。

營(yíng)利法人因被宣告破產(chǎn)而解散，其清算適用破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定。

第八十六條[清算人的職責(zé)]

清算人應(yīng)當(dāng)清理法人的財(cái)產(chǎn)，了結(jié)法人的業(yè)務(wù)，清繳所欠稅款，收取債權(quán)以及清償債務(wù)，依法處理剩余財(cái)產(chǎn)，并實(shí)施法律規(guī)定的其他行為。

第八十七條[清算期間法人的活動(dòng)范圍]

在清算期間，法人應(yīng)當(dāng)停止清算目的范圍以外的一切活動(dòng)。

第八十八條[清算人的法律地位]

在清算期間，清算人是法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)，有權(quán)以法人名義實(shí)施清算目的范圍內(nèi)的一切行為。

清算人的行為，適用本法關(guān)于法人的法定代表人的規(guī)定。

第八十九條[清算程序的法律適用]

除本法另有規(guī)定外，法人的清算程序準(zhǔn)用公司法關(guān)于公司法人清算程序的規(guī)定。

第九十條[剩余財(cái)產(chǎn)的歸屬]

法人經(jīng)清算后剩余的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)法人章程或者組織規(guī)章的規(guī)定處理。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第九十一條[清算終結(jié)的法律效果]

清算人依法清算終結(jié)，并依法完成法人注銷(xiāo)登記時(shí)，法人消滅。

第六節(jié)

非法人團(tuán)體

第九十二條[非法人團(tuán)體的定義]

非法人團(tuán)體，是指不具有法人資格但依法能夠以自己的名義參加民事活動(dòng)的組織。

第九十三條[非法人團(tuán)體的條件]

非法人團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所;

(二)有自己的章程或者組織規(guī)章;

(三)有自己享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);

(四)根據(jù)法定程序設(shè)立。

第九十四條[非法人團(tuán)體的成立]

非法人團(tuán)體非經(jīng)登記，不得成立。

營(yíng)利性非法人團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記。

非營(yíng)利性非法人團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)法定主管部門(mén)批準(zhǔn)并經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記。

第九十五條[非法人團(tuán)體的法定代表人]

非法人團(tuán)體的主要負(fù)責(zé)人是非法人團(tuán)體的法定代表人。

非法人團(tuán)體的法定代表人的行為以及對(duì)法定代表人代表權(quán)范圍的限制，準(zhǔn)用本法關(guān)于法人的法定代表人的規(guī)定。

第九十六條[超越非法人團(tuán)體目的的法律行為]

非法人團(tuán)體的法律行為不因超越章程或者組織規(guī)章規(guī)定的目的范圍而無(wú)效，但法律明文規(guī)定該行為無(wú)效的除外。

第九十七條[非法人團(tuán)體的民事責(zé)任]

非法人團(tuán)體首先以其享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，其享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由非法人團(tuán)體的設(shè)立人或者開(kāi)辦人承擔(dān)民事責(zé)任。

第九十八條[非法人團(tuán)體的住所]

非法人團(tuán)體以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

第四章 權(quán) 利 客 體

第九十九條[權(quán)利客體]

民事權(quán)利的客體包括：物、行為、人格利益、智力成果。

民事權(quán)利也可以成為民事權(quán)利的客體。

自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體。

第一百條[物的定義]

本法所稱(chēng)物，是指能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r(jià)值的有體物。

能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r(jià)值的特定空間，視為物。人力控制之下的電，亦視為物。

第一百零一條[不動(dòng)產(chǎn)的定義]

不動(dòng)產(chǎn)，是指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動(dòng)的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物。

第一百零二條[動(dòng)產(chǎn)的定義]

動(dòng)產(chǎn)，是指不動(dòng)產(chǎn)之外的其他物。

貨幣，為特別動(dòng)產(chǎn)。

物權(quán)之外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利為不記名權(quán)利時(shí)，視為動(dòng)產(chǎn)。

第一百零三條[重要成分]

對(duì)物的整體性質(zhì)和效能發(fā)揮決定作用的組成部分，為物的重要成分。

重要成分，不得脫離物的整體而獨(dú)立成為權(quán)利的標(biāo)的。

第一百零四條[主物、從物]

獨(dú)立發(fā)揮效用的物，為主物。

非主物的組成部分而附著于主物，并對(duì)主物發(fā)揮輔助效用的物，為從物。但交易習(xí)慣不認(rèn)為是從物者，依交易習(xí)慣。

從物隨主物處分，但有特別約定的除外。

從物暫時(shí)與主物分離的，不改變其從物的性質(zhì)。

第一百零五條[臨時(shí)性附著物]

為一物效用的發(fā)揮而臨時(shí)性附著于該物的物，非該物的從物。

依所有權(quán)之外的其他權(quán)利占有某物，為行使此項(xiàng)權(quán)利而添加在該物上的物，不是該物的從物，而是該項(xiàng)權(quán)利的從物。

第一百零六條[不動(dòng)產(chǎn)上的臨時(shí)附著物]

對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)享有權(quán)利、為行使該項(xiàng)權(quán)利而附著于該不動(dòng)產(chǎn)的物，為該不動(dòng)產(chǎn)的臨時(shí)附著物。

第一百零七條[融通物、不融通物]

公有物、公用物和禁止物，為不融通物。

不融通物之外的物，為融通物。

第一百零八條[代替物、不代替物]

可以同品種、同數(shù)量相互代替的物，為代替物。

不能以同品種、同數(shù)量相互代替的物，為不代替物。

第一百零九條[特定物、不特定物]

依當(dāng)事人的意思具體指定的物，為特定物。

當(dāng)事人僅以種類(lèi)、品種、數(shù)量予以限定的物，為不特定物。

第一百一十條[消費(fèi)物、不消費(fèi)物]

一經(jīng)使用即改變?cè)行螒B(tài)、性質(zhì)的物，為消費(fèi)物。貨幣為消費(fèi)物。

可以反復(fù)使用而不改變?cè)行螒B(tài)、性質(zhì)的物，為不消費(fèi)物。

第一百一十一條[可分物、不可分物]

經(jīng)分割不改變其性質(zhì)、不減損其價(jià)值的物，為可分物。

一經(jīng)分割即改變其性質(zhì)、減損其價(jià)值的物，為不可分物。

第一百一十二條[單一物、結(jié)合物、集合物]

形態(tài)上獨(dú)立成為一體的物，為單一物。

數(shù)個(gè)物結(jié)合而成的物，為結(jié)合物。

由多數(shù)單一物或者結(jié)合物集合而成的物，為集合物。

第一百一十三條[孳息]

天然孳息，是指物依自然而產(chǎn)生的出產(chǎn)物、收獲物。

法定孳息，是指物依法律關(guān)系而產(chǎn)生的收益，包括利息、租金等。

第一百一十四條[孳息的歸屬]

天然孳息，自脫離原物時(shí)起，由享有取得權(quán)利的人取得。

法定孳息，由享有取得權(quán)利的人按法定方式、約定方式或者交易習(xí)慣取得。

第一百一十五條[動(dòng)物]

對(duì)動(dòng)物、尤其是野生動(dòng)物的處分，不得違反自然資源法和動(dòng)物保護(hù)法的規(guī)定。

第五章 法 律 行 為

第一節(jié)

一

般

規(guī) 定

第一百一十六條[定義]

法律行為，是指以意思表示為要素并以設(shè)立、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的行為。

第一百一十七條[一般有效要件]

法律行為具備下列要件的，具有法律效力：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

(二)意思表示真實(shí);

(三)不違反法律的禁止性規(guī)定及公共秩序和善良風(fēng)俗。

第一百一十八條[未成年人、成年障礙者不能獨(dú)立實(shí)施的法律行為]

未成年人或者成年障礙者依照本法規(guī)定不能獨(dú)立實(shí)施的法律行為，經(jīng)法定代理人追認(rèn)的有效。

第一百一十九條[相對(duì)人的催告和撤銷(xiāo)]

未成年人或者成年障礙者所為法律行為的相對(duì)人，可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人自收到催告后的一個(gè)月內(nèi)未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。

在法定代理人追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以書(shū)面通知的形式作出。

第一百二十條[違反禁止性規(guī)定的效果]

違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無(wú)效，但其規(guī)定并不以之為無(wú)效的除外。

第一百二十一條[違反公序良俗的效果]

違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無(wú)效。

第一百二十二條[不可強(qiáng)制執(zhí)行的行為]

以自然人的器官、血液、骨髓、組織及精子、卵子等生命物質(zhì)為權(quán)利客體的法律行為，不得強(qiáng)制執(zhí)行。

第二節(jié)

意

思

表 示

第一百二十三條[意思表示的定義]

意思表示，是指當(dāng)事人向外部表明其意欲設(shè)立、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。

第一百二十四條[意思表示的形式]

意思表示，可以采用表意人認(rèn)為適當(dāng)?shù)男问剑捎刑貏e規(guī)定的除外。

第一百二十五條[無(wú)相對(duì)人的意思表示的生效]

無(wú)相對(duì)人的意思表示，于意思表示成立時(shí)發(fā)生效力，但法律有特別規(guī)定的除外。

第一百二十六條[有相對(duì)人的意思表示的生效]

對(duì)話的意思表示，于相對(duì)人了解其內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力。

非對(duì)話的意思表示，于到達(dá)相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力。

第一百二十七條[新聞媒體及其他公告方式的意思表示的生效]

以電視、廣播、報(bào)刊及其他公告方式為意思表示的，于電視臺(tái)、電臺(tái)播放時(shí)，或者報(bào)刊出版、公告發(fā)布時(shí)發(fā)生效力。

第一百二十八條[采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效]

采用數(shù)據(jù)電文形式為意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，于該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)發(fā)生效力;未指定特定系統(tǒng)的，于該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入相對(duì)人的任何系統(tǒng)時(shí)發(fā)生效力。

當(dāng)事人對(duì)采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。

第一百二十九條[收到意思表示的回執(zhí)]

表意人為意思表示的同時(shí)要求相對(duì)人以回執(zhí)確認(rèn)其收到意思表示的，于回執(zhí)到達(dá)表意人時(shí)發(fā)生效力。

第一百三十條[表意人指定生效期間]

表意人為意思表示的同時(shí)指定意思表示生效期間的，意思表示于該期間內(nèi)有效。

第三節(jié)

意思表示的無(wú)效和撤銷(xiāo)

第一百三十一條[真意保留]

表意人故意表示與其真實(shí)意思不一致的意思的，不得主張?jiān)撘馑急硎緹o(wú)效，但該不一致為相對(duì)人所明知的除外。

第一百三十二條[虛偽表示]

表意人與相對(duì)人通謀所為的虛假的意思表示無(wú)效，但表意人和相對(duì)人不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人。

第一百三十三條[隱藏行為]

虛偽表示所掩蓋的真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定條件的，有效。

第一百三十四條[戲謔的意思表示]

戲謔的意思表示無(wú)效。

第一百三十五條[欺詐]

欺詐，是指故意欺騙他人，使其陷于錯(cuò)誤判斷，并基于此錯(cuò)誤判斷而為意思表示的行為。

欺詐人為當(dāng)事人一方的情形，受欺詐的對(duì)方當(dāng)事人可以撤銷(xiāo)其意思表示。欺詐人非當(dāng)事人一方的情形，屬于無(wú)相對(duì)人的意思表示的，表意人可以撤銷(xiāo)其意思表示;屬于有相對(duì)人的意思表示的，僅以相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其受欺詐為限，表意人可以撤銷(xiāo)其意思表示。

因欺詐而撤銷(xiāo)意思表示的，不得對(duì)抗善意第三人。

第一百三十六條[脅迫]

脅迫，是指以不法加害威脅他人，使其產(chǎn)生恐懼心理，并基于此恐懼心理而為意思表示的行為。

無(wú)論脅迫人為當(dāng)事人一方或者第三人，受脅迫的表意人均可以撤銷(xiāo)其意思表示。

第一百三十七條[顯失公平]

顯失公平，是指當(dāng)事人一方乘他方無(wú)經(jīng)驗(yàn)、判斷力欠缺、顯著意志薄弱或者處于強(qiáng)制狀態(tài)而訂立雙方權(quán)利義務(wù)顯失均衡的法律行為。

受不利益的他方當(dāng)事人可以撤銷(xiāo)其意思表示。

第一百三十八條[重大誤解]

重大誤解，是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、規(guī)格和質(zhì)量等錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖并造成較大損失的行為。

重大誤解的一方或者雙方可以撤銷(xiāo)其意思表示。

第一百三十九條[撤銷(xiāo)權(quán)的行使]

本法第一百三十五條、第一百三十六條、第一百三十七條、第一百三十八條規(guī)定的撤銷(xiāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)以訴訟或者仲裁的方式行使。

第一百四十條[撤銷(xiāo)權(quán)的消滅]

享有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)未行使撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

享有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示放棄撤銷(xiāo)權(quán)或者以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

第一百四十一條[撤銷(xiāo)權(quán)的默示拋棄：例示規(guī)定]

享有撤銷(xiāo)權(quán)的債務(wù)人，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)：

(一)知道其債務(wù)有可撤銷(xiāo)事由仍與債權(quán)人合意變更債的內(nèi)容;

(二)將自己承擔(dān)的債務(wù)全部或者部分移轉(zhuǎn)于第三人承擔(dān);

(三)向債權(quán)人主張抵銷(xiāo)。

第一百四十二條[無(wú)權(quán)處分行為]

無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者處分人于事后取得處分權(quán)的，溯及于該行為成立時(shí)有效。

第一百四十三條[無(wú)效或撤銷(xiāo)的效果]

無(wú)效的法律行為或者被撤銷(xiāo)的法律行為自始沒(méi)有法律約束力。

第一百四十四條[部分無(wú)效]

法律行為部分無(wú)效，除去無(wú)效部分不影響其余部分效力的，其余部分仍然有效。

第一百四十五條[相對(duì)無(wú)效]

法律行為違反公共秩序或者善良風(fēng)俗的，僅受不利益的一方當(dāng)事人有權(quán)主張其無(wú)效。

第一百四十六條[無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換]

無(wú)效的法律行為，具備其他法律行為的生效要件，并因其情形，可以認(rèn)為當(dāng)事人若知道其無(wú)效即欲為其他法律行為的，其他法律行為仍為有效。

第四節(jié)

法律行為附條件和附期限

第一百四十七條[法律行為附條件]

法律行為可以附條件，但依其性質(zhì)不得附條件或者附條件將違背公共秩序或者善良風(fēng)俗的除外。

附停止條件的法律行為，于條件成就時(shí)發(fā)生效力。附解除條件的法律行為，于條件成就時(shí)效力消滅。

第一百四十八條[附條件利益的保護(hù)]

附條件法律行為當(dāng)事人在條件成就與否未定前，有損害相對(duì)人因條件成就所應(yīng)得利益的行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第一百四十九條[附條件利益的處分與繼承]

條件成就與否未定前，法律行為當(dāng)事人因條件成就所應(yīng)得利益，可以讓與、繼承或者設(shè)定擔(dān)保。

第一百五十條[條件成就或不成就的擬制]

因條件成就而受利益的當(dāng)事人，以不正當(dāng)行為促其條件成就的，視為其條件不成就。

因條件成就而受不利益的當(dāng)事人，以不正當(dāng)行為阻礙其條件成就的，視為其條件已成就。

第一百五十一條[法律行為附期限]

法律行為可以附期限，但依其性質(zhì)不得附期限的除外。

附始期的法律行為，于期限屆至?xí)r發(fā)生效力。附終期的法律行為，于期限屆滿時(shí)效力消滅。

第五節(jié)

法律行為的解釋

第一百五十二條[文義解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，不得拘泥于所使用的不當(dāng)詞句。

第一百五十三條[整體解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部條款作相互解釋?zhuān)源_定各個(gè)條款在整個(gè)法律行為中所具有的正確意思。

第一百五十四條[目的解釋]

如法律行為所使用的文字或者某個(gè)條款可能作兩種解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)采取最適合于法律行為目的的解釋。

第一百五十五條[習(xí)慣解釋]

法律行為所使用的文字詞句有疑義時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人的習(xí)慣解釋。

第一百五十六條[公平解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則，兼顧當(dāng)事人雙方的利益。

法律行為所使用的文字詞句有兩種不同的含義時(shí)，無(wú)償法律行為，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)義務(wù)人較輕的含義解釋;有償法律行為，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)雙方均較公平的含義解釋。如屬于一方當(dāng)事人單方面決定法律行為內(nèi)容的情形，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)決定一方不利的含義解釋。第一百五十七條[誠(chéng)實(shí)信用解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。

法律行為所使用的文字詞句有疑義的，應(yīng)當(dāng)依誠(chéng)實(shí)信用原則確定其正確意思。

法律行為存在兩種解釋而難于判斷何種解釋正確時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取其所得結(jié)果符合于誠(chéng)實(shí)信用原則的解釋。

第六章 代理

第一節(jié)

一

般

規(guī) 定

第一百五十八條[代理的范圍]

自然人、法人或者非法人團(tuán)體可以通過(guò)代理人實(shí)施法律行為。法律規(guī)定或者雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的法律行為，不得代理。

第一百五十九條[代理的效力]

代理人在代理權(quán)限內(nèi)為被代理人實(shí)施法律行為，所產(chǎn)生的法律效果直接或者間接歸屬于被代理人。

第一百六十條[不同種類(lèi)代理的法律適用]

代理人以被代理人的名義實(shí)施法律行為的，適用本章第二節(jié)關(guān)于直接代理的規(guī)定。

代理人根據(jù)被代理人的指示，為被代理人利益但不以被代理人的名義實(shí)施法律行為，或者第三人不知道或者沒(méi)有理由知道代理人以代理人的身份實(shí)施法律行為的，適用本章第三節(jié)關(guān)于間接代理的規(guī)定。

第一百六十一條[代理權(quán)的依據(jù)]

委托代理按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定權(quán)人的指定行使代理權(quán)。

第一百六十二條[委托代理權(quán)的授予]

被代理人向代理人授予代理權(quán)，應(yīng)當(dāng)向代理人或者與代理人實(shí)施法律行為的第三人，以意思表示為之。

代理權(quán)的授予可以采用書(shū)面形式，也可以采用口頭形式。但法律規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。

授權(quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱(chēng)、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。

第一百六十三條[委托代理授權(quán)不明的民事責(zé)任]

委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。

第一百六十四條[代理人權(quán)限的證明]

與代理人實(shí)施法律行為的第三人有權(quán)要求代理人在合理期限內(nèi)證明其代理權(quán)限。代理人未在合理期限內(nèi)證明其代理權(quán)限的，代理人的意思表示不發(fā)生效力。代理權(quán)記載于書(shū)面文件的，代理人應(yīng)當(dāng)提交原件或者由被代理人簽字的復(fù)印件。

第一百六十五條[第三人對(duì)代理人權(quán)限的質(zhì)疑]

被代理人的陳述或者行為使第三人有理由相信，代理人的行為已經(jīng)獲得授權(quán)，但第三人對(duì)授權(quán)事實(shí)存在疑問(wèn)的，第三人有權(quán)要求被代理人予以確認(rèn)。被代理人未在合理期限內(nèi)作出答復(fù)的，視為代理人已獲授權(quán)。

第一百六十六條[委托代理權(quán)的限制及撤回的效力]

代理權(quán)的限制和撤回，不得對(duì)抗善意第三人，但第三人因過(guò)失而不知道該事實(shí)的除外。

第一百六十七條[默示代理權(quán)]

代理人行使其明示代理權(quán)限時(shí)，享有按照行使該權(quán)限的通常方

第四篇：人大民法總論復(fù)習(xí)筆記

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民法筆記

第一章 民法概述 第一節(jié) 民法的調(diào)整對(duì)象

民法是調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范平等主體、法律地位平等的主體 財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是內(nèi)容

看主體是否平等，要看權(quán)利義務(wù)是否平等，這也說(shuō)明民法是私法而非公法。公法：主體不平等 憲法關(guān)系，行政法關(guān)系 私法：主體平等，主要指的就是民法

社會(huì) 政治國(guó)家 客觀存在，有管理、強(qiáng)制等關(guān)系 市民社會(huì) 觀念上存在，無(wú)身份差別

民法 形式意義上的民法 在我國(guó)主要是民法通則 實(shí)質(zhì)意義上的民法 法律規(guī)范

（民法通則、合同法，關(guān)于??法貫徹的若干意見(jiàn)即司法解釋?zhuān)┟穹ǖ娜娲笃欤袡?quán)神圣 過(guò)失責(zé)任

司法自治即當(dāng)事人意思自治

第二節(jié) 民法的構(gòu)造 財(cái)產(chǎn)權(quán)

物權(quán) 自物權(quán) 所有權(quán) 他物權(quán) 用益物權(quán) 擔(dān)保物權(quán) 債權(quán) 合同 侵權(quán)行為 不當(dāng)?shù)美?無(wú)因管理

人身關(guān)系 人格權(quán) 名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等等 身份權(quán)

還包括民法的主體和民事責(zé)任

第六節(jié) 民法的淵源

一、憲法

關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有制和所有權(quán)的規(guī)定——所有權(quán)法 關(guān)于公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定——人身權(quán)法

二、民事法律

由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定，是最主要的表現(xiàn)形式

三、國(guó)務(wù)院發(fā)布的民事法規(guī)、決議和命令

四、最高人民法院的指導(dǎo)性文件

五、國(guó)務(wù)院各部委的部門(mén)規(guī)章（并不屬于立法）

六、地方性法規(guī)

七、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣（判例法、權(quán)威學(xué)者的著作）

第七節(jié) 民法的適用范圍

一、民法在時(shí)間上的適用范圍 一般來(lái)說(shuō)，無(wú)溯及力

二、空間

三、對(duì)人

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四、對(duì)事

第八節(jié) 我國(guó)民法的歷史發(fā)展

第二章 民法的基本原則

一、民法基原的概念

是民法及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是高度抽象的，最一般的民事行為和價(jià)值判斷準(zhǔn)則。

二、民法基本原則的內(nèi)容

1、平等原則

平等是買(mǎi)賣(mài)關(guān)系存在的前挫，充分體現(xiàn)商品交換主體的獨(dú)立性和意志的自由 與商品經(jīng)濟(jì)共存之

表現(xiàn)在：自然人的權(quán)利能力平等，都享有法律人格，互不隸屬 在具體的民法關(guān)系中地位平等平等的法律保護(hù)

熱電廠除國(guó)家行政權(quán)力的強(qiáng)制和干擾

2、自愿原則

根本目的是賦予當(dāng)事人充分的自由度來(lái)充分表達(dá)自己意思的自由 以平等原則的存在和實(shí)現(xiàn)為前提 核心是合同自由原則

商品對(duì)于進(jìn)行轉(zhuǎn)手貿(mào)易的非所有者來(lái)說(shuō)也意味著使用價(jià)值。權(quán)利本位——社會(huì)本位，自愿原則會(huì)受到一定的限制

3、公平原則

以利益均衡作為價(jià)值判斷來(lái)調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)于，以明確其權(quán)利和責(zé)任的要求。成文法的局限性

1、有法律上的漏洞，任部一部法律都不會(huì)是完美的，都必然存在缺陷。

2、嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量的矛盾無(wú)法回避

用變化的、彈性的原則來(lái)克服成文法的剛性所帶一為的缺點(diǎn)。

刑法主要著眼于懲罰，而民法主要著眼于損害，無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為造成了損害的也要賠償，（過(guò)失原則、無(wú)過(guò)失原則、公平責(zé)任原則）。

誠(chéng)實(shí)信用的原則

代表道德規(guī)范在民法中的體現(xiàn)

選擇的規(guī)范是因?yàn)槊穹ɑ谑袌?chǎng)而存在，而市場(chǎng)在根本在于交易，而誠(chéng)實(shí)信用是交易中最基本的道德規(guī)范。

5、守法原則

以任意性規(guī)范為主，以某種意義上說(shuō)，每個(gè)人都是民法上的立法者，但所立之法的效力只涉及相對(duì)當(dāng)事人雙方而已。

6、公序良俗原則

寬泛的、有彈性的，用于交易以外的情形（侵權(quán)形為法）

民法的解釋

是克服成文法局限性的手段和途徑之一 《民法解釋學(xué)》

《民商法論證》第二卷，《法學(xué)研究》96年第三期

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《民商法論證》第六卷，《法學(xué)評(píng)論》2000.2

第三章 民事法律關(guān)系 第一節(jié) 民法關(guān)的概述

一、概念和特征

特征：（1）其發(fā)生大多取決于民事主體的意思（2）民法關(guān)的保障措施具有補(bǔ)償性

法律關(guān)系的兩個(gè)層次 自然狀態(tài)，當(dāng)事人自覺(jué) 是得到國(guó)家強(qiáng)制力保障的關(guān)系

保障措施不強(qiáng)調(diào)懲罰性崦強(qiáng)調(diào)補(bǔ)化學(xué)元素性，其著眼點(diǎn)不在行為的反社會(huì)性，而在于損害，有了損害就要有補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t是等價(jià)，但也含有一定的懲罰的因素。

二、分類(lèi)

1、根據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同分為財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系

性質(zhì)不同，財(cái)產(chǎn)關(guān)系可轉(zhuǎn)讓?zhuān)_立的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，人身關(guān)系不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)_立的是人身權(quán)利。保護(hù)方法不同，財(cái)產(chǎn)關(guān)系，財(cái)產(chǎn)補(bǔ)救法，人身關(guān)系，恢復(fù)被侵害權(quán)利。

2、絕對(duì)法關(guān)和相對(duì)法關(guān)，按義務(wù)主體的不同

如人身權(quán)的權(quán)利主體特點(diǎn)，而又各主體不特定，是絕對(duì)；如財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體特定，而又各主體不確定，是絕對(duì)；如債的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)主體都是確定的，是相對(duì)

3、物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系

第二節(jié) 民法關(guān)系的要素

一、主體

實(shí)在的，現(xiàn)實(shí)中的人，自然人 法人，其他組織，國(guó)家

二、內(nèi)容

民事權(quán)利和民事義務(wù)

三、客體

是權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。

主要有五類(lèi)：特、行為、智力成果、人身利益、權(quán)利

第三節(jié) 民事法律事實(shí)

法律事實(shí) 事件 無(wú)人的意識(shí)的介入

行為 與人的意識(shí)有關(guān) 表示行為 作表示行為（表示：將內(nèi)心所追求的目標(biāo)主動(dòng)地用行為表達(dá)）表示行為 法律行為 合法——有效 不合法——無(wú)效

準(zhǔn)法律行為

非表示行為 合法——事實(shí)行為（拾得遺失物）非法——違法行為（侵權(quán)行為）

第四節(jié) 民事權(quán)利

有權(quán)利才有救濟(jì)，而規(guī)定在法律上的權(quán)利是有限的（如隱私權(quán)）

傾向：將權(quán)利的受損害擴(kuò)大到利益的受侵害，耶林的利益說(shuō)有復(fù)蘇的跡象 分類(lèi)：

1、財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)

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以民事權(quán)利有無(wú)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)

民法基本上是關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，這也是社會(huì)財(cái)產(chǎn)本位主義的表現(xiàn)。兩者之間并不是涇謂分明，是有交叉的，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

2、支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán) 以權(quán)利的作用

支配權(quán)的作用最強(qiáng)烈，如物權(quán)中的所有權(quán) 請(qǐng)求權(quán)是一種要求的權(quán)利，如債權(quán)。

抗辯權(quán)與請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)，以正當(dāng)理由反抗請(qǐng)求權(quán)形成權(quán)是單方的。

民法由個(gè)人本位走向社會(huì)本位，由權(quán)利的絕對(duì)走向權(quán)利的相對(duì)

制度上是彈性的，更多的是在理念中，所以權(quán)利濫用必須和個(gè)案相結(jié)合。

第四章 自然人

不同于公民，公民是公法上的概念，公法上的權(quán)利是政治權(quán)利，而民法上的人不分國(guó)籍，都是司法上的人，都可以建立民事法律關(guān)系，民法上的人是抽象的。體現(xiàn)了民法主體的平等性。第一節(jié) 自然人的民事權(quán)利能力

一、能力其實(shí)是一種資格而非一種具體的技能，在羅馬法中稱(chēng)為“人格”。

1、唯一所須的條件：出生

問(wèn)題：

1、如何確認(rèn)出生？即怎樣認(rèn)定此事實(shí)的完成？

2、特殊情況的處理

如已孕育但還未出生的胎兒，法律也會(huì)加以保護(hù)，遺產(chǎn)處理時(shí)要保留預(yù)留份，對(duì)于損害賠償權(quán)來(lái)說(shuō)，推定出生已完成。后點(diǎn)我國(guó)民法中沒(méi)有

2、終止的標(biāo)志：死亡

公法上的權(quán)利可以予以剝奪，而民法上的民事主體享有的民事權(quán)利不可被剝奪，即使被剝奪政治權(quán)利的人也依然享有民事權(quán)利。若長(zhǎng)幼同死，則推定長(zhǎng)輩先死

若是同輩，則推定同時(shí)死亡，彼此間不發(fā)生繼承 死亡 自然死亡（心死亡，腦死亡等）

宣告死亡 不知是生是死，為處理遺產(chǎn)而進(jìn)行的推定，只產(chǎn)生自然死亡的后果。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間依然享有民事權(quán)利。

第二節(jié) 民事行為能力

1、完全行為能力 18歲以上

已滿16歲未滿18歲，能以自己的收入準(zhǔn)生的，視為完全行為能力人

2、限制行為能力人10—18歲

能進(jìn)行與其年齡和智力相適應(yīng)的民事行為

3、無(wú)行為能力 10歲以下

不能進(jìn)行任何民事行為，由代理人代理，但純粹使無(wú)行為有力人獲利的行為除外。

第三節(jié) 監(jiān)護(hù)

是權(quán)力能力和行為能力的補(bǔ)充

監(jiān)護(hù)在多數(shù)時(shí)候是一種義務(wù)而并非是權(quán)利

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權(quán)利說(shuō)：權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)O(jiān)護(hù)權(quán)可以嗎？ 義務(wù)說(shuō)：義務(wù)從何而來(lái)？對(duì)應(yīng)的權(quán)利是什么？

故一般認(rèn)為監(jiān)護(hù)是法定的責(zé)任，既有正面的，也有反面的。單位——學(xué)校 父母、監(jiān)護(hù)人 加害人（未成年）損害 受害得

學(xué)校作為一個(gè)單位并非法定的監(jiān)護(hù)人，如果說(shuō)學(xué)校也是監(jiān)護(hù)人，那么其監(jiān)護(hù)職責(zé)從何而來(lái)？視其為監(jiān)護(hù)人會(huì)擴(kuò)大其責(zé)任范圍，不合理。

所以單位不是必然的責(zé)任主體，只能由法官結(jié)合個(gè)案根據(jù)公平的原則進(jìn)行裁量，在此案中，學(xué)校和監(jiān)護(hù)人各賠付4萬(wàn)元，以示“公平”。

第四節(jié) 宣告失蹤和宣告死亡

不純粹的民法上的問(wèn)題，有訴訟法的因素。

1、宣布失蹤在民法上的著眼點(diǎn)不在于其程序，而在于建立財(cái)產(chǎn)代管關(guān)系。身份關(guān)系不改變，權(quán)利主體的地位也不會(huì)改變。

宣告死亡卻可以產(chǎn)生與自然死亡相同的效果，主體的權(quán)利資格消失，財(cái)產(chǎn)將被繼承。

若被宣告死亡的人再次出現(xiàn)，則財(cái)產(chǎn)被歸還或折價(jià)補(bǔ)償，但涉及到人身權(quán)利時(shí)，現(xiàn)有的未受改變的身份自動(dòng)恢復(fù)，但對(duì)于已改變的欠身權(quán)，法律的作用很有限。宣告死亡不以宣告失蹤為前提

宣告死亡和宣告失蹤要嚴(yán)格按照順序，前后順序人意見(jiàn)不同時(shí)，按前面的順序人的意思為準(zhǔn)。

第五節(jié) 個(gè)人合伙

1、不是一類(lèi)單獨(dú)主體，依然包括在自然人之中。

法律上確定主體最主要的標(biāo)準(zhǔn)就是“人格”，判斷一個(gè)團(tuán)體是否為法人要看其是否有“人格”。合伙的責(zé)任是無(wú)限連帶的，合秋的人投資的錢(qián)并沒(méi)有異化于投資人本身，沒(méi)有一個(gè)獨(dú)立的人格。自然人并非總是單獨(dú)的人，幾個(gè)自然人在一起也可以是自然人。合伙也可以說(shuō)是一種合同，而合同是不能成為主體的。

2、出資的形式

3、出資的性質(zhì)

一種看法是個(gè)人權(quán)利的貼合，一種是共有的。

共有只是一種狀態(tài)，不是指某個(gè)個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的某一部分享有所有權(quán)，而只是一種觀念。

只有拿所有權(quán)出資的才是共有，若是拿使用權(quán)出資，則使用權(quán)和所有權(quán)無(wú)法捏合，投資的形式也是多種多樣的。

問(wèn)題：信用（商譽(yù)）可不可以用來(lái)出資？ 現(xiàn)在一般來(lái)說(shuō)認(rèn)為可以

單純的不作為可不可以用來(lái)出資？ 工作如 容忍不作為

單純的不作為，表面上是消極的，但卻有積極的意義。前衛(wèi)的理論認(rèn)為可以（竟業(yè)禁止）

4、合伙的債務(wù)承擔(dān)

合伙人之間承擔(dān)連帶責(zé)任，合伙人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。合伙人之間的任何一個(gè)都有責(zé)任償還合秋的全部債務(wù)。

償還全部債務(wù)的人可以行使代位追償權(quán)，代替?zhèn)鶛?quán)人向其他合伙者追償債務(wù)，這對(duì)連帶變成按份，代位追償權(quán)的行使人只能要求其他每個(gè)合伙人償還其股份所對(duì)應(yīng)的債務(wù)“無(wú)限”的理由：

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法律上對(duì)合伙人的出資額和所有合伙人的出資總額沒(méi)有最低的限度，合伙人的出資可能微乎其微，這就會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人的權(quán)益毫無(wú)保障。

法律對(duì)合伙的內(nèi)容也不加限制，出資的形式多種多樣，有的形式根本沒(méi)有經(jīng)濟(jì)因素，這也會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人的權(quán)益得不到保障。“連帶”的理由

合伙不是獨(dú)立的法人，合伙人還是獨(dú)立的，必須將其連帶才能確保，將個(gè)人人身連帶來(lái)保障債務(wù)的行使。特點(diǎn)：對(duì)外的

合伙人僅僅就合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶債務(wù)

合秋人的連帶責(zé)任隨合伙債務(wù)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，消滅而消滅。

5、合伙的內(nèi)部關(guān)系

法律對(duì)合伙的內(nèi)部關(guān)系不作強(qiáng)制性規(guī)定

就內(nèi)部來(lái)看，合伙人之間主要是相互信賴(lài)的關(guān)系

合伙本身是一個(gè)合同，是以贏利為目的的，內(nèi)部的機(jī)構(gòu)不是合同的重點(diǎn)。所以說(shuō)合伙是“人治”，而公司等法人是“法治”。

合伙內(nèi)部合伙人互相享有代表權(quán)或代理權(quán)，會(huì)存在一個(gè)責(zé)任人，但并非只有負(fù)責(zé)人才能對(duì)外，不是只有負(fù)責(zé)人的行為才代表合伙的行為，對(duì)第三人來(lái)說(shuō)，每一個(gè)合伙人的行為都是合伙的行為的代表。

法律對(duì)合伙的人數(shù)沒(méi)有上限，因?yàn)楹匣飶?qiáng)調(diào)人與人之間的信賴(lài)關(guān)系，所以這就決定了其組織不可能很大，以實(shí)際上看，大多數(shù)合伙都是家庭的合伙。

6、入伙和退伙

合伙中有人退出并不必然導(dǎo)致合伙的終止。

入伙和退伙均不改變合伙關(guān)系的穩(wěn)定性，它們不決定合伙的產(chǎn)生和消滅，是合伙內(nèi)部的關(guān)系調(diào)整。I 退伙 法定退伙，由于法律的強(qiáng)制面退伙 明退伙（任意退伙）面監(jiān)的問(wèn)題：1）進(jìn)行清算 2）損害賠償

若退伙人對(duì)合伙造成了損害（固退伙），那么其他合伙人有權(quán)清求賠償。

II 入伙要征求全部合伙人的同意（基于合伙的人和性）只要加入合伙，對(duì)加入前的債務(wù)或利益和加入后的債務(wù)和利益都要負(fù)無(wú)限連帶的責(zé)任。

若合伙人之一要退伙，而又有人要入伙，而這兩人之間互相約定轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則此約定只對(duì)這兩人有效，對(duì)第三者來(lái)說(shuō)是無(wú)效的，“退伙”三人仍可被視為合伙人之一，對(duì)合伙的債權(quán)債務(wù)的負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任。

第五章 法人

一、概念

1、組織、團(tuán)體

2、合伙因其無(wú)限連帶責(zé)任，不能刺激投資，而法人則不不同，法人制度的產(chǎn)生使得投資者可以控制其投資的風(fēng)險(xiǎn)，投資若對(duì)其投資只擔(dān)負(fù)有限責(zé)任。和合伙的區(qū)別，最核心的就是權(quán)義關(guān)系。

3、特征：1）是依法成立的一種社會(huì)組織 2）擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)

財(cái)產(chǎn)強(qiáng)調(diào)其是管利性的，而經(jīng)費(fèi)帶有濃厚的行政色彩，是非經(jīng)營(yíng)性的（教育機(jī)構(gòu)，國(guó)家機(jī)關(guān)）。3）獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其人格和個(gè)人的人格完全分離，是其本質(zhì)和落腳點(diǎn)。4）能夠以自己的名義參與民事活動(dòng)。

二、分類(lèi)

1、公法人和私法人

2、社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人

標(biāo)準(zhǔn)是法人成立的基礎(chǔ)，若法人是人的集合即為社團(tuán)，若是財(cái)產(chǎn)的集合即為財(cái)團(tuán)。

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社團(tuán)中人的因素是第一痊的（如各種公司），財(cái)產(chǎn)是第二位的；財(cái)團(tuán)中財(cái)?shù)囊蛩厥堑谝唬ㄈ缁饡?huì)、慈善機(jī)構(gòu)），人是第二位的。

3、公益法人和營(yíng)利法人。

如對(duì)社團(tuán)的劃分，看集合的目的是為了贏利還是公益。財(cái)團(tuán)法人一般來(lái)說(shuō)都是公益法人。

4、我國(guó)：企業(yè)法人和非企業(yè)法人（機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人）。即看是否贏利，其實(shí)是用企業(yè)事代替贏利

不科學(xué)之處：企業(yè)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，涵蓋范圍很廣，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是企業(yè)，而在民法上卻只是自然人，合伙也可是企業(yè)，但卻不是法人。

注意：社團(tuán)不是“社會(huì)團(tuán)體”的簡(jiǎn)稱(chēng)，而是一類(lèi)由人的集合而產(chǎn)生的法人。非企業(yè)法人；行政許可——準(zhǔn)則設(shè)立 重視國(guó)家意志——重視當(dāng)事人的利益 現(xiàn)在處于一個(gè)結(jié)合的狀態(tài)。關(guān)于設(shè)立中的法人的責(zé)任問(wèn)題 當(dāng)法人成功成立后，非法人債務(wù)的償還

當(dāng)未能成功成立（設(shè)立中的法人——無(wú)權(quán)利能力團(tuán)體），找發(fā)起人，對(duì)于保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利不利。有一種觀念，把設(shè)立當(dāng)中的法人看成是合伙。

法人的民事能立：權(quán)利能力、行為能力、責(zé)權(quán)能力和自然人的差別。

1、法人是一個(gè)組織體，其行為能力不是和生理有機(jī)體緊密相連的主流，實(shí)體說(shuō)中的組織體說(shuō) 自然人的權(quán)利能力和行為能力不是同時(shí)獲得的，有階段性，而法人是同時(shí)產(chǎn)生的。

2、對(duì)自然人來(lái)說(shuō)，權(quán)利能力是一致的，而行為能力不一致，自然人的權(quán)利能力包含無(wú)限的可能性，但要遭受行為能力的限制。

而法人的權(quán)利能力和行為能力是一致的。

法人對(duì)內(nèi)有自己的目的和章程，限制了其行為能力，在外國(guó)按對(duì)其經(jīng)營(yíng)范圍給予限定，同時(shí)也就限定了他們的行為能力。

定份止?fàn)?/p>

以前強(qiáng)調(diào)（歸屬）爭(zhēng)

后來(lái) 交易無(wú)法進(jìn)行 大大增加了交易的成本 現(xiàn)在 強(qiáng)調(diào)（交易）動(dòng) 保護(hù)善意的第三人 “越權(quán)行為無(wú)效”或“目的外行為無(wú)效”

結(jié)果當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn) 給了善意的第三者，所以現(xiàn)代民法中，并非一切越權(quán)行為都是無(wú)效的。

三、法人的責(zé)任

法人承擔(dān)的是獨(dú)立的責(zé)任而不是“有限”的責(zé)任，不能把法人和“有限”簡(jiǎn)單地等同起來(lái) 法人以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)外負(fù)責(zé)，法人的投資人、成 只負(fù)以其投資額加限的責(zé)任。“面沙”的存在很少能傷害債務(wù)人的利益。

“公司人格否認(rèn)”，股東的利益和公司的利益是一致的。第六章 物 第一節(jié)

物

一、物的概念和特征

（一）物的概念

1、物與權(quán)利主體

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權(quán)利的內(nèi)容是某種利益，物權(quán)即直接、排泄、支配的物，債權(quán)即一人請(qǐng)求另一人為或不為一定的行為。物權(quán)的對(duì)象為一定的物，債權(quán)的對(duì)象是特定人的行為（客體）總之民事權(quán)利的客體就是權(quán)利的對(duì)象 人格權(quán)的客體是自身；身份權(quán)的客體是具有一定身份關(guān)系的其他人；知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是一定的智力活動(dòng)創(chuàng)監(jiān)的無(wú)體物；準(zhǔn)物權(quán)的客體為一定的民事權(quán)利。

2、概念

存在于人身之外，人務(wù)所能支配，能滿足人類(lèi)生活的需要，能夠獨(dú)立成為一體的有體物和自然力。我國(guó)民法通則中用了“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”，財(cái)產(chǎn)的范圍要大于物 所以準(zhǔn)確地說(shuō)，物權(quán)的對(duì)象應(yīng)該是物而非財(cái)產(chǎn)。

（二）物的特征

1、物必須存在于人體之外 1）活人的身體不能成為法律上的物

2）人的身體的一部分在沒(méi)有和身體分離之前都不成為物，但如果自然地和身體相分離，就可以成為物，因?yàn)樗巡皇巧眢w的組成部分，屬于原所有人，但也可以通過(guò)明示和默示的方法轉(zhuǎn)讓和拋棄，如果非自然，則所有人有返不清求權(quán)。

3）讓與身體的一部分的合同，則要看其是否違公序世俗，若約這在這一部分和身體分離之后，合同才生效，則合同才會(huì)有效。

若約定可以強(qiáng)制執(zhí)行或可以請(qǐng)求違約賠償則無(wú)效。4）以人工填補(bǔ)身體的一部分，要看其與身體的結(jié)合程度

有時(shí)和身體結(jié)合得非常緊密，就成了身體的一部分，不是物，有時(shí)和身體結(jié)合得不緊密，則還屬于物 5）尸體，尸體具有有體笥，無(wú)人格性、獨(dú)立性，但若把尸體看成了物，則可以是所有權(quán)和繼承權(quán)的客體，不符合社會(huì)觀念。

所以要限制的所有權(quán)和繼承權(quán)，限于埋葬、管理、祭祀不得拋棄和轉(zhuǎn)讓。第三種觀念以為是物，但不能有所有權(quán)。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為不是物，是特殊的親屬權(quán)的標(biāo)的，并且人死后人格并不完全消滅。6）死者生前對(duì)于自己遺體的處分和遺囑若不違反公序良俗，則是有效的。

2、物主要限于有體物

羅馬法上有體物指所有權(quán)，無(wú)體物指所有權(quán)以外的權(quán)利，有體物：占有一定的空間，不論大小、形狀。無(wú)體物：不占空間，但可以管理和控制，或具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。注意：有體物不等于有形物。

我國(guó)民法認(rèn)為不限于有體物，但權(quán)利等還是被排除在外。

3、能夠滿足人們的需要

即有價(jià)值，包括經(jīng)濟(jì)價(jià)值和法成價(jià)值

4、物必須具有衡缺性

5、物必須能為人所支配

物質(zhì)上的支配：物有一定的量并可通過(guò)一定的方法計(jì)算

法律上的支配：物有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值能成為權(quán)利的客體所以民法上的物和物理上的物的概念

6、物必須獨(dú)立成為一體 1）特定性和獨(dú)立性。

特定性：物必須具有被特別認(rèn)定的性質(zhì)，故沒(méi)有和整體區(qū)分的聚合物不能成為權(quán)利的客體。無(wú)法特定的物如海水、大氣、人工聚合物的特定部分。

浮動(dòng)擔(dān)保：突破了物必須是特定化的傳統(tǒng)觀念，以企業(yè)現(xiàn)在和將業(yè)的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)以及債權(quán)等權(quán)利作為擔(dān)保。

提供擔(dān)保人可以不全擔(dān)保權(quán)利人的同意自由處份財(cái)產(chǎn)，所獲的利益也自動(dòng)成為擔(dān)保物。

獨(dú)立性：物必須具有經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立性，這是和物的支配性相適應(yīng)的，即物必須單獨(dú)地個(gè)別地存在；是否具有最新下載(NewDown.com.cn)中國(guó)最大、最專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)資料下載站

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獨(dú)立性，應(yīng)以交易上的習(xí)慣來(lái)定，即看其是否滿足人們一定的利益，一定的生活需要，而不能以形式上看。（一粒米、一支筷子、半間房子）

不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)物是不動(dòng)產(chǎn)的一個(gè)重要組成部分。2）一個(gè)物的判斷標(biāo)準(zhǔn)

是否物，看社會(huì)通常的交易觀念。

復(fù)數(shù)的物（有時(shí)也稱(chēng)為集合物）

讓與擔(dān)保工廠安裝使用的全部機(jī)器設(shè)備、商店內(nèi)部統(tǒng)一規(guī)格的全部商品。效力和范圍怎樣確定？

有法律效力，雖然擔(dān)保之物可以變化，但可以的種類(lèi)，所在地、數(shù)量等對(duì)物進(jìn)行特定化。集合物：沒(méi)有失去獨(dú)立性的各個(gè)物的整體。

物的支配的秩序不是體現(xiàn)在物的所有關(guān)系上，而是體現(xiàn)在利用順序上，集合物的價(jià)值要立于單個(gè)物價(jià)值的總和，集合物上的所有權(quán)對(duì)單個(gè)物上的所有權(quán)有所限制。3）物的成分——重要成分和非重要成分

重要成分也稱(chēng)為實(shí)質(zhì)上的成分，物的各個(gè)部分相互結(jié)合，若不對(duì)其性質(zhì)加以變更或加以毀損就不能分離，則這些部分則為重要成分，不能單獨(dú)成為物權(quán)的客體。

非重要成分也稱(chēng)為虛假的成分（如一片土地上的一段），可以單獨(dú)地成為物權(quán)的客體。

二、物的分類(lèi)

（一）動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)（是法律上對(duì)物進(jìn)行的最重要的分類(lèi)）

在我國(guó)，個(gè)人所有權(quán)的對(duì)象只能是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)只可以歸于固體，傳統(tǒng)上認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值比動(dòng)產(chǎn)大，因此法律要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行特殊處理。現(xiàn)在有人認(rèn)為飛行器、船舶、有價(jià)證券的價(jià)值也非常大。不動(dòng)產(chǎn)通過(guò)登記來(lái)公示，動(dòng)產(chǎn)通過(guò)占有來(lái)公示 動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別。1）讓與所有權(quán)的方式不同

不動(dòng)產(chǎn)要交付和登記，而動(dòng)產(chǎn)只要交付即可 2）設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的方法不同

不動(dòng)產(chǎn)——抵押 動(dòng)產(chǎn)——質(zhì)押（現(xiàn)在動(dòng)產(chǎn)也可以抵押）3）留滯權(quán)只能用于動(dòng)產(chǎn) 4）管轄不同

不動(dòng)產(chǎn)涉及訴訟可能產(chǎn)生專(zhuān)屬管轄，動(dòng)產(chǎn)則不會(huì)。

此外，在債務(wù)人履行遲延、租賃、受托人權(quán)限，企業(yè)代表人的授權(quán)，取得時(shí)效等問(wèn)題上也所有不同。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)是不能變動(dòng)位置的物）

1、土地

世界上許多國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)有不同的規(guī)定 如法國(guó)，性質(zhì)上的不動(dòng)產(chǎn)（土地+附屬物）用法上的不動(dòng)產(chǎn)（相當(dāng)于作物）

標(biāo)的上的不動(dòng)產(chǎn)（以不動(dòng)產(chǎn)物標(biāo)的的權(quán)利）票券登記后可以成為不動(dòng)產(chǎn)

總的來(lái)說(shuō)包括土地、房屋、林木和其他定著物 我國(guó)民法將土地和房屋看成兩個(gè)（二元制度）

土地是指人類(lèi)所能支配的地球的一部分，包括地表、地空和地下 在交易中，人們關(guān)心的只是特定的一塊土地。

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注意：地下物、巖石、土沙是土地的構(gòu)成部分，不能成為獨(dú)立于土地的物 土地的特定性和獨(dú)立性的認(rèn)定，土地登記

2、土地上的定著物

a、概念：根據(jù)交易上的觀念持續(xù)地附著于土地而實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)上的目的而沒(méi)有成為土地的一部分的物 條件：1）有接觸，但接觸得不能太緊密。

2）經(jīng)濟(jì)上，必須絕對(duì)地依附于土地以滿足需要，實(shí)現(xiàn)價(jià)值。3）沒(méi)有成為土地的一部分 4）沒(méi)有成為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn) b、房屋、建筑物、構(gòu)筑物

我國(guó)法律規(guī)定定著物包括房屋和林木 原因：固定性 即緊密地依附于土地 持續(xù)性 獨(dú)立性

建筑物是指人們建造的可在其中進(jìn)行生產(chǎn)和生活的構(gòu)造物。

注意的問(wèn)題：

1、關(guān)于房屋的個(gè)數(shù)，以登記的為準(zhǔn)，若未登記，則以交易觀念為準(zhǔn)。

2、關(guān)于房屋的構(gòu)成部分（電器、門(mén)、窗）是房屋的組成部分

3、關(guān)于房屋的同一性

4、燒 后房屋主體存在即為原房屋

5、房屋和土的關(guān)系

若樹(shù)木進(jìn)行了登記，則樹(shù)木也成為了獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，有獨(dú)立的所有權(quán)，和土地分開(kāi)，對(duì)土地的處理不影響樹(shù)木

我國(guó)認(rèn)為樹(shù)木是獨(dú)立的區(qū)別于土地的不動(dòng)產(chǎn)，可成為抵押物和進(jìn)行登記。房屋是土地的定著物，一般其所有權(quán)和土地所有權(quán)屬于同一人。

3、不動(dòng)產(chǎn)上的出產(chǎn)物

天然孳息：按無(wú)機(jī)物通常用法而產(chǎn)生的出產(chǎn)物（如沙石就不是）動(dòng)產(chǎn)：附著于土地但不定還沒(méi)有成為定著物的物體 自己可以動(dòng)的 借助外力可以移動(dòng)的

（二）流通物，限制流通物和禁止流通物

1、流通物 既有權(quán)利能力也有行為能力 即可占有也可轉(zhuǎn)讓

2、限制流通物

3、禁止流通物

1）性質(zhì)上禁止流通：公共物、人的身體 2）法定上禁止流通：古物、法物、共物 3）公用物

（三）特定物和種類(lèi)物

分別：根據(jù)交易的主觀因素來(lái)認(rèn)定的。

代替物和不可代替物的分別，根據(jù)交易的客觀觀念來(lái)認(rèn)定，代替物有時(shí)可成為特定物，不可替代物有時(shí)也可能成為種類(lèi)物。

（四）主物和從物

我國(guó)民法沒(méi)有主物和從物的概念

為了維持經(jīng)濟(jì)效益的完整性，避免糾紛，對(duì)主物的法律行為影響到從物的法律命運(yùn)，而對(duì)主物的事實(shí)行為卻不一定影響從物的法律命運(yùn)。

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1、主物

2、從物：1）經(jīng)常輔助主物發(fā)押效用，故不總是物理上的結(jié)總，這種輔助是現(xiàn)實(shí)的，非抽象的，經(jīng)常的。作用：保護(hù)、使發(fā)揮效用、裝飾 2）沒(méi)有構(gòu)成主物的組成部分 物理上的組合和功能上的組合

3）有附從關(guān)系，兩個(gè)以上的物的經(jīng)濟(jì)目的不同，看那個(gè)物是主物一般按通常的交易觀念而非當(dāng)事人。4）主物和從物是否屬于一人所有？ 5）從物是否限于動(dòng)產(chǎn)？ 德日限，我國(guó)民法沒(méi)有規(guī)定 6）主物必須特定

3、工廠的機(jī)器是否是工廠建筑物的從物？ 德國(guó)認(rèn)為是。

4、類(lèi)推適用權(quán)利之間的關(guān)系，即也存在主權(quán)利和從權(quán)利

（五）可分物和不可分物

（六）原物和孳息

1、孳息

（1）天然孳息：是原物的出產(chǎn)物，包括有機(jī)物（果樹(shù)的果實(shí)），必須和原物相分離，以及無(wú)機(jī)物（磁盤(pán)產(chǎn)的磁盤(pán)物）是按照原物的通常用法，是原物經(jīng)濟(jì)目的的結(jié)果。通常用法：按照一般的社會(huì)觀念來(lái)、按特點(diǎn)的時(shí)間和地點(diǎn)的觀念（2）法定孳息、原本同法律關(guān)系所得的收益 原本：物、權(quán)利

收益：他人因利用原本而給予的報(bào)酬，是因法律關(guān)系而產(chǎn)生的，法律關(guān)系不以使用為限。

一般認(rèn)為股息不是股利權(quán)的法孳，不同于債權(quán)人對(duì)債有返還請(qǐng)求權(quán)，而只有擁有返還請(qǐng)求權(quán)才會(huì)有孳息，并且股利也不是一定就會(huì)產(chǎn)生的。

2、歸屬（1）天然孳息 兩種觀點(diǎn)：

1）生產(chǎn)主義，原物的產(chǎn)生和孳息歸對(duì)原物進(jìn)行生產(chǎn)的人，出發(fā)點(diǎn)：對(duì)勞動(dòng)的保護(hù)。

2）原物主義：天然孳息是原物的一部分，現(xiàn)代社會(huì)觀念只關(guān)心原物的所有物等及孳息是由誰(shuí)而產(chǎn)生。可由原物的所有權(quán)人、占有權(quán)人，地上權(quán)人、永佃權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、典權(quán)人、親權(quán)人、監(jiān)護(hù)人所有。出發(fā)點(diǎn)：對(duì)原物所有人的保護(hù)（2）法定孳息

不存在法孳和原本為一體的情況，并且法定孳息可能隨時(shí)發(fā)生，就不存在孳息和原物分離的問(wèn)題。

（七）替代物與不可替代物，可消耗物與不可消耗物

1、替代物與不可替代物（根據(jù)交易上的一般觀念）

替代物指能依物的種類(lèi)、質(zhì)量、數(shù)量來(lái)認(rèn)定的動(dòng)產(chǎn)，物的個(gè)性不被社會(huì)所重視，消費(fèi)借貸（消費(fèi)寄托）只能以替代物的客體

不可替代物不能??的動(dòng)產(chǎn)，個(gè)性為社會(huì)所重視 使用借貸（使用寄托）只能以不可替代物為客體

2、可消耗物和不可消耗物

（八）單一物、結(jié)合物、集合物

（九）無(wú)主物

現(xiàn)在不屬于任何人所有的物，曾被某人所有，現(xiàn)在為人拋棄或如何人所有無(wú)法，被埋入地下，但從不為人所有。

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若可以推測(cè)所有權(quán)人和繼承人，不為無(wú)主物；遺失物和漂流物不一定是無(wú)主物

（十）遺失物

所有權(quán)人或占有人沒(méi)有拋棄的意思而偶然喪失所有物

要件：必須是動(dòng)產(chǎn)、必須是非無(wú)主物、必須不是隱藏物、遺失人占有的喪失不是因?yàn)槠渥陨淼谋疽狻?/p>

（十一）埋藏物

包藏于其他物當(dāng)中，不容易從外部發(fā)現(xiàn)，也不知主人是誰(shuí)。要件：必須是動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)必須埋藏、物的所有權(quán)的歸屬不能判明

第二節(jié) 貨幣和有價(jià)證券

一、貨幣

1、是種類(lèi)物、可消費(fèi)物、貨幣的所有權(quán)和占有權(quán)合二為一，貨幣的物權(quán)沒(méi)有追及力，只有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

2、喪失或取得貨幣所有權(quán)的行為是實(shí)行為而非法律行為，即使無(wú)行為能力人也可以單獨(dú)取得貨幣的所有權(quán)和占有權(quán)。

3、貨幣原則上不能成立間接占有，因?yàn)樗袡?quán)隨著占有而轉(zhuǎn)移，這樣在借貸關(guān)系中，錢(qián)借出去，就喪失所有權(quán)，不能間接占有

4、對(duì)貨幣的占有不發(fā)生時(shí)效取得，因此不運(yùn)用時(shí)效取得的規(guī)定。

二、有價(jià)證券

1、有價(jià)證券的種類(lèi)、意義

（1）證券是指記載財(cái)產(chǎn)權(quán)的書(shū)面文件 證券

證據(jù)證券（狹：僅證明所記載的權(quán)利；廣：沒(méi)權(quán)證券 有價(jià)證券）沒(méi)權(quán)證券（狹： 廣：有價(jià)證券兼具了沒(méi)證的性質(zhì)）

有價(jià)證券（狹：記載權(quán)利和權(quán)利的載體合二為一，不可分；廣：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人必須以證券其證明它是正當(dāng)權(quán)利人）

有價(jià)和沒(méi)權(quán)的區(qū)別：

沒(méi)權(quán)：權(quán)利的發(fā)生與證券不可分

有價(jià)：權(quán)利的發(fā)生、享有、行使與證券不可分（2）有價(jià)證券的類(lèi)別 第七章 民事法律行為 第一節(jié) 概述

一、法律的含義和效力

（一）法律事實(shí)和法律效力

法律行為、以意思表示為要素，法律因其中有這樣的意思表示而使它沒(méi)生法律效力的法律事實(shí)。法律效力：也稱(chēng)法律后果，依照法律規(guī)定，法事完成時(shí)導(dǎo)致法律上的變動(dòng)，主要表現(xiàn)為：權(quán)義的產(chǎn)生，變更和消滅，也有其他狀況，如權(quán)利能力和代理權(quán)的產(chǎn)生亦屬法律變動(dòng)。法律事實(shí)是法律賦法效的一切事實(shí)。（1）權(quán)利的絕對(duì)發(fā)生

也叫原始取得，如先占無(wú)主物、取得孳息、附合加工、取得時(shí)效、善意取得（即時(shí)取得）。不以他人的權(quán)利為基礎(chǔ)和前提。（2）權(quán)利的相對(duì)發(fā)生

也叫繼受取得，于取得人的意思表示成不依照取得人的意思，而是根據(jù)法律規(guī)定直接取得（如遺產(chǎn)的繼承）。A、移轉(zhuǎn)的繼受取得：就他人寄存的權(quán)利上不變更其內(nèi)容而進(jìn)行繼受取得。取得人和被取得人的權(quán)利內(nèi)容一樣，主體變化

創(chuàng)設(shè)的繼受取得：就他人既存的權(quán)利上創(chuàng)新的權(quán)利而進(jìn)行繼受得（在土地所有權(quán)上創(chuàng)及地上權(quán)，地役權(quán)、最新下載(NewDown.com.cn)中國(guó)最大、最專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)資料下載站

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永佃權(quán)）。

B、特定的繼受取得，就各個(gè)權(quán)利分別進(jìn)行繼受，對(duì)于每一個(gè)單獨(dú)的權(quán)進(jìn)行繼取，都要有相對(duì)應(yīng)的分別獨(dú)立的原因。

概括的繼受取得：多種權(quán)利成為一體進(jìn)行繼受取得，對(duì)整體的權(quán)利進(jìn)行即繼受，有一個(gè)原因即可，主要體現(xiàn)在繼承當(dāng)中，但不能理解成為人格的繼承。

在繼取的情況下會(huì)發(fā)生“任何人都不能將大于他的權(quán)利轉(zhuǎn)上給他人”，即甲所轉(zhuǎn)移的權(quán)利和乙所得的權(quán)利是一樣的，瑕庇、負(fù)擔(dān)對(duì)原始取得則不適用的原則。（3）權(quán)利的變更

內(nèi)容的變更 量的變更 好協(xié)定價(jià)由1000變 質(zhì)擴(kuò)為更 權(quán)利性質(zhì)發(fā)生變更

效力的變更：性質(zhì)的變更 如固有之債 損害賠償之債；狀態(tài)的變更如抵押權(quán)的次序發(fā)生變更；作用的變更，如在債的權(quán)利上產(chǎn)生了一些抗辯權(quán)，債權(quán)人的作用發(fā)生了變更。

變更異于舊權(quán)利消滅，新權(quán)利產(chǎn)生，雖然權(quán)利的性質(zhì)會(huì)發(fā)生變化，但愿權(quán)利依然存在，并沒(méi)有產(chǎn)生一種新權(quán)利，因?yàn)槿舢a(chǎn)生了新權(quán)利，則舊權(quán)務(wù)的附隨、負(fù)擔(dān)、義務(wù)等就無(wú)法附隨到新權(quán)利上。（4）權(quán)利的消滅

消滅指權(quán)利不存在，喪失指權(quán)利脫離主體。喪失有兩種：

一、權(quán)利本身客觀地喪失它的存在。

二、權(quán)利脫體了主體

A、基于權(quán)利人的意思而消滅或喪失

是處分權(quán)的一種，轉(zhuǎn)移、變更、限制、禁止權(quán)利幸免為處分 根據(jù)法律行為的處分 根據(jù)事實(shí)行為的處分

情況一：讓?zhuān)ǖ湫偷模嘿I(mǎi)賣(mài)）

在合同中限制物權(quán)讓與的這種條款是無(wú)效的，（對(duì)第三人）情況二：拋棄

依照權(quán)利人的意思而使權(quán)利消滅

對(duì)于物權(quán)，只要單獨(dú)的意思即可，對(duì)于債權(quán)，有以方的意思，根據(jù)合同來(lái)。B、非基于權(quán)利人的意思而使權(quán)利消滅

人的死亡、物的滅失、沒(méi)收、消滅時(shí)效、物的使用已結(jié)束

（二）法律事實(shí)

1、概念 法律使其發(fā)生法效的一切事實(shí) 法規(guī) 事實(shí) 效力

2、事實(shí)構(gòu)成

有時(shí)一個(gè)法事即導(dǎo)致后果，有時(shí)兩種或以上

3、分類(lèi)

1）人的行為：人類(lèi)有意志的身體的動(dòng)靜，以人的精神活動(dòng)好條件

適法行為（合法行為）：符合法律而為其所 的行為，符合法律上這個(gè)行為所規(guī)定的要件。

無(wú)過(guò)失有賠償責(zé)任的行為，如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，自助行為（私力救濟(jì)）超范圍，無(wú)識(shí)別能力的未成年人的行為。

違法行為，違反法律而為法律所不容解的行為 侵權(quán)行為

失權(quán)行為：因?yàn)檫`法行為而導(dǎo)致有權(quán)人喪失權(quán)利，如父母因一定的犯罪而導(dǎo)致其喪失對(duì)子女的親權(quán)。債務(wù)不覆行行為

以上三種行為均是發(fā)生法律效力的行為

適法行為：事實(shí)行為，基于事實(shí)的狀態(tài)，經(jīng)過(guò)，法律因其產(chǎn)生的結(jié)果而專(zhuān)門(mén)賦予它法政。

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如先后無(wú)主物，發(fā)現(xiàn)埋藏物，無(wú)因管理及有意思體現(xiàn)在其中。

表示行為：

1、知的表示行為（又稱(chēng)觀念通知、事實(shí)通知）是對(duì)過(guò)去現(xiàn)在將來(lái)的事實(shí)有一定的觀念或認(rèn)識(shí)，并做知的表示（承認(rèn)他人權(quán)利）。

2、情的表示 表示一定成 的行為

3、意的表示行為

意思通知：請(qǐng)求他人為一定行為，拒絕邀及無(wú)法政意思。意思表示，有法政意思

“知”意都有知的表示，三者統(tǒng)稱(chēng)準(zhǔn)法律行為 2）自然事實(shí)

1、事件 人的事件 物的事件 孳息和原物相分離

2、狀態(tài) 人的狀態(tài) 生死、下落不明、年齡、心神喪失 物的狀態(tài) 鄰地的毗連，復(fù)合，混合，加工 以上是臺(tái)灣地區(qū)的分法

二、法律行為

是人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的手段

（一）本質(zhì)

1、古羅馬無(wú)法律行為的規(guī)定，而只規(guī)定了一些典型的，但這種規(guī)定隨著社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展變得不合時(shí)宜。后來(lái)法律行為的內(nèi)容由當(dāng)事人自由設(shè)定，體現(xiàn)私法自治的要求在債法上廣泛應(yīng)用，在物權(quán)法，親屬法上應(yīng)用狹窄。

債法上也規(guī)定了典型行為，但這只是在當(dāng)事人之間沒(méi)有充分的定時(shí)才發(fā)生效力。

2、對(duì)大陸法與民法典的制定在技術(shù)上有重大的作用。

（二）構(gòu)成

1、首先是一個(gè)法律事實(shí)，是私人發(fā)生私法上效果的行為，通常來(lái)說(shuō)是一種有效的法律行為。

2、以意思表示為要素?cái)?shù)素

3、法行之所以發(fā)生某種法政是因?yàn)楫?dāng)事人希望其發(fā)生這種法效。1）可能發(fā)生意思

內(nèi)心意思與法律設(shè)計(jì)的聯(lián)系

2）當(dāng)事人的希望是法行發(fā)生法政的前提基礎(chǔ)。有意的非真意表示：心意保留 虛假表示

觀點(diǎn)一：按表示出來(lái)的意思發(fā)生法效（仍維護(hù)交易安全）

觀點(diǎn)二：意思表示已經(jīng)具備，但這種意思表示是無(wú)為的（側(cè)重當(dāng)事人的私法自治）無(wú)意識(shí)的 錯(cuò)誤 法律行為可以撤消

3）法律行為所發(fā)生的法政主要部分根據(jù)當(dāng)事人的意表，不是完全基于當(dāng)事人的意思表示。如買(mǎi)賣(mài)的雙方當(dāng)事人要承擔(dān)瑕庇擔(dān)保的責(zé)任。

要數(shù)：必須具備，常數(shù)：對(duì)法律行為的性質(zhì)和內(nèi)容不影響。偶數(shù)：附條和期限。

4）當(dāng)事人的內(nèi) 意思應(yīng)是法律效力意思還是經(jīng)濟(jì)效果意思（目的意思）法政和法政有時(shí)有沖突，這時(shí)當(dāng)事人應(yīng)加以明確（應(yīng)以法政意思為準(zhǔn)）為實(shí)現(xiàn)一經(jīng)濟(jì)效果有兩種法律手段。

三、分類(lèi)

（一）單獨(dú)行為，契約行為、合同行為

1、單獨(dú)行為，由當(dāng)事人一方單獨(dú)表示即可成立，便可能影響他人：

有相對(duì)人的：一方所為的表示應(yīng)有相對(duì)人，使他人得知但不以相對(duì)人同意為條件

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無(wú)相對(duì)人的

2、契約行為：兩個(gè)交換的意思表示一致而成立的法律行為 狹義，雙方能產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系

廣義：兩個(gè)所生的意表進(jìn)行交換達(dá)成一致。

3、合同行為：同方向、平行的兩個(gè)以上的意思表示。是社團(tuán)法上典型的法庭法律行為

和單獨(dú)行為的區(qū)別，契約的表意是交換的，而合同是平行

和單獨(dú)行為：都是單方面的行為，對(duì)合同行為來(lái)說(shuō)，單方面的表意應(yīng)一改，而單行則無(wú)一致問(wèn)題。

（二）生產(chǎn)行為和死后行為

1、生前行為，不以當(dāng)事人的死亡為條件，如人壽保險(xiǎn)、買(mǎi)賣(mài)、租賃 問(wèn)題：買(mǎi)賣(mài)合同有時(shí)以當(dāng)事人的死亡為條件，是否為生產(chǎn)行為？

2、死后行為：以一方當(dāng)事人的死亡為生效要件的行為？ 遺減、遺贈(zèng)、繼承人的指令 單方的死后行為可以撤消

（三）要式和個(gè)要式

1、要式：意表要通過(guò)一定的方式來(lái)表現(xiàn)，如婚姻行為，票據(jù)行為 理由：1）要求當(dāng)事人通過(guò)一定的程式慎重考慮此行為 2）要求法律行為的內(nèi)容要公開(kāi) 3）保留證據(jù)

4）為確定那些權(quán)利，以便于權(quán)利的流通。并非所有要式行為的每個(gè)步驟都是要式

（四）有償和無(wú)償行為

1、有償：雙方都互受利益，一方給出財(cái)產(chǎn)，一方給出對(duì)價(jià)

2、無(wú)償：一方給出財(cái)產(chǎn)，另一方不給出對(duì)價(jià)

（五）獨(dú)立、基本和輔助行為 獨(dú)立：行為本身有實(shí)質(zhì)內(nèi)容

基本：由于輔助行為的完成而完成其法效或使其法效完滿的法律行為（如法定代理人對(duì)無(wú)行為能力人行為的認(rèn)定）

輔助：沒(méi)有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，而是基本法行流成其法效的要件

（六）主法律行為和從法

從：該法行的成立以其他法行的存在的前提

（七）有因行為和無(wú)因行為

1、原因：是法律上的直接的目的，是獲得一種給予，每一種給予不都有一種原因，給予不是為了給予，而是為了實(shí)現(xiàn)目的，達(dá)到法律上的后果。贈(zèng)與原因，因給予而獲得無(wú)償?shù)美?/p>

負(fù)擔(dān)原因：給予人讓被給予人承受某種義務(wù)。清償原因：使負(fù)擔(dān)消滅。

2、不同于動(dòng)機(jī)，動(dòng)機(jī)是喚起意志的緣由，或稱(chēng)法律上的間接目的，原因?qū)Ψ尚袨橛兄卮笥绊懀鴦?dòng)機(jī)則一般不影響法行的成立，但在例行（由法律規(guī)定）情況下也含有的影響

3、有同行，在財(cái)產(chǎn)的交換中以原因的存在為必要條件，原因有庇瑕，違法則無(wú)效。無(wú)因行為，欠缺的原因不影響行為的法效，絕對(duì)無(wú)因，票據(jù)行為。

（八）物權(quán)行為和債權(quán)行為

（九）身份行為和財(cái)產(chǎn)行為 身：形成自己或他人身份關(guān)系的行為

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財(cái)：不以身份關(guān)系為內(nèi)容的行為

對(duì)形成自己身份關(guān)系的行為只要有意思能力就可以了，行為能力不必需，但形成別有的身份關(guān)系必須要有行為能力。

（八）物權(quán)和債權(quán)行為

債物的關(guān)系，債物的同時(shí)發(fā)生，如即對(duì)買(mǎi)賣(mài) 先有債權(quán)后有物權(quán)行為，如不特定買(mǎi)賣(mài) 沒(méi)有債權(quán)但有物權(quán)行為如不當(dāng)?shù)美姆颠€ 有債無(wú)物，如勞動(dòng)合同。

（十）處分行為和義務(wù)行為

處：直接使權(quán)利轉(zhuǎn)移，變更，消滅的行為，如物品的交待。

義：不是直接處分權(quán)利，而是產(chǎn)生處分義務(wù)的行為，設(shè)象權(quán)利義務(wù)，如簽定買(mǎi)賣(mài)合同 也叫負(fù)擔(dān)行為，一般是有因的。

（十一）處分行為和管理行為

管：也叫保存行為，不改變財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，而對(duì)物進(jìn)行改良和利用

（十二）財(cái)產(chǎn)給予行為和非財(cái)產(chǎn)給予行為 財(cái)：增加他人財(cái)產(chǎn)的一切行為

既有債權(quán)行為也有物權(quán)行為（使一方取得請(qǐng)求權(quán)）

非：不使他人財(cái)產(chǎn)增加的行為，如所有權(quán)的拋棄，代理權(quán)的授予

（十三）信托行為

1、管理信托：委托他人代收債權(quán)而讓與債權(quán)，成為管理財(cái)產(chǎn)而轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 擔(dān)保行為：為了擔(dān)保而轉(zhuǎn)讓所有權(quán)

和質(zhì)權(quán)不同，質(zhì)權(quán)要求轉(zhuǎn)稱(chēng)標(biāo)的物的占有權(quán)，但擔(dān)保信托不要求。

2、法律效力：有，因?yàn)橛蟹ㄐб馑迹⒂斜硎拘袨?無(wú)，因?yàn)榉ㄐб馑己湍康囊?和間接代理的工別

間接代理人僅取得占有權(quán)，有時(shí)連占有權(quán)都沒(méi)有取得，而信托的受托人取得物品的所有權(quán)

3、對(duì)內(nèi)來(lái)說(shuō)，受托人受到信托目的的限制，取得的是擔(dān)保權(quán)人的地位。

第三人看來(lái)，受托人即所有權(quán)人，若受托人違反委托人意愿將物品轉(zhuǎn)讓給第三者，則以第三人享有該物的物權(quán)，而受托人因違反了信托合同，要擔(dān)負(fù)損害賠償責(zé)任，受托人不能阻止委托人行使物上的權(quán)利。信托的目的達(dá)到后，受托人權(quán)利消滅

若受托人破產(chǎn)，則委托人可取回其出托的財(cái)產(chǎn)

四、意思表示

1、構(gòu)成要件

目的意思，法效意思，表示意思，表示行為

1）目的意思：希望行為發(fā)生一定經(jīng)濟(jì)效果的意思，又叫行為意思因?yàn)槟康氖切袨榈膬?nèi)容，又叫基礎(chǔ)意思，效果意思

若內(nèi)心或外表完全沒(méi)有目的意思，則法律行為不成立。

2）法效意思：希望德為產(chǎn)生不定期一法效或在目的意思是附加法律效果，此點(diǎn)使法律行為區(qū)別于其他行為。法效意思的表示是私法自治的重要表現(xiàn)。

3）表示行為：以目的，法效意思置于他人可以認(rèn)識(shí)的地位和狀念，應(yīng)該是自覺(jué)自由的行為，否則法行無(wú)效，若沒(méi)有意思表示，法律行為就不能成立。

不作為（沉默）在法律規(guī)定，雙方有及定或有交易習(xí)慣的情況下可以作為表示行為，沉默是有意識(shí)地不動(dòng)作而非純粹的無(wú)表示。

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4）表示意思：希望將目的意思和法效意識(shí)表現(xiàn)于外的意思，表意的實(shí)現(xiàn)就是表示行為，是目意，法意和表行的聯(lián)絡(luò)。

第五節(jié) 意思表示不真實(shí)

不真實(shí) 欠缺（有意識(shí)的：心中保留、虛偽表示；無(wú)意識(shí)的——錯(cuò)誤）瑕庇（欺詐、脅迫）

一、羅馬法上的意思表示

從意志表示的瑕庇來(lái)看，有三部分，包括：

1、錯(cuò)誤，對(duì)某種事物無(wú)主觀認(rèn)識(shí)或主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)發(fā)生矛盾 事實(shí)上的錯(cuò)誤，分為

對(duì)重要事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤，如對(duì)債的本質(zhì)和主要體發(fā)生錯(cuò)誤 這時(shí)法律行為無(wú)效

對(duì)非重要事實(shí)發(fā)生犯錯(cuò)誤，如對(duì)霜人的信譽(yù)、財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生誤解，此時(shí)法行有效。法律上的錯(cuò)誤，即對(duì)法律條文的理解錯(cuò)誤，不影響法律行為的效力

2、欺詐：一方以欺騙手段使他人錯(cuò)誤或利用他人的錯(cuò)誤成立對(duì)其不利的法律行為，分為 善詐期，主要是過(guò)分吹噓，認(rèn)為意表有效 惡詐欺，虛報(bào)商品的質(zhì)量，法行無(wú)效。

3、脅迫，也叫威嚇，既可針對(duì)身體也可針對(duì)精神

固脅迫而為的法律行為如簽定的合同依然有效，因?yàn)榇藭r(shí)的意志自由依然存在，但也有相應(yīng)的救濟(jì)手段，如脅迫之訴，針對(duì)脅迫者，因脅迫而受利者，因脅迫而占有物品者，還包括脅迫抗訓(xùn)，可對(duì)一切有利害關(guān)系的人提出，后又發(fā)展出恢復(fù)原狀

隱藏行為、虛偽表示 不屬于意思表示的瑕庇

二、大陸法

1、心中保留（以合法形式掩蓋非法目的）

要件：1）做了有法律意義的意思表示，并使他人感覺(jué)到該人愿受此意思表示的約束。區(qū)分戲謔和忍謔，戲不會(huì)使他人相信自己會(huì)受 2）意思表示與目的意思成法效意思不一致 3）當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到有不一致（指做意思表示的人）

一般來(lái)說(shuō)，心保所非的意表有效，如果相對(duì)人知道的話就無(wú)效。

2、虛偽表示，兩大類(lèi)

單獨(dú)的虛偽表示，實(shí)際上就是心中保留 串通的虛偽表示

對(duì)于當(dāng)事人之間，有兩種觀點(diǎn) 所為的一切法律行為都無(wú)效

具體分析：用來(lái)進(jìn)行掩蓋的法行無(wú)效，但被掩蓋的法律行為若符保法行構(gòu)成要件則為有效。對(duì)于第三人外部，分兩種情況：

第三人惡意，則對(duì)第三人來(lái)說(shuō)也是無(wú)效的。

第三人善意，第三節(jié)人和相對(duì)人所為的法行一般是有效的，在有此情況下是必須有效的，如認(rèn)購(gòu)股票，取得票據(jù)，結(jié)婚等。

3、錯(cuò)誤，不同于誤解，因?yàn)檎`解針對(duì)的是相對(duì)人，而錯(cuò)誤是我對(duì)作意思表示的人 也不同心中保留和虛偽表示，錯(cuò)誤是無(wú)意識(shí)的而后兩者肯定是有意識(shí)的。

也不同于不知或無(wú)知，不知或無(wú)知是不存在正確的認(rèn)識(shí)，是引起錯(cuò)誤的原因，而非錯(cuò)誤本身。

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要件：1）意思表示已經(jīng)成立，但內(nèi)心的意思和表現(xiàn)的意思不一致 2）表意人不知道有這種不一致 3）錯(cuò)誤是比較嚴(yán)重的

4）錯(cuò)誤是由于表意人自己的原因造成的。

5）錯(cuò)誤是否存在應(yīng)以意思表示成立的當(dāng)時(shí)為時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。表現(xiàn)：內(nèi)容當(dāng)中，主要是法行的內(nèi)容，主體、客體、性質(zhì) 表示行為當(dāng)中，主要有誤寫(xiě)或者誤講兩種：

動(dòng)機(jī)發(fā)生錯(cuò)誤，如當(dāng)事人的資格，物的性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤，法律效力，在德、法、臺(tái)灣認(rèn)為因錯(cuò)誤面為的行為無(wú)效，日本認(rèn)為有些人以為只有錯(cuò)誤不是因表意人的過(guò)錯(cuò)而造成的，則法行可撤消，否則則不能。錯(cuò)誤和傳達(dá)錯(cuò)誤

形式的傳達(dá)錯(cuò)誤，一般認(rèn)為是意思表示尚未到害，法行不成立實(shí)質(zhì)上的傳達(dá)錯(cuò)誤，如翻譯錯(cuò)誤，此時(shí)的傳達(dá)錯(cuò)誤等于錯(cuò)誤。

4、欺詐

要件：1）要有欺詐的行為

2）欺詐者主觀上有故意，不存在過(guò)失的問(wèn)題 3）因欺詐導(dǎo)致了相對(duì)人的錯(cuò)誤

4）欺詐要達(dá)到了違反誡實(shí)信用原則的程度

致：1）可以撤消，這種撤消不能對(duì)抗善意第三人，在認(rèn)肢和票據(jù)行為中有任何欺詐行為，對(duì)股票或票據(jù)的占有人沒(méi)有影響，因?yàn)橐S護(hù)股票票據(jù)的流通。

2）第三人進(jìn)行欺詐，這時(shí)若相對(duì)人知道第三人正在欺詐，則可以撤消。

5、脅迫

要件：1）要有脅迫的行為 2）要有脅迫的故意

3）被脅迫者因?yàn)楫a(chǎn)生恐懼而作了表思。4）脅迫是不當(dāng)或不法的。

法效：因脅迫而為的法行為可撤消，并可對(duì)抗任何的當(dāng)事人和第三人

三、英美法（英）

1、錯(cuò)誤

普通法開(kāi)始認(rèn)為因錯(cuò)誤而為的法行無(wú)效，后有認(rèn)為有效。

衡平法上以為可以撤消或不能強(qiáng)制執(zhí)行，或法院裁量強(qiáng)制執(zhí)行英病因法中的錯(cuò)誤是由于相對(duì)人造成的，而非表意人，不同于大陸法也不同于大陸法的誤解，大陸法中，被誤解的人無(wú)過(guò)錯(cuò)，而在英美法中，錯(cuò)誤中有時(shí)還包含著欺詐，故英美法的錯(cuò)誤包括了大陸法的欺詐錯(cuò)誤和誤解。

衡平法上一般地可以撤消，如合同性質(zhì)，主體，標(biāo)目物性質(zhì)發(fā)生犯錯(cuò)識(shí)進(jìn)行廢止和糾正。

2、誤述

包括了大陸法上欺詐性的陳述，還包含互有過(guò)失的陳述和雙方?jīng)]有任何過(guò)失的陳述。要件：1）是對(duì)事實(shí)而非法律的誤述 2）必須在訂立合同前的誤述 3）不是對(duì)旁聽(tīng)者的誤述

4）誤述在訂立合同的過(guò)程中實(shí)際發(fā)揮了作用 沉默一般不構(gòu)成誤述，但在信任的人之間可以構(gòu)成

3、脅迫

大陸法中的脅迫不包含實(shí)際上的暴力，而英癥狀不包含，并且大陸法上的脅迫不僅僅針對(duì)人身，還有財(cái)產(chǎn)，英美法只針對(duì)人身，對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行脅迫，僅利用對(duì)方弱點(diǎn)簽訂合同不構(gòu)成經(jīng)濟(jì)脅迫，利用違約要求重新簽訂最新下載(NewDown.com.cn)中國(guó)最大、最專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)資料下載站

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不構(gòu)成經(jīng)濟(jì)脅迫。

4、不當(dāng)影響

不同于脅迫，僅采取精神上，智力上，道義上的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)問(wèn)題的影響，影響了法律上的公平、正義等。因不當(dāng)影響而為的法律行為是可以撤消的。美國(guó)

1、錯(cuò)誤

單方錯(cuò)誤不影響合同的效力，如果當(dāng)事人明知自己有錯(cuò)，則合同不能強(qiáng)制執(zhí)行。雙方錯(cuò)誤若是對(duì)法律條文的理解錯(cuò)誤，則合同有效，若是對(duì)重大問(wèn)題的理解

2、詐欺

構(gòu)成：要有故意或放任，期待對(duì)方信賴(lài)自己的欺詐；對(duì)方信賴(lài)這種欺詐 對(duì)法律后果的錯(cuò)誤陳述不構(gòu)成欺詐，發(fā)表意見(jiàn)或一定的吹噓不構(gòu)成欺詐 因欺詐而為的法律行為可以撤消

錯(cuò)誤陳述主觀上惡意要輕或無(wú)過(guò)錯(cuò)，但若引誘對(duì)方信相其陳述的過(guò)錯(cuò)錯(cuò)誤陳述，合同 一般不構(gòu)成欺詐或錯(cuò)誤陳述，但在有信賴(lài)關(guān)系的人當(dāng)中，可構(gòu)成欺詐 隱瞞在沉默更嚴(yán)重，但不構(gòu)成欺詐的結(jié)果，合同不能撤消

3、脅迫和不當(dāng)影響

經(jīng)濟(jì)脅迫，一方針對(duì)他方關(guān)鍵性的利益施加巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，使得他方除了合同之外別無(wú)選擇，因其而為的合同可以撤消。

不當(dāng)影響：主要依在于在依賴(lài)或信托關(guān)系的人之間 我國(guó)

1、欺詐

2、脅迫

3、乘人之危

《合同法》要盡量促成交易的實(shí)現(xiàn)，避免資源的浪費(fèi)，更加尊重當(dāng)事人自己的意思。

第八章 代理

一、發(fā)展情況

羅馬法中沒(méi)有代理的概念，非本人不能訂立合同 中世紀(jì)產(chǎn)生于商人階層的習(xí)慣法

功能：意定（委托）代理是私法自治擴(kuò)張的手段，法定（法定、指定）代理是補(bǔ)足不完全的行為能力。

二、代理制度的概念和理論基礎(chǔ)

（在陸法）代理是在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立于第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于被代理人的制度（法國(guó)不分代理和委托），（英美法）代理是代理人與雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，是雙方同意一個(gè)人代表另一人的制度。

（二）理論比較

大陸法系，采取區(qū)別論，嚴(yán)格區(qū)別委托和受權(quán)，內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系（即代理人和本人是內(nèi)部，代理人和第三人的關(guān)系是外部）區(qū)別的目的是為了保護(hù)第三人。

英美法系：采取等同論，代理人的行為視為本人的行為，只要是本人所知道的代理人，就已經(jīng)以本人獲得某種權(quán)利，并且是在代理權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)的。強(qiáng)調(diào)代理權(quán)的內(nèi)部特征

若代理人無(wú)權(quán)代理，責(zé)任不應(yīng)由被代理人承擔(dān)

（三）我國(guó)

概念、要件、理論基礎(chǔ)直接來(lái)自于大陸法

公開(kāi)代理、被代理人的名稱(chēng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)第三人的保護(hù)

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四、分類(lèi)

民法上有廣義的和狹義的（略）

（二）5、代理權(quán)的限制

1）授權(quán)人意思的限制，在委托書(shū)和授權(quán)書(shū)中的限制 2）法律上的限制 限制自己代理和雙方代理

“雙代”中，若被代理人承認(rèn)，則有效，若則效力不一定，“自代”中的行為是債務(wù)履行行為的話，則有效。

五、代理行為

1、法律行為是可以代理的，準(zhǔn)法律行為也可代理，但建法行為不能代理，事實(shí)行為也不能代理

占有輔助人無(wú)主觀能動(dòng)性，不能依自己的意愿處理物品，而代理人可以發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，在代理權(quán)限內(nèi)積極主動(dòng)地參與對(duì)物品的處理，為被代理人計(jì)取利益。

交付是事實(shí)行為，只是物權(quán)的一部分，單獨(dú)地來(lái)看，交付行為本身不是法律行為，若交付是由郵局完成的，郵局不是代理人，而只是占有輔助人，即使在交付信件時(shí)，郵局也非意思表示的代理人，而是傳達(dá)人。郵局、運(yùn)輸公司一般來(lái)說(shuō)是履行輔導(dǎo)人，但有時(shí)要獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

2、代理人的能力

只要具備意思能力即可（看法一）

所有的法人都可以作代理人，對(duì)自然人來(lái)說(shuō)，還要有相應(yīng)的行為能力（看法二）法定代理人應(yīng)有完全的行為能力

無(wú)行為能力人可以成為法定代理中的被代理人，但不能委托不能成為議定代理的。限制行為能力人可在自己的行為能力范圍內(nèi)進(jìn)行委托

3、代理行為意思表示瑕庇 根據(jù)代理人的行為來(lái)判斷考慮

若代理人的代理權(quán)限非常小，這時(shí)若代理人與第三人之間的法律行為有瑕庇，應(yīng)以本人出發(fā)來(lái)判斷考慮。

六、代理行為的法律后果

1、有權(quán)代理 代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)為合法行為，后果由本人承擔(dān) 無(wú)權(quán)代理

和無(wú)因管理的區(qū)別：“無(wú)管”一般是為了被管理人的利益，而“無(wú)代”一般不是，“無(wú)管‘管理的可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為。

狹義的無(wú)權(quán)代理效力未定，若本人追以，則產(chǎn)生法效，若不追認(rèn)則后果由代理人來(lái)承擔(dān)。

2、表現(xiàn)代理（廣義上的無(wú)權(quán)代理）1）功能：保護(hù)善意的第三人

保護(hù)被代理人（“表代”有嚴(yán)格的要件）

可以鼓勵(lì)交易，增強(qiáng)商業(yè)活動(dòng)的效力，有利于社會(huì)資源的分配合理化。

2）構(gòu)成：表見(jiàn)事實(shí)，也叫表面的授權(quán)，是合理第三人基于對(duì)本人或代理人的言行認(rèn)為代理人享有代理權(quán)。不同于默示的授權(quán)，“默授”是在本人和代理人的代理合同基礎(chǔ)之上的，有明示的授權(quán)，法律和交易習(xí)慣依此推斷代理人還享有某些代理權(quán)。產(chǎn)生原因：言語(yǔ)、作為、不作為、承諾 隱名代理不能根據(jù)表見(jiàn)代理來(lái)處理 第三人善意，無(wú)過(guò)失 是否善意，應(yīng)由本人來(lái)舉證。3）表見(jiàn)代理和狹義的無(wú)權(quán)代理

區(qū)別：構(gòu)成上，客觀上來(lái)看“表代”有表見(jiàn)事實(shí)的存在，“狹代”無(wú)主觀上來(lái)看，“表代”中第三人必須善意，“狹代”中不考慮第三人。

后策上，“表代”是有權(quán)代理，“狹代”效力未定

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“表代”中不存在本人的追以權(quán)，否認(rèn)權(quán)

“表代”本人承擔(dān)了損權(quán)責(zé)任所遭受的損失，只能追究代理人的表權(quán)，“狹義”中，若本人追以了代理人的行為，不能追究代理人的責(zé)任，若本人不予追認(rèn)，則可以要求代理人賠償。4）表見(jiàn)代理和授權(quán)不明

區(qū)別：“授不”首先有代理權(quán)，只是權(quán)限不明，“表代”明確地?zé)o代理權(quán)。“授”中法律推定為有權(quán)代理，“表代”中擬制為“有代” “授”的情況往往考慮被代理人的過(guò)錯(cuò)，在“表見(jiàn)”中不考慮。聯(lián)系：都屬于代理權(quán)模擬的灰色區(qū)域。

若本人直接向第三人展示自己對(duì)兼代理人的授權(quán)，但授權(quán)不明，使得第三人合理相信代理人在授 區(qū)域也有代理權(quán)處理：可以主張按“授”、“表代”或“狹代”來(lái)處理。5）第三人的選擇權(quán)

第三人以表見(jiàn)代理向本人主張授權(quán)責(zé)任，本人未承認(rèn)，或法院未判決，第三人的“狹代”向代理人主張無(wú)權(quán)代理，要求其承擔(dān)“無(wú)代”的責(zé)任，代理人可主張“表代” 本人能否主張成立“表代”？一般來(lái)說(shuō)是可以的。第十章 物權(quán)概述

第一節(jié) 物權(quán)的概念和特征

一、物權(quán)法

1、是調(diào)整財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的法律，強(qiáng)調(diào)歸屬，而非流轉(zhuǎn)，物權(quán)法調(diào)整的是靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)，動(dòng)態(tài) 廣義：關(guān)于財(cái)產(chǎn)歸屬，支配的全部法規(guī)的總和

狹義：排除了專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和租賃權(quán)是無(wú)體物，并且和人身權(quán)相聯(lián)系。對(duì)象：有體物歸屬的法律秩序，也包括權(quán)利歸屬，質(zhì)權(quán)。

2、物權(quán)決定歸屬是以信賴(lài)為大的商品交易的前提，而債權(quán)則是實(shí)現(xiàn)歸屬的必要手段。

3、特征：1）強(qiáng)行性的規(guī)范

2）固有法，物體制度和一國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制密切相關(guān)，重點(diǎn)是土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)，特別是土地物權(quán)具有強(qiáng)烈的本國(guó)法的色彩，而債權(quán)法則差別不大。

3）公共性，在承認(rèn)并保障所有權(quán)不可侵犯的情況下，國(guó)家還在公法上通過(guò)征收，適當(dāng)?shù)男姓芾韥?lái)限制其不少侵犯性。

4、發(fā)展趨勢(shì)

1）物權(quán)法的社會(huì)化趨勢(shì) 18、19世紀(jì)，所有權(quán)神圣不可侵犯，不能受到任何限制，會(huì)產(chǎn)生一些后果，所有人不僅可對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配，還可通過(guò)財(cái)產(chǎn)來(lái)支配他人的人身，所有權(quán)人還可消極地不行使此種權(quán)利，造成權(quán)利的浪費(fèi)，如土地的荒蕪。到19世紀(jì)末，受社會(huì)團(tuán)體主義和社義思潮的影響，社會(huì)化成為主流，所有權(quán)不僅是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，也要加社會(huì)公共利益而存在和服務(wù)，所有權(quán)本身也包含義務(wù)的成分（“魏 憲法”中第一次規(guī)定）。2）物權(quán)的商品化和價(jià)值化

物權(quán)是對(duì)物進(jìn)行現(xiàn)實(shí)支配的以利，抽象的財(cái)產(chǎn)權(quán)形成后，有利于財(cái)產(chǎn)的占有，在現(xiàn)代社會(huì)，更加注重商品化和價(jià)值化，物權(quán)可以轉(zhuǎn)化為商品或價(jià)值，并且出現(xiàn)了回歸占有的趨勢(shì)，包括風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)——無(wú)意識(shí)——占有——所有權(quán)——占有

債權(quán)有取代物法法的趨勢(shì)，因動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)都可以證券化，變?yōu)橛^念中的財(cái)產(chǎn)。3）國(guó)際化

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為保護(hù)交易安全和物權(quán)效益，出現(xiàn)物權(quán)法定主義，物權(quán)種類(lèi)減少，物權(quán)的內(nèi)容日趨統(tǒng)一，所有權(quán)的商品化和價(jià)值化使得物權(quán)可能在國(guó)際之間發(fā)生變動(dòng)。

5、中國(guó)物權(quán)法的制定 作用

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1）劃清產(chǎn)權(quán)的界限，主要是劃分全民、集體、私人所有制（最 ：集體所有制）2）改革和完善公有制，防止國(guó)有資產(chǎn)和集體資產(chǎn)的流失。3）維持、穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)歸屬秩序，防止、避免發(fā)生糾紛。基本原則

1）以權(quán)利為本位的立法思想

我國(guó)有幾千年的封建統(tǒng)治，個(gè)人權(quán)利一直沒(méi)有得到注視 西方的社會(huì)本位也是以權(quán)利的存在為基礎(chǔ)的。也要對(duì)物權(quán)適當(dāng)調(diào)整。

2）貫徹個(gè)人利益和社會(huì)利益協(xié)調(diào)發(fā)展的思想

歷史上出現(xiàn)過(guò)權(quán)利否定說(shuō)，個(gè)人利益完全服從社會(huì)，釀出悲劇，社會(huì)利益不能過(guò)于擴(kuò)大，個(gè)人利益的行使也要顧及社利，個(gè)人利益是社會(huì)利益的基礎(chǔ)，只有給個(gè)人以行使權(quán)利的空間，才能保證社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。3）物權(quán)變動(dòng)要采取登記要件主義 意思主義，第三人不知，導(dǎo)致交易不安全

登記對(duì)抗主義，即在當(dāng)事人之間所有權(quán)已轉(zhuǎn)移，但此轉(zhuǎn)移若未登記則不能對(duì)抗第三人。登記要件主義，即合同簽訂后，不動(dòng)產(chǎn)登記后，所有權(quán)才轉(zhuǎn)移，動(dòng)產(chǎn)交待后，所有權(quán)才轉(zhuǎn)移。

4）以物權(quán)關(guān)系固定農(nóng)村土地使用關(guān)系和國(guó)有土地使用關(guān)系，土地承包是合同，不穩(wěn)定，物權(quán)化后少稱(chēng)為農(nóng)地使用權(quán)或永佃權(quán)國(guó)有土地使用權(quán)應(yīng)由地上權(quán)來(lái)取代，并只應(yīng)在物權(quán)法中規(guī)定。5）規(guī)定國(guó)家征收土地的條件和補(bǔ)償辦法

征收土地要有合理的目的，只有為公共目的才可以征用，而用于企業(yè)或商業(yè)等目的的征收是在允許的。程序上要進(jìn)行公正的補(bǔ)償，一種是完全的補(bǔ)償，一種是適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，如企業(yè)的 被征收后即可進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

6）適應(yīng)物權(quán)價(jià)值化的趨勢(shì)。

盡量規(guī)定適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的物使種類(lèi)，主要是擔(dān)保物權(quán)的種類(lèi)，如最要額抵押，最要額質(zhì)押，動(dòng)產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押、動(dòng)擔(dān)保等。7）適應(yīng)國(guó)際化的趨勢(shì)。

認(rèn)為應(yīng)取消典權(quán)，典權(quán)是為了防止落 子的名聲而出現(xiàn)的，并且融資可以多渠道，典權(quán)不是必?fù)p的。

二、物權(quán)的概念和特征

1、定義（學(xué)術(shù)上的）

情況1：著重于對(duì)物的支配和利益的享有，區(qū)別于財(cái)產(chǎn)管理權(quán) 情況2：著重于對(duì)物的直接支配，不妥當(dāng) 情況3：著重于直接支配和排他性。

2、物權(quán)的本質(zhì)

權(quán)利的歸屬，權(quán)利的內(nèi)容卻來(lái)自于權(quán)利的歸屬。

歸屬：一定的權(quán)利主體對(duì)于特定的物在法律上享有一定的支配領(lǐng)域在內(nèi)，可以直接掌握、控制物品，排斥他人侵犯

1）直接支配物的權(quán)利

無(wú)須他人的行為或意思的介入就能夠行使自己的權(quán)利（直接）支配：法律上的行為和事實(shí)上的。2）是支與特定物的權(quán)利

物是指有體物，無(wú)體物如發(fā)明、著作屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)，法律技術(shù)上的處理不同于物權(quán)，權(quán)利通常不能作為物權(quán)的客體，質(zhì)押權(quán)例外，成立準(zhǔn)物權(quán)。3）物權(quán)是享受物的利益的權(quán)利 4）物權(quán)是一種絕對(duì)性權(quán)利

權(quán)利人特定，義務(wù)人不特定，是一種對(duì)世權(quán)

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3、物性 1）直接支配性

主要是積極支配，依歸照自己的意思管領(lǐng)物品，處分物品 物權(quán)內(nèi)容不因設(shè)定人變動(dòng)產(chǎn)生影響 物權(quán)的讓與無(wú)須他人介入

物權(quán)可以使他人負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。

在同一標(biāo)的物上不能存在兩個(gè)以上的內(nèi)容相同的物權(quán) 2）絕對(duì)性（對(duì)世性）3）目的性和手段性 目：是債權(quán)的目的 手：作為手段來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)

三、物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別

1、物體的權(quán)利主義特定，義務(wù)主體不特定，而債權(quán)的權(quán)義主體均為特定的。

2、物權(quán)的內(nèi)容是直接支配并排斥他人干涉，債權(quán)不是直接支配，其實(shí)現(xiàn)必須借助債務(wù)人的意思和行為；沒(méi)有排他性，債權(quán)只能針對(duì)債務(wù)人，第三人的行為使得債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)向第三人要求排除障礙。第二節(jié) 分類(lèi)

一、所有權(quán)和限制物權(quán)

1、所有權(quán)是對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行全面支配的物權(quán)，不是物的利用和價(jià)值的總和，而是抽象的占有 限制物權(quán)主要是用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，是以所有權(quán)中分離出來(lái)的權(quán)能

2、區(qū)別：1）主體不同 所有權(quán)主體是所有人而其他物權(quán)主要是他人 2）內(nèi)容不同 其他物權(quán)通常只有一個(gè)或兩個(gè)權(quán)能

（典權(quán)也有支配力，但其支配的領(lǐng)域和范圍所有權(quán)也不同，并且其內(nèi)容）3）權(quán)利的期限不同，所有以無(wú)期限而他物權(quán)有期限

二、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)

用：以物的使用益為目的的物權(quán)，如地上權(quán)，地役權(quán)、永佃權(quán) 擔(dān)：擔(dān)保債務(wù)，以確保債務(wù)履行為目的的物權(quán)

區(qū)別：1）“用”以追求物的使用價(jià)值為目的，“擔(dān)”要求標(biāo)目物必須有交換價(jià)值，必須能夠流通，以?xún)?yōu)先受償為內(nèi)容。

2）“用”有存續(xù)期間，是由物權(quán)合同來(lái)設(shè)定的，而“擔(dān)”依債權(quán)的存在而存在，其實(shí)現(xiàn)的時(shí)候也就是其消滅的時(shí)候，“擔(dān)”的合同中不能也不會(huì)確定一個(gè)明確的期限。

3）“用”的客體的價(jià)值形態(tài)發(fā)生變化，則“用”就會(huì)直接受到影響，而“擔(dān)”具有物上代位性，即“擔(dān)”可以變形物為實(shí)體。

三、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán) 以物權(quán)的客體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分

地役權(quán)以土地為客體，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，采礦權(quán)、取水權(quán)、捕撈權(quán)等權(quán) 的客體都不是物，也不是權(quán)利，而是獲得一定的物的權(quán)利，是一種特許的權(quán)利，類(lèi)似于行政特權(quán)。

四、主物權(quán)和從物權(quán) 以物權(quán)有無(wú)從屬性

擔(dān)保物權(quán)從屬于債權(quán)，供役地的地役權(quán)以屬于需役地的所有權(quán)以物權(quán)的命運(yùn)決定于主物權(quán)或主債權(quán)。

五、法定物權(quán)和議

一物權(quán)發(fā)生的原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，依照法律規(guī)定的種類(lèi)和內(nèi)容的叫法實(shí)物權(quán)，若內(nèi)容是法定的，但其產(chǎn)生需要當(dāng)事人的意思，兩者的成立要件和適用的法律不同。

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六、本權(quán)和占有

是否有物權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，有即為本權(quán)，無(wú)即為占有，占有權(quán)為法律事實(shí)，但不是一種權(quán)利，兩者的保護(hù)方法不同

第三節(jié) 物權(quán)法的基本原則

一、物權(quán)法定主義

1、原因，為了維護(hù)交易安全，提高交易的效率，只有對(duì)和權(quán)進(jìn)行公示以后才能達(dá)到這一目的。

保障合同自由，若物法不法定，則法律為了防止在一物上設(shè)立數(shù)個(gè)相抵觸的物，必將詳細(xì)規(guī)定合同的內(nèi)容。

2、內(nèi)容 物權(quán)的種類(lèi)、內(nèi)容、變更均要依法設(shè)定。（法指民法和其他法律）物權(quán)非依法律規(guī)定不得創(chuàng)設(shè)

不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，不移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)后權(quán)等物不能設(shè)立 違反后果：法律有規(guī)定的按法律辦理

法律沒(méi)有特制規(guī)定的，若違反了嫠的禁止性規(guī)定，則行為無(wú)效。若設(shè)定物權(quán)的內(nèi)容只一部分違反禁止性規(guī)定，則違反的那一部分無(wú)效。

3、習(xí)慣法上的物權(quán) 1）物權(quán)法定無(wú)視說(shuō)

習(xí)慣是自然發(fā)生的，沒(méi)有阻止的可能，也沒(méi)有阻止的必要 即主張習(xí)慣法物權(quán)要超越物權(quán)法定主義 結(jié)果：導(dǎo)致法律權(quán)威的喪失。2）習(xí)慣包含說(shuō)

習(xí)慣和法律有同等的效力。3）有限地承認(rèn)習(xí)慣上的物權(quán) 二、一物一權(quán)主義

一個(gè)物的部分不能成立獨(dú)立的所有權(quán)（針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)）數(shù)個(gè)物上不成立一個(gè)所有權(quán)（針對(duì)動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)集合物）他物權(quán)和所有權(quán)可以并存，數(shù)個(gè)內(nèi)容不同的他物權(quán)也可以并存。

三、公示和公信原則 第四節(jié) 物權(quán)的民法保護(hù)方法

一、物權(quán)的效力

1、在同一標(biāo)的物上不能存在性質(zhì)和內(nèi)容相同的兩個(gè)物權(quán)（內(nèi)容相同的地役權(quán)可同時(shí)存在）

以下亦不違反：以占有為內(nèi)容之他物權(quán)和不以占有為內(nèi)容的他物權(quán) 所有權(quán)和他物權(quán) 地上權(quán)和抵押權(quán)

不以占有為內(nèi)容的數(shù)個(gè)物權(quán)

2、物權(quán)的優(yōu)先力 1）物權(quán)優(yōu)先與債權(quán)

債權(quán)以某特定物的給付為標(biāo)志，若此物上有物權(quán)，則物權(quán)優(yōu)先于債權(quán) 例外，買(mǎi)賣(mài)不擊皮租賃

基于公共利益或社會(huì)政策的需要法律規(guī)定物權(quán)不得優(yōu)先于某地權(quán)利 地土權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)若進(jìn)行了預(yù)告登記，則優(yōu)先于物權(quán)。

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2）同一物上有兩個(gè)以上任一內(nèi)相同的物權(quán)，成立在先的權(quán)利優(yōu)先 先成立的物權(quán)壓制后成立的物權(quán)（效力層次上的優(yōu)先）例外，法律有時(shí)規(guī)定了特權(quán)的次序（主要是海商法上）他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)

3、把權(quán)的追及力

在公平市場(chǎng)買(mǎi)賣(mài)、善意取得和船舶優(yōu)行權(quán)可以割斷物以的追及力

二、物上請(qǐng)求權(quán)

1、指物權(quán)的 狀態(tài)受到防礙的危險(xiǎn)，物權(quán)人請(qǐng)求對(duì)方為或不為一定行為的狀態(tài)。

不同于侵權(quán)法上的回復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)，某因侵權(quán)對(duì)物權(quán)造成損害，一是含錢(qián)賠償，一是回復(fù)原狀，所損害后果為條件，所有以?xún)烧哂薪徊妗?/p>

2、轉(zhuǎn)化

1）給付不能與轉(zhuǎn)化

指實(shí)現(xiàn)給付的內(nèi)容為不可能（物理上的和邏輯上的，社會(huì)觀念上和法律上的不能）轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求權(quán)

因?yàn)榻o付的遲延而發(fā)出轉(zhuǎn)化，變?yōu)閭鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)。

3、消滅時(shí)效

物上請(qǐng)求權(quán)的擴(kuò)張（是否可以擴(kuò)張到物權(quán)以外的權(quán)利）

四、基于所有權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán) 所有權(quán)消極權(quán)能的重要內(nèi)容

1、所有物的返還請(qǐng)求權(quán)

也叫所有物的回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，所有權(quán)人對(duì)無(wú)權(quán)占有者或侵奪所有物人請(qǐng)求返還的權(quán)利。對(duì)象是特定的物

特點(diǎn)：

1、與物權(quán)同命運(yùn)（所有權(quán)同命運(yùn)）

2、不適用消滅時(shí)效的規(guī)定

3、破產(chǎn)法上，物上請(qǐng)求權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán)

4、有時(shí)可準(zhǔn)用債法的有關(guān)規(guī)定

1）構(gòu)成要件：相對(duì)人無(wú)權(quán)占有或侵奪所有物 無(wú)以占有——沒(méi)有正當(dāng)?shù)臋?quán)源來(lái)占有他人的物

侵奪——違反所有人意思而強(qiáng)行取得所有物，原因、時(shí)間和占有人主觀狀態(tài)均無(wú)影響。2）共有某物時(shí)，所有物的“返權(quán)”

否定流，共有財(cái)產(chǎn)的劃分只是抽象地存在，不特定，故談不上一方越權(quán)。

肯定說(shuō)，承認(rèn)共有人之一的份額覆蓋全部物，因此所有物的每一個(gè)部分的權(quán)利都要由共有人共同行使，故要限制一方行使權(quán)利的方式。3）如何行使

主體：所有權(quán)人、代理人、代位權(quán)人 沒(méi)有人身權(quán)利包含其中，不是專(zhuān)屬性的。

按份共同，共有人要共同協(xié)商，為全體共有人利益著（1/

2、2/3）共同共同，全體共有人要意見(jiàn)一致。所有人將所有物出租后又被第三人侵占，出租人可以行使返行請(qǐng)求權(quán)，但只能要求請(qǐng)侵占人向承租人返還，但承租人只有占有返還請(qǐng)求權(quán)而沒(méi)有所 權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)。

或承租人擅自轉(zhuǎn)租，若租憑關(guān)系沒(méi)有中止，則次承租人和承租人之間的合同有效。在土地上設(shè)定了地上權(quán)，則此問(wèn)題類(lèi)似于轉(zhuǎn)租的問(wèn)題。相對(duì)人的條件，無(wú)權(quán)占有 仍然占有 消極說(shuō)，只能要求直接占有人返還

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積極說(shuō)：間接占有人也可以成為請(qǐng)求的對(duì)象。

效力：請(qǐng)求返還原物，返還的方式只是占有的轉(zhuǎn)移而不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，占有返還是核心，但不排除其它內(nèi)容，如孳息的返還占有人（善意）對(duì)所有人起訴前在物上造成的損害不賠償，而惡意的占有人任何時(shí)候都要對(duì)損害作出賠償。反還費(fèi)用應(yīng)由占有人負(fù)擔(dān)。

舉證，所有人只質(zhì)證明本身享有所有權(quán)即可

占有人若拒絕返還，則須證明自己不是侵奪或是合法占有，消滅時(shí)及，沒(méi)有。4）貨幣的返還

基本原則：不可能發(fā)生所有物返還請(qǐng)求權(quán) 5）定金

一般不發(fā)生所有物返還請(qǐng)求權(quán)，若為非貨幣財(cái)物

2、所有權(quán)的妨害排除請(qǐng)求權(quán)

1）所有權(quán)人對(duì)物的占有未復(fù)侵害，但其 狀態(tài)為無(wú)權(quán)占有和侵奪以外的方式所妨害。構(gòu)成要件：發(fā)生了占有以外的妨礙（唯一）妨礙：必須有妨礙的狀態(tài) 妨礙必須有持續(xù)的狀態(tài) 對(duì)于所有物或所有權(quán)有直接妨礙

妨礙必須是不法的，所有權(quán)人沒(méi)有容忍的義務(wù)（容忍義務(wù)）

法定的，如緊急避險(xiǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)、相鄰關(guān)系，基于他物權(quán)的容忍義務(wù)，如對(duì)債權(quán)的容忍。妨礙形態(tài) 事實(shí)上的妨礙

法律上的妨礙：土地登記的錯(cuò)誤，不實(shí)或遺漏 處理：

在物權(quán)行為制度下，債權(quán)撤消，物權(quán)不受影響此對(duì)錯(cuò)誤登記的人已取得所有權(quán)，原所有人只能行使不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。

2）效力：所有權(quán)人請(qǐng)求相對(duì)人以相對(duì)人自己的費(fèi)用來(lái)熱電廠除妨礙

3、所有權(quán)妨礙的防止請(qǐng)求權(quán)

1）所有權(quán)人對(duì)于有妨礙其所有權(quán)危險(xiǎn)的情況要求加以防止 構(gòu)成要件：所有權(quán)有被妨礙的可能或危險(xiǎn) 判斷：以在會(huì)的一般觀念為標(biāo)準(zhǔn)

2）內(nèi)容：妨礙若應(yīng)以自己的行為防止危險(xiǎn)行為成為現(xiàn)實(shí)，包括積極行為和消極行為 物權(quán)

一、物權(quán)的概念

權(quán)利不必依靠他人，完全依靠自己的意志實(shí)現(xiàn)（最核心）公示：物權(quán)的變動(dòng)

物權(quán)的功能：靜態(tài)——權(quán)利歸屬 動(dòng)態(tài)——權(quán)利變更 保護(hù)善意第三人

1、物權(quán)的追及效力 羅馬法中此效力純粹、絕對(duì)

現(xiàn)代社會(huì)所有權(quán)由絕對(duì)變?yōu)橄鄬?duì)，要考慮第三人和社會(huì)的利益，因此物權(quán)的建設(shè)力有減弱的趨勢(shì)。

2、物權(quán)的優(yōu)先效力

1）物權(quán)相互之間，設(shè)定在先的物權(quán)優(yōu)先于后面的物權(quán) 2）物權(quán)和債權(quán)之間，物以?xún)?yōu)先于債權(quán)，支配權(quán)優(yōu)于請(qǐng)求權(quán) 例外：A、買(mǎi)賣(mài)不被租賃（物權(quán)社會(huì)化的產(chǎn)物）

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但只是例外，租賃權(quán)的本質(zhì)還是債權(quán)，并沒(méi)有發(fā)生租賃權(quán)物權(quán)化 已設(shè)定抵押權(quán)的物右被租賃，則此租賃權(quán)不得對(duì)抗低押權(quán)。

B、若基于社會(huì)公益或政策的理由，債權(quán)可能會(huì)優(yōu)先于物權(quán)（物權(quán)和社會(huì)政策的聯(lián)系十分密切，必須顧及）由物權(quán)種類(lèi)看物權(quán)體系

占有：作物權(quán)，只是一種事實(shí)狀態(tài)，和物權(quán)是不可分別的。本權(quán)：自物權(quán)，即所有權(quán) 他物權(quán)：用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)

物權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)是，上利用轉(zhuǎn)向價(jià)值，故相應(yīng)地物權(quán)法中的用益物權(quán)日漸萎縮而擔(dān)保物權(quán)而日漸龐雜 但中國(guó)由于實(shí)行土地公有制，用益物權(quán)依舊保持著其重要性。

第三節(jié) 物權(quán)法的基本原則

一、物權(quán)法定主義 為什么物以必須要法定？

理由：

1、物權(quán)的絕對(duì)性，可以對(duì)抗所有的權(quán)利，不得不顧及公共利益，必須法定

2、物的經(jīng)濟(jì)效益，物權(quán)和一周的經(jīng)濟(jì)體制聯(lián)系最密切，涉及根本

3、為了保障契約自由、契約自由的前提在于物權(quán)的確定

4、為了交易安全和便捷。

缺點(diǎn)：適用背景的民法所設(shè)定的精典狀態(tài)，并未考慮社會(huì)的變化，比較僵化 二、一物一權(quán)主義

現(xiàn)代社會(huì)發(fā)生了變化，一物一權(quán)也并非是絕對(duì)的，集合物之上可以設(shè)立一個(gè)物權(quán)，一物之上也可以設(shè)立多個(gè)權(quán)利。要注意特定背景

三、公示、公信原則

四、物上請(qǐng)求權(quán)

1、不僅債權(quán)會(huì)產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)也可以產(chǎn)生 改正教授權(quán)的效力

請(qǐng)求權(quán)本峰無(wú)品性，是中性，跟債權(quán)結(jié)合則帶有債權(quán)的性質(zhì)，跟人身權(quán)結(jié)合，則含有人身權(quán)的性質(zhì)。

2、定義：物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到侵害或有被侵害的危險(xiǎn)時(shí)，物權(quán)人可請(qǐng)求妨害人的一定行為或不為一定行為以恢復(fù)物權(quán)圓滿狀態(tài)的權(quán)利

3、特點(diǎn)

1）其于物權(quán)而產(chǎn)生的，和物權(quán)不可分離，目的在于保護(hù)物權(quán)具體地說(shuō)，來(lái)源于物權(quán)的支配權(quán)。2）行使時(shí)原則上不考慮相對(duì)人是否有過(guò)錯(cuò) 3）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)請(qǐng)求權(quán) 4）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不適用

4、具體的物上請(qǐng)求權(quán)

1）返還請(qǐng)求權(quán) 以占有被侵奪為唯一的前提

2）妨害排除，沒(méi)有物權(quán)的人行使權(quán)利損害了物權(quán)人的利益 3）妨害預(yù)防

5、和侵權(quán)行為的損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)的關(guān)系 李 訴朱晉華案

6、傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)不能并存有物權(quán)時(shí)無(wú)必要考慮不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán) 現(xiàn)代有些國(guó)家讓二者并存，主要是讓權(quán)利人多一種選擇，但不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)只處于輔助地位。

第四節(jié) 物權(quán)變動(dòng)

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一、概念

物權(quán)的發(fā)生，變更和消滅的狀態(tài)，包括設(shè)立物權(quán)（土地使用權(quán)的設(shè)定），轉(zhuǎn)移物權(quán)、變更物權(quán)（所有權(quán)人變更物權(quán)的內(nèi)容），廢棄物權(quán)。

二、方式

1、非依法律行為的物權(quán)變動(dòng)

1）因法律規(guī)定，法院的叛決或政府指令而發(fā)生的，主要是公法上的，如新政權(quán)對(duì)舊政權(quán)物權(quán)的處理。2）繼承或遺贈(zèng)

因繼承而有所得不被年作是法律行為的過(guò)3）因事實(shí)行為發(fā)生的權(quán)利變動(dòng) 如依時(shí)效而獲得權(quán)利

2、基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)

1）基于法律行為的變動(dòng)需要一定的方式表達(dá)，即要公示

A、公示的內(nèi)容：不動(dòng)產(chǎn)的方式為登記 動(dòng)產(chǎn)的方式為占有和交付

我國(guó)的登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，不是從物權(quán)法的角度出發(fā)，而是以便于行政管理的角度出發(fā)。B、公示的效力

把物權(quán)變動(dòng)看作是債權(quán)效力的自然延伸，不利于物權(quán)保護(hù)，已沒(méi)有國(guó)家采用，雖有權(quán)在轉(zhuǎn)移完成后即完成，公示不產(chǎn)生變動(dòng)，但可對(duì)抗第三人，稱(chēng)為對(duì)抗主義，主要適用于日、法。

光有債的表示所有權(quán)不發(fā)生變動(dòng)，只有在登記和變體后才發(fā)生變動(dòng)，此稱(chēng)為要件主義，主要適用于瑞士。有債的合同并經(jīng)過(guò)了公示后還不夠，當(dāng)事人雙方必須要有物權(quán)變動(dòng)的合意，最絕對(duì)、適用于德 2）物權(quán)行為 A、概念

B、物權(quán)行為獨(dú)立和債權(quán)分干，交付非事實(shí)行為而是法律行為。C、物權(quán)行為的有因性/無(wú)因性

即債權(quán)行為的瑕庇會(huì)/不會(huì)影響到物權(quán)行為

德國(guó)主張物權(quán)行為獨(dú)立且無(wú)因，買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效不影響交付所產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)。確定物權(quán)行為無(wú)因性的一個(gè)最大的作用就是保護(hù)第三人。

我國(guó)目前適用“善意取得”制度，但此制度只適用于動(dòng)產(chǎn)，并且須要判斷第三人是否善意，即是否知道前可交易的瑕庇。缺陷即為將第三人是否所得有所有權(quán)取決于完全主觀的“是否善意”，當(dāng)事人舉證困難，法官判斷困難。

而物權(quán)行為無(wú)因性就避免了這種主觀方面的判斷，更有利于保護(hù)第三人，使將近易關(guān)系明晰 物權(quán)行為是因性最大的缺點(diǎn)就是嚴(yán)重?fù)p害出賣(mài)人利益。3）公信

法律是否保護(hù)因?qū)镜男刨?lài)而發(fā)生的交易關(guān)系，保護(hù)公示若沒(méi)有公信來(lái)配合就無(wú)意義的。在不動(dòng)產(chǎn)交易中，對(duì)第三人的保護(hù)也是有條件的 登記的錯(cuò)誤本身是無(wú)以發(fā)現(xiàn)的，即不存在異議登記 第三人本身必須是善意，即對(duì)前手交易不知道或不應(yīng)當(dāng)知道 第三人了得權(quán)利必須基于法律行為，事實(shí)行為不能援引公信 力的保護(hù)，但可以引用其它法律途徑來(lái)進(jìn)行保護(hù) 在錯(cuò)誤的公示產(chǎn)生公信時(shí)，對(duì)真權(quán)利人可有如下保護(hù) 分兩個(gè)階段

在善意第三人在意義上的登記人那里取得權(quán)利之前，可以向名義上的登記人提出訴訟，（確權(quán)復(fù)訴）在善意第三人已令取得權(quán)利之后，真權(quán)利人的權(quán)利已喪失，只為要求名義上的登記人賠償損失，右登記部門(mén)有失誤，則可以提出國(guó)家賠償。第十一章 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)

一、概念

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1、所有權(quán)和所有制的關(guān)系

所有制是經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，是以所有權(quán)為核心的一套法律制度

2、所有權(quán)和產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

二、產(chǎn)權(quán)

從 而來(lái)，既表示財(cái)產(chǎn)也表示一種權(quán)利，是經(jīng)濟(jì)學(xué)用語(yǔ)而非民法用語(yǔ)，依法學(xué)角度來(lái)看應(yīng)用非財(cái)產(chǎn)權(quán) 產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和外延要大于所有權(quán)，但產(chǎn)權(quán)這個(gè)概念在廣泛應(yīng)用時(shí)常常和所有權(quán)是共同的。

3、所有權(quán)是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利

用列舉的方法來(lái)定義有損于所有權(quán)的整體性，但所有權(quán)的全面性又體現(xiàn)在占有、使用、收益、處分都具有的特點(diǎn)之上。

占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)中的“權(quán)”不是權(quán)利，而是權(quán)能，權(quán)能只是權(quán)利的一個(gè)方面，一個(gè)層次，權(quán)能物能權(quán)利，無(wú)權(quán)能的權(quán)利是空洞的，有時(shí)權(quán)能本身的運(yùn)用就體現(xiàn)了權(quán)利的運(yùn)用，尤其是在權(quán)能和權(quán)利相分離而情況之于。

二、權(quán)能

抽象的概括方法強(qiáng)調(diào)支配力 強(qiáng)調(diào)管領(lǐng)力

1、占有和占有權(quán)

區(qū)別權(quán)能的占有和事實(shí)狀態(tài)上的占有

權(quán)能是為了表明所有權(quán)，而事實(shí)狀態(tài)上的占有不是一種權(quán)利，但卻和物權(quán)有著緊密的聯(lián)系，會(huì)引起權(quán)利的發(fā)生與消滅。

1）占有指對(duì)物的一種事實(shí)上的控制，強(qiáng)調(diào)客觀方面 上有人必須具有占有的意思，強(qiáng)調(diào)的是主觀的狀態(tài) 2）占有的效果

A、權(quán)利推定即能夠根據(jù)占有的事實(shí)狀態(tài)來(lái)推定其權(quán)利（不一定是所有權(quán)），這些權(quán)利是法律因其占有狀態(tài)而自然賦予的。B、占有訴權(quán)

當(dāng)占有受到侵害時(shí)，占有人可以請(qǐng)求排除妨害。C、在占有中，善意占有人可取得占有物的孳息 D、占有為取得時(shí)效制度奠定了基礎(chǔ)（不動(dòng)產(chǎn)）E、如果是動(dòng)產(chǎn)，則占有為善意取得制度奠定基礎(chǔ)。

三、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得

1、時(shí)效取得（屬原始取得）制度

時(shí)效，一定的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間產(chǎn)生一定的效果 效果：失去權(quán)利 如訴訟時(shí)效；取得權(quán)利 即為取得時(shí)效 1）定義

無(wú)權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的意思公開(kāi)、和平、持續(xù)占有他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的期間即依法取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的制度（占有+時(shí)間=所有權(quán)）占有包括準(zhǔn)占有

占有專(zhuān)指物，而對(duì)權(quán)利的占有則稱(chēng)為準(zhǔn)占有

若權(quán)利成立的前提是占有某物，則此權(quán)利之上不能設(shè)立準(zhǔn)占有，如留置權(quán)、租賃權(quán)。2）構(gòu)成要件

A、占有人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有必須自主、公平、和平、持續(xù) B、占有的標(biāo)的是他人之物，權(quán)利是明確的，故不包括無(wú)主物。C、必須是善意無(wú)過(guò)的的

問(wèn)題：國(guó)有財(cái)產(chǎn)是否能適用了得時(shí)效？

共有財(cái)產(chǎn)是否能適用取得時(shí)效？一般來(lái)說(shuō)可以適用

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D、要經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間

遺失物

1、非出于權(quán)利人拋棄的意思，物品無(wú)人占有，但權(quán)利歸屬明確遺失人占有的喪失不是出于占有人的意思，遺失人和占有人都基于事實(shí)狀態(tài)而沒(méi)有意思表示

2、拾得

主體不做要求，純粹看行為而不看意思 遺失物和遺忘物

遺失物處于完全無(wú)人占有狀態(tài)，遺忘物雖也無(wú)人占有，但其地點(diǎn)是有人管理和控制的場(chǎng)所，遺忘物不適用遺失物的規(guī)定，即一個(gè)為無(wú)主且無(wú)人控制，一個(gè)好無(wú)主但可能有人控制。

區(qū)分意義：

1、一般認(rèn)為，遺忘物仍在所有人的間接控制之干，對(duì)遺忘物的處理 有公法的痕跡，遺忘物一般不能請(qǐng)求報(bào)酬或只能請(qǐng)求很少的報(bào)酬，拾得人和管理人可以共同要求報(bào)酬，刑法上有“侵占遺忘物罪”。埋藏物和隱藏物

概念：

1、必須是動(dòng)產(chǎn)

2、所有人不明

3、藏于他物之中

效果：

1、發(fā)現(xiàn)人取得

2、不管誰(shuí)發(fā)現(xiàn)，一律歸國(guó)家所有

3、發(fā)現(xiàn)后應(yīng)歸埋藏物的所有人，發(fā)現(xiàn)人可請(qǐng)求埋藏物一半以下的報(bào)酬，若不知所有人，則要么歸公，要么歸私即歸發(fā)現(xiàn)人。

先占

和拋棄相對(duì)應(yīng)，其特點(diǎn)是物的所有權(quán)不存在

四、善意取得制度（原始取得的一個(gè)重要制度）

1、存在的理論基礎(chǔ)

交易安全理論：當(dāng)交易和歸屬發(fā)生沖突時(shí)，犧牲歸屬

權(quán)利處觀理論：第三人和無(wú)權(quán)處分人和交易是建立在其對(duì)無(wú)權(quán)處分人占有的信賴(lài)上的 在英美法中，適用其他制度，如禁反言 總的來(lái)說(shuō)，都是為了保護(hù)第三人

2、善意取得制度在保障了第三人的同時(shí)也侵害了所有權(quán)人的利益，讓其的物權(quán)人變成了債權(quán)人。所以在構(gòu)成要件上要細(xì)化，不要過(guò)于籠統(tǒng)，以便法管靈活運(yùn)用，對(duì)所有權(quán)人給予一定的保護(hù)。

3、構(gòu)成要件

1）受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意

善意：受讓人在受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)不知讓于人無(wú)處權(quán)且無(wú)重大過(guò)失（不知包括事實(shí)上不知和應(yīng)當(dāng)不知）善意的確認(rèn)及舉證。

推定受讓人為善意，主張受讓人非善意的人負(fù)舉證責(zé)任 2）取得的財(cái)產(chǎn)必須是依法可流動(dòng)的動(dòng)產(chǎn)

A、盜竊物，拾得物一般來(lái)說(shuō)不適用善意取得制度，但時(shí)間上會(huì)有限制，物權(quán)法草案規(guī)定的時(shí)間為一年，所有權(quán)人取得所有物時(shí)應(yīng)付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。如第三人會(huì)由拍賣(mài)等合法途徑取得。B、對(duì)于無(wú)名的有價(jià)證券，適用善意取得制度 C、把善意取得的標(biāo)的區(qū)分為委托物和脫離物 其于所有人的 意思脫離占有的叫做委托物 非基于所有人真實(shí)意思脫離占有的叫做脫離物 即用脫離物來(lái)概括贓物和遺失物 委托物一概適用“善”，脫離物則有條件 3）必須基于法律行為

即必須是經(jīng)過(guò)交易，是有償?shù)模侠淼摹?/p>

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4、后果

是原始取得，善意取得人成為原始所有權(quán)人

五、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)

1、方式：不動(dòng)產(chǎn)——登記 動(dòng)產(chǎn)——占有和交付

“民通”第72條，所有權(quán)移轉(zhuǎn)以交付為標(biāo)準(zhǔn)（交付：占有的現(xiàn)象移轉(zhuǎn)）是任意性規(guī)范，當(dāng)時(shí)人可以另加規(guī)定，變更

不足之處：1）不分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，都以交付移轉(zhuǎn)所有權(quán) 在現(xiàn)實(shí)中，交付一般都是現(xiàn)實(shí)的，這樣就忽略了不動(dòng)產(chǎn) 2）沒(méi)有區(qū)分種類(lèi)物和特定物

交付移轉(zhuǎn)應(yīng)只適用種類(lèi)物，特定物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)應(yīng)以合同成立為標(biāo)準(zhǔn) 但善意第三人若基于公示、信而善意取得，則上述標(biāo)準(zhǔn)也無(wú)甚意義。法律無(wú)法做到兩全，必然有所取舍。

2、草案中的“交付”

區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)物占有和交付，不動(dòng)產(chǎn)為登記 交付、物的直接占有的移轉(zhuǎn)。

3、“交付”的例外

1）移轉(zhuǎn)物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)來(lái)代替交付，買(mǎi)售人買(mǎi)的其實(shí)是一種權(quán)利“買(mǎi)賣(mài)不被租賃”即為一例。2）售讓人先行占有的情形，此種情況下不需交付 “受讓人先行占有”，物權(quán)的轉(zhuǎn)移以合同的生效為標(biāo)準(zhǔn) 3）占有改定

甲標(biāo)標(biāo)的物的所有權(quán)出讓給乙，后乙又將此標(biāo)的物出租給甲，標(biāo)的物并無(wú)移轉(zhuǎn)，甲由所有權(quán)人變?yōu)樽赓U權(quán)人。

第十二章 財(cái)產(chǎn)共有

是所有權(quán)形式的一種，是量上的分割，共有為一物一權(quán)額至，質(zhì)的方量并無(wú)改變，不是一種新的所有權(quán)

一、概念

1、主體 兩人或兩人以上

主體之間的關(guān)系具有偶然性，不是以團(tuán)體關(guān)系的結(jié)合為紐帶，而是基于事實(shí)狀態(tài)而產(chǎn)生的，具體的、實(shí)在的。

公有的主體只有一個(gè)，即團(tuán)體、個(gè)人已被消化在團(tuán)體之中。

2、客體 一項(xiàng)特定的，統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn) 即一個(gè)完整的所有權(quán)由幾個(gè)人分享

3、內(nèi)容 共有個(gè)對(duì)共有物應(yīng)共同或按照份額享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù) 德日認(rèn)為只有按份共同有而不存在共同共有

法律沒(méi)有明確區(qū)分按份共有和共同共有，一般地法律規(guī)定共同共有，除此以外的都為按份共有。個(gè)伙：有份額，但完全是觀念上的，并不能隨意處分，團(tuán)體性突出，任何合伙人都可以代表合伙，負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任，“連帶”也反映了其為共同共有的特性。

二、按份共同

1、核心：應(yīng)有份（量化的，有額度）

并非按份共有所獨(dú)有，但按份共有的應(yīng)有份具體有額度應(yīng)有份并不能具體到共有物的某一特定的部分，它只是一種抽像的所有權(quán)的份額，體現(xiàn)在全部共有財(cái)產(chǎn)的每一部分。

另一方面，又是具體的，每個(gè)共有人都能知道自己所占的份額，同時(shí)也可以自由處分自己的份額。

2、按份共有人出賣(mài)其份額時(shí)，其他按份共有人享有優(yōu)先物買(mǎi)權(quán)，但必須是在同等條件下，主要指的就是價(jià)最新下載(NewDown.com.cn)中國(guó)最大、最專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)資料下載站

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格條件。

三、共同共有

純粹是觀念上的，共有關(guān)系內(nèi)部約定不能對(duì)抗外部 與按份共有的不同

1、成立原因，共同共有以共同關(guān)系的存在為前提

2、權(quán)利的享有不同

3、處分應(yīng)有部分元不同，共同共有無(wú)應(yīng)有部分處分之可言。

4、分割限制不同，共同共有中的共有人不得請(qǐng)求分割共有物

5、共有物管理之不同，“按”中可以單獨(dú)為之，“共”中則必須全體共有人同意之后始理為之。

6、存續(xù)期間不同，“按”就基本質(zhì)而言，具有暫時(shí)性，“共”關(guān)系的存續(xù)期間通常較長(zhǎng)。

第十四章 相鄰關(guān)系

一、概念、特征

二、種類(lèi)

1、土地相鄰關(guān)系

1）因鄰地他基動(dòng)搖其及他工作物危險(xiǎn)而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系 2）水

A、水流所產(chǎn)生相鄰關(guān)系 B、排水所產(chǎn)生的相鄰關(guān)系 3）鄰地使用權(quán)的相鄰關(guān)系 A、管線安裝

條件：鄰地為必經(jīng)之路或繞行時(shí)會(huì)花費(fèi)巨資

限制：選擇損失最小的方案并給予一定的補(bǔ)償或賠償。B、必要的通行權(quán)

必要通過(guò)時(shí)不能收費(fèi)，確有損失的話，損失者舉證后可得到賠償。4）越界的相鄰權(quán) A、建筑

受害人要及時(shí)提出異義，否則只有容忍。但可以主張將地賣(mài)于對(duì)方或請(qǐng)求賠償。B、植物支根、果實(shí)

2、建筑物

第十五章 用益物權(quán)

一、概念

權(quán)利人對(duì)他人所有物享有的以使用、收益為目的的物權(quán)

二、特征

1、他物權(quán) 相對(duì)于自物權(quán)

2、限制物權(quán) 相對(duì)于所有權(quán)，不能處分，支付租金、期限

3、以利用物的使用價(jià)值為目的的他物權(quán) 相對(duì)于擔(dān)保物權(quán)

4、以占有為條件

三、意義

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1、可以促進(jìn)物的有效利用，使雙方都能受益。

2、要平衡、保護(hù)使用人和所有人的利益

3、維護(hù)物的利益秩序，確立權(quán)利歸屬，降低成本

維護(hù)方式：1）設(shè)立模式 2）公示、保障交易發(fā)全 3）設(shè)定物權(quán)變動(dòng)方式

我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)物的利用超過(guò)了對(duì)物的歸屬的重視，并且這種利用效率低下，故我國(guó)就保持所有和利用的平衡。

第二節(jié) 基地使用權(quán)（地上權(quán)）

一、概念

指為在他人所有的地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利。建筑物出賣(mài)，現(xiàn)在的一般原則是“地隨房走”

第三節(jié) 農(nóng)地使用權(quán)（永佃權(quán)）

第四節(jié) 鄰地利用權(quán)

土地、基地使用人，農(nóng)地使用人為使用土地的方便與利益而利用地人土地的權(quán)利。定立協(xié)議，并登記

若不登，則主體特定，不適應(yīng)變化 空間鄰地利用

第五節(jié) 典權(quán)

典當(dāng)針對(duì)動(dòng)產(chǎn)，典權(quán)針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)，在我國(guó)僅針對(duì)房屋 典權(quán)人支付典價(jià)占有他人不動(dòng)產(chǎn)并對(duì)人使用收益的權(quán)利 是用 還是擔(dān)保物權(quán)有爭(zhēng)論

出典人可以處分，擔(dān)保、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，支付維修費(fèi)用

典權(quán)人可以改變?cè)镉猛荆鲎猓D(zhuǎn)典，退典（讓與）、修理（權(quán)利）期限不能超過(guò)原定期限 典期 典權(quán)消滅的三種情況

①回贖 ②我貼 ③絕賣(mài)（期限到來(lái)回贖）回贖期兩年，現(xiàn)歸定為10年 無(wú)期限的歸定為30年，無(wú)回贖期，物權(quán)法 規(guī)定為20年。

第十六章 擔(dān)保物權(quán)

擔(dān)保的是債權(quán)的實(shí)行 早期曾被規(guī)定在債權(quán)法之中 核心：信用，即確保債權(quán)的履行 分類(lèi)：一般來(lái)說(shuō)有人保和物保兩種

人保：早期就是在人身上設(shè)定負(fù)擔(dān)，后由直接歸責(zé)與人身轉(zhuǎn)為以當(dāng)事人以外的第三人的地產(chǎn)或資信狀況作用為債權(quán)履行的保障，現(xiàn)僅有保證一種 物保：以物作為擔(dān)保

包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，法定的只有留置權(quán)，前兩種屬于約定擔(dān)保，學(xué)理上認(rèn)為優(yōu)先權(quán)也是法定擔(dān)保 法定擔(dān)保 約定擔(dān)保

典型擔(dān)保 非典型擔(dān)保，如讓與擔(dān)保，所有權(quán)保留

讓與保擔(dān)人稱(chēng)為按揭

所有權(quán)在購(gòu)房人倘未還清債務(wù)之前，所有權(quán)屬于銀行

在抵押權(quán)中，所有權(quán)是不轉(zhuǎn)移的，實(shí)現(xiàn)時(shí)須經(jīng)拍賣(mài)等法律手段，而不能私自約定跳過(guò)此程序，私自約定的最新下載(NewDown.com.cn)中國(guó)最大、最專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)資料下載站

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叫做流質(zhì)。法律規(guī)定流質(zhì)契約無(wú)效，主要目的是為了保護(hù)債務(wù)人的權(quán)益，讓與擔(dān)保則不存在這種約束。非典型擔(dān)保可以通過(guò)判例成司法解釋來(lái)確定，無(wú)須在物權(quán)法中規(guī)定 所有權(quán)保留，主要出現(xiàn)在分期付款中。

第一節(jié) 抵押權(quán)

一、特點(diǎn)

1、附所性（從屬性、附隨性）

抵擔(dān)權(quán)的擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)決定的，依附于所擔(dān)保的債權(quán)，是為另外一個(gè)權(quán)利的現(xiàn)實(shí)而設(shè)定的權(quán)利。體現(xiàn)在：1）擔(dān)保的債權(quán)不存在時(shí)抵押權(quán)也絕不會(huì)發(fā)生（為未來(lái)的債權(quán)設(shè)定抵押也有，如果高額抵押，主要用于一些大型的工程擔(dān)保）。

2）處分上，抵押權(quán)可和擔(dān)保的債權(quán)分離而單獨(dú)存在要隨債權(quán)的轉(zhuǎn)移而移轉(zhuǎn)，若債權(quán)改變之后抵押未隨之改變，則變更后的債權(quán)就成了無(wú)擔(dān)保的債權(quán) 3）消滅上，主債消滅，抵押權(quán)也消滅

2、不可分性

作為權(quán)利是一個(gè)整體，包括抵押物分抵押權(quán)不分（擔(dān)保的是價(jià)值，不合國(guó)家現(xiàn)形態(tài)改變而改變），被擔(dān)保的債權(quán)分抵押權(quán)不分

3、物上代位性

從本質(zhì)上看，抵押權(quán)主要不在于對(duì)物的控制而在于物的價(jià)值上。在為一種物權(quán)的同時(shí)，更重要的是一種價(jià)值權(quán)利。

不符合一物一權(quán)的原則，已不是純粹的物權(quán)，而具有了債權(quán)的性質(zhì)，物上代位所享有的是請(qǐng)求權(quán)，即物上代位權(quán)及于的不是物，而是物或物的替代物的請(qǐng)求權(quán)，故可以把這種物上代位權(quán)看作一種債權(quán)的質(zhì)權(quán)。代位物一般包括損害賠償金，保險(xiǎn)賠償金，征用補(bǔ)償金

二、設(shè)定

1、方式 法定和約定

1）抵押合同是物權(quán)合同還是債權(quán)合同？ 現(xiàn)實(shí)中會(huì)發(fā)生合同和登記薄不統(tǒng)一的情況

《擔(dān)保法新論》郭明瑞、楊立新 吉林人民出版社（體系）鄒海林、常敏《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》（應(yīng)用）法律出版社近江幸治《擔(dān)保物權(quán)法》 沈達(dá)明《法國(guó)德 擔(dān)保法》 中國(guó)法制出版社 許明月《英美法中的擔(dān)保法》 《抵押權(quán)制度研究》 王闖《讓與擔(dān)保法律制度的研究》 2）關(guān)于抵押物

當(dāng)?shù)盅何锸欠课輹r(shí)，抵押權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)如何處理？ 權(quán)利一致的原因：即房隨地走，地隨房走

若拿土地使用權(quán)抵押，房屋也隨之抵押；若拿房屋做抵押則土地使用權(quán)也一并抵押。從世界范圍看，德國(guó)和瑞士主張一體化，而日本主張將兩者分開(kāi) 我國(guó)還是傾向于德國(guó)的思路，但有不同

我國(guó)土地有國(guó)有和集體所有兩種，后者的使用權(quán)不能作抵押，擔(dān)保法36條

在現(xiàn)實(shí)，工地和建筑的登記在不同的部門(mén)，不但導(dǎo)致辭費(fèi)用的增加，還盡可避免地會(huì)導(dǎo)致抵押上的沖突 解決思路：①延長(zhǎng)土地使用權(quán)

②當(dāng)?shù)仉S房走時(shí)，對(duì)地的部分作一定的補(bǔ)償，房承地走也一樣。③當(dāng)事人可以申請(qǐng)延長(zhǎng)土地使用權(quán)的期限。關(guān)于樓花的抵押（樓花按揭）

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包括在建工程抵押和預(yù)售房屋抵押兩種 此時(shí)的抵押物只是觀念上的東西，而非賓物

我國(guó)的擔(dān)保法已給這種行為以追認(rèn)（擔(dān)保法第47條），前提是必須辦理登記。此時(shí)登記制度就要作相應(yīng)的改革，還要解決風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問(wèn)題。

三、效力

1、抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍 1）能否及于抵押物的從物？

原則上以抵押成立時(shí)為界限區(qū)別對(duì)待，抵押成立時(shí)以物已存在，則抵年權(quán)可以及于以物，若以物為抵押成立后添加的，不受抵押權(quán)的支配。2）產(chǎn)生添附的情況

兩種情況：附合物獨(dú)立的，抵押權(quán)的效力不應(yīng)及于此添附，沒(méi)有分離的，由所有權(quán)人獲得，若抵押物所有人獲得此添附物的所有權(quán)，則抵押權(quán)可以及于此添附，否則，則不及于。3）孳息的問(wèn)題

以法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)為限，之前所產(chǎn)生的孳息不受抵押權(quán)的影響，而之后產(chǎn)生的所有孳息都要?dú)w入抵押權(quán)的效力范圍。

2、抵押權(quán)和租賃權(quán)的關(guān)系

兩種情況：先出租后抵押，先抵押后出租

當(dāng)?shù)盅簷?quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，會(huì)和已存在的租賃發(fā)生沖突，此時(shí)新的所有權(quán)人必須維持租賃關(guān)系不變，買(mǎi)賣(mài)不被租賃。對(duì)于后者，擔(dān)保法來(lái)規(guī)定是否可以先抵押后也租，學(xué)理上認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押后可以租賃，但應(yīng)告知承租人權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，并且租期不得長(zhǎng)于抵押期，若未告知，負(fù)損害賠償責(zé)任，若期限長(zhǎng)于抵押期，則主債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，租賃關(guān)系應(yīng)當(dāng)解除，但租賃關(guān)系的當(dāng)事人不會(huì)自動(dòng)解除，故一般需要法院強(qiáng)制解除。

四、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

禁止流質(zhì)契約，必須以另外一個(gè)合意來(lái)處分抵押物，以另外一種方式實(shí)現(xiàn)。主要有兩種方法：

自救主義：由當(dāng)事人雙方協(xié)商，達(dá)成協(xié)意（英美法）

司法保護(hù)主義：強(qiáng)調(diào)通過(guò)公不的方法實(shí)現(xiàn)，要有法院或其他國(guó)家機(jī)關(guān)的決斷，強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)。目的：保護(hù)抵押人的利益

根據(jù)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)抵押物的價(jià)格來(lái)滿足雙方的需要，我國(guó)采取的是自救主義

第二節(jié) 質(zhì)押

一、概念

標(biāo)準(zhǔn) 動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn) 是否移轉(zhuǎn)占有——我國(guó)采納的標(biāo)準(zhǔn) 判斷一個(gè)動(dòng)產(chǎn)上的擔(dān)保是抵押還是質(zhì)押，關(guān)鍵是看有沒(méi)有交付

若自愿放棄對(duì)質(zhì)押物的占有，則在放棄時(shí)，質(zhì)押合同就已經(jīng)結(jié)束，不能再優(yōu)先受償。附隨性，不可分性、物上代位性

若質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的物為不可流通物或限制流通物，此時(shí)質(zhì)押一般仍然有效，當(dāng)質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，必須由國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)收購(gòu)，而不能拍賣(mài)、變價(jià)（標(biāo)的具有可讓與性）標(biāo)的物為特定物 例外：押金

看法一：抵消的預(yù)約，把押金看作預(yù)先的債的履行，而非擔(dān)保 看法二：有解除條件的債權(quán)，將押金作為解除債權(quán)合同的條件

看法三：債權(quán)質(zhì)權(quán)，給付押金的同時(shí)就產(chǎn)生了一個(gè)債權(quán)，但押金給付人并不享有此債權(quán)，而是將其作為擔(dān)保，此時(shí)質(zhì)押的標(biāo)的是權(quán)利而作行定物。

二、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押

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1、設(shè)定 法律行為（合同）

僅有意表不夠，還要有交付和書(shū)面的合議，質(zhì)押合同為要式合同。前提：出質(zhì)人必須具有處分權(quán)

只要出質(zhì)人只有標(biāo)的物，債權(quán)人無(wú)法判斷也無(wú)義務(wù)判斷出質(zhì)人是否享有處分權(quán)，由此引出了質(zhì)權(quán)的善意取得問(wèn)題。

只要債權(quán)人可以證明其為善意，則可以善意取得 構(gòu)成要件和動(dòng)產(chǎn)的善意取得相同

2、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押中的權(quán)利和義務(wù) 轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)

包括兩種：質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)質(zhì)時(shí)取得了出質(zhì)人的因素，此為承諾轉(zhuǎn)質(zhì)質(zhì)權(quán)人擅自轉(zhuǎn)質(zhì)，此為責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)。1）責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)

要件：A、必須有轉(zhuǎn)質(zhì)的約定并將質(zhì)物轉(zhuǎn)移給第三人 B、必須在質(zhì)權(quán)的存續(xù)期間之內(nèi)

C、必須是質(zhì)權(quán)人以自己的責(zé)任進(jìn)行轉(zhuǎn)質(zhì)，質(zhì)物因轉(zhuǎn)質(zhì)而產(chǎn)生的一切損害都由轉(zhuǎn)質(zhì)人承擔(dān)責(zé)任。D、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的范圍以原質(zhì)權(quán)的范圍為限，若超出了，則超出部分視為無(wú)擔(dān)保的普通債權(quán)。2）承諾轉(zhuǎn)質(zhì)（同意轉(zhuǎn)質(zhì)）

要件：質(zhì)權(quán)人事先征得出質(zhì)人的同意

效力：A、法律認(rèn)為第二出質(zhì)人已放棄了質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)權(quán)

B、原來(lái)的質(zhì)權(quán)人為物因轉(zhuǎn)質(zhì)而發(fā)生的毀損滅決不負(fù)責(zé)任，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)已脫離了原質(zhì)權(quán)而獨(dú)立存在。我國(guó)法律只承認(rèn)承諾轉(zhuǎn)質(zhì)而認(rèn)為責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)無(wú)效 當(dāng)押和典權(quán)

“典當(dāng)”是不科學(xué)的說(shuō)法，典只為“典權(quán)” 當(dāng)押實(shí)際是是動(dòng)產(chǎn)抵押，屬于流質(zhì)契約，所有區(qū)別 大祟法系的國(guó)家將當(dāng)押稱(chēng)為營(yíng)業(yè)質(zhì)

當(dāng)押必須具備特殊的條件和允可，并且是可以流質(zhì)的。典權(quán)人可以對(duì)典物享有很大的處分權(quán)利，當(dāng)押則不行。典權(quán)是用留物權(quán)，當(dāng)押是擔(dān)保質(zhì)權(quán)。典權(quán)——不動(dòng)產(chǎn) 當(dāng)押——?jiǎng)赢a(chǎn)

三、權(quán)利質(zhì)押

1、“權(quán)利”不包括所有權(quán)，當(dāng)事人不能拿財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的。我國(guó)主要是證券債權(quán)，股權(quán)債權(quán)、普通債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)、評(píng)估機(jī)構(gòu)不健全，變現(xiàn)也很困難。股份、股票的質(zhì)押公示方式為登記

2、普通債權(quán)的質(zhì)押

同一個(gè)債權(quán)來(lái)?yè)?dān)保另外一個(gè)債務(wù)

要求：1）債權(quán)必須具有可轉(zhuǎn)讓性，具有人身屬性的債權(quán)不可以出質(zhì)

2）對(duì)債權(quán)設(shè)質(zhì)，必須通知原債務(wù)人，只通知即可，無(wú)須同意債權(quán)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)無(wú)須拍賣(mài)，只存在債務(wù)人向準(zhǔn)履行債務(wù)的問(wèn)題故只通知即可。

若債權(quán)被質(zhì)押，則即使債權(quán)到期，債務(wù)人也不能向債權(quán)人履行，而應(yīng)該將債款提存（我國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的提存機(jī)構(gòu)）。

若原債未到期而新債權(quán)已到期，則質(zhì)權(quán)人無(wú)權(quán)要求債務(wù)人立即實(shí)現(xiàn)債務(wù)，否則就剝奪了債務(wù)人的期限利益，質(zhì)權(quán)人只能等待。

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第三節(jié) 留置權(quán)

權(quán)利來(lái)源于占有的狀態(tài)，且非約定的，而是法定的。

一、條件

1、債權(quán)已介清償期，否則就不存在留置權(quán)

抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)是約定的，以當(dāng)事人的合意成立時(shí)為成立的標(biāo)準(zhǔn)。其效力更大程度上接近合同法中的抗辯權(quán)（同時(shí)履行抗辯權(quán)）

有差別，留置權(quán)本質(zhì)上屬于擔(dān)保物權(quán)，是基于對(duì)物的占有產(chǎn)生的和債的履行是不同的，且留置權(quán)對(duì)合同無(wú)要求，而同時(shí)履行抗辯權(quán)要求雙務(wù)給付合同，當(dāng)事人雙方發(fā)生變化時(shí)，留置權(quán)仍存在，可以對(duì)抗第三人，而同時(shí)履行抗辯權(quán)則不存在了。

2、債權(quán)人占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。

1）財(cái)產(chǎn)是否僅限于動(dòng)產(chǎn)？（我國(guó)的擔(dān)保法中規(guī)定只有動(dòng)產(chǎn)）不動(dòng)產(chǎn)、有價(jià)證券

日本民法中的規(guī)定是“物”，瑞士“有價(jià)證券”和“動(dòng)產(chǎn)” 合同法286條，只是一項(xiàng)描述性的規(guī)定，并未明確指出是什么權(quán)利 不須登記，故不像是抵押權(quán)

本質(zhì)上更像是留置權(quán)，法定的，實(shí)現(xiàn)方式

2）“債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)”是否必須要債務(wù)人享有所有權(quán)？ 我國(guó)對(duì)此種情況還沒(méi)有明確規(guī)定

即使債務(wù)人非留置物的所有人，留置權(quán)也依然存在，因?yàn)榱糁脵?quán)是基于物的占有的，而非基于合同。相對(duì)于所有權(quán)人和債權(quán)人來(lái)說(shuō)，留置權(quán)人可以看成是善意第三人，其權(quán)利受到保護(hù)，即善意取得留置權(quán)，則可以向置留物的所有權(quán)人主張其留置權(quán)。謝裁全《民法物 論》下冊(cè) P856

3、債權(quán)和債權(quán)人占有的財(cái)產(chǎn)之間存在著牢連關(guān)系 牽連關(guān)系：債權(quán)的發(fā)生和標(biāo)的物之間的關(guān)聯(lián)性

我國(guó)的民法強(qiáng)調(diào)的是同一合同，即債權(quán)和留置物的占有取得之間的關(guān)聯(lián)。

二、效力

和其他物權(quán)發(fā)生沖突情況下的效力 留置權(quán)和抵押權(quán)的關(guān)系

1）先成立留置權(quán)再成立抵押權(quán)，則留置權(quán)優(yōu)先 2）先設(shè)定抵押后成立留置

A、抵押在先、登記在先，并且若留置權(quán)無(wú)條件優(yōu)先，則抵押權(quán)人的利益很少 得不利保障，但我國(guó)的司法解釋認(rèn)為留置權(quán)優(yōu)先，因?yàn)榱糁梅ǘǎ盅杭s定，并且留置權(quán)人占有物品，便于上訴，經(jīng)濟(jì)原因：抵押權(quán)有對(duì)價(jià)，其所保障的權(quán)利有其他保障方式，而留置權(quán)則無(wú)對(duì)價(jià)，留置權(quán)人相地來(lái)看處于弱者的地位，故因優(yōu)先保障。

3、若債權(quán)人和留置權(quán)人勾通，抵押權(quán)人的權(quán)利得不到保障，所以，在先抵后留的情況下，留置權(quán)必須是善意的，否則不能優(yōu)先。

三、實(shí)現(xiàn)

兩個(gè)階段：先留置，后變價(jià)

1、債款償還期滿時(shí)，留置價(jià)產(chǎn)生，但不能立即拍賣(mài)，要給債務(wù)人不少于2個(gè)月的催告期，催告期滿后示清償?shù)牟趴梢宰儍r(jià)，催告期可以約定。

2、變價(jià)之前是否要通知？

理論上認(rèn)為該通知，但通知和留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)無(wú)聯(lián)系，不影響變價(jià)的成立，但若造成債務(wù)人的損害，要付賠最新下載(NewDown.com.cn)中國(guó)最大、最專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)資料下載站

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償責(zé)任。

3、若留置權(quán)人喪失占有，理論上留置權(quán)應(yīng)歸于消滅，但不公平，應(yīng)補(bǔ)救國(guó)外規(guī)定，留置權(quán)人可以申請(qǐng)恢復(fù)占有，然后再行使留置權(quán)，但脫離占有必須作基于留置權(quán)人的意志的，喪失占有的原因必須是侵權(quán)行為，其他原因引起的，留置權(quán)只能歸于消滅。主合同無(wú)效，擔(dān)保合同也無(wú)效時(shí)責(zé)任的承擔(dān)狀況

擔(dān)保法第5條原則上規(guī)定“主”無(wú)效，“擔(dān)”也無(wú)效，并按各自的過(guò)失程度承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)將其細(xì)化：

1、主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效

1）債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)，擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)時(shí)，擔(dān)保人和債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償 如公司的董事、經(jīng)理拿公司財(cái)產(chǎn)為私人債務(wù)做擔(dān)保

2）債權(quán)人，擔(dān)保人都有過(guò)錯(cuò)，則兩者都要承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)保人承擔(dān)的部分不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人來(lái)清償部分的1/2 第十七章 債權(quán)總論

一、債的概念

債是雙方當(dāng)事人之間的一種法律關(guān)系，有兩個(gè)意思表示（或以上）一方當(dāng)事人可以要求另一方當(dāng)事人為某種行為（效力）核心，請(qǐng)求權(quán)

發(fā)生原因：1）契約（合同）2）侵權(quán)行為 3）不當(dāng)?shù)美?4）無(wú)因管理

有擴(kuò)棄，如締約上過(guò)失，單方允諾等，并不僅限于這四種，契約、侵權(quán)行為，不當(dāng)?shù)美瑹o(wú)因管理在外觀上非常的不同，但四種行為只有一個(gè)共同點(diǎn)，即發(fā)生后一方享有了請(qǐng)求另一方為某種行為的請(qǐng)求權(quán)。應(yīng)久慶訴杰西公司案

二、債權(quán)和請(qǐng)求權(quán)

債的共性是請(qǐng)求權(quán)，但不等于請(qǐng)求權(quán)

1、請(qǐng)求權(quán)并不僅存于債權(quán)當(dāng)中，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，繼承法上的請(qǐng)求權(quán)等。

2、債權(quán)的權(quán)能也非局限于請(qǐng)求權(quán)，還產(chǎn)生撤銷(xiāo)權(quán)，代位權(quán)，抗辯權(quán)。

三、債的相對(duì)性

1、表現(xiàn)在債只能約束債權(quán)關(guān)系的當(dāng)事人，不涉及第三人，第三人的意志也不能影響到債權(quán)本身

2、例外，第三人侵害債權(quán)

1）嚴(yán)格以理論上來(lái)說(shuō)，債權(quán)不能成為債權(quán)行為的對(duì)象，因?yàn)閭鶛?quán)只是當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系，沒(méi)有公示，第三人不得知曉。

2）現(xiàn)在認(rèn)為侵權(quán)行為可以侵犯另一個(gè)債權(quán)

構(gòu)成要件：A、主觀故意，即明知債權(quán)存在而故意破壞 B、債權(quán)必須有效存在

C、行為（第三人的侵害行為）在客觀上存在不法性正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，履行職責(zé)則不存在不法性 產(chǎn)品有替代性，則雙方才存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系 D、要有因果關(guān)系

四、債的效力

法律賦予債的當(dāng)事人和第三人可以為某種行為或應(yīng)當(dāng)為某種行為的約束力，或不履行時(shí)的強(qiáng)制執(zhí)行力

1、平面的效力 債的效力=請(qǐng)求權(quán)（主要）+（形成權(quán)+抗辯權(quán)）

2、垂直的效力 即債的效力是分層次的。

1）受領(lǐng)保持力 誠(chéng)信原則，不借助任何外力，最基本的

2）請(qǐng)求力 又可分成訴訟外的和訴訟上的兩種，當(dāng)為訴訟上的時(shí)候，請(qǐng)求權(quán)其實(shí)已經(jīng)變成了訴權(quán)，訴訟外的請(qǐng)求可以中斷，時(shí)效，所以并不是和訴訟毫無(wú)關(guān)系的。

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3）強(qiáng)制執(zhí)行力 體現(xiàn)為法院的判決、裁定、更極端的就是法院的執(zhí)行（強(qiáng)制執(zhí)行法、我國(guó)還沒(méi)有）以垂直的方面來(lái)年有兩種債，一種是應(yīng)然的債，一種是強(qiáng)制執(zhí)行的債。“債務(wù)”和“責(zé)任”

債務(wù)是債本來(lái)的東西，當(dāng)債務(wù)不被履行時(shí)，該法律就產(chǎn)生了責(zé)任，責(zé)任是債務(wù)的擔(dān)保，債務(wù)和責(zé)任之間是遞進(jìn)的，責(zé)任是債務(wù)不履行的法律后果。

大多數(shù)情況是合一的，但也有分離的時(shí)候，表現(xiàn)為： A、不完全債務(wù)

自然債務(wù)，即沒(méi)有訴權(quán)的債務(wù)，如訴訟時(shí)效已過(guò)的債權(quán)，但若其后債務(wù)又得到了履行，則不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美@就體現(xiàn)了債最為基本的效力

無(wú)責(zé)任債務(wù)，即有訴權(quán)，但是沒(méi)有強(qiáng)制力，典型的表現(xiàn)就是有限責(zé)任，此時(shí)已進(jìn)入債的效力的第二個(gè)層次（繼承上的有限責(zé)任和公司股東的有限責(zé)任）B、無(wú)債務(wù)責(zé)任

如物上保證人所承擔(dān)的責(zé)任

五、債的分類(lèi)

最基本的，多數(shù)人之債和單一元債（人數(shù)）

在多數(shù)人之債中又可以分為按份之債和連帶之債（多數(shù)人的關(guān)系）區(qū)分按份和連帶首先年 定，無(wú)約定的只看法定，兩者都不明顯的即推定，但連帶不能推定只能法定，因?yàn)檫B帶對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)是一種加重負(fù)擔(dān)，加重的責(zé)任不能推定。

我國(guó)法律明確規(guī)定負(fù)連帶責(zé)任的。

個(gè)人合伙和法人合伙（聯(lián)營(yíng)之中的半緊密型）代理上的（最密集）共同侵權(quán)行為人之間的責(zé)任

保證人對(duì)保證責(zé)任約定不明時(shí)，承擔(dān)連帶責(zé)任——擔(dān)保法 不真正連帶債務(wù)

連帶不須基于同一個(gè)法律關(guān)系，不真正連帶卻不是出現(xiàn)了兩個(gè)債，但其中任何一債的履行都會(huì)導(dǎo)致所有債務(wù)的清償，但債務(wù)人之間無(wú)關(guān)系，債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合

連帶債務(wù)的追償會(huì)有份額的限制，但在不真正連帶債務(wù)中會(huì)有一個(gè)終局責(zé)任人，承擔(dān)終局責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)的是全部的債務(wù)。

保證：多數(shù)人就同一內(nèi)容的給付名付全部履行的義務(wù)，并因一個(gè)債務(wù)人之履行即可導(dǎo)致全體債務(wù)的消滅。差別（不真連帶和連帶之間）：

1）在“不真”當(dāng)中多個(gè)債務(wù)的發(fā)生原因各不相同，一般發(fā)生在法規(guī)競(jìng)合的情況下，而“連”基于同一原因發(fā)生。

2）“不真正”中名債務(wù)人純粹由于偶然的原因發(fā)生對(duì)債權(quán)人有同一內(nèi)容的給付，“連”以一開(kāi)始就有連帶關(guān)系。

3）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。4）每個(gè)債務(wù)人的給付內(nèi)容基本相同

5）在大多數(shù)情況下，“不”有終局責(zé)任人，但“連”中可能沒(méi)有終局責(zé)任人，必須由法律規(guī)定。在人身保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人不享有向第三人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利，而在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人可代位行使請(qǐng)求權(quán)。注意：“不”和“息”相混合的情況

第十八章 債的保金和擔(dān)保 第一節(jié) 債的保金

債的履行或強(qiáng)制執(zhí)行的最根本的基礎(chǔ)就是財(cái)產(chǎn)，這種財(cái)產(chǎn)又叫做責(zé)任財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，責(zé)任財(cái)產(chǎn)才是最新下載(NewDown.com.cn)中國(guó)最大、最專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)資料下載站

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真正的保障，故債權(quán)人總是希望責(zé)任財(cái)產(chǎn)得以保金。保金和擔(dān)保

保金針對(duì)的是全部財(cái)產(chǎn)和全體的債權(quán)人，而擔(dān)保則將某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)中單列出來(lái)作為某個(gè)債權(quán)的保證，故保金是一般意義上的擔(dān)保而擔(dān)保則是特殊意義上的保金，需要特意專(zhuān)門(mén)的設(shè)定，保金則不需專(zhuān)門(mén)設(shè)定。

一、代位權(quán)

1、構(gòu)成要件

1）債權(quán)人和債務(wù)人之間要存在合法的債務(wù)關(guān)系 合法的，若為賭債則不能；有效的，無(wú)瑕庇；確定的。

2）債務(wù)人必須遲延履行到期債務(wù)并怠于行使其列期債權(quán)，不管債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)還是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)都必須已列清償期。

3）債務(wù)人的行為必須到債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害，造成損害的標(biāo)準(zhǔn)，影響到債務(wù)人的償還資力。4）債務(wù)人的債權(quán)不是在屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，如非財(cái)產(chǎn)權(quán)利（監(jiān)護(hù)權(quán)），涉及到權(quán)利人無(wú)形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)（接受或拋棄繼承權(quán)），不得讓與的權(quán)利（其于信任而發(fā)生的或以特定身份為基礎(chǔ)的），不得扣壓的（撫恤金、養(yǎng)老金、救濟(jì)金、退休金）

2、行使方式

只有通過(guò)訴訟的方式加以行使 入庫(kù)規(guī)則

債權(quán)人行使代位權(quán)后，次債務(wù)人所償還的債務(wù)的歸于債務(wù)人成為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，面對(duì)所有的債權(quán)人。此規(guī)則將保金和擔(dān)保劃開(kāi)。

而我國(guó)的合同法有的突破，規(guī)定以債務(wù)人可以向債權(quán)人直接履行。

二、撤銷(xiāo)權(quán)

1、構(gòu)成要件

1）債權(quán)務(wù)人之間存在有效債權(quán)

2）債務(wù)人實(shí)施了一定的處分財(cái)產(chǎn)的行為，只能是財(cái)產(chǎn)行為而不能擴(kuò)張到其他行為。3）債務(wù)人的行為必須有害于債權(quán)

標(biāo)準(zhǔn)：是否導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減少（積極的行為和消極的行為增加財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)）財(cái)產(chǎn)的養(yǎng)活導(dǎo)致債務(wù)人失去償還資力

4）債務(wù)人和第三人進(jìn)行的有償法律行為必須是惡意的，舉證責(zé)任在主張撤銷(xiāo)權(quán)的一方。

第二節(jié) 債的擔(dān)保

一、保證

1、概念 根物的擔(dān)保相對(duì)應(yīng)的債權(quán)擔(dān)保制度

2、特征

1）保證是一種建立在人身信用之上的擔(dān)保（和擔(dān)保物權(quán)的區(qū)別）

2）保證是一種雙方的民事行為（保證合同，構(gòu)成單獨(dú)的債），同時(shí)此種合同是單務(wù)的、無(wú)償?shù)摹⒈ＷC人只承擔(dān)義務(wù)，而主債的債權(quán)人只享受權(quán)利。

現(xiàn)象中的保證很少是無(wú)償?shù)模械娜苏J(rèn)為不應(yīng)該排除其有償性

3）保證合同是一種具有從屬性的合同

4）保證責(zé)任又是一種具有相對(duì)獨(dú)立性的責(zé)任（獨(dú)立地變更、消滅）如主債權(quán)人單方免除保證人的責(zé)任而不免除主債，債權(quán)人和債務(wù)人雙方可協(xié)商以改變保證合同的內(nèi)容。

一般來(lái)說(shuō)，主債不存在了，保證關(guān)系也就隨之消滅，但在破產(chǎn)中，主債可能不存在了，但保證責(zé)任仍然存在。

5）保責(zé)是一種具有補(bǔ)充性的責(zé)任

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當(dāng)主債務(wù)人不履行主債時(shí)，債權(quán)人不能立即要求保證人代位清償只有主債務(wù)人經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行之后仍無(wú)法履行的，才能要求保證人承擔(dān)責(zé)任，此種特性是對(duì)于一般保證來(lái)說(shuō)的。這種情況嚇，保證人有“先訴抗辯權(quán)”（檢索抗辯權(quán)）

保證絕大多數(shù)都是一般保證，連帶保證需要特別約定，一般保證是基準(zhǔn)，故此種特性呆成為一般特征。我國(guó)法律規(guī)定，沒(méi)有約定或約定不明的保證，依連帶保證來(lái)處理這種規(guī)定和全世界的立法均不同，失衡的。6）保證是一種在履行上具有成然性的責(zé)任 前提：主債務(wù)不履行或不能履行

從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，有人認(rèn)為③是一種保險(xiǎn)關(guān)系

3、幾種關(guān)系 1）保證合同

特征：附從性、諾成性、要式合同 附從性的表現(xiàn)；

I、發(fā)生上，保證責(zé)任的發(fā)生以主債的成立和生效為前提 主債合同無(wú)效，一般認(rèn)為保證也就不存在了。

但也有人認(rèn)為，主債已轉(zhuǎn)變?yōu)椴划?dāng)?shù)美畟ＷC責(zé)任仍然存在

II、范圍和強(qiáng)度上，債權(quán)人不可以保證中享受到超過(guò)主債履行的利益，保證包括利息、發(fā)行費(fèi)用等，但總的來(lái)說(shuō)其范圍和強(qiáng)度不超過(guò)主債。

III、形態(tài)上，保證責(zé)任的具體形態(tài)從屬于主債務(wù) IIV、移轉(zhuǎn)上，即債的變更對(duì)保證的影響

內(nèi)容不變，主體變更（債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)）《擔(dān)保法22、23》 保證人在原擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，有約定的依約定（債權(quán)讓與）

債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，應(yīng)取得保證人的書(shū)面因素，否則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人不變，內(nèi)容變更《擔(dān)保法24》

應(yīng)取得保證人書(shū)面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。V、消滅上。

例外，債務(wù)人死亡后留下的遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，有的國(guó)家規(guī)定不足部分由保證人承擔(dān)。破產(chǎn)的情況下 2）保證合同的當(dāng)事人

只要具有代位清償能力的自然人，法人 法人，能否作保證，關(guān)鍵是看其行為能力

英美法認(rèn)為只有法人的目的范圍內(nèi)有作保人的這一項(xiàng)的才能作保證 大陸法則認(rèn)為只要法人有一定的行為能力就可以

國(guó)家機(jī)關(guān)（機(jī)關(guān)法人）不可作保人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的政府間的貸款，轉(zhuǎn)貸的可以

公益性組織，擔(dān)保法規(guī)定不可以，擔(dān)保法解釋從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的團(tuán)體所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效 其他組織 獨(dú)資、聯(lián)營(yíng)、合伙企業(yè) 另一個(gè)條件：是否具有代位清償能力

德認(rèn)為不具有代位清償能力，而日、法認(rèn)為沒(méi)有 I、債權(quán)人自由挑選保證人

II、如此規(guī)定，要進(jìn)行資信調(diào)查，成本增大，效率降低，會(huì)連帶很多合同無(wú)法成立。

III、應(yīng)相信當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，不應(yīng)該過(guò)多的干涉，當(dāng)事人的資信狀況會(huì)發(fā)生變化，所以沒(méi)有必要強(qiáng)求必

IV、要必須具有代位清償能力

若只能是有代位清償能力的人才能做保證，則可能會(huì)引發(fā)道德危機(jī)（）所以是否具有代位清償能力不應(yīng)成為合同是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

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3）保證責(zé)任的內(nèi)容 第一種：代位清償

第二種：擔(dān)保主債務(wù)的履行，不發(fā)行時(shí)連帶承擔(dān)責(zé)任

我國(guó)的擔(dān)保法沒(méi)有明確的規(guī)定，但從其條文中可推導(dǎo)出采用的是第二種意義。4）保責(zé)的范圍 5）保證責(zé)任的期間

償還期滿后，就已進(jìn)入訴訟時(shí)效的計(jì)算，2年的訴訟時(shí)效可能和保證期發(fā)生沖突。

法律規(guī)定一般保證的保證期為6個(gè)月（未約定的），6個(gè)月滿時(shí)，只要債權(quán)人不提起訴訟或仲裁的，保證責(zé)任即消滅。

擔(dān)保法解釋的31條規(guī)定，“保證期到主債本是全部清償為止”之類(lèi)的約定視為約定不明，并規(guī)定此時(shí)的保證期為2年（和時(shí)效相吻合），故法條中規(guī)定的“6個(gè)月”是實(shí)體權(quán)利的存繼期間，因而是除斥期間。6）主債務(wù)人和保證人的關(guān)系

問(wèn)題：保證責(zé)任是否存在一個(gè)終極責(zé)任，即是否有求償權(quán) 一般認(rèn)為保證人都享有代位求償權(quán)，承擔(dān)責(zé)任后即成為債權(quán)人

擔(dān)保物權(quán)和保證并存，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，但抵押中已規(guī)定，債務(wù)不能大于抵押物的價(jià)值，但實(shí)際中存在理論上，擔(dān)保物權(quán)人在承擔(dān)責(zé)任后可求保證人進(jìn)行補(bǔ)償，但是否能先請(qǐng)求保證人而非主債務(wù)人請(qǐng)求追償，以及追償?shù)臄?shù)目法律還沒(méi)有明確的規(guī)定。主債權(quán)優(yōu)先于追償權(quán) 追償權(quán)優(yōu)先于主債權(quán)

兩者均為普通債權(quán)，故就平等地予以給付（法院通常做法）

第三節(jié) 債的轉(zhuǎn)移和消滅 移轉(zhuǎn) 債權(quán)讓與 債務(wù)承擔(dān) 債的移轉(zhuǎn)的特征

不改變債原有的權(quán)利、內(nèi)容 僅僅發(fā)生主體的變化 保持了債的同一性

第十九章 合同概述

一、合同的概念

合同是一種協(xié)議，是雙方的一種法律關(guān)系

從最廣義上來(lái)說(shuō)，婚姻、收養(yǎng)等包含人身關(guān)系的契約也是合同

現(xiàn)實(shí)中有這樣一種合同，國(guó)家是合同的一方，有國(guó)家意思體現(xiàn)其中，學(xué)理上稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)合同。

第二十二章 合同的訂立 第一節(jié) 要約

一、概念和要件

1、一方向另一方提出的希望建立合同關(guān)系的意思表示

2、要件 1）必須由特定的人發(fā)出是否必須向特定的人發(fā)出？現(xiàn)論上認(rèn)為應(yīng)該向行定的人發(fā)出。2）內(nèi)容必須具有訂立合同的意圖，并且此種意圖需為明確，具體的。

發(fā)出的意思被看作要約時(shí)，對(duì)方的回應(yīng)叫做承諾，承諾實(shí)現(xiàn)則合同成立，但若為要約邀請(qǐng)時(shí)，對(duì)方的國(guó)家則為要約，即要約邀請(qǐng)是使對(duì)方為要約的意思表示。

問(wèn)題：要約邀請(qǐng)的回應(yīng)是否可以仍為要約邀請(qǐng)？看法官解釋?zhuān)瑢?duì)于要約中的“無(wú)約束力”的條款應(yīng)如何看待？

一般認(rèn)為是附有撤消條件的要約

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要約和要約邀請(qǐng)最根本的差別就在于內(nèi)容，若包含了未來(lái)要訂立的合同的主要內(nèi)容，則為要約，而要約邀請(qǐng)只是為了引起對(duì)方注意。

第二節(jié) 承諾

承諾生效的時(shí)間就是合同成立的時(shí)間

一、條件

1、受要人向要約人作出的

2、在規(guī)定的期限之內(nèi)達(dá)到要約人

未到達(dá)而取消叫做撤回，已到達(dá)而取消則叫做撤消超過(guò)期限的要約權(quán)應(yīng)不叫承諾而叫做僅要約。

3、承諾的內(nèi)容必須和要約的內(nèi)容相一致，若不一致的話也叫做反要約而不叫做承諾。鏡合規(guī)則

現(xiàn)在認(rèn)為，若承諾不對(duì)要約作實(shí)質(zhì)性修改，則仍為一次承諾，合同法的輔導(dǎo)思想即為極力地撮合交易 事實(shí)上的契約關(guān)系

當(dāng)事人不一定有締結(jié)合約的意思，但從其行為來(lái)看，法律認(rèn)為就可以等于締結(jié)合約的意思，即存在一種單憑事實(shí)關(guān)系就可以成立的合同。

基于社會(huì)接觸產(chǎn)生的事實(shí)上的契約關(guān)系（后義和締約上的過(guò)失責(zé)任相得益彰）基于納入團(tuán)體關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)上的契約關(guān)系（如合伙）基于社會(huì)的給付義務(wù)而產(chǎn)生的事實(shí)上的契約關(guān)系

二、合同的訂立，成立和生效

1、訂立 指一合同締結(jié)的動(dòng)態(tài)的過(guò)程，以要約邀請(qǐng)求開(kāi)始，到承諾為止

成立，指合同締結(jié)的結(jié)果，成立的時(shí)間和地點(diǎn)都以承諾為準(zhǔn)，但承諾的結(jié)果可能是成立也可能是不成立。成立只是一個(gè)事實(shí)判斷，表明了當(dāng)事人之間的意思表示一致，必須要有當(dāng)事人，意思表示、標(biāo)的。生效：而生效是一種價(jià)值判斷，解決的是當(dāng)事人之間的合意能否產(chǎn)生其預(yù)期的目標(biāo)的問(wèn)題，必須當(dāng)事人合格，意思表示直管，標(biāo)的合法。

將成立和生效分開(kāi)有助于促進(jìn)交易的生成，因?yàn)槿粢缓贤皇窃诔闪㈦A段有欠缺，則為以做一定的事實(shí)補(bǔ)充，然后再令合同生效，其次，分開(kāi)有助于給締約過(guò)失責(zé)任理論準(zhǔn)備了理論前提，生效后會(huì)有違約責(zé)任，而生效階段之前的責(zé)任即為締約上的過(guò)失責(zé)任。

三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) 由承諾實(shí)際生效的時(shí)間所決定

連續(xù)性的合同，可以是分段的（呼服務(wù)）

四、合同的內(nèi)容與形式

1、形式：合同內(nèi)容的外在表現(xiàn)（服務(wù)于內(nèi)容）也拍合同識(shí)別與確認(rèn)的方工（實(shí)質(zhì)上的含義）嚴(yán)格的形式主義——寬松的意思主義（36、37）

1）口頭合同 大多在權(quán)義能即時(shí)履行的，不需借助特定方式表達(dá)一但發(fā)生糾紛，沒(méi)有認(rèn)定合同是否成立及內(nèi)容的憑證。2）書(shū)面合同 A、合同書(shū)

成立要件說(shuō)：即合同書(shū)為成立要件，無(wú)合同書(shū)的話，則合同不成立，形式溶入意表。

證據(jù)說(shuō)：合同只有證據(jù)上的義意，若當(dāng)事人實(shí)際履行，則無(wú)須顧及合同書(shū)，若其他證據(jù)能證明合關(guān)的存在，則合同照樣成立。

生效要件說(shuō)：沒(méi)有合同書(shū)不生效 B、合同憑證，如車(chē)票

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C、單向意思表示文件，如締約過(guò)程中的收信和傳真往來(lái)。D、確認(rèn)書(shū)

當(dāng)事人者約定最后使用確定書(shū)，則確認(rèn)書(shū)之前的書(shū)面協(xié)議盡管有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，但也不能表示合同已經(jīng)成立。合同的形式和內(nèi)容是否應(yīng)法定

不應(yīng)該，當(dāng)事人意思表示自由，當(dāng)事人之間一致的意思表示認(rèn)為哪些是必要的條款，就會(huì)訂立書(shū)面形式，致于沒(méi)有或缺失某項(xiàng)內(nèi)容導(dǎo)致糾紛或損失，責(zé)任由當(dāng)事人自己承擔(dān)。法律也應(yīng)起一種示范作用，故現(xiàn)用“一般認(rèn)為”包括??

2、格式合同（條款）（定式、標(biāo)準(zhǔn)、附從）

附從合同其實(shí)并不完全等于格式合同，和壟斷相連。

1）定義 合同法39條2款，當(dāng)事人為重點(diǎn)使用而預(yù)先擬定并在 立合同時(shí)未于對(duì)方協(xié)商的合同 2）特定 反復(fù)利用性 一方預(yù)先擬定，單方性 不經(jīng)協(xié)商，非協(xié)商性 3）規(guī)制

交易社會(huì)存在選擇，故格式條款也可被選擇 但若格式條款和壟斷相結(jié)合，則需要規(guī)范和制約。39條第一款規(guī)定了。公平擬約定義務(wù)

判斷，是否符合合同法的基本原則

是否符合當(dāng)事人想要訂立的這一類(lèi)合同所應(yīng)具備的權(quán)義的一般模式 根據(jù)結(jié)果來(lái)判斷

提醒義務(wù)（條款提供者）

對(duì)條款提供一方單方免責(zé)或限制責(zé)任的條款要提醒 說(shuō)明義務(wù)

若違反了這些義務(wù)，則格式條款無(wú)效。無(wú)效的情況：

合同法第52條、53條的情形（造成對(duì)方人身傷害，由于故意或過(guò)失而對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損失不能免責(zé)）免除自己責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利（解除權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)、抗辯權(quán)）

格式條款的無(wú)效可能會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同的無(wú)效，也可能部分無(wú)效解釋和適用、按通常的理解予以理解（商業(yè)慣例、生活習(xí)慣）按不利于提供格式條款一方來(lái)解釋?zhuān)环歉袷綏l款優(yōu)先適用的原則。

五、合同的效力 法律行為中

合同無(wú)效及被撤銷(xiāo)的后果：

1、反還財(cái)產(chǎn)

雙方返還，前提是雙方都有或都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，合同無(wú)效等于沒(méi)有合同，應(yīng)回到合同訂立以前的狀態(tài)。單方返還，導(dǎo)致無(wú)效的原因是惡意串通，返還給第三人，國(guó)家、集體

2、賠償損失

1）前提：返還之后的有損害，一方有過(guò)錯(cuò)（和違約的損害賠償不一樣），以過(guò)錯(cuò)為前提，違約的損害賠償是因?yàn)檫`約。2）必須有過(guò)錯(cuò)

“無(wú)效”的損賠遵循過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，“違約”則是嚴(yán)格責(zé)任，前提只是違約 3）要有因果關(guān)系

性質(zhì)上，合同無(wú)效屬于締約上的過(guò)失責(zé)任

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賠償范圍：

基于對(duì)合同訂立的信賴(lài)而產(chǎn)生的利益和損失（信賴(lài)?yán)妫缬喖s費(fèi)用

期待利益（履行利益），即若履行了此合同，當(dāng)事人所處的狀態(tài)合同無(wú)效后所賠償?shù)膬H僅是信賴(lài)?yán)娑瞧诖妗?/p>

第二十三章 合同的履行 合同法60—65條

60條，第一款，全面履行原則；第二款，誠(chéng)實(shí)信用原則。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)（合同法66條）構(gòu)成要件：由同一個(gè)雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù) “互負(fù)債務(wù)”的提法不確切 雙方互負(fù)債務(wù)均已界清償期

必須對(duì)方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)（核心）

時(shí)間上是暫時(shí)性的，但并非說(shuō)就是一次的，即并非不能反抗辯，但若不規(guī)定一次性，則會(huì)出現(xiàn)反復(fù)經(jīng)返的 圈。必須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。是一時(shí)的抗辯權(quán)而非永久抗辯權(quán)

2、不安抗辯權(quán) 前提：有先后順序

核心：舉證證明自身的不安，否則就是違約

效果：先中止，后解除，一時(shí)的阻卻違法，一時(shí)的抗辯權(quán)

3、先履行抗辯權(quán)（后發(fā)行抗辯權(quán)）

在合同中，雙方的權(quán)義是相對(duì)的，但對(duì)方對(duì)義務(wù)的履行只是已方履行義務(wù)的對(duì)價(jià)，而不是條件，先履行的一方未履行時(shí)，后履行一方的然應(yīng)履行自己的義務(wù)，若不想履行，則可以提出違約或行使先履行抗辯權(quán)。情事變更原則 核心：法官自由裁量

1、被認(rèn)為是誠(chéng)實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。

羅馬法時(shí)期的合同講究“一諾千金”，并沒(méi)有情事變更，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以后，人們對(duì)合同的認(rèn)識(shí)發(fā)生了變化，即以追求形式正義到追求實(shí)質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，在這種情況下，誕生了情事變更原則，但它永遠(yuǎn)只是一個(gè)例外而不可能上升為普遍的原則。

2、適用要件

1）要有情事，即作為合同關(guān)系建立基礎(chǔ)的社會(huì)和自然環(huán)境，這種情事不包括在當(dāng)事人的意思表示之內(nèi) 法理依據(jù)還不是特別的堅(jiān)實(shí)，無(wú)法解釋為什么要讓意思表示以外的因素來(lái)影響合同中 上的意思表示。德國(guó)：法律行為基礎(chǔ)說(shuō) 英美法：合同落空理論

每個(gè)合同都有一個(gè)目的，但若外界的環(huán)境導(dǎo)致了此種目的不可能實(shí)現(xiàn)，則必須改變合同，進(jìn)而可以盡量實(shí)現(xiàn)原來(lái)的目的。

梁慧星 《合同法上的情事變更問(wèn)題》 88年 法學(xué)研究 彭鳳至《情事變更原則之研究》

2）情事變更必須發(fā)生在合同關(guān)系成立之后 成立之后，生效之時(shí)前 3）必須具有不可預(yù)見(jiàn)性 情事變更和不可抗力

現(xiàn)在還沒(méi)有一個(gè)明確的工分的標(biāo)準(zhǔn)，有的人認(rèn)為情事中的自然部分則為不可抗力，有的人認(rèn)為。

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情事變更導(dǎo)致的是履行之后顯失公平而不可抗力導(dǎo)致的是根本不能履行合同。

4）不牽涉合同當(dāng)事人自身行為，若合同的不能履行可歸責(zé)于當(dāng)事人一方時(shí)，就不能授用情事變更原則。5）必須導(dǎo)致辭若繼續(xù)履約會(huì)導(dǎo)政協(xié)委員顯失公平的現(xiàn)實(shí)結(jié)果

3、效果：變更和解除

第二十四章 合同的變更和解除

一、變更

1、原因 約定原因和法定原因（主要就是情事變更）

2、效力

損害賠償請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題

二、解除

對(duì)象：有效的合同 非正常狀況下提前結(jié)束

當(dāng)出現(xiàn)合同履行不能時(shí)，首先面臨的選擇是行使解除權(quán)，解除合同 后果 回復(fù)原狀 賠償損失

第二十五章 違約責(zé)任

一、歸責(zé)原則

確定民事責(zé)任的依據(jù)，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，公平責(zé)任原則 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 以是否有過(guò)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 不以過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，只看因果關(guān)系，是結(jié)果責(zé)任叫做嚴(yán)格責(zé)任原則

公平責(zé)任原則 是否能成為一種歸責(zé)原則是還在討論之中，應(yīng)該說(shuō)是一種損害分擔(dān)的原則，此時(shí)已不是承擔(dān)責(zé)任，而只是承擔(dān)損失

二、違約行為（形態(tài)）

請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下，世界各國(guó)的民法一般都規(guī)定只能選擇一種請(qǐng)求權(quán)

三、違約責(zé)任的形式

1、實(shí)際履行（也由一般原則下降為一種選擇方式）當(dāng)事人之間的債務(wù)是非金錢(qián)債務(wù)

可否和其他責(zé)任形式并用？可以，不排除其他責(zé)任方式的并用，合同被解除后不能要求實(shí)際履行，但其他責(zé)任方式則可以和合同解除并用。

2、違約金

在公有制情況下誕生，和國(guó)家計(jì)劃相聯(lián)系，在蘇俄民法典以后發(fā)揚(yáng)光大，具有法定性和懲罰性，公的色彩很強(qiáng)烈。

現(xiàn)在的違約金發(fā)生了變化，性質(zhì)上法定轉(zhuǎn)變?yōu)榧s定，由當(dāng)事人事先確定，主要是比率的確定，相當(dāng)于大陸法中的損害賠償預(yù)約。

合同解除時(shí)，違約金和損害賠償可以并用

違約時(shí)，我國(guó)認(rèn)為違約金和損害賠償也可以并用。

3、定金

支付方違約，失去定金，搖受方違約，雙倍返還定金，定金有五種

4、損害賠償

大陸法：積極損失和消極損失

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積極損失 主觀利益 客觀利益（精神利益）？

英美法 信賴(lài)?yán)?即信賴(lài)合同會(huì)成立而具有的利益 預(yù)期利益的履行利益 我國(guó) 直接損失 間接損失（如利息）可得利益損失？

因果關(guān)系在違約時(shí)確定的是賠償?shù)姆秶谇謾?quán)中確定的是賠償?shù)闹黧w。

我國(guó)采取英美法中的不可預(yù)見(jiàn)規(guī)則，即在合同成立時(shí)可以預(yù)見(jiàn)的利益可成為違約損害賠償?shù)馁r償范圍，精神利益不能夠預(yù)見(jiàn)，所以我國(guó)不認(rèn)為精神損失包括在違約的損害賠償中。標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)正常的、理智的、普通的人所能預(yù)見(jiàn)到的利益。第二十六章 不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理

一、不當(dāng)?shù)美?/p>

1、構(gòu)成要件之四：沒(méi)合法根據(jù)

統(tǒng)一說(shuō) 是否有法律上的原因（過(guò)于彈性，難以認(rèn)定）衡平理念，即對(duì)于獲利是否公平作統(tǒng)一說(shuō)，類(lèi)型化，列舉出來(lái)

2、類(lèi)型

不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)和其他請(qǐng)求權(quán)都可能競(jìng)合（理論上），依當(dāng)事人選擇。

從審判上來(lái)說(shuō)，也認(rèn)為可能并存，但禁止競(jìng)合，法院規(guī)定請(qǐng)求權(quán)的順序（違約——締約上過(guò)失——無(wú)因管理——侵權(quán)——不當(dāng)?shù)美?/p>

不同：

1、行為的違法性

2、主觀上的認(rèn)識(shí)（侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美┲饔^上有善惡之分，不當(dāng)?shù)美譃樯埔獾暮蛺阂獾闹?/p>

注意：物上請(qǐng)求權(quán)和不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)并不發(fā)生競(jìng)合，優(yōu)先考慮物上請(qǐng)求權(quán)。

二、無(wú)因管理

核心：如何劃分自己事務(wù)自己處理他人不得干涉和自愿管理他人事務(wù) 如何區(qū)分侵權(quán)行為和無(wú)因管理 構(gòu)成要件：為他人管理事務(wù)

如何判斷？是主觀不是客觀？應(yīng)按客觀來(lái)判斷，因?yàn)橹饔^上的認(rèn)定無(wú)法做到。和侵權(quán)行為的區(qū)別：

以為他人謀利益為目的的是無(wú)因管理，以侵害他人權(quán)利為目的的是侵權(quán)行為。有為他人謀利益的意思

按一般社會(huì)情事之于的正常人的做法來(lái)判斷 救自殺的人是否構(gòu)成無(wú)因管理？ 觀點(diǎn)一：是，要以社會(huì)利益的層面來(lái)看 觀點(diǎn)二：否，違反了“受益人”本身的意愿 第二十七章 侵權(quán)行為之債

侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，直接對(duì)應(yīng)后果，而不 合同那親，有一個(gè)中間過(guò)程，此中間過(guò)程是由當(dāng)事人約定的而未進(jìn)入法定階段，倫理源頭，原始的復(fù)仇心態(tài)。

加害——過(guò)錯(cuò)，但加害責(zé)任并沒(méi)有完全消失，在進(jìn)化后又以新的面目興起在現(xiàn)代社會(huì)，即嚴(yán)格責(zé)任原則（加以了因果關(guān)系的要件）

一、歸責(zé)原則

以何種根據(jù)確認(rèn)和追究侵權(quán)行為的人的民事責(zé)任。一元體系：過(guò)錯(cuò)責(zé)任

二元體系：過(guò)錯(cuò)責(zé)任+無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

多元體系：過(guò)錯(cuò)責(zé)任+無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任+公平責(zé)任

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過(guò)錯(cuò)是客觀的，而公平是主觀的，很難作為責(zé)任的根據(jù)，也沒(méi)有一套嚴(yán)密的系統(tǒng)，并且公平原則是民事法律最為基礎(chǔ)的原則，作為歸責(zé)原則還不具備應(yīng)有的成熟的條件。二、一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件（過(guò)錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件）

1、損害事實(shí)

損害包括財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)損害，財(cái)產(chǎn)部分主要指物權(quán)

要得到侵權(quán)行為法來(lái)保護(hù)，必須要能量化成具體的金錢(qián)額度（傳），故不包括非財(cái)產(chǎn)的損害（傳統(tǒng)上）后又發(fā)展出非財(cái)產(chǎn)的責(zé)任方式，并且也將一些以前無(wú)法變量的損害量化成可度量的損害，如對(duì)精神損害的補(bǔ)償

什么是精神損害？

一種：精神利益，此時(shí)法人也可以提出精神損害賠償 一種：精神痛苦，此時(shí)法人不可提出精神損害賠償

2、違法行為

有人主張，過(guò)錯(cuò)吸收違法性，原因： 違法和過(guò)錯(cuò)有重合，會(huì)出現(xiàn)雙重判斷的現(xiàn)象

以違法為要件會(huì)導(dǎo)致一些損害得不到賠償，有此行為有過(guò)錯(cuò)卻并不違法

3、因果關(guān)系

即加害行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，也有人以為是過(guò)錯(cuò)心態(tài)和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，前者的范圍大于后者

三、共同侵權(quán)行為

1、主體的復(fù)數(shù)性

若被教唆的是無(wú)行為能力人，則不構(gòu)成共同侵權(quán)。

若某物參與人只是起事工具的作用，則也不構(gòu)成共同侵權(quán)（廣告中的明星若現(xiàn)身說(shuō)法，則不應(yīng)該認(rèn)為其只是工具）

2、過(guò)錯(cuò)的共同性

有意思連絡(luò)的共同侵權(quán)行為（最典型）

共同過(guò)失以廣義上來(lái)說(shuō)也屬于意思共同聯(lián)絡(luò)，但有爭(zhēng)議無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，但行為達(dá)成一個(gè)效果。共同侵權(quán)是法律 以的加重責(zé)任，目的是為了保護(hù)受害者，故對(duì)共同侵權(quán)行為是要嚴(yán)格限制的，不能隨意夸張。

3、結(jié)果的同一性

4、責(zé)任的連帶性

5、和共同危險(xiǎn)行為

“共危”是強(qiáng)加的，無(wú)法確定發(fā)生的危險(xiǎn)制度是誰(shuí)的行為導(dǎo)致的，即無(wú)法確認(rèn)加害人，但是一個(gè)單一的行為而不是共同行為

共同危險(xiǎn)中可能包含共同侵權(quán)

共同危險(xiǎn)行為必須要都有行為的存在，而不是有行為的可 性存在即可。與無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。

共同過(guò)錯(cuò)并不等于共同 意，它的作用是確定一個(gè)總的責(zé)任。

第二十七章 民事責(zé)任的承擔(dān) 競(jìng)合和聚合

聚：一行為產(chǎn)生應(yīng)承擔(dān)幾個(gè)責(zé)任的效果 但這幾種責(zé)任要同時(shí)承擔(dān)，而非擇一

多為種類(lèi)上的差別，而非性質(zhì)上的差別，而競(jìng)合是性質(zhì)上有差別

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第二十八章 人身權(quán)

一、特征

1、非財(cái)產(chǎn)性，即不 具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，并不是說(shuō)絕非沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。

2、法定性 因?yàn)槭墙^對(duì)權(quán)，所以必須法定，并且種類(lèi)不能太多

3、專(zhuān)屬性

4、絕對(duì)性和支配性 是法定性的原因，不能隨便設(shè)置

二、客體 人格利益

人格：民事權(quán)利能力，另一重，人作為一人能夠自由體地生活所需要法律保護(hù)的權(quán)利和地位。對(duì)于人格利益還沒(méi)有高度抽象的語(yǔ)言來(lái)定義，一般用的只是列舉的方法

德國(guó)民法中規(guī)定了一種“一般人格權(quán)”，是一種技術(shù)上的手段，拍的是除姓名、肖像、隱私權(quán)等法定的明確的人身權(quán)以外的其它的人格權(quán)利。

隱私是主觀的而名譽(yù)是純粹客觀的。

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第五篇：作物育種學(xué) 期末復(fù)習(xí)材料 名詞解釋 總結(jié)

1)

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25)孢子體自交不親和： 雌雄二倍體細(xì)胞之間相互抑制作用，使是花粉管不能進(jìn)入柱頭，如十字花科的自交不親和性 測(cè)交：測(cè)驗(yàn)自交系配合力所進(jìn)行的雜交。測(cè)交種：測(cè)交所用的共同親本 測(cè)驗(yàn)種：測(cè)交所得的后代 二環(huán)系： 從自交系間雜種品種中選育出的自交系 高光效育種：通過(guò)提高作物本身光合作用能力和降低呼吸消耗的生理指標(biāo)而提高作物產(chǎn)量的育種方法 核心種質(zhì)：采用一定方法，選擇部分種質(zhì)，以最小的資源數(shù)量和遺傳重復(fù)，最大程度的代表種質(zhì)多樣性 核質(zhì)雜種：不同種屬間的細(xì)胞核、細(xì)胞質(zhì)存在一定程度的分化，不同質(zhì)核間存在著不同的互作效應(yīng)，異核、質(zhì)結(jié)合可產(chǎn)生一定的雜種優(yōu)勢(shì)，即核質(zhì)雜種優(yōu)勢(shì)，通過(guò)回交置換法可獲得核質(zhì)雜種I 基因資源：指含有不同種質(zhì)的所有作物類(lèi)型，它可以小到具有植物遺傳全能性的器官，組織和細(xì)胞，以至于控制生物遺傳性狀的基因，大到植物個(gè)體甚至種內(nèi)許多個(gè)體的總和 經(jīng)濟(jì)產(chǎn)量：指作物有價(jià)值器官部分的產(chǎn)量，是生物產(chǎn)量的一部分。理想株型：獲得最高的光能利用率，并將光合產(chǎn)物最大限度地輸送到籽粒中去，通過(guò)提高收獲指數(shù)而提高籽粒產(chǎn)量的作物類(lèi)型 配子體自交不親和：配子體不親和花粉能正常發(fā)芽，并能進(jìn)入柱頭，但劃分進(jìn)入柱頭組織或胚囊后遇到卵細(xì)胞產(chǎn)生的某些物質(zhì)，表現(xiàn)出相互抑制而無(wú)法受精，如禾本科植物 起源中心：遺傳類(lèi)型有很大的多樣性、比較集中、具有地區(qū)特有的變種性狀和近親野生類(lèi)型或栽培類(lèi)型的地區(qū) 生物產(chǎn)量：生物產(chǎn)量是指作物整個(gè)生育期間通過(guò)光合作用生產(chǎn)和積累的有機(jī)物的總量，通常是指地上部的總干物質(zhì)重量 收獲指數(shù)：（經(jīng)濟(jì)系數(shù)）：生物產(chǎn)量轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)產(chǎn)量的效率，即經(jīng)濟(jì)產(chǎn)量與生物產(chǎn)量的比值 特殊配合力：（SCA）是指兩個(gè)特定親本所組配F1在某種數(shù)量性狀上的表現(xiàn)。遺傳多樣性：廣義的遺傳多樣性是指地球上所有生物所攜帶的遺傳信息的總和。但一般所指的遺傳多樣性是指種內(nèi)的遺傳多樣性，即種內(nèi)個(gè)體之間或一個(gè)群體內(nèi)不同個(gè)體的遺傳變異總和 異附加系：在某物種染色體組的基礎(chǔ)上，增加一個(gè)、一對(duì)或兩對(duì)其他物種的染色體，從而形成一個(gè)具有另一物種特性的新類(lèi)型個(gè)體。異置換系：某物種的一對(duì)或幾對(duì)染色體被另一物種的一對(duì)或幾對(duì)染色體所取代而形成的新類(lèi)型個(gè)體。易位系：某物種的一段染色體和另一物種的相應(yīng)染色體片段發(fā)生交換形成的類(lèi)型。一環(huán)系：從自交系或品種間雜種品種選育出的自交系 一般配合力：（GCA）一個(gè)純系（自交系）親本與其他若干個(gè)品種（自交系）雜交后，其雜種一代在某個(gè)數(shù)量性狀上的平均表現(xiàn) 種質(zhì)資源：具有特定種質(zhì)或基因、可供育種或相關(guān)研究利用的各種生物類(lèi)型的總稱(chēng) 雜種優(yōu)勢(shì)：雜種品種即F1雜種表現(xiàn)出的某些性狀或綜合性狀優(yōu)越于其親本品種（系）的現(xiàn)象。質(zhì)核互作雄性不育：受細(xì)胞質(zhì)不育基因和對(duì)應(yīng)的細(xì)胞核不育基因共同控制的不育類(lèi)型,為胞

質(zhì)不育(CMS)