第一篇：我國房地產法律制度的完善淺議

我國房地產法律制度的完善淺議

所謂商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。我國的商品房預售制度是從上個世紀九十年代初開始逐步建立的。十多年的發展表明,這項制度對培育我國房地產市場、推動房地產業的發展起到了重要的歷史性作用。然而,商品房預售制度在實施過程中也產生了大量的道德風險和市場風險。2005年8月15日,中國人民銀行發布的《2004中國房地產金融報告》稱:“很多市場風險和交易問題都源于商品房的預售制度。目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力,可以考慮取消現行的房屋預售制度,改期房銷售為現房銷售。”8月19日,最早在是否取消預售制度方面存在爭議的深圳市馬上表態,目前不會取消房地產的預售制度。8月24日,建設部新聞發言人又明確指出,國家近期內不會取消商品房的預售制度。中國商品房預售制度的存與廢一時成為實務界和學術界所熱烈討論的焦點話題。

我們認為,實現商品房預售制度的調整在客觀上需要三個條件:首先,現行法律文本與社會秩序有難以克服的缺位和缺陷;其次,為制度的調整找到足以令人信服的理論依據;再次,在現實社會資源中能夠尋找到足以替代該制度發揮作用的新的調整手段。而這三者的現實基礎是否具備值得我們認真思考。

一、商品房預售制度考察:文本與實踐

房產預售制度起源于上個世紀五、六十年代的香港,當時香港住房嚴重不足,需求龐大。霍英東成立的立信置業有限公司,一改當時的現樓銷售政策,提出“預售樓花”,并提倡分期付款。隨后其他地產商紛紛效尤,成為香港房地產市場的一大經營特色。從1955年到1965年十年間,香港地產業蓬勃發展。炒樓花也因此被國外部分媒體稱為“中國人的第五大發明”,并波及東南亞地區。而我國大陸房地產法律制度的復興從1979年改革開放之后才開始。奧斯丁認為,法律最重要的目的是研究有關實際存在的由人制定的法(positive law)。1988年全國人大通過“憲法修正案”規定,土地的使用權可以依照法律規定轉讓。從此,土地有償、有期限使用制度得以建立。同年全國人大通過新《中華人民共和國土地管理法》。此后,我國房地產立法地位不僅提高,房地產法調整的對象和范圍也不斷擴大,從開始時的房地產產權、私房買賣、租賃擴展到房地產開發、建設、房地產交易、抵押以及房地產使用、消費等新的領域。但是由于商品房需求的普遍性和生產周期的長期性,處于起步階段的房地產企業普遍面臨開發資金短缺的問題。為解決房地產開發商先期工程建設資金不足、降低房地產業門檻、增加商品房供應以活躍房地產市場, 1994年7月第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國城市房地產管理法》。這部全面規范城市房地產開發的法律借鑒了香港的房地產開發模式,正式確立了商品房預售制度。此后國務院《城市房地產開發經營管理條例》、建設部《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》等,均對這一制度做了相應具體的規定。由于這些法律、行政法規、規章中關于預售制度的規定較為零散,我們對其進行歸納分析,認為目前我國商品房預售制度的文本內容主要包括以下幾個方面:(一)商品房預售歸口管理制度。2004年7月20日建設部修正的《城市商品房預售管理辦法》第4條規定:國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理;省、自治區建設行政主管部門歸口管理本行政區域內城市商品房預售管理;市、縣人民政府建設行政主管部門或房地產管理部門負責本行政區域內城市商品房預售管理。

(二)商品房預售條件法定制度。出于對《城市房地產管理法》第44條的細化, 2004年修正的《城市商品房預售管理辦法》第5條規定商品房預售應當符合下列條件:一是已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;二是持有建設工程規劃許可證和施工許可證;三是按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期。

(三)商品房預售許可證制度。房地產開發企業要進行商品房預售,應當向房地產管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。房地產開發企業申請辦理商品房預售登記,應當提交土地使用權證書、建設工程規劃許可證、施工許可證、營業執照和資質等級證書、工程施工合同、預售商品房分層平面圖、商品房預售方案。房地產開發主管部門應當自收到商品房預售申請之日起10日內,作出同意預售或者不同意預售的答復。同意預售的,應當核發商品房預售許可證明;不同意預售的,應當說明理由。

(四)商品房預售廣告限制制度。《城市房地產開發經營管理條例》第26條規定:房地產開發企業不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明《商品房預售許可證》的文號。此外,《城市商品房銷售管理辦法》第23、42條規定房地產開發企業應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《城市商品房預售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。否則處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

(五)商品房預售合同登記備案制度。《城市商品房預售管理辦法》第10條規定:商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。房地產管理部門應當積極應用網絡信息技術,逐步推行商品房預售合同網上登記備案。商品房預售合同登記備案手續可以委托代理人辦理。委托代理人辦理的,應當有書面委托書。

(六)商品房預售款專用制度。《城市房地產管理法》第44條第2款規定:商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設。《城市商品房預售管理辦法》第11條進一步進行授權性規定:商品房預售款監管的具體辦法,由房地產管理部門制定。也就是說在工程竣工前,預售款必須用于相應樓盤的工程建設。

(七)預售商品房權屬登記制度。《城市商品房預售管理辦法》第12條規定:預售的商品房交付使用之日起90日內,承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續。開發企業應當予以協助,并提供必要的證明文件。由于開發企業的原因,承購人未能在房屋交付使用之日起90日內取得房屋權屬證書的,除開發企業和承購人有特殊約定外,開發企業應當承擔違約責任。

以上七項具體制度共同構成了我國現行商品房預售的法律規則和行為模式。經過十幾年的發展,目前各大主要城市的商品房預售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高達90%以上。預售已經成為商品房銷售的主要方式。國家統計局的資料顯示:“2004年房地產開發資金共籌措17168.8億元,定金和預收款達到7395.3億元,比上年增長44.4%,占房地產開發資金的43.1%,成為房地產開發的第一大資金來源。企業自籌資金占房地產開發資金的30.8%,其中大約有70%是來自于個人按揭貸款,房屋定金和預收款中也有

30%的資金是來自于銀行貸款,加上開發貸款也占到總開發資金的18.4%,房地產開發中使用銀行貸款的總比重實際已經達到了52%以上。”①我國房地產業也仰仗預售這一扶持性政策,迅速完成了資本原始積累。

同時我們也觀察到:房地產商在房產預售中的經驗法則是把預售作為融資和轉移風險的重要手段。一方面由于商品房貸款規模過于龐大,使銀行存在的隱性金融風險逐年提高,另一方面由于現階段我國的商品房預售及相關法律制度尚不健全,整個社會還缺乏行之有效的誠信約束機制,實踐中開發商濫用其優勢地位損害購房者利益進行重復買賣和抵押的情況屢見不鮮,嚴重損害預購人的合法權益,破壞房地產市場的正常交易秩序;作為房地產開發的管理主體———政府,則為了規范房產預售行為、遏制房價過快增長,采用政府規章的形式,嚴格商品房預售許可管理,完善房地產市場信息系統,提高房產交易成本,以期打擊投機需求、維護房價穩定;作為預售商品房的購買者的經驗法則則是在神秘、緊張的市場氛圍下,要么排隊購房,要么持幣觀望。市場參與各方的經驗法則,引發了學界對預售制度的探討和反思。

二、商品房預售制度存與廢:兩種對立的觀點

通過前文對我國商品房預售制度的法律文本和實施現狀的分析,我們不難看出預售制度是我國商品房銷售的法定方式之一,隨意廢止是不行的。同時預售在實際操作中也是問題多多。因此商品房預售制度的存與廢,不僅是一個嚴肅的立法問題,而且也是事關房地產業健康發展、國民生活質量改善的宏觀、中觀、微觀的問題。我們必須謹慎地參照現有的學術資源,進行橫向的比較分析: 首先,商品房預售制度保留論:認為目前應當保持商品房預售政策的穩定和連續。因為一是目前國家為商品房預售所設置的門檻并不低。要取得房產預售證,需投入人力、物力。并且開始預售只是獲取現金流的開始,離投資目標的實現還相差很遠,開發商還要防范和控制各種風險,協調各方利益;二是取消預售、筑高門檻,把中小開發商清出市場,不利于房地產市場的公平競爭和健康發展;三是目前的房產糾紛不能都算在預售制度頭上,主要是預售制度的相關配套制度沒有跟進,應該進一步加強對預售的有效監管。

其次,商品房預售制度廢除論:②政府制定和調整房地產政策是由房地產業發展狀況和主要矛盾決定的,任何政策的穩定和連續都是相對的。房地產起步階段為培育市場,制定寬松的預售政策,有利于擴大投資規模、縮短生產周期、增加市場供應。但當市場出現供過于求就要適當調整政策,提高準入條件,控制投資規模。在目前商品房空置率連年上升的背景下,取消預售制度是必要的。因為:商品房預售制的基本特點是為開發商賣期房。其正常運轉需要建立在兩個基礎之上:其一,商品住宅市場出現供不應求現象;其二,社會信用體系完備而有效。③但是,由于國內對商品房預售制缺乏相應的管制而導致許多法律糾紛。同時,它不僅大大降低了房地產行業的入市門檻,也使國家行政的、經濟的制約手段相形見絀,削弱了政府行政的和經濟的宏觀調控措施的影響力度。

“法律三度說”認為,法律必須具備時間度(Dimension ofTime)、空間度(the Scope ofValidity)和事實度(Dimension ofPoint)。④這是研究法律的三個非常基本的維度,我們同樣可以用它來衡量商品房預售法律制度。我們應當正視社會分化導致共識分野對法律的影響。雖然目前少有從法律角度分析商品房預售制度存與廢的文章,但現有的無論是商品房預售制度保留論還是商品房預售制度廢除論都是值得我們正視和思考的。從“事實度”上講: 2005年是我國房地產業的政策調整年,中央政府采取了一系列“組合拳”式的政策來遏制投機,防止房價過快增長。然而事實是, 2005年中國各大城市的房價仍然以較高速度增長,同時房屋空置率加大。通過前文對預售制度運行實踐的梳理,也可以看出:現行房地產法律秩序有難以克服的缺陷。這些不可以不說是對現行房地產法律行為模式需要修改發出的一個明確信號。我們認為房地產銷售模式的構建直接影響到整個房地產業的制度安排和戰略規劃。面對目前房地產業浪費嚴重,快速制造賣期房,供求結構不合理,質量不能保證的自殺式經營、自殺式增長態勢,必須重新從法制角度審視商品房預售法律制度本身的“事實”:

(一)預售制度“先天不足”

1.監管的單一:我國立法確立的是國務院建設行政主管部門和地方各級建設、房產管理部門歸口管理全國城市商品房預售。管理的內容是以行政許可的方式審查預售的條件,頒發許可證。然而對未建成房屋銷售行政許可的書面審查在房地產會計、審計信用機制尚未建立的條件下幾乎沒有發揮應有的把關作用。并且政府主管部門在預售過程中對預售合同的強制登記、預售廣告的發布監管、資金的監管都是行政靜態的、事后的管理,缺乏動態的、事前的防范,也沒有引入金融監管、房產律師監管等市場條件下行之有效的監管手段。

2.性質的混淆:預售合同成立時標的物尚不存在,房地產商轉讓的是即將在約定日期交付的房地產所有權還是按照合同要求進行修建的房屋及相應的土地所有權,現行法律并沒有明確,那么預售合同是買賣合同還是加工承攬合同的性質混淆。⑤而對預售合同性質的混淆,又直接導致了預售合同登記備案的性質不清。合同登記是物權登記還是債權登記,其法律效力如何?可否對抗后來的購買者或者銀行、建筑商行使的抵押權等等問題,都成了法律文本本身無法明確的問題。

3.諸法的沖突:預售合同性質的不明確,也使得在預售商品房的再次轉讓在法律的適用上面臨沖突。預售商品房是尚未竣工的期待物。《城市房地產管理法》第45條規定:“商品房預售的,商品房預購人將未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定。”但至今為止,國務院關于該問題的規定一直未出臺。各地就此問題的規定也各異,有的地方未作任何規定,有的地方允許再轉讓,有的地方禁止轉讓。有的地方還對預售對象細分:預售商品住房應當在竣工取得房產證后才能轉讓,而商品住房之外的其他商品房預購人則可以再轉讓。⑥于法無據的預售商品房的轉讓在適用《民法通則》、《合同法》以及最高院相關司法解釋時,面臨是適用物權法還是適用債權法的沖突。而預售合同的登記是只有行政意義還是兼具民商法上的意義這一根本問題上的模糊不清,也使商品房預售備案登記在法律適用上面臨沖突。4.疊架的無狀:預售商品房的具體運行中,從預售人資格的申請、房屋的設計、建材的供應,到房屋的建造、竣工交付、房屋產權登記的辦理等一系列環節中,任何一個環節出現誤差,都可能導致預售行為不能履行或不能完全履行。相對于其他買賣來說,預售商品房涉及的法律關系更為復雜。然而以《城市房地產管理法》第4章“房地產交易”第2節“房地產轉讓”中兩條關于預售商品房的規定為依據,行政法規、相關部委規章、各地方法規、規章共同構建的房地產預售法律制度,是作為房地產現售法律制度的補充而規定的。沒有系統的制度統籌,預售的“重條件與輕程序”⑦進一步使預售法律文本支零破碎,缺乏確實的操作性和明確的預期。

(二)預售制度“后天異化”

商品房預售法律制度在“監管單

一、性質混淆、諸法沖突、疊架無狀”等四個方面的固有缺陷,導致該項制度異化: 1.競爭不充分:從經濟學的角度看,市場的競爭狀態可以分為競爭不足、競爭均衡和競爭過渡。我國國有土地使用權出讓采取掛牌交易制度,沒有市場化。而房產進入市場則由政府職能部門通過行政許可進行資源分配。由此導致開發商不惜高成本購買土地,然后快速制造,通過預售制度賣期房,提前回籠資金,把高房價拋給購房者。加之房地產特有的空間固定性、異質性、需求普遍性,使得在商品房銷售領域競爭并不充分。質次價高的商品房仍然有市場,我國房地產業呈現不平等競爭和低效率競爭態勢。

2.權利不對等:商品房建設過程就是商品的制造過程,市場的參與方的權利應該是對等的。然而預售過程中開發商利用政策、信息、資金、技術等優勢,混淆房地產領域中投資與消費的界限,通過預售中隱瞞期房本身的合法性與質量風險、模糊售樓承諾與售樓廣告的法律效力、單方對房屋設計作出重大調整、單方對預售房屋土地設定抵押等方法,將自己投資的風險轉嫁到普通購房者身上。而購房者權利的實現則完全處于被動地位,法律給予的救濟又由于前文所談及的“預售制度性質的混淆”,而顯得蒼白無力。3.信息不公開:房產預售中參與方有開發商、政府、銀行、保險公司、預購人。預售關系也十分復雜,包括預售合同關系,預售貸款關系,預售轉讓關系,預售行政管理關系。在預售制度安排下,交易雙方的“標的物”(商品房)并不存在。消費者在一無實物可視,二無證據可查的條件下參與交易,一切都由開發商說了算。加上我們的信息公開機制建設嚴重滯后,預售制度下的商品房交易是在完全的信息不對稱條件下發生的。雖然從2005年開始著手建立房地產市場信息網,但仍然不能滿足市場透明交易的需求。加之政府監管缺乏聯動,助長了開發商種種違法、違規、欺詐行為的發生,也為開發商囤積土地、哄抬房價、制造市場緊張氣氛創造了條件。

4.融資不主動:房地產業是資金密集性產業。預售制度從香港引進的初衷之一就是為開發商新開融資渠道,緩解資金瓶頸,扶持房地產業快速、健康發展。然而,目前預售已經被開發商作為融資和轉移風險的重要手段。施工建設風險和資金成本被過渡轉嫁給購房者,同時借助抵押貸款、按揭、流動資金貸款,把開發項目龐大的債務負擔最終都落在銀行身上,使商品房的開發風險幾乎全部轉嫁給了銀行。⑧而真正通過給予房產企業長遠、可持續支撐的房產證券、債券等融資方式,則被認為資金成本過高而放棄。

預售制度“先天不足”注定了該制度“后天異化”。預售中誠信缺乏,廣大購房者群體利益的被漠視以及我國金融風險的加大是競爭不充分、權利不對等、信息不公開、融資不主動的具體表現形式。商品房預售制度基本上是消費者利益隨時受到侵害、房地產開發商獲得暴利、銀行承擔金融風險的癥結之所在。它作為一項法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身難以克服。

三、商品房銷售制度未來:均衡與和諧

既然預售制度先天不足,后天異化,那么進行制度的調整能找到足以令人信服的理論依據嗎?并且在現實社會資源中能夠尋找到足以替代商品房預售機制發揮作用的新的調整手段嗎?對此我們還必須從價值理性的高度,重新審視現有的房地產銷售模式,尤其是商品房預售制度。如果說預售制度是市場蕭條時期的靈丹妙藥,那么在市場繁榮時期它則是引發高燒的催化劑。中國房地產業要決勝未來,必須從利益平衡和社會和諧的角度探討均衡與和諧機制的建立。

其一,從國家的政治訴求上看:黨的十六屆三中全會通過的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》強調以人為本,樹立全面、協調、可持續的發展觀,促進經濟社會和人的全面發展。國家主席胡錦濤具體闡述了“以人為本”的含義:就是要以實現人的全面發展為目標,從人民群眾的根本利益出發謀發展,不斷滿足人民群眾日益增長的物質文化需要,切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益,讓發展的成果惠及全體人民。2006年3月5日,國務院總理溫家寶在第十屆全國人民代表大會第四次會議作政府工作報告時再次強調,要繼續解決部分城市房地產投資規模過大和房價上漲過快的問題,著力調整住房供應結構,促進房地產業的健康發展。從政治上講,人們對房地產發展和商品房買賣有穩定的預期在社會變遷中具有重大意義。在政府正式出臺預售制度去留的文件之前,各方基于維護既得利益的格局而有不同的聲音是正常的。開發商在近幾年來一系列的宏觀調控措施面前與中央政府逆向預期,惡意炒作,不斷拉高房價也是國家規則體系沒有給開發商、銀行以及購房者一個明確預期的必然結果。其實,商品房預售制度的存與廢實質上講就是確立新理念、構建新有序的關鍵性抉擇。社會財富的分配形式與結構的變更是蘊含在該項制度去留背后的真諦。政策決策者和房產立法者必須找到這根風險鏈條的卡口,把政策的支撐點從傾向于開發商轉向處于嚴重弱勢的普通購房人,從而回應國家力求建設和諧社會的信號。

其二,從國家的法治訴求上看:經濟法律應該能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。⑨房地產法作為“回應性”更敏銳、與政治的聯系更緊密的單行法,應該與社會經濟關系的變化同步,有時甚至超前于社會經濟關系的變化。當我們對房屋買賣法律關系模式進行構建時,涉及對當事人各自合法利益的考量、對第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10經濟法的實質正義價值觀及其以社會為本位,決定了它不能只強調經濟的、局部的效益,而應該是“實現經濟效益與社會效益統一的法。”○11因此,作為經濟法部門法的房地產法不能囿于特定行業、特定事件或特定當事人的公平、公正或效率,而必須在立法中體現維護公平競爭原則、責權利相統一原則、平衡協調原則,從大系統的角度來考慮公平、公正和效率的實現。房地產法制所確立的經濟秩序應是全方位地兼顧政治、經濟、人口、資源、文化等的協調和共同發展的秩序。而現行商品房預售

制度的構建,顯然不能“形成國民經濟支柱產業”和“全面提高居民居住質量”二者兼顧。公正的法律機制在預售制度中的體現是有限的。

因此,從價值理性的高度看,基于房地產銷售制度對國家政治愿望和法治愿望的回應性,失衡的預售制度與國家宏觀調控的目標不一致,與國家構建民主法治、公平正義的目標也不一致。取消商品房預售制度是回應國家政治訴求和法治訴求的“必須”。

然而,我們也應看到資金鏈是房地產業的命脈,房地產企業以預售資金、銀行貸款、自有資金進行開發建設,其中預收資金所占比重近40%。如果取消預售制度,無異于切斷了開發企業重要的資金來源。我們認為取消預售制度決不是矯枉過正,而是制度規則回歸正軌的所有進程中的一個步驟。在平衡開發商、購房人、銀行、保險公司利益的同時,我國的房地產業仍然要發展。在預售制度融資功能的替代上,我們認為可以在以下兩方面進行相應的制度設計:(一)房地產資本市場市場化。市場化是資本市場的靈魂和其功能得以發揮的前提條件。房地產資本市場市場化,不僅能夠實現房產公司資產的整體流動性,而且能夠優化股權結構、改善公司治理。雖然短期會造成開發商資金成本的增加,但從長遠上看,則為房地產行業“納優汰劣”、提供旺盛經營動力提供了市場化的動態調整。我國日益深化的金融體制改革,為取消商品房預售制后的開發商提供了各種融資渠道和融資工具。房地產項目開發將會面臨多種可供選擇的融資模式。商品房預售制度取消后所帶來的項目融資的困難,也必將由新興的房地產金融體系予以解決。

(二)商品房抵押貸款證券化。央行《2004年房地產金融報告》中統計,截至2005年一季度中國內地的房地產貸款余額已經達到了27650.6億元,而預售商品房按揭貸款所占比重較大。這一方面加大了商業銀行的金融風險,另一方面也限制了貸款機構發放更多的資金以滿足房地產領域的融資需要。住房抵押貸款證券化,可以把銀行的住房信貸業務與證券市場聯系起來,由專門的機構在證券市場上發行特種債券籌措資金,收購銀行等金融機構發放的住房抵押貸款,專門機構可用借款人的還本付息款償付債券的本息。抵押貸款證券化不僅降低了房地產市場風險向金融體系聚積的風險,保證銀行穩健經營,而且也能通過擴大個人住房抵押貸款的資金來源,平抑部分因高房價而折損的民眾福祉。

總而言之,我國商品房銷售制度中關于預售法律制度的構建,是基于房地產市場化早期房地產行業幼稚和開發商資金鏈脆弱而進行的制度傾斜,是過渡時期的特殊做法。從本文對法律文本的梳理與實施現狀的分析來看,商品房預售制度“先天不足”、“后天異化”。從均衡與和諧的價值理性角度來看,商品房預售制度與我國當前的“政治訴求”、“法治訴求”相違背。從制度功能的替代性上看,商品房預售制度的融資功能完全能夠通過“房地產資本市場市場化”和“商品房抵押貸款證券化”來替代。因此我們認為,當前全國范圍內,以立法的形式采取統一步驟取消商品房預售制度的時機已基本成熟。

注釋

①楊麗媼:《商品房預售:取消還是保留》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

②關于商品房預售制度存與廢的爭論,幾年前就開始了:從交易角度,主張預售制度應存在;而從公平和金融安全角度,主張預售制度應取消。相關的文章可參見:沈正超、趙德和:《對調整商品房預售制度的思考和建議》,載《上海住宅》2000年第4期。張水榮:《應保持商品房預售制度的穩定與連續》,載《上海住宅》2000年第12期。劉繼峰:《取消商品房預售,動了誰的奶酪》,載《建筑裝飾材料世界》2005年第9期。

③參見張夢:《商品房預售制度使命終結》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

④參見蔡志方:《行政救濟與行政法學》,臺灣三民書局1993年版,第8頁。

⑤對預售合同性質的界定是明確開發商、預購方以及其他預售關系參與人權利與義務的關鍵。相關觀點可參見陳耀東:《商品房買賣法律問題專論》,法律出版社2003年版,第53頁;金儉:《析商品房預售合同》,載《現代法學》1996年第1期;薛成有:《論商品房預售法律關系》,載《行政與法》2004年第1期。⑥參見滬發[2004]16號:《上海市人民政府關于預售商品房轉讓問題的決定》。

⑦參見符啟林:《房地產法》,法律出版社1999年版,第153、154頁。

⑧參見易憲容:《預售制度背后的風險鏈條》,載《南風窗》2005年10月1日出版。

⑨參見劉普生:《論經濟法的回應性》,載《法商研究》1999年第2期。

○10參見劉武元:《權屬登記與房地產買賣合同———對我國〈城市房地產管理法〉第37條立法的檢討》,載《經濟法學、勞動法學》2005年第1期。

○11孫國華:《法理學教程》,中國人民大學出版社1994年版,第108-109頁。

第二篇：淺談中國房地產法律制度及其完善

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淺談中國房地產法律制度及其完善

顧明

摘 要 本文解釋了房地產法律制度的內涵及外延，研究了房地產業發展過程中法律制度的作用和發展進程。通過分析現有中國房地產法律制度的不足，有針對性地提出完善措施。

關鍵詞 房地產業 基礎性產業 法律制度

一、房地產法律制度

房地產業，是指從事房地產開發、經營、管理和服務活動的產業，它不但是經濟發展的基礎性產業，而且是國家財富的重要組成部分。房地產關系是指獲取、開發、經營和管理房地產所構成的關系。房地產法律就是用來協調房地產關系的法律的總稱，是規范房地產關系的一整套法律。它是中國法律體系中的重要組成部分，和千千萬萬群眾的切身利益息息相關，因此受到人們的廣泛關注和研究。

房地產法律的基本原則有如下四條：

第一，促進房地產商品化。比如國有土地使用是有償、有期的。

第二，合理使用土地和保護耕地。

第三，國家扶持發展居民住宅。依據《城市房地產管理法》第4條，“國家根據社會、經濟發展水平，扶持發展居民住宅建設，逐步改善居民的居住條件。”

第四，保護房地產權利人合法權益。

一項調查顯示，住房在城市住戶的財產中占了百分之七十七之多，說明住房對于人們的生活有著重要意義，同時說明房地產法律制度在民法中有重要位置。房地產法律的確立和完善，對于協調房地產經濟關系、加強房地產市場的管理、促進房地產業的發展具有重要意義。

二、中國房地產業的法律制度

（一）房地產法律制度的發展目標

1994年，李昌麒學者就對房地產業的前景有了清醒認識。作為一個新興的產業，中國的房地產業先是在東部沿海城市而后在內陸地區得到了迅猛發展。但要使得房地產業成為國民經濟發展的引擎和支柱產業，就要求在今后很長的時期內，國家必須對房地產業扶持發展，進行宏觀調控。其中，重點要從長遠的角度出發，確定市場宏觀目標，并制定相應的法律措施。針對房地產產業，他提出了5大宏觀控制的目標。

一是控制耕地占有面積；二是在城市規范的許可內，控制房地產開發；三是確定合適的地價與房價基準；四是控制貸款總量；五是保護生態環境的。在二十多年后，從相關法律的制定和應用來講，圍繞這些發展目標，中國房地產業有了長足的進步。

對于控制耕地占有面積，中國在1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議全面修訂了《中華人民共和國土地管理法》，明確規定：國家依法實行國有土地有償使用制度。在2004年通過了《憲法修正案》，并于同年8月對《土地管理法》作了第三次修訂，確定了對土地征用的補償原則。

為了控制房地產開發在城市規范許可范圍內，于1989年頒布了《城市規劃法》在2007年10月28日通過了《中華人民共和國城鄉規劃法》，在一定程度上促進了房地產業的規范。

至于第三點，是研究房地產業發展問題的學者們夢寐以求解決之道的核心問題。關系到土地管理、稅收制度、控制外資流入、土地出讓制度的落實等一系列問題。其中重點是制定相關的法律，抑制房地產產業的暴利行為。現實卻是，盡管制定了很多的相關政策，法律卻沒有形成整體的體系，而是松散地分布在地方法律與相關規定中間。至于第四、第五，在法律的制定和實施方面還有很大的改進和完善的空間。

（二）房地產法律制度的現狀

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當下，中國已形成了以基本法《城市房地產管理法》、《土地法》為骨干，以單行法規和相關法規為骨架，結合憲法、民法、行政法等構成的法律體系。

除了2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過的《中華人民共和國城市房地產管理法》（簡稱《城市房地產管理法》）外，還頒布了大量的法律法規、部門規章及規范性文字，對相關管理辦法作出了具體規定，現行的有：《土地管理法》（1998年8月29日修訂）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年5月19日國務院令第55號）、《城市住宅小區竣工驗收管理辦法》（建法1993年814號）、《中華人民共和國中外合資經營企業法》（2001年3月）、《中華人民共和國外資企業法》（2000年10月）、《中華人民共和國公司法》（2005年10月27日）、《房地產開發商資質管理規定》（2000年3月23日）、《城市房屋拆遷管理條例》（2001年11月1日）、《中華人民共和國擔保法》（1995年6月30日）、《城市房地產抵押管理辦法》（2001年8月15日）、《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》（1992年2月）、《最高人民法院關于試用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年9月29日）、國務院下發的《關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》（1998年第23號文件）、國務院住房制度改革領導小組下發的《關于加強住房公積金管理的意見》（1996年7月3日）、國務院《關于深化城鎮住房制度改革的決定》（1994年7月）、國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局聯合發布的《城鎮住宅合作化管理暫行法》（1992年2月14日）等。

三、現行房地產法律制度的不足

（一）房地產法律規范缺失

第一，沒有處理好住宅建筑物與住宅區的關系，協調住宅區權屬關系的法律缺失。作為住宅的城市房地產可以分為兩種主要的類型——住宅建筑物和住宅區。住宅建筑物的存在依附于住宅區，離開了住宅區，建筑物的功能就不復存在。因此，建筑物雖然是住宅區的主體，但住戶的權利并不僅僅只局限于建筑物的使用，而應該涉及到住宅區的每個角落。在其他一些國家和地區，比如日本，作為住宅的城市房地產也分為建筑物和住宅區這兩種。雖然稱謂是不一樣的，但是他們把這兩種都作為住戶的共同共有財產，納入法律的統一協調范圍。在中國現有的法律中，只有建筑物的概念，沒有任何住宅區的概念，而物權法采用的概念缺乏確定性和規范力，無法代替住宅區，以至于住宅區的權屬關系模糊不清。

第二，沒有處理好房屋和土地的關系，協調土地權屬關系的法律規范缺失。中國城市房地產的基本法律特征是，房地產的物權由房屋所有權和土地使用權兩部分構成。在《城市房地產管理法》中明確表示，房屋的所有權和土地的使用權這兩項權利相互依存，不能單獨存在，只能歸屬于同一主體，只能被同時處分，這是已經確立的基本原則。但物權法只確認了住戶的房屋所有權，而土地使用權沒有被明確地認定。因此，住宅區的包括建筑物地基在內的土地使用權屬關系模糊不清。

第三，沒有處理好專有部分與共有部分的關系，協調共有部分權屬關系的法律規范缺失。物權法雖然對建筑物的專有部分和共有部分的分界作了原則性規定，但是對外墻、房頂等地方的范圍和邊界都沒有作出明確的規則。至于建筑物之外的共有部分，也僅僅就大項作出了原則性的規定，沒有作出完整的覆蓋全面的概括性規定。而對于道路和綠地部分，可以劃分為住戶的專有部分，也可以作為市政設施，這一規定不僅缺乏合理性，而且容易引起糾紛。共有部分的權屬關系處于范圍不清、界限模糊的狀態，使得一部分住宅區的共有部分出現沒有物主的情況，往往成為易被蠶食和侵犯的地帶。

（二）住宅預售制度的缺陷

所謂住宅預售，就是房地產開發商把正在籌建或建設中的住宅預先售賣給住戶，由住戶預先支付定金或房價款的行為。住宅預售制度對于促進中國房地產市場的成長、推動房地產業的發展起到了重要的歷史性作用。然而，在實施這項制度的過程中，面臨著復雜多變的市論文部落------------論文發表_論文格式_論文范文論文部落專業發表論文網 論文部落------------論文發表_論文格式_論文范文論文部落專業發表論文網

場風險，也產生了大量的道德風險和逆向選擇。

第一，中國房地產開發商的市場準入以及退出機制已經不符合時代的要求。房地產開發事業具有高復雜性、高成本性、高風險性的特征，所以應該制定要求全面的嚴格的高于一般市場準入的標準。但是在中國《城市房地產管理法》第30條中僅僅規定了房地產開發商進入市場的模糊標準。雖然在《城市房地產開發經營管理條例》第5條中對此給予了細化和闡述，但是僅僅有兩項規定。這樣寬松的法律規定還遠遠不足以保證房地產開發的質量，也不足以保障住戶的利益。在退出機制方面，現有的可以遵循的法律法規僅僅是《破產法》的一般規定，很顯然，也無法保證商品房退出市場的合理性和合法性，導致了現實中存在數量眾多的“爛尾樓”。

第二，房地產開發商的信息披露制度還存在缺陷，不夠完善的制度導致了開發商、購房者以及銀行三者之間的利益失衡。如果房價下跌，那么期房轉變成現房時就會增加銀行的壞賬，購房者在購買預售住宅的同時也承擔著房價波動、資產減值的風險。同時，也存在一部分誠信缺失的企業，利用住宅預售制度中的缺陷和不足，人為地操縱期房的供求關系來控制房價的變化，或者在預售過程中以廣告和宣傳資料欺騙消費者，或者存在項目延期、一房多賣等欺詐消費者的現象，使得購房過程中糾紛不斷。

第三，對于預售款的專款專用制度，現有法律法規的規定過于籠統，缺乏具體的監督機制，在實際中缺乏可行的可操作性的嚴格的監督。開發商通過預售商品房獲得資金后，并沒有任何機構對預收款的用途和去向進行有效監督。這就導致了房地產開發商可以隨意使用該款項，導致了專款專用制度無法有效發揮應有的規模效用。

第四，現有法律法規缺乏完備的對于霸王條款的約定，作為信息不足的弱勢方的購房者，其合法權益容易被嚴重損害。在商品房預售合同當中，房地產開發商也經常會利用自己的強勢地位，加入部分霸王性的條款以獲得超出正常利潤的超額收益，從而損害了購房者的合法利益。但對于霸王條款的約束，在中國的《城市房地產管理法》和其它房地產的專項管理法規中都沒有合理的規定，在實踐中，往往僅僅依據和遵循《合同法》上的格式條款，以及其他相關的民法條款規制。很明顯，法律的缺失給霸王條款提供了存在的漏洞。

四、房地產法律制度的完善

（一）制定單行房地產法

在中國，依據物權法，把物權劃為所有權、用益物權和擔保物權三個主要的大類。而城市房地產物權是由住宅所有權和土地使用權所集合構成的復合物權，成為了涵蓋所有權和用益物權兩編的物權，沒有辦法單獨列入其中的某一編。因此，房地產法律制度難以為物權法所容納。

現在，各國協調房地產社會關系有著各不相同的法規。普通法系的國家一般制訂單行法；而大陸法系的國家，或者在專門在民法中設立不動產的編章，或者另外制訂單行法。因此，中國也可以學習國外的先進經驗，將房地產法律制度從物權法中單獨抽出來，制定單行法。

（二）完善住宅預售法律制度

針對住宅預售法律制度中出現的問題，有以下幾點建議：

第一，制定更完備的房地產市場的準入和退出機制，促進房地產市場又好又快地、健康持續地發展。

第二，完善房地產商信息披露的相關法律制度，建立健全信息披露的監管機制。

第三，建立住宅預售款的合理監管機制，有效地實施專款專用的制度。第四，從立法根源上對于霸王條款給以嚴格的規定和約束。

總體來說，要增加法律的適用范圍和法律救濟的方式，協調和規范住宅預售行為。

參考文獻：

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第三篇：試論我國審計法律制度的立法完善

試論我國審計法律制度的立法完善

論文摘要

我國審計法的發展歷經初創階段、成長階段和完善階段。審計法律規范的內容分為四個部分，一是審計組織法，主要規范審計機構的設置、人員任免、組成，機構之間的相互關系等；二是審計實體法，主要規范審計機關的職責、權限等；三是審計程序法，主要規范審計機關和審計人員的工作程序以及復議、訴訟程序等；四是審計責任及審計機關違法失職應當承擔的法律責任。

當前我國審計法還有許多亟待完善之處。第一，在審計權限立法上還存在一些疏漏和不足。《審計法》賦予審計機關的權限有要求報送資料權、檢查權、調查取證權、采取強制措施權、建議處理處罰權、通報公布審計結果權等。盡管當前我國審計權限立法取得了一定的成就，但是與西方發達國家相比還存在一些不足，一是調查取證權的規定還不夠健全，二是報送資料權這一規定不具體，三是沒有表明意見權。第二，我國現行審計體制為隸屬于國務院的行政型模式，相對于立法型審計體制而言，審計機關還缺乏較大的獨立性。第三，目前我國審計法律制度在著手進行效益審計方面還不夠健全。一是我國效益審計工作量占政府審計工作量的比重較低，尚未形成有效的模式，二是我國效益審計的法律制度建設還比較落后，缺乏有針對性的制度規范。

要適應經濟、社會的發展，使審計工作能夠滿足時代的要求，應當在以下三個方面完善我國的審計法律制度：第一，完善我國的審計權限。一是完善調查取證權，二是細化檢查權和要求報送資料權，三是增加參與制定經濟法律法規權。第二，完善我國現行的審計體制。改革現行行政型模式的審計體制，逐步設立與國務院、最高人民檢察院、最高人民法院相平行的審計院，向全國人大常委會負責并向其報告工作。第三，完善開展效益審計的法律和規范，探索建立規范效益審計的法律、法規。

一、我國現行審計法律制度的現狀分析

（一）審計法出臺的過程、背景和意義

1978年黨的十一屆三中全會做出了把黨和政府工作重點轉移到社會主義現代建設上來的戰略決策，開始了系統的撥亂反正，國民經濟停滯倒退的局面很快得到扭轉。經濟體制改革從農村到城市，在許多領域先后展開，對外開放的步伐也逐漸加快。1982年黨的十二大提出了建設有中國特色社會主義的重要思想，確定了經濟建設的戰略目標、戰略重點、戰略步驟和方針政策。改革開放的全面展開，客觀上要求加強財政經濟管理，建全經濟監督機制維護國家財經法紀。在這樣的背景下，實行獨立的審計監督制度，成為一個必要面緊迫的課題。我國最高審計機關---中華人民共和國審計署，于1983年9月正式成立。全國縣級以上地方各級人民政府在兩年多的時間內也普遍建立起審計機關。1983年《國務院批轉審計署關于工作幾個問題的請示的通知》和1985年《國務院善于審計工作的暫行規定》為貫徹落實憲法規定、規范審計工作提供了必要的法規依據，保障了起步階段審計工作的開展。1988年國務院發布《中華人民共和國審計條例》后，較為完整的審計制度體系初步形成。1994年《中華人民共和國審計法》公布，這是中國審計法制建設的重要里程碑，標志著審計工作走上了法制運行的軌道。

（二）我國現行審計法律制度的基本框架

按照審計法律法規的內容和屬性，其內容可以分為四部分，一是審計組織法，主要規范審計機構的設置、人員任免、組成，機構之間的相互關系等；二是審計實體法，主要規范審計機關的職責權限等；三是審計程序法，主要規范審計機關和審計人員的工作程序以及復議、訴訟程序等；四是審計責任及審計機關違法失職應當承擔的法律責任。

二、我國現行審計法律制度存在的不足

（一）我國審計權限立法還存在一些疏漏和不足

為了保證審計機關切實履行審計監督職責，及時制止和糾正違反國家規定的財政收支、財務收支的行為，維護國家財政經濟秩序，法律賦予審計機關必要的審計權限。根據現行《審計法》和《審計法實施條例》的規定，我國審計機關享有以下七個方面的審計權限： 1．要求報送資料權

要求報送資料權，是指審計機關依法享有的要求被審計單位按照規定報送與財政收支、財務收支有關的資料的權力。這是我國審計機關最基本的權力，是審計機關進行審計監督的前提條件。2．檢查權

檢查權，是指審計機關依法享有的檢查審計單位與財政收支或財務收支有關的資料和資產的權力。3．調查取證權

調查取證權是審計機關行使審計監督權的必要條件。所謂調查取證權，是指審計機關依法享有的在進行審計時，就審計事項的有關問題向有關單位和個人進行調查并取得有關證明材料的權力。4．采取強制措施權

采取強制措施權，是指審計機關依法享有的在特定情況下對被審計單位直接采取或者通知有關部門采取強制措施的權力。5．建議權

建議權指審計機關依法享有的就審計中發現的問題，向被審計單位及有關部門反映建議采取相應措施的權力。6．處理處罰權

審計機關有權對其審計發現的違法行為進行處理、處罰。處理權是指審計機關依法享有的對被審計單位違反國家規定的財政、財務收支行為采取糾正措施的權力。處罰權是指審計機關依法享有的對被審計單位違反國家規定的財政收支、財務收支行為采取制裁措施的權利。7．通報、公布審計結果權

通報、公布審計結果權是指審計機關依法享有的向政府有關部門通報和向社會公布審計結果的權力。

從上述我國審計權限的內容可以看出，在黨和國家的重視下，在社會各方面的努力下，我國的審計權限立法取得了可喜的成就。但是，與發達國家相比我國的審計立法起步較晚，目前國內學者對審計權限的研究也很不夠，我國的審計權限立法還存在諸多疏漏和不足。目前，審計立法關于審計機關審計權限的一些規定還不夠健全。具體表現在：

1．調查取證權的規定還不夠建全。

《審計法》和《審計法實施條例》明確規定，我國審計機關享有調查取證權，有關單位和個人應當支持、協助審計工作，如實向審計機關反映情況。但是，《審計法》和《審計法實施條例》并沒有規定有關單位和個人不接受審計機關調查的法律責任。這使得審計機關調查取證權經常得不到應有的尊重，在許多情況下形同虛設。現實中，一些單位和個人阻礙、拒絕審計機關調查藐視審計權限的現象時有發生。這些現象的存在，嚴重損害了審計機關審計權限的權威，損害了《審計法》和《審計法實施條例》的尊嚴，不利于審計機關審計監督職責的實現。2．檢查權和要求報送資料權的一些規定已經滯后時代。

我國審計立法權限的一些規定已經滯后時代，逐漸適應不了當前經濟、科技形勢發展的需要。例如，《審計法實施條例》規定，審計機關有權檢查被審計單位運用電子計算機管理財政收支、財務收支的財務會計核算系統。被審計單位應當向審計機關提供運用電子計算機儲存、處理的財政收支、財務收支電子數據以及有關資料。這實際上賦予了審計機關對于被審計單位電算化資料的檢查權和要求報送資料權。但是，《審計法實施條例》的這一規定并不具體，缺乏可操作性，滿足不了當前計算機審計的實際需要。實踐中，一些被審計單位往往以法律法規規定不明確為由，拒絕審計機關檢查，不配合審計機關的工作。這些現象的存在，嚴重影響了國家審計監督工作的順利開展。3．欠缺參與制定經濟法律法規權。

社會經濟生活多姿多彩，我國審計機關現有的審計權限仍然不能完全滿足審計實踐的需要。實踐中，在制定和修改財經方面的法律、法規和規章時，全國人大、國務院等有權機關一般都會征求審計機關的意見，審計機關有一定的機會和渠道表明自己的意見。但是，征求審計機關的意見并不是立法的必經程序，有關單位在立法時也可以不征求審計機關意見。也就是說，對相關法律的制定和修改表明意見并不屬于我國審計機關的法定權限。

（二）審計機關的獨立性還不夠

在建立國家審計制度的初期，我國選擇了隸屬于國務院的行政型模式。這種選擇是符合一定時期的國家政治經濟環境特點的。特別是在新舊體制轉軌時期，財經領域中違法亂紀和有法不依的情況還十分嚴重，弄虛作假和會計信息失真現象仍比較普遍，內部控制和財務管理不規范的狀況還沒有根本好轉；在這種情況下，實行政府領導下的行政型審計模式，有利于更好地發揮審計監督在維護財經秩序加強廉政建設，促進依法行政，保障國民經濟健康方面的作用。從總體上講，我國現行審計體制是符合現階段國情的，能夠較好保障審計機關法獨立行使審計監督權。這些年來，從中央到地方，各級人大和有關部門對審計工作也給予了有力的支持和配合，審計執法環境有了明顯改善，為審計工作的進一步發展創造了有利條件。但同時也應看到，在實際工作中，由于一些地方黨政領導法行政意識不夠，加上其他一些客觀原因，憲法和審計法的有些規定沒有切實得到貫徹落實，現行審計體制下，還存在一些迫切需要研究解決的問題。

導致問題發生的主要原因是現行審計體制與確保審計的獨立性之間的矛盾而產生的。相對于立法型審計體制而言行政型審計體制具有較濃厚的內部監督色彩。我國實行行政型模式審計體制，審計機關負責人向本級人民政府行政首長和上一級審計機關負責并報告工作。國務院是最高權力機關的執行機關，而審計機關作為執行機關的組成部門去監督執行機關自身，力度肯定會受到到一定的影響，特別是政府某些行政活動有悖于法律，或在行政活動中存在短期行為，尤其會影響審計機關的獨立性。而獨立性是審計的“生命線”，沒有獨立性，客觀公正地進行審計監督便無從談起，審計重要作用的發揮則屬奢望。因此，隨著社會主義市場經濟的確立和社會主義民主政治建設進程的加快，我國現行審計體制由行政型模式轉為立法型模式已成必然。

（三）我國現行法律制度在涉及效益審計方面還有不足

效益審計的概念。效益審計是基于受托經濟關系，對受托者開展的經濟活動進行經濟性、效率性和效果性的審查的評價，旨在促進更好地履行經濟責任。就國家審計而言是國家審計機關對法律授權管理國家事務的政府及其部門其他組織所發生的經濟活動進行經濟性，效率性和效果性的審查和評價。

《審計法》第二條規定“審計機關對財政收支和財務收支的真實、合法和效益，依法進行審計監督”，近年來，審計機關一直以財政、財務收支的真實合法性審計為主要工作內容。隨著我國社會的變革和經濟體制、政治體制改革所引發的政府管理體制的轉型和經濟增長方式的轉變，審計環境正發生著重大變化，審計領域在不斷拓展，而效益審計是經濟發展的客觀需要和內存需求。開展效益審計是《審計法》賦予審計的一項重要職責，是深化我國政府公共管理體制改革和落實科學發展觀的客觀需要，也是審計工作發展內存規律的必然要求。審計署2003年至2007年審計工作發展規劃明確提出，“實行財政財務收支的真實合法審計與效益審計并重，逐年加大效益審計份量，爭取到2007年，投入效益審計力量占整個力量的一半左右。”

目前我國有些地方推出了有關效益審計制度的條例，使效益審計有了一定的法律依據，但還存在一些不足：

1．我國效益審計工作量占政府審計量的比重較低，尚未形成模式。

我國的效益審計尚處在萌芽啟步階段，除了深圳市審計局率先推行財政效益審計外，還有上海綜匯區審計部門2002年審計署組織對癥下藥18個重點機場和38個支續機場進行了效益審計。這些效益審計工作總量占政府審計工作量不到一個百分點，由此看來，我國的效益審計在政府工作中還夠不上主流。2．我國效益審計的法律建設還比較落后。

據了解，近兩年來，全國僅有深圳市《深圳經濟特區審計監督條例》、湖南省《湖南省審計條例》、珠海市《珠海經濟特區審計監督條例》引入了效益的概念。我國的《審計法》中規定審計機關結被審計單位的財政財務收支及經濟活動的真實性、合法性和效益性進行監督評價，但這僅僅是指審計要達到效益性的目的，而對如何具有開展效益審計的法律和規范也沒有另論，既沒有效益審計方面的指標評價標準，也沒有效益審計方面的準則性質的可操作性指導文件。可以說到目前還沒有制定專門的效益審計制度，缺乏有針對性的制度規范。

三、完善我國現行審計法律制度的建議

（一）完善我國審計權限的建議 1．完善調查取證權

列寧指出：“究竟用什么來保證法令的執行呢？第一，對法令的執行加以監督。第二，對不執行法令加以懲罰。”為保證審計機關審計權限的正常行使，維護法律的權威和尊嚴，真正做到違法必究，有必要修改《審計法》和《審計法實施條例》，進一步完善其關于審計機關調查取證權的規定，嚴懲不尊重審計機關權限的行為。在跡方面，我們可以借鑒我國臺灣地區審計立法的相關規定。臺灣地區1972年修正公布的《審計法》第15條規定了其審計機關的調查取證權：“審計機關為行使職權，特派員持審計部稽查證，向有關之公私團體或個人查詢，或調閱簿籍、憑證或其他文件，和該負責人不得隱匿或拒絕，遇有疑問，并應為詳實之復。行使前項職權，必要時，得知照司法或警憲機關協助。”根據這一規定，單位和個人拒絕、阻礙審計機關依法調查的，臺灣地區審計機關有權請求司法或警憲機關協助其行使調查取證權，以排除障礙，保障其調查取證活動的順利進行。在修改《審計法》和《審計實施條例》時，我們可以借鑒臺灣地區審計立法的這一成果，賦予審計機關請求人民法院或者公安機關協助進行調查取證的權力，以排除障礙，確保審計機關調查。2．細化檢查權和要求報送

我國審計立法關于審計機關審計權限的一些規定已經滯后于時代，逐漸適應不了當前經濟、科技形勢發展的需要。例如，《審計法實施條例》規定，審計機關有權檢查被審計單位運用電子計算機管理財政收支、財務收支的財務會計核算系統。但是這一規定并不具體規定缺乏可操作性，滿足不了當前計算機審計的實際需要。為了貫徹黨中央、國務院關于加強科學技術的決定，推進我國信息產業的發展，將高新技術用于審計工作中，加強審計機關對被審計單位計算機環境下的財政收支、財務收支及其有關經濟活動的審計監督，保證審計機關監督職責在新形勢下的充分發揮，有必要及時修改《審計法》和《補救地實施條例》，完善其關于審計機關檢查權和要求報送資料權的相關規定。具體而言，我們在修改《審計法》和《審計法實施條例》時，可以在以下幾個方面做出明確具體的規定：第一，審計機關有權檢查被審計單位運用電子計算機管理的與財政收支、財務收支有關的計算機信息系統的安全可靠情況、內部控制制度和財政財務收支情況；第二，審計機關有權獲得、使用被審計單位用于提取其計算機信息系統中的審計數據接口；第三，審計機關認為有必要對計算機運行系統進行測試時，有權提出測試方案，監督被審計單位操作人員按照測試方案的要求進行測試；第四，審計機關有權按照政府有關主管部門關于紙質會計憑證、會計賬薄、會計報表和其他會計資料以及有關經營活動資料保存期限的規定，要求被審計單位保存其運用計算機系統處理的電子數據，并要求其在規定期限內不得覆蓋、刪除或者銷毀。

3．增加參與制定經濟法律法規權

當前，我國正努力發展社會主義市場經濟。與國民經濟的發展相適應，我國的經濟立法也取得了豐碩的成果。但是，受以前計劃經濟體制的影響，我國財經方面的法律、法規和規章比較混亂，有的甚至彼此沖突、互相矛盾。為了維護社會主義法制的統一，確保社會主義法制的權威，有必要加強立法環節的控制，保證立法質量。作為國家綜合經濟監督部門，審計機關應當參與相關財經法律法規的制定，在財經立法方面充分發揮作用。為了提高財經立法質量，應當適時修改《審計法》和《審計法實施條例》，授予我國審計機關（特別是審計署）參與制定有關財經法律法規的權力，即在實施、修改或者廢除有關財政收支、財經收支的法律法規時，審計機關有權參與，有權充分表明自己有意見。

（二）完善改革現行審計體制的對策

從我國的根本政治制度---人民代表大會制度的要求、建立社會主義市場經濟體制的需要以及與國際慣例接軌的角度來看，我國的審計體制應當走立法模式之路，徹底解決因審計的獨立性得不到保證而產生問題的根源。改革現行行政型模式為立法型模式的審計體制，設立國務院、最高人民檢察院、最高人民法院相平行的審計院，向全國人大常委會負責并報告工作。在各級人民代表大會下設立審計院，直接對全國人民代表大會和地方各級人民代表大會負責，地方各級審計機關接受上一級審計機關的業務領導：審計長由國家主席提名，由全國人民代表大會決定，國家主席任免，全國人大會閉會期間由全國人大常委會決定任免；國家審計將工作重點放在公共財政和國家立法機關批準的支出項目上，專司對國家審計監督。這樣，國家審計機關與政府行政機構完全剝離，而直接對各級人民代表大會負責，審計機關作為獨立的經濟監督者---人民代表大會的委托者，對被監督者---各級政府及其所管轄部門和單位的經濟活動進行監督，理順委托者、經濟監督者和公共資金管理責任承擔者之間的審計關系，真正體現國家審計“政府花錢，人民監督”的本質和執行與監督相分離的原則改變現行審計體制的內部監督色彩，徹底擺脫政府行政行為的影響，成為真正獨立意義上的外部監督，在客觀上保證審計組織的獨立性。獨立性是審計工作的“生命線”，而審計組織的獨立性是審計獨立性的核心，只有組織獨立性得到保證，才能保證審計在工作上、人員上、經費上的獨立地位。在立法型審計模式下，認為以下幾項是值得注意和研究的：

（1）改進現行審計經費預算單獨列入國家預算。為了更好地保證審計機關依法獨立履行審計監督職責，從體制上理順審計機關與財政部門的關系，切實解決審計機關履行職責所必需的經費，應逐步改進現行審計經費預算編報制度。即參照國際上通行做法，先由審計機關根據職責、任務和計劃及定員定額標準編制預算草案，無須政府審批，由財政部門在本級預算中單獨列示，報經本級人大常委會批準后執行。

（2）調整中央審計機關與地方審計機關的關系，實行立法型審計體制政的省以下審計機關垂直領導體制。

即省級以下審計機關實行垂直鄰導，市、縣審計機關的人事、業務由省級審計機關統一管理，經費列入省級預算，系統管理、系統下撥；省級審計機關接受審計署（即最高審計院）的業務領導。實行省以下的垂直領導體制，審計署與地方審計機關可以分別專門負責中央與地方的財政資金的監督，各司其職，強化監督力度，而同時省級審計機關又接受審計署的業務領導，這樣，即有利于對中央、與地方兩級財政資金的監督，又利于審計系統加強業務建設，在全國形成一個有機的整體。

（3）在立法型審計體制下，強化駐地方特派員辦事處的職能。駐地方派出機構的設立，便于最高審計機關對中央財政、財務收支活動進行審計。為了加強對重點地區中央單位的審計監督，審計署在地方設立特派員辦事處，代表審計署行使審計監督，負責對派駐地區的審計監督工作。這就要求我們在建立立法模式審計體制時，應強化駐地方特派員辦事處的職能，一方面應增加駐地方特派員辦事處的數量；另一方面列入審計署管轄范圍內的審計事項應當主要由駐地方特派員辦事處審計，而審計院專業司將主要審計中央部委、重大投資項目和專項資金，以及統一組織有關行業審計和專項審計。

（4）制定審計組織法，將審計機關的設置、內部機構的設立、人員的任免、崗位任職資格條件法律化。與立法模式審計體制相適應，應規定：地方各級審計機關負責人由上一級審計機關負責人提名，由本級人民代表大會決定任免，并報上級審計機關備案，在地方各級人大閉會期間，由地方各級人大常委會決定任免。同時應延長審計長的任期，使審計長職務不受國家主席與政府任期的影響，在客觀上有效地保證審計長能夠獨立地工作。在任期內不能隨意撤換審計機關負責人，只有全國人民代表大會才有權罷免審計長。

（三）完善開展法律效益審計的法律和法規的對策

法律依據是開展效益審計關鍵的一環，因為依法審計是審計的基本原則，只有以法律、法規的形式把效益審計確定下來，審計人員在進行審計時才有法可依。首先要認真總結在經濟責任和專項資金審計中取得的效益評價方面的經驗，結合財務收支審計的審計準則，制定比較系統、操作性較強的效益審計準則。在準則中要對效益審計的審計對象、審計目的、審計程序、審計報告基本形式等做出規定。鑒于效益審計具體情況比較復雜，可分門別類制定出具有各個行業特點的準則。其次，建立一套科學可行的指標評價體系也是開展效益審計刻不容緩的措施之一。指標的科學性可以在一定程度上體現公平。效益審計指標內容包括對經濟效益的評價和社會效益的評價。經濟效益的評價可以參考企業的經濟效益指標評價而定，對于社會效益的評價可以根據不同的行業、不同性質的內容而定。由于社會效益是一個很難用定量指標來衡量的，而定性指標有時難以保證公平。因此，在制定社會效益評價指標時，可以給出一些原則性較強的定性規定。另外，針對性較大的、容易使公平性受到損害的項目或領域，要通過認真總結經驗再作一些補充性質的規定，來不斷的完善。

注釋：

列寧指出：“究竟用什么來保證法令的執行呢？第一，對法令的執行加以監督。第二，對不執行法令加以懲罰。”轉引自劉廷煥、徐孟洲：《中國金融法律制度》，中信出版社，1996年版，第四十一頁。

參考文獻資料

1．李金華主編：《中國審計體系研究》，中國審計出版社，1999年版。2．李金華主編：《中國審計史》，中國時代經濟出版社，2003年版。3．程能潤主編：《審計學原理》，中國審計出版社，1990年版。4．《中國審計》雜志從創刊至今各期。5．《審計研究》雜志從創刊至今各期。

第四篇：我國民事執行法律制度的缺陷及完善

我國民事執行法律制度的缺陷及完善

(1)

內容摘要：

民事執行是指執行機關運用國家強制力，依照法定條件和程序，對生效法律文書所確定的債權予以公力救濟而進行的司法活動。民事執行制度是一個法治國家重要且不可或缺的法律制度之一，有效的民事執行可以樹立國家司法制度的威信和威懾力，是實現國家法治化的必要前提。本文通過對我國民事執行法律制度的分析，指出現行民事執行法律制度在執行發動程序、執行管轄、委托執行、財產調查、執行和解、協助執行及執行救濟制度等方面存在的缺陷，并通過對英國、美國、德國、法國、日本及俄羅斯等國民事執行制度的述評，結合民事執行工作實踐，對完善我國民事執行法律制度提出建議。最后提出，完善的民事執行法律制度，應該能夠保障債權人的合法利益盡快依法實現，能夠對惡意逃債人產生巨大威懾作用，讓拒不履行義務的債務人付出比自覺履行義務要大的多的代價，此外，對確實沒有履行能力的債務人，也能在依法執行的基礎上體現出人文關懷。

關鍵詞：民事執行法律制度缺陷完善

目錄

引言………………………………………………………………………………3

一、我國現行民事執行法律制度的缺陷……………………………………3

（一）執行發動程序與客觀實際不相適應………………………………4

1、未確立申請執行期限告知制度

2、對申請執行和移送執行沒有嚴格區別規定

3、申請執行時效中止、中斷制度欠缺

（二）在執行管轄方面的立法缺陷…………………………………………5

1、規定不合理，違背執行規律和效率原則

2、管轄規范缺漏，程序運轉艱難

3、缺乏級別管轄的規定，案件分布不均

（三）民事執行通知制度存在弊端………………………………………5

1、暫時剝奪了權利人對財產所有權的取得權利

2、變更履行期限沒有法律依據，有效送達存在諸多困難

3、常起到提醒被執行人轉移財產的“逃債通知書”的作用

（四）委托執行制度不健全，實踐中收效甚微…………………………6

1、執行權被分割行使，產生矛盾很難協調

2、被執行人財產查證困難

3、委托法院和受托法院的重視程度問題

（五）缺乏完備的被執行財產調查制度……………………………………7

1、由申請執行人提供被執行人財產狀況或線索

2、通過被執行人報告其財產狀況

3、人民法院依申請或職權調查被執行人財產

（六）執行和解制度存在不合理性………………………………………7

1、執行和解協議的法律效力問題

2、申請恢復執行原生效法律文書的期限問題

3、執行和解協議其他不容忽視的問題

（七）協助執行制度亟待加強，司法沖突尚無規范的解決機制…………8

（八）執行救濟制度存在許多疏忽之處……………………………………9

1、程序性救濟的缺位

2、對第三人實體權利的保護不充分

二、對有關外國民事執行法律制度的述評……………………………………9

（一）英國、美國等英美法系國家的民事執行制度述評………………9

（二）德國、法國和日本等大陸法系國家的民事執行制度述評…………10

（三）俄羅斯的民事執行制度述評………………………………………11

（四）國外其他國家的民事執行制度述評………………………………11

三、完善我國民事執行程序的構想……………………………………………11

（一）重

構

執

行

發

動

程序……………………………………………12

1、確立申請執行期限告知制度

2、嚴格規范民事案件執行移送制度

3、確立申請執行時效中止、中斷制度

（二）構

建

完

善的執

行

管

轄

制度…………………………………………12

1、重新確定執行案件地域管轄原則

2、明確級別管轄

3、統一地域管轄

4、確立指令管轄

（三）改

進

委

托

執

行

制度…………………………………………………13

1、做到“受托執行案件”與“非受托執行案件”平等對待

2、嚴格遵守委托執行與赴外執行的劃分界限

3、明確委托法院和受托法院的權限，并保障各自權限的有效行使

（四）廢除執行通知制度，增設執行警告程序………………………14

（五）完善被執行財產調查制度、強化被執行人的義務和責任………14

1、被執行人必須如實申報義務

2、申請執行人異議權和執行法院調查審核權相配合

3、進一步強化被執行人的義務和責任

（六）完善執行和解制度，杜絕“賴帳少給”現象……………………15

1、明確和解協議的法律效力

2、對執行和解協議進行必要的司法審查

3、注意控制被執行人財產，確保債務履行

4、完善告知制度，促進執行公開

（七）完善協助執行制度，規范司法沖突解決機制……………………16

（八）完善執行救濟，確立執行異議之訴制度……………………16

1、關于程序上的執行救濟

2、關于實體上的執行救濟（1）、建立債務人異議之訴制度（2）、建立第三人異議之訴制度

（3）、設立較為完善的執行復議和執行聽證制度 結語……………………………………………………………………………18 參

考

文獻………………………………………………………………………20

引言

民事執行是指執行機關運用國家強制力，依照法定條件和程序，對生效法律文書所確定的債權予以公力救濟而進行的司法活動，一般是指國家強制性地處分債務人的財產以償還其債務。民事執行制度是一個法治國家重要且不可或缺的法律制度之一，承載著將生效法律文書的內容付諸實施，以實現權利人合法權益的重要職能。有效的民事執行可以樹立國家司法制度的威信和威懾力，是實現國家法治化的必要前提。

在我國，民事執行是國家憲法和法律賦予人民法院的一項重要工作，這項工作伴隨人民法院的審判工作而產生，隨著改革開放的深化，民商事糾紛案件的大量增加而逐漸發展起來。由于我國法治基礎比較薄弱，民事執行工作自發展之初就存在著機構不健全，人員數量不足、整體素質不高等先天不足，加之社會商業活動中拖欠債務成風，惡意逃債現象普遍等社會經濟現象，執行環境不盡如人意。20世紀80年代后期，“執行難”問題開始出現，大量的生效法律文書不能得到及時有效執行，債權人的合法權益得不到切實保障，社會公平、公正的價值觀念得不到弘揚，國家法律的尊嚴受到嚴重損害，在一定程度上影響了社會秩序的穩定。為解決“執行難”問題，中央在1999年專門下發了11號文件，全國各級法院經過不懈的努力，執行工作取得了一定的成效，對社會主義市場經濟建設發揮了巨大作用。但由于種種原因，仍然未能完全擺脫“執行難”的困境，人民法院“執行難”問題，一度成為社會各界關注的熱點問題之一。

（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權益請聯系service@立即刪除）

第五篇：完善我國慈善捐助法律制度的幾點思考

完善我國慈善捐助法律制度的幾點思考

陳 穎（法學，03法本2，03024222）

指導老師：方益權

摘 要：近年來，我國慈善捐助事業發展較快，相關法律法規也有出臺。但與發達國家相比，法律規范仍不夠完善，特別是存在公民慈善意識淡薄、慈善捐助主體缺位、捐助對象分散、監管不到位、現有相關法律法規原則性過強等問題。本文從分析慈善捐助的概念出發，分析了我國慈善捐助存在的問題，并結合國外相關的理論成果和實踐經驗，提出了完善我國慈善捐助法律制度的意見：（1）引導、激發公民的慈善意識；（2）明確慈善組織獨立法人地位；（3）制定《慈善捐助事業法》及配套法規和實施細則，為慈善事業的發展創造良好的法制環境；（4）完善慈善捐助的監管機制。

關鍵字：慈善捐助；慈善意識；慈善組織；監管機制

Abstract：In recent years, the enterprise of charitable donates develop quickly in our country, and the related laws and regulations have appeared.But compares with the developed country, The legal standard Still not perfect, Specially there are a lot of problems , such as the citizen is weak sense of charity, the main body of charitable donates is vacancy, the object of donates is disperse, the supervising and managing does not arrive, the principle of existing correlation laws and regulations sense is excessively strong, and so on.This article begins with analyzing the concept of charitable donates, analyzes the problems of charitable donates in our country, and unite overseas correlation theory and the experience, then proposes the opinion to consummate the legal system of charitable donate in our country:(1)Guiding and stimulating citizen's charitable consciousness;(2)making clear the independent status of legal-person about the charitable organization;(3)enacting “ Enterprise of Charitable Donates Law” and the necessary laws and regulations and the implementation regulations, in order to create good legal system environment for philanthropy development;(4)consummating supervising and managing mechanism of donates charitable Keyword：Charitable donates;Charitable consciousness;Charitable organization;Supervising and managing mechanism

目 錄

摘要??????????????????????????????（1）關鍵詞?????????????????????????????（1）英文摘要和關鍵詞????????????????????????（1）

一、慈善捐助概述????????????????????????（3）

（一）慈善捐助的概念及特點???????????????????（3）

（二）慈善捐助的法律屬性????????????????????（3）

二、我國慈善捐助事業存在的問題?????????????????（3）

（一）我國公民慈善意識淡薄???????????????????（3）

（二）慈善捐助主體缺位，政府充當運動員、裁判的雙重角色?????（3）

（三）捐助實施主體多、對象分散，善款利用率低??????????（4）

（四）善款流向監管制度缺失，物非其用??????????????（4）

（五）現有相關法律、法規原則性強，可執行性弱??????????（5）

三、國內外慈善捐助體制的比較??????????????????（5）

（一）國內外慈善組織的發展現狀?????????????????（5）

（二）國內外慈善組織的監督管理?????????????????（5）

（三）國內外慈善捐助優惠政策比較????????????????（6）

四、完善我國慈善捐助制度的構想?????????????????（7）

（一）加強慈善捐助宣傳，引導、激發公民慈善意識?????????（7）

（二）完善慈善捐助的優惠政策??????????????????（7）

（三）明確慈善組織獨立法人地位?????????????????（7）

（四）制定《慈善捐助事業法》及配套法規和實施細則為慈善事業的發展創

造良好的法制環境?????????????????????（8）

（五）完善慈善捐助的監管機制??????????????????（9）致謝 ?????????????????????????????（9）注釋??????????????????????????????（10）參考文獻????????????????????????????（10）

一、慈善捐助概述

（一）慈善捐助的概念及特點

慈善捐助是個人或群體基于人道主義精神通過某種途徑自愿地向特定組織機構及個人提供無償的救助及援助的行為。這些援助包括資金、勞務和實物等。中華慈善總會會長崔乃夫認為，慈善捐助就是互助，就是人幫人 的活動，即一部份人幫助另一部分人，反過來又是那一部分人幫助這一部分人的活動。本文所稱的慈善捐助是指個人或群體通過提供資金的方式為他人或社會提供無償幫助的行為，它是慈善事業的一個重要組成部分。

慈善捐助有三個特點：自愿性和無償性，慈善捐助應出于捐助人自己的意愿，而不得攤派或變相攤派；其無償性表現在捐助人不能通過捐助行為而獲得利益，受助人也無需為其接受幫助而負有任何義務。公益性，慈善捐助的目的是用于公益事業，其受益人是不特定的人。

（二）慈善捐助的法律屬性

現實生活中存在著“一對一”的捐助，這種行為的屬性與贈與行為相類似，可以視為特殊的捐助行為。然而慈善捐助并不同于民法上的一般贈與行為。一般的贈與行為是贈與人有贈與的意思表示和贈與行為，受助人接受贈與即可發生法律效力，它是一種個別人私下的進行的民事法律行為。慈善捐助則是捐助人為了特定的目的，向不特定的群體發起募捐，并由受助人接受捐助的行為。由于慈善捐助有發起人這一中介方的介入，使得其具有某種“公行為”色彩，本質上屬于一種社會性的“公民事行為”。而且，慈善捐助存在著多重法律關系，如發起人與捐助人，捐助人與受助人，發起人與受助人等。因此，慈善捐助很難完全用民法中的一般贈與法律規范來調整，必須通過進一步立法，使慈善捐助納入法律的規范，從而使慈善事業更好更健康地發展。

1二、我國慈善捐助事業存在的問題

中華民族素有樂善好施、濟世為懷的美德。改革開放以來，慈善作為一項事業在當代中國發展起來，并發揮著獨特的功能和作用。但是我國慈善捐助事業的發展還處于起步階段，和西方發達國家相比，還存在許多問題，主要表現在以下幾點：

（一）我國公民慈善意識淡薄

據統計，我國每年有近6000萬以上的災民需要救濟，有2200多萬城市人口生活在低保線上，有7500多萬農村絕對貧困人口和低收入人口需要救助。而且有6000萬殘疾人需要社會提供特別的幫助。面對如此巨大的慈善需求，我國富人卻少有善舉。資料顯示，2003年的100位“福布斯”中國富豪，七成沒上2004年“慈善榜”。國內工商注冊登記的企業超過1000萬家，有過捐助記錄的不超過10萬家，即只有1%的企業曾經參與慈善捐助。截至2004年底，我國慈善機構獲得捐助總額約50億元，僅相當于中國同年GDP的0.05%，而美國同類數字為2.17%，2英國為0.88%，加拿大為0.77%。

在我國，很多人不了解慈善捐助，更不了解其對社會民生的重要性，對慈善組織的運行等具體問題更是沒有一點認知。在許多人看來，慈善捐助是政府的事，與普通百姓無關，更有人認為慈善捐助是富人應做的事。這樣的基本理解促使很多人不會也不愿參與到慈善捐助這項事業中來，阻礙了我國慈善捐助事業的發展。美國人均收入是我們的38倍，其人均捐助金額卻相當于我們的1000倍。據統計，美國約有85%的捐款來自普通百姓，約有10%的捐款來自公司企業，另有5%來自大型基金會。這些數字就很客觀地說明了這個問題。

（二）慈善捐助主體缺位，政府充當運動員、裁判的雙重角色

隨著我國慈善捐助事業的不斷發展，慈善組織逐漸在慈善捐助中發揮重要的中介作用。但是，由于我國的慈善捐助事業起步較晚，并且其發展初期正處于我國社會形態從計劃經濟向市場經濟轉軌時期，出于快速地推動其發展的角度考慮，政府支持投入力度大或者說是全盤操控、拔苗助長，及政府角色轉換與經濟發展趨勢的滯后，導致政府盲目的在慈善捐助中充當主要角色，沖淡了慈善捐助事業的社會公益性：既組織、參與慈善捐助，又管理慈善捐助事業。

成立于1994年的中華慈善總會就是一個具有政府背景的慈善組織，各級慈善機構是事業性編制，專職工作人員的編制和工資由國家編委核定國家財政負擔，同時在基層縣(市)、鄉(區、鎮、街道)的慈善組織完全依附于

3行政機構“它與政府部門一套人馬，兩塊牌子，其行政化或官方性占主導地位”“據不完全統計，慈善總會在全國各地分設了各級慈善機構，截至2001年底，全國共建立各級慈善組織413個”其中，省級慈善會(基金會)41個，地級慈善會61個，縣級慈善會71個，鄉級慈善會240個。“中華慈善總會自成立至2001年年底，累計募集4財物9.8億元人民幣”同樣，在各省、市級組織中，也有地方政府背景的慈善組織。這與我們通常所理解的慈 1 鄭功成．論慈善事業[J].中國社會工作,1997,03． 王金濤、張澤偉、季明．慈善業何時跳出窘境[J]．瞭望新聞周刊,2006,11,02． 3 于學廉．中國慈善事業研究報告[J],中華慈善年鑒,2001：30． 4 于學廉．中國慈善事業研究報告[J],中華慈善年鑒,2001：1．

善組織的民間特性是很不一樣的，與國際上通行的對于非營利組織的理解也存在較大的區別。不可否認的是，這些慈善組織在慈善捐助中發揮了重要的作用。政府向慈善組織直接投入大量的資金，開展慈善救濟活動，幫助各類困難群體。但是由于政府的干預，也產生了許多問題，甚至阻礙了慈善捐助事業的發展。

吉利集團控股集團董事長李書福從事慈善活動中就遭遇過許多令人生氣的事。有些受資助的學生竟是地方領導之子，有些家里根本不窮。為了避免出現這種情況，他決定繞過地方政府，親自去證實窮孩子，再決定資助，結果，尋1000個窮孩子就花掉了200萬（見4月16日《人民日報·華東新聞》）。為何做善事都要花如此昂貴的成本呢？本來這筆錢完全可以省下來去幫助更多需要幫助的人！排在胡潤榜首位的余彭年至今仍對當年捐助給某地醫院的救護車輛被當作領導“座駕”而耿耿于懷，無奈之下，年過八旬的他只好事必躬親。（見4月16日《南方都市報》）。慈善捐助本是一件讓人欣喜的事，然而在現實生活中卻出現了如此尷尬的局面，很容易地就挫傷了大眾的公益積極性。

再者，我國的慈善資金大部分來自政府，這就無法達到“眾人拾柴火焰高”的社會效果，限制了慈善公益作用的發揮。中華慈善總會副會長徐永光披露過一組數據：“我國國內工商注冊登記的企業超過1000萬家，但有過捐助記錄的不超過10萬家，99%的企業從來沒有參與過捐助；2002年，中國私人捐助人均只有0.92元人民幣，不到當年GDP的萬分之一。”而西方國家及經濟發達地區慈善資金的絕大部分來自私人，如美國捐款的88%來自個人，中國香港則占到70%。因此，為了促進我國慈善捐助事業的發展，政府應該轉換自己的角色。

(三)捐助實施主體多，對象分散，善款利用率低

目前，我國接受捐助的主體除了民政部門外，還有一些相關政府機構、各種公益社會性團體、基層組織、報刊雜志或個人等。如此繁多的捐助主體，既沒有相應的法律政策進行規范，也沒有一個統一的主管單位進行管理，這使得慈善捐助所得的資金過于分散，不利于資金的有效利用。而且，慈善資金分散于多個部門，增加了流通環節，為資金的流失提供了條件，加大了監管難度。

在現實生活中，我們經常可以看到媒體報道某某得了嚴重的疾病而無錢治療或生活極其貧困，然后號召大家捐助，于是媒體就成了實施慈善的機構。當媒體籌集了資金之后，關于這筆捐助資金的實施情況就沒有后文了，因而公眾無法有效地實施監督，對于多出的錢如何處理也無從知曉。曾經有位大學生在論壇上貼了“賣身救母”的帖子后，其人民幣賬號得到至少10萬元的捐款，還不算外幣和郵匯。結果，對于其家庭背景、對捐款的利用問題引發了一場揪辯。中央電視臺就報道過兩起事件：一是某姑娘的疑難病癥治好了后還剩幾萬塊錢，跟保管所捐款項的醫院打官司；二是三個成績優秀的姐妹母亡父病不得不輟學，得了捐款之后不但她們都能夠上學了，而且吃穿比同學好，她們的父親還有錢打麻將。

這些現象都嚴重挫傷了一般大眾的社會公益心，反映出我國慈善捐助對象缺乏統一性的弊端。慈善捐助對象繁多，對象選擇沒有組織目的性，促使慈善捐助不能實現預期的目的，缺少對捐助資金的有效監管，使慈善捐助事業出現亂局。

（四）善款流向監管制度缺失，物非其用

慈善捐助通常有慈善組織的介入，他們扮演著勸捐人的角色，通過各種方式向社會發起募捐。但是，由于我國目前還缺乏相關監督機制，對慈善組織監督不到位，使得部分捐助資金沒有發放到符合捐助人意愿的受助人手中，而作他用。

中國社會科學院法學研究所研究員吳玉章講述了最近發生的一件事，某個慈善組織捐助給復旦大學哲學系的6一筆款項，經過某些環節，被轉給了該大學法學院。雖然這筆資金是被用于教育，但是捐助人的原意明明是捐給哲學系的，結果卻給了法學院。這實質上已經違背了捐助人的真實意愿，無法實現捐助人真正的捐助目的。如果我國的慈善捐助資金得不到有效的監管，不能按照捐助人的意思利用資金的話，那么這必然會挫敗人們捐助的積極性，阻礙我國慈善捐助事業的進一步發展。

（五）現有相關法律、法規原則性強，可執行性弱 法律滯后是制約我國慈善事業發展的根本原因。目前,我國與慈善捐助事業相關的法律法規主要有：《公益事業捐助法》、《紅十字會法》、《社團登記管理條例》、《基金會登記管理條例》、《企業所得稅法》以及《個人所得稅條例實施細則》。雖然我國也試圖用法律來規范慈善捐助事業，但是由于這些法律中大部分都是原則性的規定，5 賽拉蒙(萊斯特·賽拉蒙,1998),指出了6個鑒定非營利組織的特征,從而成為該領域較為權威的定義：

1、正規性

2、私立性

3、非利潤分配性

4、自我控制性

5、志愿性

6、公共利益性． 王亦君.我國慈善事業法律亟待完善.中國青年報,2005-11-22(003)．

5很難在實踐中予以實施。而且我國還缺少一部關于慈善捐助的基礎性法律，現存法律還尚未形成一個完整的法律體系，所以我國的慈善捐助法律體制有待完善與發展。

上述問題已經嚴重阻礙了我國慈善捐助事業的發展。因此，我們必須通過對法律進行創立、修改來完善慈善捐助制度，進而使更多的人參與到這項陽光事業中來，使慈善捐助事業真正成為社會的第三次分配，使更多的人得到這項事業的幫助。

三、國內外慈善捐助體制的比較

（一）國內外慈善組織的發展現狀

慈善組織在慈善捐助中是一個非常重要的主體，是慈善捐助活動的策劃者、實施者、協調者。慈善捐助行為的起止點是捐助人和受助人，而慈善組織則在這兩者之間起著橋梁的作用。現代意義上的慈善捐助事業應該由專門的慈善組織進行組織、協調，只有這樣才能促進慈善捐助事業的發展，使其制度化、規范化。NGO(“Non-governmental organization”的首字母縮寫)是慈善事業的主體，成為溝通政府與捐助人、受捐助人之間的橋梁，如美國的聯合勸募者協會、基金組織，香港的香港公益金等。發達的NGO不僅能彌補政府功能的不足，完善官方已經建立的救助體系，還能發揮政府所不能起的作用。在美國，非營利慈善組織致力的一些專項領域可以不需要向任何政府部門登記或由政府批準，而政府的監督也不得干擾慈善組織的管理方式、人員編制及財務運作等，正體現了美國的慈善機構獨立于政府之外。這種獨立性表明慈善機構可以根據自己制定的規章制度進行運作，而不受政府的影響。與其形成鮮明對比的是，在我國，慈善組織的建立、運作、管理，無不受到政府的干涉和制約，這嚴重阻礙了我國慈善捐助事業的發展。

美國是世界上慈善捐助事業最發達的國家，其慈善組織的相關制度亦相當完善。全美國有各類基金會近4萬個，擁有資產約1,900億元，其中1,740億美元為7,300家較大的基金會所有。而根據我國民政事業發展統計報告，截止2004年底，全國共登記的基金會936個，其中，在國家民政部門登記的基金會僅有84個。7另一方面，美國非營利性慈善組織掌握的資金總額僅在1998年就達到6214億美元，相當于美國國內GDP的9%。相比之下，我國的慈善組織獲得的捐助總額截止2004年底約50億元人民幣，僅相當于中國2004年GDP的0.05%。

（二）國內外慈善組織的監督管理

1、國內外監管機制比較

監督管理是一種約束，有約束、有限制的自由才是真正的自由，才能使權利、義務更為明確。任何組織或企業，只有在完善的自律和他律的情況下，才能不斷地發展。慈善組織作為一個社會的公共組織，關系著很多人的利益，更需要有完善的監督機制。我國的《社團登記管理條例》規定，民政部門、業務主管部門、行政部門、審計機關為社團的官方監督部門。但是由于監督主體多元化，職責分工不明確，結果導致監督主體互相扯皮、互相推諉，產生形式上大家集體監督，而實踐中無人監督的局面。再加上我國的慈善組織與政府之間存在著千絲萬縷的關系，以致監管部門想監管也無法監管。

美國的慈善組織則有著一套完善的監管機制。美國的基金會有著悠久的歷史，其之所以能不斷地發展和完善，并在慈善捐助事業中發揮著巨大的作用，正是因為美國建立了完善的監管機制。這種機制主要包括五方面：(1)法律保證。美國法律確立了基金會非營利機構的資格，并可享受免稅的優惠，因而基金會一成立，其資產就具有公共性質。在美國，州政府慈善事業募集基金的法律規定了兩個目的：一是保證募集到的資金根據捐助者的意向用于慈善目的；二是保證公眾能夠對使用捐助的一些決定得到準確和可靠的信息。(2)政府監管。政府有關部門(主要是國稅局、州檢察長辦公室等)依法對基金會進行管理。(3)社會監督。包括社會輿論、民間評估機構及公民個人監督等。美國的基金會受到公眾的廣泛關注和嚴格監督。(4)內部監控。美國基金會大多由高層次的專業人員管理，其內部有較完善的制度，特別是資助的申請、撥付及運營費用的預算、核銷都有一套嚴格的程序。(5)服務體系。美國基金會發展時間長、數量多，因而形成了較完善的服務體系。如各種基金會的聯合組織、專門研究

8機構，免費向需要者提供有關基金會的各類信息和資料等。

除以上一般監管外，美國的稅務局還通過三種方式來監督慈善機構的動作，一是慈善機構提供的報表，包括收支明細賬，其付給董事、執行官、骨干雇員和五個收入最高的員工的薪酬等等；二是通過審計慈善機構的財務和經營狀況，審計對象每年會有不同側重；三是通過評估對違規的慈善機構給予處罰或罰金，最嚴厲的處罰為取消一個組織的免稅資格。7 徐麟．中國慈善事業發展研究[M].北京,中國社會出版社,2005． 姚儉建.JanetCollin.美國慈善事業的現狀分析:一種比較視角.上海交通大學學報(哲學社會科學版),2003,1．

2、國內外財務管理制度比較

廣州的龍輝先生準備給希望工程捐款20萬元，在西藏那木措天湖旁邊建立一座希望小學。他對希望工程提供的捐款范本提出質疑，認為原有協議沒有保護捐款人的權益。龍輝說，他主要是想監督捐款的使用。2003年5月28日，龍輝與廣東省青基會雙方到市公證處簽訂協議，并作了法律公證。這是我國實施希望工程有史以來的第一次。那么他為什么要公證呢？原因就在于我國的慈善組織存在著信息不透明、善款運作的不規范、公眾不了解慈善組織的各種相關信息等問題。慈善組織的財務非公開性，很容易使善款不能善用。

在美國大多數州，首席檢察官有權監督和管理慈善機構，對其活動進行規范，而慈善機構必須經常性地報告其業務活動和財務狀況，如果慈善機構的董事未能履行其職責，州首席檢察官有權迫使該董事從他們的私人資產中劃撥出足夠的資金對慈善機構遭受的損失給予賠償。

美國的法律還規定基金會每年只能用去當年資產的5%，所以，他們要經常向國會去報賬。1969年的稅法規定他們每年要向稅務局作報告，陳述他們要做哪些項目，需要多少錢，資產是多少。因此他們每年都有年鑒，在9網上也可以查到，所以任何一個公民都可以去查賬。這樣的監督體制就具有很高的透明度，從而使捐助者對自己的權利和義務有一個透徹的了解，有利于提高公民參與慈善捐助的積極性，也減少了慈善捐助事業中的腐敗現象。

（三）國內外慈善捐助優惠政策比較

在很多西方國家，政府都會通過免稅政策鼓勵捐助。在美國，以現金及產生一般收入或短期資本所得的財產進行捐助的，最大扣除限額為納稅人調整后毛所得的50%；以產生長期資本所得的財產進行捐助且以捐助時的公平市價作為捐助數額的，最大扣除限額為調整后毛所得的30%，選擇把捐助額減少為財產調整基值的，最大扣除限額為調整后毛所得的50%。美國聯邦公司所得稅法對公司捐助的限制規定與對個人捐助的限制規定原理基本相同。公司每年可以扣除的慈善捐助額為按不考慮慈善捐助扣除、凈經營虧損結轉、資本利虧結轉或收受股息的扣除時所計算的應稅所得的10%，超過限額部分的捐助可以向前結轉5年，結轉來的捐助要優先于當年捐助的扣除。

英國個人所得稅按應稅所得乘以相應的法定稅率來確定，實行超額累進稅率制。2002到2003個人所得稅率就分成三個等級，按照收人水平分別為10%的起始稅率、22%的基本稅率和40%的較高稅率。個人捐助的稅收優惠就是捐助款項按照較低的所得稅基本稅率納稅，并且慈善團體可以從國內稅務局獲得這部分稅收返還。另外，進一步的修改還使得捐助人獲得了按10%的起始稅率納稅的稅收優惠。而且，慈善團體從免稅納稅人的捐助款中獲得的稅收返還，免稅的納稅人可以要求慈善團體償還這些稅款。如果捐助人是企業，可以將向慈善團體

10捐助的全部款項從應稅所得中扣除 新加坡實行按照捐款數的200%進行稅前扣除。

和這些國家相比，我國的稅收扣除標準明顯偏低。我國現行的《企業所得稅暫行條例》規定，企業所得稅的納稅人用于公益、救濟性的捐助，在納稅所得額 3%以內的部分，才準予免除；《個人所得稅法》也規定，個人向慈善公益組織的捐助，沒有超過應納稅額的30%的部分，可以免除。結果，捐的款越多，納的稅也就越多。再者，慈善捐助免稅程序太過復雜。民政部司長王振耀曾做過一次試驗，他通過中華慈善總會為慈善事業捐款500元，按規定可以享受稅收抵扣款50元，但是為此卻需要辦理十道手續，耗費約兩個月。做好事還要多納稅，外加繁瑣的程序，這都挫傷了公眾的積極性。

通過以上幾點比較，可見我國現行的法律制度構架明顯抑制人們參與慈善捐助的積極性，因此改革和完善慈善捐助事業的法制環境必須盡快提上議事日程。

四、完善我國慈善捐助制度的構想

（一）加強慈善捐助宣傳，引導、激發公民慈善意識 公民的慈善意識是發展我國慈善捐助事業的內在因素，對其是否參與慈善捐助活動起著決定性的作用。所以，國家應通過各種方式來提高公民的慈善意識。筆者認為，立法機關可以制定一部《慈善捐助宣傳法》，通過法律來規范慈善捐助的各項宣傳活動并保證其有效實行。在這部法律中規定開展慈善捐助宣傳活動的預期目的、活動的形式以及具體實施活動的一系列步驟，包括活動的策劃、向有關部門申請的手續等，從而使各項宣傳活動有計劃、有規范地進行。

1、美德需要引導，沒有出生就高尚的人，這就需要政府進行積極地引導，重新喚起人們內心深處的那份善 9 許琳、張暉.關于我國公民慈善意識的調查[J].南京社會科學,2004,5：92． 利昂·E·愛力合、靳東升、卡拉·W ·西蒙.世界銀行報告：中國非贏利組適用稅法研究.http//www.Chinanpo.gov.CTI,2005-l1-25．

心。我們可以建立這樣的激勵方式，如記錄每個公民或企業參與慈善捐助的金額，并按照金額來劃分等級，對達到一定等級的捐助者予以公布（當然要經過捐助者的同意）。

2、我們還應充分發揮媒體的宣傳、教育作用。通過媒體可以報道慈善家的在慈善在慈善事業中作出的貢獻、成功舉辦的慈善活動以及慈善捐助中的一些典型的感人故事，向公民宣傳慈善捐助的意義。并且，國家應當規定商業廣告與公益廣告的比例，提倡盡可能多的公益宣傳，盡量遏止趨利性因素。

（二）完善慈善捐助的優惠政策

2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《企業所得稅法》第九條對慈善捐助的免稅制度作了重大修改，規定“企業發生的公益性捐助支出，在利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除。”和原來的規定相比，這無疑極大地鼓勵了企業參與慈善活動的積極性，為慈善捐助事業的發展提供了更廣闊的空間。但是，該法律沒有規定關于慈善組織應當享有的免稅政策。雖然財政部、國家稅務總局曾下發文件，批準企業、事業單位、社會團體和個人等社會力量通過中華慈善總會、中國紅十字會等社會團體進行公益、救濟性捐助，可以在所得稅稅前全額扣除。但是對于這項事業來說，僅僅只有向幾個慈善組織捐助才享有免稅政策是遠遠不夠的。要想發展慈善捐助事業，就必須擴大免稅的范圍，使更多的企業享受優惠政策，使更多的企業參與到這項事業中來。除此之外，這部法律沒有涉及個人慈善捐助的稅收優惠問題。筆者認為，對于個人的慈善捐助，法律規定給予免稅更有利于提高公眾參加慈善捐助的積極性。在這些的基礎上，還應當充分簡化免稅程序，從事實上讓人們感受到慈善捐助不單單是一個我為人人的過程。

（三）明確慈善組織獨立法人地位

在現代慈善捐助事業中，政府起的作用只是通過立法和稅收優惠政策來保護、監督和促進慈善組織的發展。因此，要發展我國的慈善捐助事業，我們必需轉換政府的角色，使慈善組織脫離政府的管理，確立獨立的法人地位。

首先，政府應逐漸淡出組織、參與慈善捐助的活動，作出適當的調整，讓慈善捐助事業成為一項真正的社會性事業。對于慈善組織的人員編制問題，政府不應當委派人員任職。慈善機構的董事應由有選舉權的會員投票選舉，得票多者當選。慈善機構的其他職員則通過招聘的方式予以選用。

其次，政府應從宏觀上管理慈善捐助事。政府應從微觀具體操作換到宏觀監管，并建立相關的監督體制等等，以促進慈善捐助事業的發展。

最后，確立慈善組織的獨立法人地位。“Non-governmental organization”翻譯為中文是“非政府組織”，是指獨立于政府之外，不以營利為目的的組織。慈善機構要走向市場化、國際化，則必須建立NGO式樣的慈善機構，脫離政府的主管。許多國家的法律都將法人分為社團法人和財團法人，公司屬于社團法人，而慈善組織則屬于財團法人。由于我國現行法律只有“非營利法人”，而沒有財團法人，致使慈善組織的獨立法人地位難以得到確立。因而，立法機關應加快法律的修改，規定財團法人的相關問題明確其法律屬性，為慈善組織確立獨立法人地位提供法律上的依據。

（四）制定《慈善捐助事業法》及配套法規和實施細則為慈善事業的發展創造良好的法制環境

1、制定《慈善捐助事業法》 制定《慈善捐助事業法》作為慈善捐助事業的基礎性法律。這部法律應系統地規定慈善捐助事業的立法宗旨、立法依據、基本原則；慈善組織設立的條件及法律地位；慈善業務的范圍、種類、運作程序、救助的條件；捐助人的權利與義務；慈善財務管理制度；監督管理機制；法律責任，等等，使慈善捐助的各項問題都有法可依，促進慈善捐助事業法律體制更加系統化，更加規范地發展這項事業。

《慈善捐助事業法》應吸取我國已有的法律經驗，既有原則性規范，又能在微觀上具體實施。比如，《中華人民共和國公益事業捐助法》第七條規定，公益性社會團體受贈的財產及其增值為社會公共財產，受國家法律保護，任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀。它只規定任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀，但是如果侵占、挪用或者損毀了怎么辦呢？該如何彌補，該追究誰的責任，法律均沒有規定，這就很難解決實踐中出現的問題。所以，《慈善捐助事業法》的規范應該更加具體化，細則化，特別是慈善捐助各主體的權利、義務問題、慈善財務管理中的責任問題。比如慈善組織與捐助者、受助者都應當簽訂協議，明確各方的權利與義務，包括慈善組織應按照捐助者的意愿使用善款，向捐助者反饋善款使用的情況，當受助者不按協議使用善款時有收回善款的權利，捐助者有查詢善款使用的權利，受助者應按照協議規定使用善款，等等。

2、制定《慈善捐助事業法》配套法規和實施細則

政府應根據《慈善捐助事業法》在現實生活中實施情況的需要，建立一套完善的實施細則，使有關部門在執法中有法可依。如制定《財務管理制度》、《接受捐助實施辦法》等規范性文件。通過這些規范性文件，明確規定哪些主體可以向社會募捐，哪些主體可以接受捐助，哪些主體可以作為受益對象，在追究相關主體的責任時，應明確其應承擔什么責任，由誰來追究以及追究的程序等等問題，以便在執法中各個問題都能找到相關的法律依據。

為了明確慈善捐助法律關系各方的權利、義務，法律可以規定當事人可以通過簽訂合同的方式確立各自的權利和義務，如果受助人沒有按照捐助人的捐助目的使用善款，那么其應當承擔相應的法律責任，慈善組織可以收回善款，并要求其承擔一定的責任。如果慈善組織將慈善資金挪威它用，甚至侵占或貪污，那么除了對慈善組織進行罰款外，還應追求其負責人的法律責任。對于此類問題，只有法律對其進行明確的規定，慈善捐助制度才能更規范，更法制化。

3、明確慈善活動開展的拘束性規定

慈善活動是慈善捐助事業的一個重要組成部分，是籌集善款的一個重要途徑，因此，對慈善活動進行規范的法律規范就顯得尤為重要。政府可以在《慈善捐助事業法》這部基礎性法律中或者專門制定一部《慈善捐助活動法》規定慈善活動的各項內容。慈善組織應按照法律規定的要求策劃慈善活動，并報有關部門備案；在活動開展過程中，對活動的各項指標作出評估；活動結束后，慈善組織應作出慈善報告，并將相關信息向社會公布。如果慈善組織活動偏離了真正的目的，相關部門也應如實曝光，并要求予以改正，拒不改正的給予相映處罰。

（五）完善慈善捐助的監管機制

中華慈善總會前會長閻明復同志說過：“慈善機構必須具有良好的信譽和社會公信度，才能生存、發展、壯

11大，才能夠不負公眾的希望，履行慈善事業賦予的崇高而又神圣的職責。”而要提高慈善組織的公信力，則必須加強對慈善組織的監督管理，使其能夠按照捐助者的意愿，善款善用。完善的監督機制應該由各方面的監督組成，包括內部監督和外部監督，即所謂的自律與他律。

1、內部監督設置

慈善組織內部制定一套嚴格的程序：相對捐助方來說，應有捐助者向慈善組織捐款的手續、慈善組織向捐助者反饋善款使用情況等；相對受助方來說，應制定申請資助的程序、受助者匯報使用善款的情況等等。雖然慈善捐助是無償性的，但是為了善款能夠按照捐助者的意思使用，筆者認為有必要在捐助者與慈善組織之間、受助者與慈善組織之間以及捐助者與受助者之間應以合同的形式確立各方的權利、義務。

設立專門的資金管理機構，負責對善款的撥付、運營和核算，并設立一套嚴格的核銷程序。同時，設立監事會，負責對資金的籌集、管理、使用等進行監督，向捐助人說明善款的使用狀況和監督辦法。

2、外部監督設置（1）政府監督

建立一個專門管理慈善組織的機構，其責任是監管慈善組織的善款利用情況。慈善組織須定期向該機構報告組織的運營情況，包括捐款情況、資金的利用狀況以及向捐助人反饋信息等。同時，該機構也有權利主動對慈善組織的財務狀況、運營情況進行審查、監督。

（2）社會監督

社會輿論的監督具有巨大的約束力。作為一個民間的社會性組織，其財務狀況關系到捐助者與受助者的利益，也關系到慈善捐助這項事業的發展。為了提高社會信譽和公信力，慈善組織應按照捐助人的意愿制定預決算，并將善款的使用情況定期公布于眾，提高慈善財務的透明度，便于接受廣大民眾與媒體的監督。

建立民間專門評估機構。該機構制定衡量慈善組織好壞的標準，包括慈善活動的開展情況、反饋給捐助人的信息、受助者的反映、善款使用、報告、預決算等。評估機構定期對慈善機構進行評估，并將評估結果向社會公布。

結語：慈善捐助事業可以反映一個國家和一個民族的文明程度。慈善捐助本身的價值和意義并不僅在于錢這一數字本身，而是據此樹立標識和人們的基本道德、價值觀。只有當慈善捐助成為社會主流意識，國家建立起完善的法律機制，無論窮人、富人，都能實施慈善捐助并受惠于此的時候，中國慈善捐助事業才算揭開了本來的應有面目。

姚儉建、Janet Collins.美國慈善事業的現狀分析:一種比較視角[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版),2003,1：16．

致謝：在完成這篇論文的過程中，我的指導老師方益權教授給了我很大的幫助。這篇論文從創意、提出研究思路和寫作提綱，到最后的完稿，他都悉心指導，并給出建設性的建議。如果沒有方益權教授的指導，我的論文不能完成得這么好，所以在此深表謝意。同時，在我寫作過程中，我還得到許多人的關心、支持和幫助，感謝所有幫助過我的朋友們！

參考文獻：

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