第一篇：擬上市公司和上市公司同業競爭問題淺析

擬上市公司和上市公司同業競爭問題淺析

國楓律師 王學飛

【內容摘要】

同業競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。在中國大陸擬上市公司首次公開發行股票并上市和上市公司再融資均要求擬發行人不存在同業競爭情形。本文筆者在分析股票發行審核制度中對避免同業競爭的基本規定和同業競爭的實質性判斷標準基礎上，簡要總結了資產收購、股權收購、市場劃分、托管經營等七種解決同業競爭問題的典型方法。

一、股票發行審核制度對避免同業競爭的基本規定

同業競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。在我國（僅指中國大陸）的擬上市公司首次公開發行股票并上市（以下稱“IPO”）制度和已上市公司再融資制度中，同業競爭是一個廣為業內同行熟知的概念，擬上市公司和上市公司不存在同業競爭情形是股票發行審核制度中的一項硬性規定。

（一）不存在同業競爭是擬上市公司通過 IPO 核準的前提條件

根據中國證監會《首次公開發行并上市管理辦法》（中國證監會令[2006]第32 號，以下稱“《首發管理辦法》”）和其他相關法律、法規和規范性文件的規定，擬上市公司的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，擬上市公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭。不存在同業競爭是擬上市公司 IPO 的前提條件。

為確保擬上市公司不存在同業競爭的要求得到貫徹落實，證券發行監管部門還在 IPO 制度中的募集資金投向、中介機構行為規范、IPO 申報材料和發行審核人員審核工作要求等方面作出了有關避免同業競爭的規定：

在 IPO 的募集資金投向方面：《首發管理辦法》第四十二條明確規定，擬上市公司募集資金投資項目實施后，不會產生同業競爭或者對擬上市公司的獨立性產生不利影響。

在中介機構行為規范方面：（1）根據《公開發行證券公司信息披露的編報規則第 12 號——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》（以下稱“12 號信息披露規則”）的規定，律師須對擬上市公司同業競爭的以下方面發表法律意見：發行人與關聯方之間是否存在同業競爭；如存在，說明同業競爭的性質；有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業競爭；擬上市公司是否對有關解決同業競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發行上市的影響；募集資金項目用于哪些項目，是否會導致同業競爭。（2）根據《保薦人盡職調查工作準則》(證監發行字[2006]15 號)的規定，保薦人要取得擬上市公司改制方案，分析擬上市公司、控股股東或實際控制人及其控制的企業的財務報告及主營業務構成等相關數據，必要時取得上述單位相關生產、庫存、銷售等資料，并通過詢問擬上市公司及其控股股東或實際控制人、實地走訪生產或銷售部門等方法，調查擬上市公司控股股東或實際控制人及其控制的企業實際業務范圍、業務性質、客戶對象、與擬上市公司產品的可替代性等情況，判斷是否構成同業競爭，并核查擬上市公司控股股東或實際控制人是否對避免同業競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

在 IPO 申報材料方面：除前述 12 號信息披露規則對法律意見書和律師工作報告的規定外，對招股書的編報工作也有明確要求。根據中國證監會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 1 號――招股說明書（2006 年修訂）》的規定，擬上市公司應在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況；對存在相同、相似業務的，擬上市公司應對是否存在同業競爭作出合理解釋。

在發行審核人員的審核工作要求方面：根據《中國證券監督管理委員會股票發行審核委員會審核工作指導意見》（證監法律[2004]9 號）的規定，股票發行審核委員會委員審核擬上市公司股票發行申請時，應關注擬上市公司與實際控制人及其所屬企業之間的同業競爭情況及對擬上市公司的生產經營的影響。

（二）避免同業競爭是上市公司規范運作和再融資的要求

發行監管部門不僅在 IPO 制度中要求擬上市公司堅決避免同業競爭，而且在已上市公司的規范運作和再融資等活動中繼續貫徹避免同業競爭的原則和要求。

在上市公司治理方面：根據《上市公司治理準則》（證監發〔2002〕1 號）的規定，上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

在上市公司證券發行方面：根據《上市公司證券發行管理辦法》（中國證監會令[2006]第 32 號）的規定，要求上市公司募集資金投資項目實施后，不會與控股股東或實際控制人產生同業競爭或影響公司生產經營的獨立性。根據《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 11 號― ―上市公司公開發行證券募集說明書》（證監發行字[2006]2 號）的規定，上市公司公開發行證券，必須在募集說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業從事相同、相似業務的情況；對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭做出合理解釋；對于已存在或可能存在的同業競爭，發行人應披露解決同業競爭的具體措施；應披露獨立董事對發行人是否存在同業競爭和避免同業競爭有關措施的有效性所發表的意見。

在上市公司收購方面：根據《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規定，收購人及其關聯方與被收購公司存在同業競爭的,應當向中國證監會提供避免同業競爭等利益沖突、保持被收購公司經營獨立性的書面說明。上市公司收購中涉及詳式權益變動報告書和要約收購報告書的，也必須披露該投資者、一致行動人及其關聯方或收購人所從事的業務與上市公司的業務是否存在同業競爭或者潛在的同業競爭；存在同業競爭的，該投資者、一致行動人及其關聯方或收購人需已作出相應的安排，確保與上市公司之間避免同業競爭以及保持上市公司的獨立性。

在上市公司重大資產重組方面：根據中國證監會《上市公司重大資產重組管理辦法》（2008 年中國證監會令第 53 號）的規定，上市公司發行股份購買資產，應當有利于提高上市公司資產質量、改善公司財務狀況和增強持續盈利能力；有利于上市公司減少關聯交易和避免同業競爭，增強獨立性。

二、同業競爭的實質性判斷標準

（一）避免同業競爭的立法宗旨

擬上市公司和上市公司（為方便文字表述，下文統稱擬發行人）與控股股東、實際控制人及其控制的企業不存在同業競爭，是其業務獨立的重要內容，也是保持公司全面獨立性的內在要求。由于股份公司的權力機構——股東大會實行的是少數服從多數的投票表決制度，控股股東或實際控制人決定著上市公司的重大決策（適用關聯方回避表決制度的事項除外），若上市公司不能與控股股東、實際控制人及其關聯企業保持相對獨立，很容易出現控股股東和實際控制人操縱上市公司、損害上市公司利益，進而損害廣大投資者尤其是中小股東利益的情形。因此，從立法宗旨來看，證券發行監管部門在 IPO 和再融資制度中嚴格規定避免同業競爭，其立法用意旨在保護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的合法權益。

證券發行監管部門對同業競爭的監管態度是鮮明的，但從擬發行人及其控股股東和實際控制人的角度，如何去判斷是否存在同業競爭卻不太容易。因為控股股東和實際控制人的事業發展得越好，在國內外設立的關聯企業的數量可能越多，各企業之間存在同業競爭的幾率就越大。例如，來大陸拓展事業的境外投資者，很多以前在境外已設立有生產企業，而且境外的企業往往已經開展了幾年甚至幾十年的業務，無論是產品種類還是客戶市場，都很成規模，有些甚至已經是在境外某證券交易所的上市公司；該境外投資者設在大陸的企業與境外企業往往從事相同或相似的業務，直接存在同業競爭。因此，若擬以在大陸設立的企業作為擬上市主體開展 IPO 活動，就必然面臨如何解決同業競爭的問題。而要采取解決同業競爭的措施，首先要對何種情形屬于證券監管部門規定的同業競爭做出準確判斷。這就涉及到同業競爭的實質性判斷標準問題。

（二）同業競爭的實質性判斷標準

根據前述證券發行監管部門有關同業競爭的規定和實踐案例，擬發行人是否存在實質性同業競爭，主要依據擬發行人與控股股東、實際控制人及其所屬企業（以下稱“競爭方”）的產品及業務是否具有可替代性來判斷。如果擬發行人與競爭方的產品或服務在功能用途上具有不可替代性，顯然就不存在同業競爭。這是最直接的、也是最主要的判斷標準。

從實踐經驗來看，證券發行監管部門在判斷擬發行人與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常還會關注以下幾方面的內容：

1、考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象

若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突。比如，擬發行人的主營業務是在山東境內開大型超市，其競爭方在上海、江蘇等山東境外地區開超市，是可以合理解釋兩者之間在這個超市業務上不存在同業競爭的，畢竟山東的顧客不太可能經常到上海來逛超市。然而，上述例子也僅針對特殊行業。畢竟目前交通運輸發達，對于某些自身附加值較高、且在較大區域范圍內可便捷流動的產品而言，若以銷售區域不同為理由說明不具有同業競爭，則不具有說服力。

2、存在細分產品時還可能考察產品生產工藝是否存在重大差異

若擬發行人與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形的，兩者之間的生產工藝也將成為考察是否存在同業競爭的重要方面之一。比如生產產品的主要設備是通用設備或專用設備，生產技術是否存在重大差異等。

2007 年 11 月新疆天康畜牧生物技術股份有限公司（以下稱“天康生物”）定向增發購買資產案中，天康生物在向中國證監會上報的申報材料中對擬發行人與競爭方申聯生物醫藥（上海）有限公司（以下稱“上海申聯”）不存在同業競爭的論述即強調了生產工藝的不同。天康生物從事獸用生物疫苗的研發生產業務，上海申聯從事新型獸用生物制品研發生產業務。申報材料中闡述，上海申聯是采用生物工程技術生產人工合成肽等藥用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作為抗原制備,該疫苗以化學方法合成多肽，屬于分子水平新疫苗；天康生物的產品口蹄疫 O 型、亞洲 1 型二價滅活疫苗或單價滅活苗，則是以細胞培養繁殖病毒生產的全病毒作為抗原經二乙烯亞胺（BEI）滅活制備，該疫苗用生物學方法生產病毒，屬于傳統疫苗。兩種疫苗具有本質的區別，一種是生物制造過程，另一種是化學合成過程，兩種疫苗的生產屬完全不同的生產工藝。加之兩者的產品銷售側重不同、市場銷售方式和區域有所差異，兩者不構成同業競爭。

3、考察擬發行人所在行業的行業特點和業務運作方式

在具體個案中，證券發行監管部門也將結合擬發行人所在行業的行業特點和業務運作方式具體判斷，也就是要結合具體的情況來判斷，不是一概而論。

總的來講，證券發行監管部門審查同業競爭問題，重在保護擬發行人的利益，是為擬發行人的未來發展留出合理空間，從而保護以中小股東為主的廣大投資者的權益。同時，證券發行監管部門判斷擬發行人與競爭方之間是否存在同業競爭時，在堅持實質判斷標準基礎上，通常將綜合考慮上述幾個因素和其他有關方面，進行綜合判斷。

在對是否存在同業競爭進行實質性判斷時，需特別注意同業競爭對象的考察范圍。根據 1998 年中國證監會《關于對擬發行上市企業改制情況進行調查的通知》，證監發字[1998]259 號）和《股票發行審核標準備忘錄第一號》（2001 年 2月 10 日發布）的規定，以前證券發行監管部門要求同業競爭對象的考察范圍包括對擬發行人有重大影響的股東及所其所控制的企業。但根據現行有效的《首發管理辦法》和其他相關規定，現在中國證監會審查是否存在同業競爭的對象僅限于擬發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。同業競爭考察對象的范圍縮小了。

三、解決同業競爭問題的主要方法

鑒于當前證券發行監管部門對擬上市公司 IPO 和上市公司再融資中有關避免同業競爭的嚴格要求，若擬發行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業之間存在同業競爭，則必須在申請 IPO 或再融資前把問題解決好，尤其是在 IPO項目中，擬上市公司解決同業競爭的時間距向中國證監會上報申請文件日期越長越好。根據近兩年在大陸成功 IPO 和再融資案例來看，解決同業競爭的方法主要包括以下幾種：

（一）擬發行人收購競爭方的競爭性業務，競爭方放棄原有的競爭性業務

具體的操作一般是由擬發行人從競爭方把競爭性業務的生產設備及存貨全部買過來，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經營對應的競爭性業務。采用這種方式，對于增強擬發行人的競爭力有好處。

實踐中采用這種方法的案例比較多。采用這種方式，競爭方能夠繼續存在，繼續開展非競爭性業務，特別適合那些需要繼續保留競爭方獨立地位的情形。很多擬上市公司在從有限責任公司改制為股份公司前就通過此種方式整合業務。

2008 年 6 月成功上市的中山大洋電機股份有限公司（以下稱“大洋電機”）采用了這種方式。根據大洋電機公開披露的招股說明書顯示，大洋電機主營業務為專業從事“大洋電機”牌微特電機的開發、生產與銷售。除大洋電機外，大洋電機的實際控制人魯楚平和彭惠夫婦在 1998 年和 2002 年直接或間接投資設立了中山威斯達公司和中山惠洋公司等兩家公司，分別從事微特電機的生產和出口業務，與大洋電機構成同業競爭關系。為解決同業競爭問題，大洋電機發行人于2005 年收購了中山威斯達和中山惠洋與微特電機生產相關的機器設備及存貨，該兩公司不再從事微特電機的生產和銷售。并承諾中山威斯達停止電機業務且待合資期滿后清算注銷；中山惠洋公司則生產與大洋電機業務無關的五金電子產品。從而消除了大洋電機與競爭方的同業競爭情形。

另外，類似的具體做法還有競爭方將競爭性業務作為出資直接投入擬發行人，獲得擬發行人的股份。

（二）擬發行人直接收購與其存在競爭性業務的關聯公司的股權，將關聯公司變成自身的控股子公司或者全資子公司，甚至直接吸收合并競爭方

采用這種方式，就是由擬發行人與關聯公司（競爭方）的股東簽訂股權轉讓協議，辦理股權轉讓手續，將關聯公司直接納入擬發行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關聯公司，也就不存在同業競爭問題了。至于到底收購多少股權，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據中國證監會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應轉讓給擬發行人，以保證擬發行人利益最大化。

2008 年 1 月成功上市的浙江海亮股份有限公司（以下稱“海亮股份”），即采用了收購股權的方式解決同業競爭。根據海亮股份公開披露的招股說明書顯示，海亮股份的經營范圍為銅管、銅板帶、銅箔及其他銅制品的制造和加工等，海亮股份的控股股東浙江海亮銅業集團有限公司（以下稱“海亮集團”）在 2004年 10 月以前設立了四家從事銅加工及相關設備制造業務的公司。四家公司分別是：浙江科宇金屬材料有限公司，從事銅合金棒的熔煉和拉拔業務；紹興金氏機械設備有限公司，從事銅加工設備制造及維修業務；浙江銘陽新材料有限公司，從事低氧銅桿（用于生產漆包線）生產；海亮集團廢舊金屬材料有限公司，從事廢銅回收業務。雖然該四家公司各自產品的用途完全不同，但由于存在相似業務，為徹底避免同業競爭的可能性和減少關聯交易，2004 年 10 月海亮股份收購了該四家公司的股權并控股，從而徹底解決了該問題。2005 年 12 月 16 日，海亮集團廢舊金屬材料有限公司注銷，浙江銘陽新材料有限公司注銷并轉為公司的事業部。科宇公司和紹興金氏作為海亮股份的子公司，自 2005 年起其經營業績已并入海亮股份的合并報表。

2006 年 10 月成功上市的江蘇宏寶五金股份有限公司（以下稱“江蘇宏寶”），也是通過收購控股股東（集團公司）相關經營性資產及 3 個子公司股權（股權收購后分別持 89%、89%和 70%股權），納入江蘇宏寶的合并報表，消除與控股股東之間的業務重疊，達到業務不存在相同或相似的情況。

在 IPO 項目中，采用這種方式需要特別考慮競爭方的業務類型及其規模，如果該競爭方還存在大量與擬發行人業務不相關的業務，則可考慮僅收購相競爭的業務。若競爭方的資產規模、業務收入及利潤較大，且超過擬發行人原有業務相應指標的 100%，則為便于公眾投資者了解重組后的整體運營情況,擬發行人在重組后需運行一個會計年度后方可申請發行。

（三）由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方

由于某些特殊原因，擬發行人不便直接購買競爭方的競爭性業務和資產，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式，從而消除競爭方與擬發行人的同業競爭狀態。例如，若擬發行人的控股股東或實際控制人為臺灣公司或自然人的，由于兩岸經貿政策或臺灣方面在某些領域內限制臺灣公司向大陸公司轉讓相關業務和技術,擬發行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產和業務，就可商由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式來解決同業競爭問題。

采用這種方式，受讓方必須是與擬發行人沒有關聯關系的第三方，以避免同業競爭解決不徹底的嫌疑。

當然，專業人士一般會建議把存在同業競爭的業務采用前述第一種方式直接轉讓給擬發行人，以便增強擬發行人的實力。不然，把好東西不給自己人，反而賣給外人，需要有個合理解釋。

（四）直接注銷與擬發行人存在競爭性業務的競爭方

采用這種方法，就是按照《公司法》規定的解散清算程序，把與擬發行人存在競爭性業務的關聯公司直接關閉注銷。這種方式一般適用于這個競爭方業務量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如，由于目前臺灣限制大陸赴臺投資，臺灣企業的業務無法直接轉讓給大陸企業，除將臺灣企業轉讓給無關聯第三方外，還可以選擇關閉注銷該競爭方的方式。

（五）擬發行人與存在競爭性業務的競爭方簽署市場分割協議，合理劃分擬發行人與競爭方的市場范圍

通過簽署市場分割協議，約定擬發行人只在某部分地區銷售存在同業競爭的產品或提供服務，競爭方只在另外某些地區銷售相同產品或提供服務。

已成功上市的臺資企業晉億實業股份有限公司、上海漢鐘精機股份有限公司，就采用了這種方式并得到中國證監會的認可。

在此需特別說明的是，由于中國證監會對于市場分割合理性和必要性審查嚴格，這種市場劃分方式需要謹慎應用，需要結合具體的行業和產品特點，而且目前實務中僅限于中國大陸與臺灣及國際市場劃分，并且必須明確說明如何能夠充分避免全球市場下可能產生的實質性同業競爭。

（六）將與擬發行人存在同業競爭的業務委托給擬發行人經營

2007 年 10 月上市公司銀座集團股份有限公司（以下稱“股份公司”）向原有股東配股時公開披露的配股說明書顯示，股份公司采用了托管經營方式處理同業競爭問題。股份公司主要以銷售門店的形式從事日用百貨等商品的零售業務，屬于零售業。股份公司的控股股東山東省商業集團總公司（以下稱“商業集團”）控制的濟南銀座北園購物廣場有限公司是在濟南地區的大型超市，直接與股份公司業務存在同業競爭。2004 年 2 月 26 日股份公司與濟南銀座北園購物廣場有限公司簽署《委托經營管理協議》和《關于解決同業競爭問題的協議書》，由股份公司托管濟南銀座北園購物廣場有限公司兩年。并約定在托管期內，若濟南銀座北園購物廣場有限公司開始盈利后，銀座股份將按照公允價格收購其控股股權或商品零售業務。2006 年 8 月 23 日雙方將《委托經營管理協議》的期限延長了兩年。

將與擬發行人存在同業競爭的業務委托給擬發行人的方式，在近期成功上市或再融資的公司案例中比較少見，一般在國有企業因特殊原因無法在上市前徹底消除同業競爭時，可能采用此種方式，并承諾待條件具備時，將該等同業競爭業務轉至擬發行人。對中小企業 IPO 項目，專業人士一般不建議采用這種方式。

（七）競爭方單方面書面承諾或與擬發行人簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體可行措施

此種方式，本質上是在采用前述措施解決了原來存在的同業競爭情形后，或者是在客觀上不存在同業競爭時，面向未來的避免潛在同業競爭的承諾。實務中，近期幾乎所有的 IPO 項目均由擬發行人的控股股東和實際控制人單方面做出了避免潛在同業競爭的書面承諾。

以 2007 年 8 月成功上市的江蘇通潤工具箱柜股份有限公司（以下稱“江蘇通潤”）為例，江蘇通潤公開披露的招股說明書顯示，在向中國證監會提交申報材料前，江蘇通潤的控股股東常熟市千斤頂廠和實際控制人自然人顧雄斌均做出了以下書面承諾：承諾其及控股的公司或者企業沒有從事與江蘇通潤主營業務存在競爭的業務活動；承諾其及附屬公司或者附屬企業在今后的任何時間不會以任何方式(包括但不限于自營、合資或聯營)參與或進行與股份公司江蘇通潤主營業務存在競爭的業務活動，凡有任何商業機會可從事、參與或入股任何可能會與江蘇通潤生產經營構成競爭的業務，會將上述商業機會讓予江蘇通潤；承諾如果違反上述聲明、保證與承諾，并造成江蘇通潤經濟損失的將同意賠償江蘇通潤相應損失。

另外，在 IPO 實務中還存在這樣一種普遍現象，擬發行人的關聯公司的營業執照上記載了與擬發行人業務相同或類似的經營范圍，但這個關聯公司實際上并未從事與擬發行人相同或類似的業務。存在這種情況的，專業人士一般建議擬發行人盡快協調該關聯公司，變更該關聯公司在其營業執照上登記的相關經營事項，同時在向中國證監會上報的材料中，充分說明二者所從事的業務不具有可替代性，雙方不存在實質上的同業競爭情形。

在實踐中，擬發行人可以根據自身的實際情況，同時采用以上一種或多種方法消除同業競爭，鞏固擬發行人的業務獨立性，達到證券發行監管部門對擬發行人業務獨立性的硬性要求，進而為公司在 IPO 或再融資成功后的持續穩定經營和良性發展奠定基礎。

第二篇：關于解決擬上市公司同業競爭問題的專題報告

企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

關于解決擬上市公司同業競爭問題的

專題報告

（股權管理部）

引

言

根據《中國科學院國有資產經營有限責任公司2011年至2015年發展規劃綱要》，2011年至2015年期間，國科控股在先進制造、IT服務及系統集成、新材料、科學出版與傳媒等領域內打造4～6家上市持股企業（不含聯想控股），初步形成國科控股強有力的骨干企業集群。為實現上述發展目標，國科控股若干控股企業在2011年至2012年期間陸續完成戰略投資人引入、股份制改制、國有股權管理方案報批、上市方案報批、上市材料申報等一系列首發上市相關工作。

隨著上市相關工作的不斷深入，國科控股股權管理部在督導、協助持股企業開展上市相關工作的過程中，持續對各持股企業已經遇到的或未來可能遇到的具有共性的問題進行提煉、梳理和分析。在有關領導的指導下和資產營運部等部門的大力支持下，在充分咨詢券商、律師、審計師、評估師等專業人員意見的基礎上，股權管理部將陸續呈報包括解決擬上市公司同業競爭問題在內的企業首發上市相關工作 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

若干專題報告。希望這一嘗試能夠對國科控股有關持股企業順利實現首發上市起到積極作用。

一、同業競爭的法律界定

同業競爭一般指（擬）上市公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務相同或相似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。在企業實際經營中，有關聯關系的企業之間同業競爭的存在使得相關聯的企業無法按照完全競爭的市場環境進行平等競爭，企業控股股東或實際控制人可利用其表決權決定企業的重大事項。因此，我國現行法律法規要求（擬）上市公司避免同業競爭的發生，以有效防止控股股東或實際控制人利用控股地位或控制力，在同業競爭中損害（擬）上市公司的利益。

二、同業競爭的法律規制

我國法律法規及部門規章對同業競爭問題的法律規制主要包括：

1.《上市公司治理準則》（證監發﹝2002﹞1號）第二十七條規定“上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。”

2.《上市公司證券發行管理辦法》（證監會令第30號）第十條第一款第四項規定“

（四）投資項目實施后，不會與控 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

股股東或實際控制人產生同業競爭或影響公司生產經營的獨立性”。

3.《首次公開發行股票并上市管理辦法》（證監會令第32號）第十九條規定“發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。”

4.《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 1 號——招股說明書》（證監發行字﹝2006﹞5號）第五十一條規定“發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。”第五十二條規定“發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。”

5.《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》（證監會令第61號）第十八條規定“發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。”

根據以上規定，企業首發上市審核中同業競爭主體的考察范圍限于發行人的控股股東和實際控制人及其控制的其 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

他企業。

三、同業競爭的判斷標準

根據證監會的有關要求，（擬）上市公司應在上市前解決同業競爭問題。對同業競爭主體存在與否以及對同業競爭關系存在與否的判斷標準，應秉持“實質重于形式”原則。這要求對（擬）上市公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行認定，對（擬）上市公司業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、銷售區域、銷售渠道、市場差別以及（擬）上市公司所在行業特點和業務運作模式等的識別進行綜合分析判斷。

同業競爭主體的主要判斷標準包括：

1.（擬）上市公司的第一大股東、通過協議或公司章程等對（擬）上市公司財務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；

2.上述股東直接或間接控制的公司，即（擬）上市公司的平行子公司。

3.擬上市公司實際控制人的直系親屬；

4.擬上市公司的主要股東（視持股比例而定，持股5%以上）；

5.擬上市公司董事、監事、高級管理人員，特別是對于銷售、生產、研發等比較重大影響的董監高人員。企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

同業競爭的具體表現形式主要包括：

1.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業與（擬）上市公司存在直接或間接的同業競爭關系；

2.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業直接或間接從事或發展與（擬）上市公司經營范圍相同或相類似的業務或項目，為自身或代表第三方與（擬）上市公司進行直接或間接的競爭；

3.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業利用從（擬）上市公司獲取的信息從事、直接或間接參與與（擬）上市公司相競爭的活動；

4.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業從第三方獲得與（擬）上市公司所從事的業務有實質性競爭或可能有實質性競爭的任何商業機會。

為了解釋和說明不存在同業競爭關系，（擬）上市公司通常從行業細分、技術細分、客戶細分等角度向證監會作出解釋，說明因銷售區域、產品、客戶等存在差異，故不構成同業競爭關系。就此現象，證監會曾多次強調行業劃分不能過細，并提出應對是否存在直接競爭關系或替代關系、是否存在利益沖突或爭奪商業機會、是否使用相同的商號/商標/原料、銷售渠道、經銷商、供應商等進行充分考量。此外，技術設備、工藝流程、技術通用性等方面具有相似性的企業原則上應納入上市范圍。企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

四、同業競爭的一般解決方法

（擬）上市公司或者其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業通常可采取以下措施解決同業競爭問題。

1.將同業競爭企業的股權轉讓至擬上市公司 對于同業競爭，最為常見的情形是在同一實際控制人之下，除（擬）上市公司以外還有其他企業從事與擬上市公司相競爭的業務。解決此類同業競爭問題，通常是將該同業競爭公司裝入擬上市公司。此種方式較易操作，解決也較徹底。

案例：合興包裝（002228）通過將與擬上市公司相競爭公司的股權轉讓至擬上市公司，使其成為擬上市公司的全資子公司，從而解決同業競爭問題。

2.將有關業務轉讓至無關聯的第三方

控股股東或者實際控制人放棄經營與（擬）上市公司存在同業競爭關系的業務，通過合理的估價或者協議安排，將相關業務出售給無關聯關系的第三方，從而退出相關同業競爭業務。需要注意的是，如果轉讓的競爭業務與（擬）上市公司相關業務相比具有一定的競爭力，則這種解決方式可能造成上市公司增加直接競爭對手。采用此方法解決同業競爭問題應慎重。

3.注銷同業競爭企業 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

注銷與（擬）上市公司存在同業競爭關系的企業，從而徹底解決同業競爭問題。這種情況多發生在同一實際控制人之下有兩個或兩個以上存在同業競爭關系的企業，注銷其余同業競爭企業保留一個（擬）上市公司，對于實際控制人不存在實質上的影響。

案例：步步高（002251）申請首發上市時，存在類似的同業競爭問題。通過注銷與步步高存在同業競爭關系的公司成功解決同業競爭問題。

4.以收購方式將同業競爭業務和資產裝入擬上市公司 由（擬）上市公司收購同業競爭企業的業務和資產，是另一種常見的同業競爭解決方式，實踐中的具體操作方式可多種多樣。

案例：中國海誠（002116）發行上市過程中，即通過先設立擬上市主體，再以其在各地設立的子公司收購股東在各地的相關業務和資產，以此形式解決同業競爭，而不是在開始設立當時即將發起人和實際控制人擁有的競爭性業務和資產全部投入到擬上市主體。這是一種與設立時全部同類業務和資產進入擬上市主體并列的一種重要方式。需要注意的是，收購相關業務和資產時涉及的人員和資質，也需要妥善轉移。

在實踐中，由于種種原因，主發起人在發起設立擬上市公司時并未將同類全部的經營性資產投入公司，此時會產生 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

資產不完整及潛在的同業競爭問題。為使資產完整并解決同業競爭問題，由該新發起設立的公司陸續收購該類經營性的存在同業競爭的資產是常見做法。

案例：東南網架（002135）在成立時，其控股股東浙江東南網架集團有限公司（以下簡稱集團公司）有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關產權證書，因此保留了部分與空間鋼結構生產經營相關的資產和業務。為將集團公司保留的空間鋼結構資產和業務完全投入股份公司，股份公司與集團公司簽署《資產轉讓合同》，約定以評估價值作為收購價格收購集團公司與鋼結構相關的剩余部分廠房和生產設備。此外，公司還收購了主發起人的土地使用權、房屋等資產，最終解決了同業競爭問題。

5.以委托經營方式將同業競爭業務和資產裝入擬上市公司

委托經營是指受托人接受委托人的委托，按照有關合同約定對委托對象進行經營管理的行為。為解決同業競爭問題，擬上市公司可以與其控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業簽訂委托經營協議，由擬上市公司作為受托方對同業競爭的業務進行經營管理，這也可作為嘗試解決同業競爭的一種處理方案。

案例：國美電器（00493.HK）通過托管協議對北京國美非上市門店的托管是成功的案例。盡管在香港聯合交易所上 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

市和在大陸證券交易所上市有一定的區別，但是對處理并解決同業競爭問題仍具有一定的借鑒作用。

6.以募集資金收購同業競爭的業務和資產

一般而言，同業競爭問題須在首發上市前的規范化改組中解決，因為存在同業競爭問題的擬上市公司在證監會發審委審核時很難通過。公司上市后以首發募集資金收購關聯競爭方相關資產或股權從而徹底解決同業競爭問題，只可作為個案，在確實存在特殊情況時可以考慮采用。

案例：金鉬股份（601958）以募集資金解決同業競爭，原則上是存在重大障礙的，也是不得已而為之，因為在申報上市時該同業競爭的資產因存在一定的瑕疵而無法在申請上市時即裝入擬上市公司，即由于汝陽公司擁有河南省汝陽縣東溝鉬礦5.58平方公里探礦權和草溝鉬礦0.09平方公里的“采礦權使用的土地相關法律尚在完善過程中”，因而汝陽公司的股權暫未納入公司設立時的資產范圍，但公司在上市獲得募集資金后以募集資金進行收購解決同業競爭問題。

7.擬上市公司放棄同業競爭業務

擬上市公司可將同業競爭業務出售給競爭方或無關聯的第三方，從而解決同業競爭問題。采用此方式的前提是，同業競爭業務不是擬上市公司的主營業務或者對其生產經營有重大影響的業務。企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

8.以市場分割協議或者劃分市場方式解決

在解決與控股股東或實際控制人及其控制的其他企業同業競爭問題的各種方式中，還可通過市場分割協議或者劃分市場方式解決同業競爭問題。晉億實業（601002）的首發上市案例（詳見案例分析部分）較為典型。

9.充分論證同業但不競爭

某些特大型企業，如果其作為擬上市公司的控股股東或者實際控制人，旗下會有眾多企業，行業分布也很廣泛，從而可能產生實際控制人控制的其他企業與擬上市公司之間存在同業競爭。由于歷史原因、大企業內部不同團體利益并不完全一致等原因，這類企業劃轉或被收購至擬上市公司的難度相當大。由此，充分論證企業之間同業但不競爭，可成為另一種解決同業競爭問題的嘗試。需要注意的是，由于同業競爭對于首發上市而言是實質性問題，不解決會成為過會的實質性障礙，因而充分解釋“同業但不競爭”應該是不得已而為之的應對之策。

案例：中泰化學（002092）首發上市過程中對同業但不競爭的原因進行充分解釋。中泰化學從產品銷售區域、產品用途、主要競爭對手、銷售對象等多個角度對同業但不競爭的原因進行了詳盡說明，最終成功過會。

五、案例分析 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

（一）成功案例——晉億實業（601002）

首發上市之前，晉億實業實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。晉億實業產品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業產品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。晉億實業與晉禾企業在美洲市場存在交叉，其與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭顯而易見。

晉億實業解決同業競爭問題的對策主要體現在以下三個方面：

1.簽署相關協議。為避免三家公司的同業競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業競爭市場分割協議》及《避免同業競爭市場分割補充協議》，對三家企業緊固件產品的國際銷售市場進行了劃分。晉億實業獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，晉億實業銷售除晉禾企業現有的高強度螺栓（鋼結構大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內六角螺栓）外的緊固件產品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，晉億實業銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業的同意。

2.從市場分布、市場特征、企業歷史發展等方面進行充分解釋。2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業銷售收入約1.35億美元，晉億實業、晉禾企業、晉緯控股三家企業緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業各自可發展的空間非常廣闊。因此，晉億實業在歐洲等地區銷售受到一定的限制并不會對晉億實業的業績形成實質性的不利影響。

從實際控制人設立3家企業的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業、晉緯控股均先于晉億實業分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業目前銷售以低碳鋼生產的普通緊固件，晉禾企業只銷售以中碳鋼、合金鋼生產的高強度螺栓產品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業的現有客戶不同，或品種規格晉緯控股、晉禾企業不生產，或晉緯控股、晉禾企業決定放棄的業務三種情況下，晉億實業征得晉緯控股或晉禾企業的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對晉億實業經營業績影響很小。

但是，這種分割并不是無依據的，而是按照區域、產品種類、等級對實際控制人基于三家企業所處地理位臵、技術、企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

設備、勞動力資源狀況以及三家企業的實際銷售狀況進行的合理有效的安排。三家企業近三年的實際銷售情況與這種國際市場的劃分安排基本一致，從實際執行情況看，未有違反該分割協議的情況發生。同時，協議約定，違反協議的一方須承擔相應賠償責任。

當然，此案例還有一個特殊之處，即該類產品的市場容量巨大（2005年三家企業的銷售額合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%），因而同業競爭并不會造成嚴重的問題，這也是被監管部門所認可的一個重要原因。

（二）失敗案例

1.昆山金利：與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，即通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，但由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對昆山金利未來開拓國際市場存在不利影響，因而沒有得到證監會的認可。該案例還成為證監會典型的反面教材。

2.武橋重工：武橋重工第二大股東為中鐵大橋局集團有限公司（以下簡稱中鐵大橋局），持有武橋重工11.49%股份，為中國中鐵股份有限公司全資子公司。武橋重工與大橋局之間的經營范圍存在一定程度的交叉和重合，在特大型橋梁設備市場上，隸屬于中國中鐵（601309）系統的中鐵科工集團有限公司。在橋梁鋼梁市場上的中鐵山橋集團有限公司、中 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

鐵寶橋股份有限公司和中鐵九橋工程有限公司均是武橋重工的主要競爭對手，而中鐵大橋局是中國中鐵的全資子公司。

根據證監會保代培訓的意見，目前現有法規要求考察控股股東和實際控制人與發行人之間是否存在同業競爭，但證監會出于審慎的考慮，要求考察其他主要股東（持股5%以上）是否對發行人的獨立性有重大影響，與第二大股東從事相同業務也構成同業競爭。

3.滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產品存在同業競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業務收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1－6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業務收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業競爭，雙方以協議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優先權而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區域，滬士電子具有優先權，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區域雙方以客戶進行區分。鑒于現階段滬士電子手機板產品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產生實質性同業競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業競爭解決不利的問題，但足以說明以市場分割方式并不總能解決 企業首發上市系列專題報告之同業競爭問題及其解決

同業競爭問題。

4.千禧之星：千禧之星為外商投資股份公司，從經營和管理的實質看，其實為楊氏控制的家族企業。實際控制人楊乖進之兄楊國生控制的深圳海漫尼實業經營與發行人相似業務。根據監管有關政策要求，家族中有親戚從事相同相近業務，存在利益沖突，以整體上市為宜。由于楊乖進和楊國生關系親密，雖然各自家庭、經營獨立，即使楊國生做出承諾，也難以保證未來在共同家族利益上發行人經營和決策不受海曼尼影響。此外，雙方于2009年發生一次關聯交易，故報告期內與血緣緊密的關聯方存在相似業務和關聯交易，難以判斷未來發行人的經營及決策能否完全獨立。

第三篇：擬上市公司問題

擬上市公司如何解決職工持股會工會代持及委托持股問題

上市公司, 持股會, 工會股, 職工股, 處理

擬上市公司如何解決職工持股會工會代持及委托持股問題

一、相關法規

擬上市公司直接持股股東不得超過200人。

2000年中國證監會法律部24號文規定：“中國證監會暫不受理工會人做為股東或發起人的公司公開發行股票的申請”。

2002年法協115號文規定：“對擬上市公司而言受理其發行申請時，應要求發行人的股東不屬于職工持股會及工會持股”。

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條規定：“發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”。

二、主要清障措施

1、第一種情況：1994年7月《公司法》生效前成立的定向募集公司，內部職工直接持股問題

如在上報前擬上市公司內部職工股一直處于托管狀態，股份轉讓相關情況也予以了充分披露，且獲得有關部門的確認批文，認為不存在潛在股權糾紛和法律糾紛的，內部職工股就不構成發行上市的實質性障礙。

以全聚德公司為例：

1993年公司以定向募集方式設立，總股本為7000萬股，其中向內部職工募集175萬股，占公司總股本的2.5%。

1994年4月19日，公司籌建處與北京證券登記有限公司簽訂了《內部股權證登記管理協議書》。北京證券登記有限公司于1994年4月19日和1996年11月8日出具了《內部股權證登記托管證明書》。

2001年6月20日，公司與北京證券登記有限公司簽訂了《公司股份托管協議書》，對公司的全部股份進行了集中托管。

2、第二種情況：工會、職工持股會直接或代為持有

通過以合理的價格向外轉讓股權，或在股東人數的規定范圍內以股權還原的方式進行規范。對于擬上市公司如何估值是個問題，如果處理不好，在轉讓過程中可能形成矛盾。以宏達經編為例：

公司于1997年實行公司制改制時，公司員工持股會持股498.82萬元。

2001年7月，職工持股會將持有的公司股份全部予以轉讓，其中33%股權轉由11名工會持股會會員個人直接持有，16%分別轉讓給天通股份、錢江生化、宏源投資。

2002年持股會完成清算，2004年予以注銷。

3、第三種情況：委托個人持股

主要處理方式是通過股權轉讓（且這種轉讓主要在自然人之間進行），實現實際股東人數少于200人。相關部門審核的關注點仍在于轉讓價格的合理性，以及轉讓行為的真實性方面。

4、第四種情況：信托持股

通過解除信托協議，并轉讓相關股權，使股東人數降至合法范圍。

5、第五種情況：股份合作制企業

是否清理尚無法律規定。

第四篇：上市公司同業競爭相關法律法規

一、同業競爭相關法律法規：

1、《首次公開發行股票并上市管理辦法》

第十九條 發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

2、《上市公司治理準則》

第二十七條

上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

3、《上海證券交易所股票上市規則》

7.2.9 上市公司收購、出售資產的公告應當包括但不限于以下內容：

（十一）如果收購資產后，可能與關聯人產生同業競爭的，應披露規避的方法或其他安排（包括有關協議或承諾等）

4、《中華人民共和國公司法》

第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”

二、同業競爭判斷

同業競爭主體的判斷，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協議或公司章程等對企業財務和經營政策有實際控 制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行子公司。

同業競爭內容的判斷，不僅局限于從經營范圍上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對擬上市企業及其股東的客觀影響。例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足于生活小區的小型超市，一個是綜合性的商場，從市場定位、客戶對象等還是有區別的，并且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業發展，無論要誰兼并誰都有一定的困難，因此深萬科在公告中這樣表述：“華潤萬方和萬佳業務雖然同處零售行業，但因雙方業態和經營模式及商品種類存在很大差異，并沒有構成直接對立的利益沖突。華潤將按照有利于萬科長遠發展和有利于萬科中小股東利益的原則避免在零售業務方面與萬佳發生沖突,并將就零售業務的發展，與萬科探討多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業競爭關系，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業競爭關系。在能夠通過解釋、說明的方式取得監管機構認可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業競爭的問題。

四、同業競爭-解決方式

實踐表明，解決同業競爭問題的最好方式就是在企業重組過程中，對上市公司的業務進行合理重組并選擇合適的控股股東。

1.通過業務重組避免同業競爭

簡單地說，同業競爭就是相同業務之間的競爭，只不過是此相同業務必須是特定當事人之間的業務而已，因此，避免同業競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產經營業務范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產經營業務性質相同的經營機構的資產全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業務具有相同性質的資產轉讓給其他企業（通常是與上市公司沒有關聯關系的企業），以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。

2.通過選擇合適的控股股東以避免同業競爭

企業在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資產在本質上講所有權屬于國家，國有企業改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業本身規模不大，下屬的企業少，控股股東及其所屬企業與上市公司之間構成同業競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業競爭的目的。

3.由控股股東做出避免或盡量避免同業競爭承諾

有些業務之間是否存在同業競爭，其判斷標準并不是絕對的，而且即使在業務重組過程中已經采取了盡量避免同業競爭的方案，但隨著控股股東今后業務的進一步發展，出現同業競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業務和資產的情況下，同業競爭的現象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現象的發生，使上市公司在同業競爭問題上符合有關法律的規定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現此目的。控股股東的承諾主要包括以下內容：（1）在上市公司成立后，將優先推動該上市公司業務的發展。（2）將其與上市公司存在競爭的業務限制在一定的規模之內。（3）在可能與上市公司存在競爭的業務領域中出現新的發展機會時，給予上市公司優先發展權。

第五篇：上市公司同業競爭相關研究總結

上市公司同業競爭相關研究總結

by崔佳佳 20150527

一、同業競爭的概念

同業競爭，指上市公司的控股股東（包括絕對控股與相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務同該上市公司業務相同或近似，構成或可能構成的直接或間接的競爭關系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關聯交易不同，同業競爭中的利益轉移發生在競爭關系中，難以判定也難以量化，因而監管困難。

各國立法例均規定了原則上要求上市公司禁止同業競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監會而言，要求是（原則上）禁止同業競爭。

二、相關法規

1、《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十九條發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

2、《上市公司治理準則》第二十七條上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

3、《上海證券交易所股票上市規則》 7.2.9 上市公司收購、出售資產的公告應當包括但不限于以下內容：

（十一）如果收購資產后，可能與關聯人產生同業競爭的，應披露規避的方法或其他安排（包括有關協議或承諾等）

4、《中華人民共和國公司法》第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。

三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）

（一）首發方面同業競爭案例

1、成功案例：晉億實業

發行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。晉億實業產品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業產品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發行人與晉禾企業在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭顯而易見。

公司對策主要體現在以下三個方面：

①協議：為避免三家公司的同業競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業競爭市場分割協議》及《避免同業競爭市場分割補充協議》，對三家企業緊固件產品的國際銷售市場進行了劃分。發行人獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發行人銷售除晉禾企業現有的高強度螺栓（鋼結構大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內六角螺栓）外的緊固件產品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業銷售收入約1.35億美元，晉億實業、晉禾企業、晉緯控股三家企業緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業各自可發展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區銷售受到一定的限制并不會對公司的業績形成實質性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設立3家企業的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業、晉緯控股均先于晉億實業分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業目前銷售以低碳鋼生產的普通緊固件，晉禾企業只銷售以中碳鋼、合金鋼生產的高強度螺栓產品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業的現有客戶不同，或品種規格晉緯控股、晉禾企業不生產，或晉緯控股、晉禾企業決定放棄的業務三種情況下，晉億實業征得晉緯控股或晉禾企業的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對公司經營業績影響很小。

【晉億實業雖然在同業競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】

2、失敗例子

1）昆山金利：與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監會的認可。并且該案例還成為證監會典型的反面教材，曾在一次保代培訓中明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。

2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產品存在同業競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業務收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業務收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業競爭，雙方以協議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優先權而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區域，滬士電子具有優先權，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區域雙方以客戶進行區分。鑒于現階段滬士電子手機板產品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產生實質性同業競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業競爭。

（二）再融資方面同業競爭案例

1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業競爭：經營商品種類差異、產品價格定位差異、目標客戶群差異；同時由中國商業聯合會出具《關于對銀座零售店業態和不存在實質性同業競爭情況的專項說明》的函，并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實在沒法解決的同業競爭，銀座股份還想出了通過股權托管的方式來實現。

2、萬科股份：主張公司股權結構較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%，華潤股份不構成對公司的控制；公司無控股股東和實際控制人，不存在與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。雖然華潤股份與萬科經營相同或相似業務，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構成法律法規界定的上市公司與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。

3、中糧地產：中糧地產主要從事住宅地產業務，而中糧集團自身亦有部分住宅地產業務，中糧地產闡述了住宅地產項目如下行業特征：1）住宅地產項目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產項目之間一般不存在競爭；2）不同導向的住宅地產項目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產項目之間一般也不存在競爭。同時中糧集團做出了較為完備的避免同業競爭的承諾函。

4、潞安環能：發行人面對眾多煤礦的同業競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產品品質差異、產品銷售網絡差異等，同時，出具了避免同業競爭的承諾。

5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業務的銷售區域受到了較為嚴格的控制；重慶運營中心管理的各企業與本公司在業務、組織等方面相互獨立；重慶運營中心管理的各企業與本公司在主要原燃料供應方面不存在競爭。基于銷售半徑、業務獨立性、市場空間等方面的因素，公司認為四川雙馬與拉法基瑞安其他運營中心管理的企業之間同業但不競爭。

四、初步建議

在同業競爭不得不解決的情形下，擬發行人應與中介機構制定出解決方案，徹底解決同業競爭問題。同業競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的第三方；（2）通過收購、委托經營等方式，將相競爭的業務集中到擬上市公司，但不得運用首次發行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業競爭的業務；

（4）擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業務活動。

附件：一篇同業競爭上比較清晰的分析文章：

同業競爭審核標準探析

——基于審核實踐和案例的考察

一、同業競爭概述

同業競爭，指上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關聯交易不同，同業競爭中的利益轉移發生在競爭關系中，難以判定也難以量化，因而監管困難。同業競爭問題涉及的范疇包括但不限于：擬公開發行并上市公司的同業競爭清理；已上市公司因歷史問題存在的同業競爭；已上市公司因并購重組產生的同業競爭。本文著重討論的是證監會基于投資者保護的角度，在審核過程中對該問題的界定及有效清理。

關于同業競爭我們無法在《公司法》或《證券法》中找到具體規定。{1}為確保上市公司不存在同業競爭的要求得到貫徹落實，證券發行監管部門——中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）以行政規章和規范性文件的形式，在IPO制度中的募集資金投向、中介機構行為規范、申報材料和發行審核人員審核工作要求等方面作出了有關避免同業競爭的規定；并在已上市公司的規范運作和再融資、重組、收購等活動中繼續貫徹避免同業競爭的原則和要求。但是，上述文件中關于同業競爭的規定僅停留于原則性禁止規定和注意義務，缺乏描述性的界定和具體的審核標準。{2}證監會有關同業競爭的細則正在制定之中，其審核理念和標準散見于證監會的保薦代表人培訓會議記錄及不同的審核實踐中。本文試圖從審核實踐和案例考察角度出發，對證監會的審核態度和標準進行歸納和總結，具體探討各種解決方案的利弊得失，并提出相應建議，以期為未來同業競爭問題監管標準的明確統一提供借鑒和參考，幫助公司徹底解決同業競爭問題，實現對廣大投資者更為積極有效的保護。

二、同業競爭監管理念

在面對公眾投資者的市場中，風險防范和投資者利益保障必然是監管的首要目標和價值追求，因此在世界范圍內監管機構均將有效避免同業競爭作為證券公開發行應遵循的原則之一。上市公司經營業績的優劣，事關所有該公司證券持有者的利益，尤其是廣大中小股東的利益。廣大投資者對證券市場的信心，是證券市場穩健運行和健康發展的關鍵因素。上市公司與實際控制人及其控制的企業之間的競爭不可能或難以保證競爭的公平性。控制人以其控制的優勢地位，在同業競爭中操縱上市公司，從中獲得不公平的利益，是上市公司與其控制人之間的特殊關系所必然生成的結果。即使在這種競爭關系中存在公平的可能，也不會被投資者期待和相信。大量的事實也證明，上市公司與其競爭方之間的同業競爭直接導致非公平競爭的幾率幾乎達到100%。{3} 核準制的核心在于立法者并不相信投資者自己會評判股票投資價值，因此，需要在法律上設置一定的條件或者安排某個機構代為行使價值判斷的工作，以便保護投資者。對同業競爭的判斷、審查和否定即可視為我國證監會履行實質性審查權力的表現之一。在監管者的眼中，同業即意味著非公平競爭和利益輸送，即巨大的股東或實際控制人損害上市公司利益的可能性。那么在實質性審查的過程中，從源頭上否定同業存在的合理性，無法有效解決同業問題的公司將無法通過審核進行公開發行，是必然之舉。既然監管的目的是保護投資者利益，那么所有作為手段的同業競爭的審核及審核標準，都需要為這一目的服務。

三、同業競爭的界定

同業競爭可以在上市公司與控股股東及其他關聯方之間建立隱蔽且順暢的利益轉移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此無論審核理念發生何種改變，對于同業競爭的問題，監管層從來沒有絲毫放松。{4}(一）主體

見諸于具體規定，能與發行人構成同業競爭的主體包括三部分：控股股東、實際控制人、實際控制人控制的其他企業（與發行人平行的兄弟公司）。在證監會的審核中，“控股股東、實際控制人及其控制的其他企業”往往采取擴大解釋，不僅是實際控制人、重要股東、親屬的關聯方的同業競爭問題也同樣需要關注。

在審核實踐中，實際控制人的認定采用實質性標準：不只考察股權比例，還要結合股權結構的分散性及股東的影響力。{5}萬科股份2007年增發的案例中，公司股權結構較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%。發行人主張華潤股份不構成對公司的控制，公司無控股股東和實際控制人。無論采用形式標準還是實質標準，第一大股東華潤股份不是控股股東或實際控制人的判斷都是毫無依據的。{6} 所謂重要股東，指的是持有公司股份5%以上的股東。重要股東，特別是持股比例較大的第二大股東與發行人從事相同或相近業務也勢必會成為關注的重點。特別是在上市后股權比例遭到稀釋，中小散戶往往不參加股東大會決議的表決情況下，第二大股東、重要股東的表決權具有關鍵意義。{7} 一般來說，財務投資者控制的公司之間不構成同業競爭。從高盛和鼎暉聯合間接收購雙匯發展的案例來看，盡管高盛和鼎暉之前已投資雙匯發展的競爭對手雨潤食品，但由于其在雨潤食品中的持股比例較低（6%左右）并有所減持；并且各自僅委派一名非執行董事，既不是雨潤食品的實際控制人也不是其控股股東，更不參與雨潤食品的日常經營管理；此外，羅特克斯重申，持有雨潤的股份只求投資回報。所以，證監會認可了高盛和鼎暉同時投資雙匯發展和雨潤食品并不構成同業競爭的說法。

對控股股東、實際控制人親屬的重點關注是有充足理由的，畢竟中國一直是一個人情社會，互幫互助的氣氛非常濃厚，并且也有一些公司因為家族內部而引起爭端甚至損害到投資者的利益。問題的關鍵在于，對于這個問題的監管如何采取一個明確而嚴格的標準去執行。{8}證監會在2010年給出的指導思路認為，發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發行人密切相關聯的業務，原則上認定為獨立性存在缺陷；其他親屬的同業競爭進行個案分析判斷。{9}在后續細化的思路指出，親屬關系緊密或者業務關系緊密，二者居其一，就必須進行整合；若親戚關系不緊密，業務關系不緊密，各方面都獨立運作的可考慮不納入發行主體。綜上所述，實際上可以看出對于親屬的同業競爭問題，審核趨于嚴格。{10}(二）同業

在同行業的判斷上，同業競爭的實質是判斷關聯方與發行人是否存在競爭或替代關系，以及對發行人獨立性的影響。應遵循“實質重于形式”的原則進行各方面的綜合判斷，充分考慮客觀影響。目前，證監會不再接受從銷售區域、產品、客戶等方面存在差異的角度解釋同業競爭的說法。曾經備受推崇的中泰化學多角度詳盡說明不影響發行人獨立性的做法目前已行不通。

需要注意的是，并非只有提供相同或相近的產品或服務，才構成同業競爭。若公司和控股股東從事具有相互替代性的產業，則同樣構成同業競爭。比如上市公司經營鐵路貨運，而控股股東經營近海海運，兩者雖服務形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新興網媒，而控股股東是傳統紙媒；上市公司專建高檔公寓，而控股股東則建造別墅等。兩者雖然產品特性存在一定差異，但客戶對象上明顯存在交集。{11}(三）競爭

“同業但不競爭”的概念完全是中介機構的發明，在法理上是站不住腳的。根據《上市公司治理準則》第二十七條“控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務”，顯然，法條的邏輯是：只要同業，必然競爭。在實際情況中，同業也很難不競爭，例如供應商可能重疊、技術可能相關聯、工藝可能相關聯、可能存在成本費用的分攤等。若由于法律法規政策限制等原因存在少量同業競爭，可以根據重要性原則處理。例如電力行業的發電企業實行統一上網，其價量由主管部門統一核定，因此可以不視為同業競爭。

業務競爭性的判定也應遵循實質重于形式的原則，不同行業的企業間也可能存在競爭。主要的競爭形式有當前業務的競爭、潛在業務的競爭、資源的競爭和投資機會的競爭四個方面。除此之外，市場中可能存在的競爭形式多種多樣，只要是實質上涉及公司的利益，就可以判定為構成業務競爭。

簽訂市場分割協議劃分市場區域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晉億實業：按照區域、產品種類、等級對三家企業的國際市場進行劃分，是基于三家企業所處地理位置、技術、設備、勞動力資源狀況以及實際銷售狀況進行的安排。近三年來實際銷售狀況與劃分安排基本一致，實際執行情況也未違反協議，同時約定了違反協議的損害賠償金。此外，該案例還有一個特殊之處，即該類產品市場容量巨大（2005年3家企業銷售合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%)，因而同業競爭并不會成為較為嚴重的問題，這也可能是被證監會認可的一個重要原因。與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，昆山金利也是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，沒有得到證監會的認可。{13}并且該案例還成為證監會典型的反面教材，最近的政策明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。{14} 需要注意的是，實質重于形式的判斷往往是個案進行，與發行人具體情況緊密相關。解釋的說服力受到高度關注，且詳盡解釋的前提是不競爭的情況得到證實。如果改制后控股股東或實際控制人仍經營與發行人十分相近的業務，并通過各種理由解析與發行人不存在同業競爭，即可推定發行人本身獨立性存在問題。

四、同業競爭解決方案

為了解決同業競爭問題，投資銀行一般使出三招：買、賣、銷。“買”就是發行人購買同業競爭或關聯交易公司，通過收購重組甚至托管的方式使相關競爭業務進入上市公司；“賣”就是將同業競爭及關聯交易公司轉讓給獨立第三方；“銷”就是將同業競爭和關聯公司注銷。然而，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導致關聯方非關聯化，涉嫌隱性同業競爭和關聯交易，由地上轉向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業競爭往往構成同一控制下的企業合并。{15}由此可見，證監會亦明確要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客觀原因），競爭方才可以不進入發行人公司。

(一）股權收購

采用股權收購將同業競爭方作為發行人子公司，納入發行人合并財務報表范圍，是解決同業競爭最為普遍的方式。采用這種方式，由發行人與關聯公司（競爭方）的股東簽訂股權轉讓協議，辦理股權轉讓手續，將關聯公司直接納人發行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關聯公司。收購多少股權，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據證監會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應轉讓給發行人，以保證發行人利益最大化。

同一控制人之下的其他企業構成同業競爭的情形，解決起來較為簡單，這種方式因各企業都受制于同一方控制而較為容易操作，解決起來也比較徹底。{16}但如果擬收購公司經營業績不佳，收購股權之后企業的贏利能力將下降，合并財務報表的經營業績也將受到較大影響；若其后續經營業績短期內無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續經營及競爭能力產生影響。

(二）資產重組

由于種種原因，發起人在發起設立公司時未將全部同類經營性資產投入公司，此時會產生資產不完整及可能的同業競爭問題。資產重組可以徹底地消除同業競爭關系，業務的整合可以產生協同效應和規模效應，而且應用范圍廣泛，從歷史遺留問題到新產生的問題，從占公司業務比重較大的主營業務到較小的非主營業務，都可以解決。

具體的操作一般是由發行人從競爭方把競爭性業務的生產設備及存貨全部收購，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經營對應的競爭性業務。采用這種方式，可增強發行人的競爭力，如果該競爭方還存在大量與發行人業務不相關的業務，則可考慮僅收購競爭業務，競爭方能夠繼續存在并開展非競爭性業務，適合需要繼續保留競爭方獨立地位的情形。{17}在中國海誠的案例中，發行人設立時，控股股東海誠總院及其下屬各地六家設計院均不同程度地存在非經營性資產，無法做到對其相關成本、費用配比的剝離；同時投入股份公司的資產均在原各設計院，海誠總院無法直接支配。發行人在上述七地分別設立或收購子公司，購買相關經營性資產。以此形式解決同業競爭在現實中并不多見，不失為一種可以參考的重要方式。需要注意的是，收購相關業務和資產時所涉及的人員和資質也需要妥善轉移。可能由于中國海誠為國有單位的緣故，其采取了穩妥的處理方式，值得借鑒。

從企業角度看，選擇資產重組方式可以避免發生重大的股權結構變動；在時間上比較靈活，可以隨時解決企業發展過程中產生的同業競爭問題；也可以在企業上市之前對資產業務進行微調，便于企業選擇最優的市場時機。資產重組的風險則來自于業務的整合，如果整合不利，就會面臨業績的下滑或者高昂的重組成本。{18}從市場角度看，資產重組沒有引起上市公司股權結構的重大變化，只是對上市公司的業務進行了優化調整，因而對市場的影響較小。從監管的角度看，資產的重組解決同業問題較為徹底，信息透明度高，不失為一種值得提倡的方式，但需要關注資產評估的公允性和程序性。{19} 發行人對競爭性資產進行買賣整合，支付對價的方式主要有現金購買、資產置換、定向增發等。現金收購并不適合某些現金流緊張的發行主體。{20}實踐中大量的案例表明發行人會采取向股東發行股份的方式取得競爭方資產。即競爭方將競爭性業務作為出資直接投入擬發行人，獲得擬發行人的股份。但該方式會導致公司目前的股權比例發生變化，且公司的凈資產收益率和每股收益會減少。多數情況下，定向增發完成后，隨著標的資產注入上市公司，減少了上市公司與控股股東及關聯方之間的關聯交易和同業競爭。相反，在少數發行中，例如海印股份控股股東通過定向增發將其現有業務的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司與控股股東的關聯交易和同業競爭。{21}這種情形在實踐操作中應盡量避免。

(三）向無關聯第三方轉讓

由于某些特殊原因，發行人不便直接購買競爭方的業務和資產，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式消除競爭狀態。此種處置方案一般適用于競爭方資產規模較小、盈利能力不佳，或競爭資產注入上市公司存在障礙（如存在權屬瑕疵或無法獲得少數股東同意等）等情形。例如，若發行人的控股股東或實際控制人為中國臺灣公司或自然人的，由于兩岸經貿政策或臺灣方面在某些領域內限制中國臺灣公司向大陸公司轉讓相關業務和技術，發行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產和業務，就可商由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式來解決同業競爭問題。{22}又如寶泰隆案例中，實際控制人因煤礦前期改制不規范、資產權屬存在潛在糾紛、股份合作制企業的股權轉讓的限制規定等原因將其所持有的兩個煤礦的股權轉讓給無關聯的第三方而未納入發行人。

競爭方或競爭業務轉讓出去可以簡化相關程序，同時不影響發行人的經營業績。但是發行人喪失了對關聯公司的控制權；或者將具有競爭力或可以盈利的業務轉出去而不是收進來，可能導致發行人更大的市場競爭風險；并且存在關聯交易非關聯化的隱患，需要充分證明被轉讓的對象是否跟公司有關聯關系，轉讓之后會不會存在隱性同業競爭和關聯交易等。{23}因此在審核中，關于關聯交易非關聯化，要重點關注關聯企業轉讓清算是否真實、公允、合理，是否掩蓋歷史的違法違規行為，不能在上市前轉讓出去、上市后又買回來。

(四）競爭方注銷

直接注銷同業競爭企業是一種更為簡便徹底的處理方式，對發行人不存在實質性的影響。一般適用于該競爭方業務量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如同業競爭的子公司業績太差，或者股權關系過于復雜等，就可以通過注銷的方式解決。

在擬注銷的同業關聯企業資產數量較大的情形下，需要詳細披露其股份和資產處理情況，發行人是否因此遭受經濟損失等。{24}在案例榕基軟件中，發行人2007年年末資產總額只有16703萬元、凈資產9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年年末資產總額高達30522萬元、凈資產29715萬元，其3.18億元的非專利技術資產顯然隱患重重。該公司注銷后自然人股東將其所持股份賣出，但相關出資資產是否收回，個人股東轉出股權收入是否轉交申請人，申請人是否因此遭受經濟損失，申報材料均未披露，中介機構也未合理核查。因此發審委認為其不符合《管理辦法》第二十四條的規定。{25} 需要注意的是，有的企業會利用注銷同業關聯公司，暗中將業務移交，造成業績迅猛增長的假象。例如，夏草通過關注金仕達衛寧技術服務收入的不正常增長，揭露發行人表面注銷兩家關聯公司，實際合并業績的情形：“發行人2008技術服務收入為何會大幅增長128%,因為它把同業技術服務收入算到自己賬上，這導致發行人IPO 報表嚴重失真，2007年是一家公司業績，而2009年是三合一業績，會計主體發生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了。”{26}(五）過渡性安排

托管與租賃是指競爭雙方通過合同約定的方式將競爭業務集中到一家公司的控制之下，以此消除同業競爭關系。{27}例如，經營權委托、股權托管、資產托管、租賃等。在托管的背后往往是資產注入的預期。這種方法表面消除了對發行人利益的競爭性影響，但是仍然不夠徹底，而且有很多資產不適合進行托管或租賃。例如在我國香港上市的國美電器通過托管協議對北京國美非上市門店的托管，但是在我國香港上市和在上海、深圳證券交易所上市有一定的區別。在近期成功上市或再融資的公司案例中托管已比較少見。{28}尤其對于擬上市的公司，改制重組指導意見明確要求：申請發行上市前，不得與主發起人或第一大股東或實際控制人及其關聯股東、其控制的企業法人存在經營性業務（受）委托經營、（承）發包等行為。

其他的過渡性安排，例如海南橡膠的競爭方銷售買斷、制訂淘汰計劃；露天煤業的意向性協議或承諾上市后解決等。{29}實際上，承諾未來的業務調整可行性堪憂。首先，未來業務的調整具有不確定性；其次，上市前尚未能解決的問題，上市后其他公司在不具有控制力的情況下，調整的動力何在也存在疑問。可見即使作為過渡性策略，風險也是很大的。

(六）整體上市

整體上市是指上市公司的集團公司將其非上市部分改制上市，并與原上市子公司整合為一家上市公司，以改變集團公司分拆上市的狀態。整體上市能夠改變母公司控股上市公司的格局，因而在消除同業競爭的多種方法中是最徹底的一種。{30} 從企業角度講，整體上市能夠使集團公司直接上市融資，擴大融資平臺，同時使資產在市場中得到價值的認同和提升。從市場來看，整體上市能消除上市公司的母子控股公司結構，關聯交易、違規擔保、母公司占款等問題也隨之解決，對于國有企業的改革和資本市場的規范有積極的意義。同時，整體上市能夠擴大市場的股票供給量，催生大盤藍籌股，對于抑制投機、維持資本市場的穩定有重要的作用。從某種意義上來講，整體上市是對于早期分拆上市的一種糾偏。{31}但整體上市比普通資產重組復雜得多：整體上市成本較高、風險較大，其未上市部分資產質量必須達到上市的要求，企業尤其是國有企業的上市必須得到監管部門的批準；而且上市過程中涉及較大規模的資產交易和定價，容易產生內幕交易、資產價值高估等不規范現象。解決同業競爭問題不能“頭痛醫頭，腳痛醫腳”，從資本市場的角度改革其弊端才是根本的解決辦法。雖然整體上市是解決同業競爭問題最優的選擇，但是適合實施整體上市的企業在資產質量和管理能力上必須滿足嚴格的條件。除此之外，整體上市只適合解決已經存在的集團內同業競爭，而且如果競爭資產占總資產比重較小而整體上市都存在困難的情況下，局部的資產重組是更為有效的方式。

注釋: {1}《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”該條僅對控股股東不得侵占上市公司利益進行了原則性規定，對股東是否能夠經營與公司相同或類似業務并無限制。

{2}《首次公開發行股票（IPO)并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第十九條：“發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。”

《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十八條：“發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。”

{3}趙艷秋：《論公司關聯交易與同業競爭的法律規制》，載《黑龍江社會科學》，2010(3)。{4}投行小兵：《案例研習

（一）：同業競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html,2012年7月12日訪問。

{5}實際控制人的規定散見于《上市公司收購管理辦法》、《上海交易所股票上市規則》、《深圳交易所股票上市規則》和《中小企業板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》等文件。

{6}阿土哥：《萬科和中糧解決同業競爭的方法》，資料來源：http://yabird-chang.blog.163.com/blog/static/***881695253764/,2012年7月12日訪問。{7}案例：東寶生物：合計持有發行人股份總數的12.28%(并非發行人的控股股東或實際控制人）的股東江任飛、江萍父女控制的公司杭州群利與發行人均銷售明膠，存在同業競爭情形，在反饋問題中有所提及。關聯公司群利明膠產品85%以上出口，股東承諾上市后將境內業務完全放棄，即將同業競爭業務的出口與境內市場相區分，對發行人影響較小。作為非實際控制人的重要股東控制企業，證監會認可了這種處理。

{8}投行小兵：《案例研習（95):親屬同業競爭解決之道》，資料來源： http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4flD102dybn.html,2012年7月11日訪問。

{9}“關于發行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭或相關聯業務問題的審核研究”（發行監管部2010年11月）。

{10}案例：宏昌電子：實際控制人家族成員能施加重大影響的企業同業競爭；中技樁業：控股股東親屬控制的企業在不同地域構成同業競爭。

{11}案例：銀座股份（2007年配股）：銀座股份（百貨+超市）控股股東山東商業集團眾多關聯方在山東各地從事商業零售業務，包括社區便利店、大型超市和百貨商城等，采用無區域重疊的解釋和股權托管方式得到認可，但現無借鑒意義。

同類案例：深萬科、中糧地產（2007年配股）、華光陶瓷（2006)、潞安環能(2006)。

{12}案例：ST雙馬；漢鐘精機。{13}同類案例：滬士電子。

{14}投行小兵：《案例研習

（一）：同業競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html ,2012年7月12日訪問。

{15}夏草：《IPO專題之一：同業競爭與關聯交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.cora/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{16}案例：海亮股份；合興包裝；江蘇宏寶。{17} 案例：大洋電機；天馬股份。{18}若競爭方的資產規模、業務收入及利潤較大，且超過發行人原有業務相應指標的100%，為便于公眾投資者了解重組后的整體運營情況，發行人在重組后需運行一個會計后方可申請發行。

{19}案例：東南網架：在公司成立時，集團公司尚有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關的產權證書，因此保留了部分與空間鋼結構生產經營相關的資產和業務。在某一次收購中因所聘資產評估資格無證券從業資格，公司又委托了具有證券從業資格的其他評估機構對前述資產評估報告進行復核。

{20}案例：利歐股份：一次全部收購相關資產會大幅度增加臺州利歐電氣有限公司的負債率（不利于取得銀行貸款），所以在具體實施收購時采用了分次分類收購、先掛公司往來賬，然后分期支付價款的方式。

{21}案例：海印股份（2008年增發）：重大資產購買增加了與控股股東的同業競爭。{22}投行灣灣：《同業競爭解決之道》，資料來源：http：//blog.sina.com.cn/s/ blog_810ffl9b0100uxx8.html,2012年7月12日訪問。{23}案例：侏羅紀軟件；中聯電氣。{24}同類案例：西安達鋼；北斗星通。

{25}《首次公開發行股票并上市管理辦法》第二十四條“發行人的內部控制制度健全且被有效執行，能夠合理保證財務報告的可靠性、生產經營的合法性、營運的效率與效果。”

{26}夏草：《IPO專題之一：同業競爭與關聯交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.com/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{27}案例：上實發展；中國重汽。

{28}王學飛：《擬上市公司和上市公司同業競爭問題淺析》，資料來源： http：//,2012年7月12日訪問。出處:《金融法苑》