第一篇：完善法律制度，改進金融生態

很高興參加中國經濟50人論壇，希望能夠借此促進學術研究，推動今后的政策制定和改革實踐。在金融改革過程中，我們已經花了很多資源，來處理不良資產、化解金融風險隱患、防范金融危機。在下一步金融改革中，我們還需要做很多事情，其中非常重要的就是要完善與金融有關的立法，特別是《破產法》和與貸款欺詐相關的法律，其中也涉及到相關的會計準則

。法律方面的問題直接影響到我國的金融生態環境。當前這些問題越來越突出，越來越重要。因此，借這個機會跟大家交流一些初步的想法，希望大家深入研究和交流。

一、隨著經濟轉軌的不斷深入，金融風險的表現形式會不斷出現變化，需要解決的風險隱患也不斷出現變化

形成金融風險的基礎原因很多：第一，全球經濟、科技、金融發展變化很快，很多問題已不能用已有的理論和經驗來應對，金融穩定面臨很大的不確定性；第二，我國在從計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，不少機制尚處于非計劃非市場的模糊或矛盾狀態；第三，實踐表明，特別是通過亞洲金融**，可以看到經濟中的各種問題反映到金融上是一個鏡像，危機首先反映在金融上。金融風險隱患如果不能夠及時解決，很可能會逐步積累，并導致經濟金融危機。由于風險具有不確定性，我們寧肯把問題看得重一些，透一些。只有及時加以解決，這些風險隱患才能及時消除。世界范圍內都可以看到，金融業風險隱患積聚的時間越長，解決問題的難度往往越大。

在經濟轉軌的過程中，不同時期金融風險的表現形式有所不同，風險隱患的特征、重點都處在不斷轉移的過程中。過去我們所遇到的主要的問題，今天已經不再是主要問題了；過去看起來不太起眼的問題，現在開始變得很重要。例如，在過去一段時間內，我們主要面臨大規模不良資產的處置問題。為此，在1998年通過財政發行2700億特種國債，補充國有商業銀行資本金的不足。1999年，通過設立資產管理公司，剝離了一萬億不良資產。2003年末開始中行和建行股份制改造的試點，用現存資本進行不良資產損失類的核銷。此后，運用部分外匯儲備和黃金儲備，注資中國銀行和建設銀行。從2003年開始的農村信用社的改革也是國家花費一定的資源加以推動的。

為了盡力解決好不良資產的問題，在2001年－2002年做了很詳細的抽樣調查統計，基本摸清了不良貸款歷史問題的形成原因。這是在解決不良資產和國有商業銀行改革方案設計前必須要做的基礎性的工作。根據此次調查，在不良資產的形成中，由于計劃與行政干預而造成的約占30％，政策上要求國有銀行支持國有企業而國有企業違約的約占30％，國家安排的關、停、并、轉等結構性調整約占10，地方干預，包括司法、執法方面對債權人保護不利的約占10，而由于國有商業銀行內部管理原因形成的不良貸款占全部不良貸款的20。此外，社會信用環境較差，企業逃廢銀行債務嚴重以及未能實行高標準會計準則等因素都交叉存在于各個類別之中?？梢钥吹狡渲杏泻芏嘣蚴呛头伞⑺痉ê蛨谭ㄓ兄匾撓档?。

在改革轉軌期間隨著問題的不斷解決，原有的矛盾開始不斷轉移。例如過去某些造成不良資產的原因開始逐步被消除。由于政企不分、政策性貸款、不當行政干預、中央地方關系不順、商業銀行缺乏內控或者內控不嚴而造成的問題開始逐步得到解決。改革早期，中央地方關系中存在“行政性分權”思路，在很大程度上影響了商業銀行內控制度的有效性。貸款經營權也仿照行政區劃按照省、地、市、縣等分權，每一級分行可能存在“三只眼睛”的現象，即“三只眼睛”分別看著總行、當地政府和作為監管者的當地人民銀行。改革初期遠程通信網絡不發達，所以日常的監管或指導，受地方利益影響很大，內控相當薄弱。舉一個例子，90年代初期我在商業銀行工作時就發現銀行內部有很多業務運作的規則，十分詳盡。表面上看制度很健全，但是實際上總行知道執行上常是另一回事，因此制定和完善規則在很大程度上是推卸責任的一個機制，分支機構用“三只眼睛”看事、辦事，辦錯了不是總行的責任。

內控問題得以重視是從1993年十四屆三中全會開始，當時強調專業銀行要發展成綜合的商業性銀行，向企業化、商業化方向發展，不再是行政機構，所以不能按照行政的辦法來處理。但是變化往往需要時間，直到1997年吸取亞洲金融風暴教訓并召開全國金融工作會議后，國有銀行對業務和人員才真正實行了“垂直管理體系”，才為加強內控創造了條件。

其他導致不良資產的原因，例如監管體制問題、國有企業本身問題等，都在不斷變化，風險因素在逐步消除。例如，早期監管存在的問題簡單說就是“重審批、輕監管”，主要是發“出生證”，生下來以后就不管了。從亞洲金融危機后，我國政府已基本放棄了對國有商業銀行的行政干預，政府部門已經從法律角度明確了商業銀行決定貸款的自主性。從本世紀開始，政府已經逐步放棄了國有銀行應向國有企業實行信貸傾斜的要求。隨著國有企業改革的不斷深入，一些國

第二篇：金融法律制度

第九章 金融法律制度

第一節 金融法概述

貨幣資金的融通簡稱金融，一般指同貨幣流通與銀行信用有關的一切活動。企業等社會組織通過發行有價證券等籌集資金，稱為直接資金融通；通過銀行為中心的金融機構收集資金，稱為間接資金融通。金融活動包括貨幣發行，金銀和外匯管理，存款、貸款和個人儲蓄，票據貼現，匯兌往來，信托投資，金融租賃，代募證券等。

金融法，是按照國家的意志規定有關調整金融關系的法律規范的總稱。金融關系是指銀行組織和其他金融機構在從事金融業務和金融管理的過程中，同社會上其他金融主體之間所發生的與貨幣流通、銀行信用活動有關的各種經濟關系。金融在一個國家的經濟發展中具有十分重要的作用。在我國，金融是調動和配置社會資金為社會主義市場經濟服務的重要途徑，也是國家進行宏觀調控的有效手段。以銀行為中心的金融關系可以分為兩類：一類是中央銀行等國家金融管理機關組織管理、調控金融活動產生的金融管理關系，一類是專業銀行等金融機構相互之間及其與其他社會組織和個人之間在金融活動中發生的資金融通關系。

我國金融法包括銀行法、貨幣法、金銀管理法、外匯管理法、信貸法、證券法、票據法和保險法等法律、法規。

第二節 銀行法

一、中央銀行法

中華人民共和國中國人民銀行法第二條規定：中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領導下，制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定。

（一）人民銀行的職責

1．發布與履行其職責有關的命令和規章；

2．依法制定和執行貨幣政策；

3．發行人民幣，管理人民幣流通；

4．監督管理銀行間同業拆借市場和銀行間債券市場；

5．實施外匯管理，監督管理銀行間外匯市場；

6．監督管理黃金市場；

7．持有、管理、經營國家外匯儲備、黃金儲備；

8．經理國庫；

9．維護支付、清算系統的正常運行；

10．指導、部署金融業反洗錢工作，負責反洗錢的資金監測；

11．負責金融業的統計、調查、分析和預測；

12．作為國家的中央銀行，從事有關的國際金融活動；

13．國務院規定的其他職責。

（二）人民銀行的組織機構

1．中國人民銀行實行行長負責制。

2．中國人民銀行設立貨幣政策委員會。

3．中國人民銀行根據履行職責的需要設立分支機構，作為中國人民銀行的派出機構。

（三）人民銀行的業務

1．依照法律、行政法規的規定經理國庫。可以代理國務院財政部門向各金融機構組織發行、兌付國債和其他政府債券。

2．根據需要，為銀行業金融機構開立賬戶，但不得對銀行業金融機構的賬戶透支。

3．組織或者協助組織銀行業金融機構相互之間的清算系統，協調銀行業金融機構相互之間的清算事項，提供清算服務。

4．會同國務院銀行業監督管理機構制定支付結算規則。

5．根據執行貨幣政策的需要，可以決定對商業銀行貸款的數額、期限、利率和方式，但貸款的期限不得超過一年。

禁止的業務包括：不得對政府財政透支，不得直接認購、包銷國債和其他政府債券；不得向地方政府、各級政府部門提供貸款，不得向非銀行金融機構以及其他單位和個人提供貸款，但國務院決定中國人民銀行可以向特定的非銀行金融機構提供貸款的除外；不得向任何單位和個人提供擔保。

（四）金融監督管理

中國人民銀行有權對金融機構以及其他單位和個人的下列行為進行檢查監督：

1．執行有關存款準備金管理規定的行為；

2．與中國人民銀行特種貸款有關的行為（中國人民銀行特種貸款，是指國務院決定的由中國人民銀行向金融機構發放的用于特定目的的貸款。）；

3．執行有關人民幣管理規定的行為；

4．執行有關銀行間同業拆借市場、銀行間債券市場管理規定的行為；

5．執行有關外匯管理規定的行為；

6．執行有關黃金管理規定的行為；

7．代理中國人民銀行經理國庫的行為；

8．執行有關清算管理規定的行為；

9．執行有關反洗錢規定的行為。

第二節 銀行法

一、中央銀行法

中華人民共和國中國人民銀行法第二條規定：中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領導下，制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定。

（一）人民銀行的職責

1．發布與履行其職責有關的命令和規章；

2．依法制定和執行貨幣政策；

3．發行人民幣，管理人民幣流通；

4．監督管理銀行間同業拆借市場和銀行間債券市場；

5．實施外匯管理，監督管理銀行間外匯市場；

6．監督管理黃金市場；

7．持有、管理、經營國家外匯儲備、黃金儲備；

8．經理國庫；

9．維護支付、清算系統的正常運行；

10．指導、部署金融業反洗錢工作，負責反洗錢的資金監測；

11．負責金融業的統計、調查、分析和預測；

12．作為國家的中央銀行，從事有關的國際金融活動；

13．國務院規定的其他職責。

（二）人民銀行的組織機構

1．中國人民銀行實行行長負責制。

2．中國人民銀行設立貨幣政策委員會。

3．中國人民銀行根據履行職責的需要設立分支機構，作為中國人民銀行的派出機構。

（三）人民銀行的業務

1．依照法律、行政法規的規定經理國庫。可以代理國務院財政部門向各金融機構組織發行、兌付國債和其他政府債券。

2．根據需要，為銀行業金融機構開立賬戶，但不得對銀行業金融機構的賬戶透支。

3．組織或者協助組織銀行業金融機構相互之間的清算系統，協調銀行業金融機構相互之間的清算事項，提供清算服務。

4．會同國務院銀行業監督管理機構制定支付結算規則。

5．根據執行貨幣政策的需要，可以決定對商業銀行貸款的數額、期限、利率和方式，但貸款的期限不得超過一年。

禁止的業務包括：不得對政府財政透支，不得直接認購、包銷國債和其他政府債券；不得向地方政府、各級政府部門提供貸款，不得向非銀行金融機構以及其他單位和個人提供貸款，但國務院決定中國人民銀行可以向特定的非銀行金融機構提供貸款的除外；不得向任何單位和個人提供擔保。

（四）金融監督管理

中國人民銀行有權對金融機構以及其他單位和個人的下列行為進行檢查監督：

1．執行有關存款準備金管理規定的行為；

2．與中國人民銀行特種貸款有關的行為（中國人民銀行特種貸款，是指國務院決定的由中國人民銀行向金融機構發放的用于特定目的的貸款。）；

3．執行有關人民幣管理規定的行為；

4．執行有關銀行間同業拆借市場、銀行間債券市場管理規定的行為；

5．執行有關外匯管理規定的行為；

6．執行有關黃金管理規定的行為；

7．代理中國人民銀行經理國庫的行為；

8．執行有關清算管理規定的行為；

9．執行有關反洗錢規定的行為。

三、外匯管理法律規定

（一）外匯與外匯管理

外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產：

（1）外國貨幣，包括紙幣、鑄幣；

（2）外幣支付憑證，包括票據、銀行存款憑證、郵政儲蓄憑證等；

（3）外幣有價證券，包括政府債券、公司債券、股票等；

（4）特別提款權、歐洲貨幣單位；

（5）其他外匯資產。

這些外匯形式均為現匯，是可以即時作為國際結算的支付手段。

外匯管理是一個國家政府為平衡國際收支和維持本國匯率而對外匯進出實行的限制性措施。我國現行的外匯管理制度是一九九六年一月二十九日中華人民共和國國務院令第193號發布，一九九七年一月十四日修正的外匯管理條例。

（二）經常項目外匯

“經常項目”是指國際收支中經常發生的交易項目，包括貿易收支、勞務收支、單方面轉移等。

對于經常項目外匯，外匯管理條例規定：

1．境內機構的經常項目外匯收入必須調回境內，不得違反國家有關規定將外匯擅自存放在境外。

2．境內機構的經常項目外匯收入，應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規定賣給外匯指定銀行（是指經外匯管理機關批準經營結匯和售匯業務的銀行），或者經批準在外匯指定銀行開立外匯賬戶。

3．境內機構的出口收匯和進口付匯，應當按照國家關于出口收匯核銷管理和進口付匯核銷管理的規定辦理核銷手續。

4．屬于個人所有的外匯，可以自行持有，也可以存入銀行或者賣給外匯指定銀行。

5．駐華機構和來華人員的合法人民幣收入，需要匯出境外的，可以持有關證明材料和憑證到外匯指定銀行兌付。

（三）資本項目外匯

資本項目是指國際收支中因資本輸出和輸入而產生的資產與負債的增減項目，包括直接投資、各類貸款、證券投資等。

1．境內機構的資本項目外匯收入，除國務院另有規定外，應當調回境內。

2．境內機構的資本項目外匯收入，應當按照國家有關規定在外匯指定銀行開立外匯賬戶；賣給外匯指定銀行的，須經外匯管理機關批準；境內機構向境外投資，在向審批主管部門申請前，由外匯管理機關審查其外匯資金來源；經批準后，按照國務院關于境外投資外匯管理的規定辦理有關資金匯出手續。

3．借用國外貸款，由國務院確定的政府部門、國務院外匯管理部門批準的金融機構和企業按照國家有關規定辦理；外商投資企業借用國外貸款，應當報外匯管理機關備案。金融機構在境外發行外幣債券，須經國務院外匯管理部門批準，并按照國家有關規定辦理。提供對外擔保，只能由符合國家規定條件的金融機構和企業辦理，并須經外匯管理機關批準。

4．國家對外債實行登記制度。境內機構應當按照國務院關于外債統計監測的規定辦理外債登記。國務院外匯管理部門負責全國的外債統計與監測，并定期公布外債情況。

5．依法終止的外商投資企業，按照國家有關規定進行清算、納稅后，屬于外方投資者所有的人民幣，可以向外匯指定銀行購匯匯出或者攜帶出境；屬于中方投資者所有的外匯，應當全部賣給外匯指定銀行。

（四）金融機構外匯業務

1．金融機構經營外匯業務須經外匯管理機關批準，領取經營外匯業務許可證；未經外匯管理機關批準，任何單位和個人不得經營外匯業務。經批準經營外匯業務的金融機構，經營外匯業務不得超出批準的范圍。

2．經營外匯業務的金融機構應當按照國家有關規定為客戶開立外匯賬戶，辦理有關外匯業務；金融機構經營外匯業務，應當按照國家有關規定交存外匯存款準備金，遵守外匯資產負債比例管理的規定，并建立呆帳準備金；外匯指定銀行辦理結匯業務所需的人民幣資金，應當使用自有資金；外匯指定銀行的結算周轉外匯，實行比例幅度管理，具體幅度由中國人民銀行根據實際情況核定；金融機構經營外匯業務，應當接受外匯管理機關的檢查、監督。

（五）人民幣匯率和外匯市場

匯率是用另一國的貨幣單位來表示一國的貨幣單位的價格，所以又稱為匯價。

中國人民銀行根據銀行間外匯市場形成的價格，公布人民幣對主要外幣的匯率。

國務院外匯管理部門依法監督管理全國的外匯市場。

中國人民銀行根據貨幣政策的要求和外匯市場的變化，依法對外匯市場進行調控。

第三篇：如何完善社區矯正法律制度

如何完善社區矯正法律制度

社區矯正是與監禁矯正相對的一種行刑方式，是指將符合條件的罪犯臵于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，對社區范圍內的假釋、監外執行、管制、剝奪政治權利、緩刑等罪犯在判決裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。社區矯正不僅是世界各國刑罰制度發展的趨勢，也是我們建設社會主義和諧社會的重要舉措。但也必須看到，當前我國社區矯正在試點過程中，由于當前法律框架的束縛，以及社區矯正管理機制的滯后，相對于西方發達國家成熟的社區矯正經驗，在本土化時遇到了水土不服的問題。因此，必須從現實的角度，著眼于當前法律性、機制性等問題，既要以“拿來主義”吸收國外先進的行刑理念和經驗，又要以改革和創新精神勇于突破、構建和完善適應我國國情的社區矯正制度。

一、構建社區矯正制度的必要性。

（一）、社區矯正順應了世界行刑理念的變更交替和發展趨勢。

20世紀50年代，西方發達國家的刑罰適用逐步進入以非監禁刑為主的階段，“報應主義”刑罰觀念逐漸被“目的主義”刑罰執行觀所代替，社區矯正模式開始成為刑罰適用的主導。許多國家對于被判處刑罰的犯罪分子主要不是采用

人力、物力來彌補，刑罰是國家和社會迫不得已的選擇，要盡量使這種投入最小化、而使產出最大化。西方國家在這方面就摸索出了社區矯正這一控制刑罰成本、提高刑罰效益的有效措施。眾多西方國家適用社區矯正的實踐表明，廣泛適用社區矯正并不會導致犯罪的大量增長。根據中英量刑制度比較研究課題組代表團的赴英考察，在社區服刑的每個犯人的經費支出，只相當于在監獄內服刑的犯人經費支出的十分之一，而二者刑滿釋放后的重新犯罪率相當。因此，社區矯正一方面能夠極大地降低行刑成本，緩解監獄改造的壓力，可以使監獄機關能夠集中更多財力、人力、物力矯正那些惡習較深且社會危害性大的罪犯；另一方面也可以合理配臵行刑資源，充分地利用社會力量和社會資源，提高對罪犯的教育改造質量。

（三）、社區矯正是貫徹落實首要標準，構建和諧社會的要求。

長期的監禁，使罪犯對日新月異的社會缺乏了解和認知，使其喪失學習新生活技能的機會，不能跟上社會的發展。根據行刑社會化理論，一些刑釋解教人員因長期處于監獄單調、機械的生活環境中，以至出獄后仍按照監獄的生活方式接人待物，不能適應正常的社會生活，這就是所謂“生活節律監獄化”?！吧罟澛杀O獄化”的危害很大，它不僅使罪犯出獄后不能加強“有規則的游戲”，不能正常參與競爭，不

了《關于在全國試行社區矯正工作的意見》，意見明確從2009年起在全國試行社區矯正工作，也標志著社區矯正工作在全國全面運行。由兩高兩部發布規范性文件對社區矯正的規定，雖然使試點工作過渡到正式開展，但這種規范性文件，僅僅是個權宜之計，作為一個法治國家應當將社區矯正嚴格地限制在法律范圍之內。2011年5月1日即將施行的《中華人民共和國刑法修正案(八)》，明確提出了社區矯正概念，更是從反面督促立法者，必須加快制定出一部統一的《社區矯正法》，對社區矯正的適用范圍、社區矯正機構和工作者、社區矯正的措施及管理辦法、社區矯正執行程序、社區矯正的監督、未成年人的社區矯正等一系列問題進行全面規定。

（二）、社區矯正主體不明確，沒有專業的矯正隊伍，嚴重制約社區矯正制度的發展。

由于專門的社區矯正法沒有出臺，實踐中對于社區矯正的機構一直模棱兩可。根據《刑法》規定：被判處管制、緩刑、假釋、監外執行、剝奪政治權利的犯罪分子由公安機關來執行。這一規定存在很大弊端：一是名不正，言不順。公安機關屬于刑事偵查機關，它的主要職能是維護社會治安、偵查和打擊犯罪，刑罰執行權理應由專門的機關來執行。二是從實踐情況看來，公安機關本身任務繁重，警力不足，所以不可能投入太多的精力對被社區矯正人員進行監督和教育，而被判處社區矯正的犯罪分子，雖然其人身危險性小，少，更談不上如何發展和創新這項制度了。

（四）、社區矯正對象銜接協調難，影響工作正常開展。社區矯正對象法律文書交接不到位，文書交接、人的交接困難，沒有對社區矯正對象不到司法所報到和接受改造的懲罰措施，部分矯正對象對社區矯正方式存在社會和心理壓力，不希望司法機關要做定期的家訪，不愿意回到社區執行刑罰。社區矯正因無地方財政預算，信息平臺不完善，對個別社區矯正對象的銜接資料填寫不規范、不及時、不準確，司法行政部門社區矯正工作的一個主要內容是在于對矯正對象進行監管，由于職能限制無力直接為他們提供生活上的實際幫助。如為某些家庭條件困難符合條件的矯正對象辦理城鎮最底生活水平保障，為某些矯正對象推薦就業的機會等，對矯正對象的心理測驗和危險性預測無法進行。

三、如何構建和完善社區矯正制度

（一）、更新行刑理念，構建和完善社區矯正制度的價值基礎。

現代刑罰理論認為：刑罰除了體現對犯罪人的懲罰、實現司法威嚇、滿足民眾報應心態之外，更重要的功能是實現特殊預防的目的，也就是說在給予一定的法律懲處之后，還要采取各種矯正措施把違法犯罪的人員教育挽救過來，而不單單僅是報應、懲罰、威懾。社區矯正是基于對監禁刑的反思之下提出來的先進行刑方式，基于刑罰個別化、經濟化、3、擴大緩刑的適用范圍。

法律對于適用緩刑的條件規定太籠統，導致司法實踐中適用緩刑的混亂，建議在立法中列舉出適用緩刑的具體情形，比如：未完全喪失辨認、控制能力的精神病犯；過失犯；脅從犯；沒有造成損害的中止犯；防衛過當和避險過當者等等．這些情形中，有的屬于主觀惡性不大，有的屬于生理方面的缺陷導致認知能力的欠缺，對他們適用緩刑，有利于其認罪悔罪，體現了人道主義精神；對于未成年犯，應施以特別的適用緩刑條件，應當比照成年人把標準適當放寬，只要沒有法定禁止適用緩刑的情節，就應該盡可能地適用緩刑。

4、靈活適用假釋。

依據刑法修正案八之規定：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。《刑法》規定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。筆者認為對累犯假釋適用上的限制，并進行從嚴管理，重點矯治，會有利于犯罪的預防，但對于重刑犯適用假釋的限制規定卻過于寬泛有悖于刑罰個別性原則。例如：同是因暴力犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的罪犯，由于地理環境、法。與監禁矯正中行刑個別化發展趨勢相同的是，由于罪犯犯罪的原因不同、犯罪心理、家庭背景不同等等的不相同，社區矯正工作者在工作中要針對不同對象采取各不相同并且是有針對性的矯正方法和監管措施。

（四）、加強社區矯正工作銜接配合，確保社區矯正工作規范運行。

社區矯正工作是一項社會工程，需要全社會共同關注和支持。需要相關部門和單位協調銜接、配合支持，加強社區矯正工作制度化、規范化、法制化建設。堅持黨委、政府統一領導，司法行政部門牽頭組織，相關部門協調配合，司法所具體實施，社會力量廣泛參與的社區矯正工作領導體制和工作機制。進一步明確各有關部門職責，加強協作，建立社區矯正工作銜接配合的長效機制。根據有關法律法規，結合社區矯正工作實際，建立社區服刑人員接收、管理、考核、獎懲、解除矯正等各個環節的工作制度，統一社區矯正工作的文書格式，加強檔案管理，確保國家刑罰依法規范執行。

（五）、建立社區矯正經費保障機制，加強對社區服刑人員的幫困扶助，提高罪教育改造質量，減少重新犯罪。

一是建立社區矯正經費的全額保障制度，將社區矯正工作人員經費、行政運行經費、辦案業務經費、業務裝備經費等納入財政預算，并根據工作發展需要增長。二是明確民政、人力資源和社會保障等有關部門，將符合最低生活保

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第四篇：淺議農村社會保障法律制度的完善

淺議農村社會保障法律制度的完善(1)

摘 要：完善的社會保障法律制度是建立社會主義市場經濟體制的前提和保證，而作為社會保障法律制度重要組成部分的農村社會保障法律制度尚不健全，給農村的社會保障帶來一系列的問題，因此，健全我國農村社會保障法律制度具有重大的意義。

關鍵詞：社會保障權 農村社會保障法 立法

社會保障法是指根據社會政策制定的，幫助公民克服生存風險、扶助弱勢群體生活安全或促進大眾福利的立法?！吨腥A人民共和國憲法》第45條規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”黨的十六屆三中全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》規定：農村養老保障以家庭為主，同社區保障、國家救濟相結合，有條件的地方探索建立農村最低生活保障制度，以及建立新型農村合作醫療制度、實行對貧困農民的醫療救助的方針。確定了農村社會保障體系的建設基本價值取向。我國憲法已經確立了農村社會保障的法律地位，目前農村人口占我國總人口80%以上，但長期以來農村社會保障始終處于中國社會保障體系的邊緣，有相當的社會保障的內容將整個農村人口排擠在體制以外。因此，完善農村社會保障的法律制度已經成為當務之急。

一、完善我國農村社會保障法律制度的必要性

1.完善農村社會保障法律制度是現階段農村社會保障發展水平的需要?，F階段我國農村社會保障發展水平偏低，使得加快農村社會保障法制建設成為必然要求：第一，我國農村社會保障水平明顯低于城市。這是由于長期的歷史原因，也是由于城鄉之間在生產社會化程度、就業、社會分配、收入消費結構等方面存在明顯的差別，因而城市和農村的社會保障不宜采取統一的模式，但城市和農村的社會保障同樣都需要發展。第二，現行的農村社會養老保險是以個人交納為主，集體補助不到位，國家在農村的政策扶持力度太小，使得在缺乏法律的強制性規定下，僅靠政策難以使社會保險在農村的覆蓋面擴大。第三，農民覺得“保險無保障”，不能解決基本生存問題，缺乏參保積極性。例如：按民政部的《農村社會養老保險交費領取表》計算，每月交2元，交費10年后每月可領4.7元，15年后每月方可領取9.9元。

2.完善農村社會保障法律制度是新時期農民生產、生活保障的需要。在計劃體制下的農村以集體保障為主體，家庭保障和國家救濟為補充，隨著農村市場改革深入，迫切需要建立一個適合我國國情的，根據立法享受的，由社會提供必要物質幫助的農村社會保障制度。首先，現階段農村家庭保障逐漸瓦解；工業化與城市化使很多農民從第一產業轉到第二、三產業，往往沒時間照顧家庭；生育觀念的轉變使家庭規模逐漸縮小，傳統的農村家庭保障功能弱化。其次，土地保障功能降低，農業的收益小，在遇到自然災害和年老、疾病時無法保障基本生活。特別是對于被征地農民，除了土地補償、安置費外，其就業、養老、醫療等社會保障也需要獲得法律保障。再次，社區保障受經濟發展水平限制。社區保障適用于集體經濟實力比較雄厚的社區，其實施范圍比較窄。雖然現階段農村家庭保障、土地保障、社區保障在農村社會保障法律制度不健全的情況下仍

然發揮主導的作用，但從長遠規劃來說社會保障是市場經濟條件下農村可持續發展的必然要求，而健全的農村社會保障法律制度又為農村社會保障實施提供法律保證。

3.完善農村社會保障法律制度是實現社會保障權，維護人權的需要。社會保障權是公民的一項重要的人權。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議，把“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”以及“國家尊重和保障人權”寫入了憲法。我國于1997年10月27日簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》，承認人人有權享受社會保障。要實現占中國絕大多數人口的農民的社會保障權必須盡快建立起完善的農村社會保障法律體系。

二、我國現行農村社會保障法律制度的不足

1.立法層次低，法律體系不健全。社會保障法是一個獨立的法律部門，其效力僅低于憲法，由全國人民代表大會制定的《社會保障法》仍處于起草階段。國務院及相關部委頒布的行政法規和部門規章大多以“規定”、“試行”、“暫行”、“決定”、“意見”、“通知”的形式出現，農村社會保障的相關內容，主要散見于政策文件、部門規章、相關機關發布的通知、命令等等。如民政部出臺的《縣級農村社會養老保險方案》、《農村社會養老保險基本方案》、《關于進一步做好社會養老保險工作的意見》；勞動與社會保障部辦公廳頒發的《2002年農村養老保險工作安排》等，立法層次偏低。各地分散的地方立法使社會保障制度難以統一，它帶來的結果將是社會保障立法嚴重缺乏權威性和穩定性。關于農村社會保障的立法在許多方面仍屬空白。目前還沒有一部基本法來規范農村社會保障法律制度，僅有1994年由國務院頒布，2007年3月由民政部等相關部門修訂的《農村五保供養工作條例》一部較高層次的行政法規，其他方面均缺乏法律的規定。民法、刑法、勞動法等部門法中缺少相應的配合，現有的零散頒布的各種條例、規定、通知和規定，相互之間缺少必要的銜接，不能形成配套法律體系，使農村社會保障法律體系不健全。

2.現行社會保障法規、規章適用范圍窄。從各種有關社會保障行政法規、規章的適用范圍來看，其適用對象主要為城鎮的各種企業。如1999年1月國務院259號令《社會保險費征繳暫行條例》，基本養老保險、失業保險的征繳范圍是國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，實行企業化管理的事業單位及其職工?；踞t療保險征繳范圍是國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，國家機關及其工作人員，事業單位及其職工，民辦非企業單位及其職工，社會團體及其專職人員。失業保險的征繳范圍是國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，事業單位及其職工。廣大農村未被納入社會保障的范圍。

3.實施機制弱、缺乏法律責任機制?，F行社會保障法規中缺乏法律制裁措施，目前最為突出的是對擠占、挪用、截留社會保險基金的行為得不到及時的懲治。我國刑法缺乏對這些行為規定為犯罪進行懲治的條款。一些地方政府利用掌管農村養老保險基金的便利條件而擠占、挪用和揮霍的情況時有發生，有的將社會保障基金借給企業周轉使用，有的用來搞投資、炒股票，更有甚者利用職權貪污、揮霍，致使農民的“保命錢”大量流失，一些地方將農?；疬`規存入地方商業銀行、農村信用合作社或者非銀行金融機構，這些機構有的因經營不善虧損破產，致使存入的農?；馃o法取出造成損失，形成支付危機。

4.缺乏法治環境，維權意識差。在農村特別是經濟不發達地區，缺乏法治宣傳與教育，農民缺乏法律知識，利用法律手段維護自身權益的意識不強。法治意識淡薄，辦事靠經驗、憑感覺。長期以來，形成了政策盲區，維權弱勢。如：有的企業通過召開職工（或股東）大會，拒絕參加社會保險。2004年12月1日頒布實施《勞動保障監察條例》，加大了勞動和社會保障執法力度，在各地成立了專門的勞動保障監察機構，使社會保障“執法形象”得到改善。加強覆蓋農村的勞動保障監察員隊伍的建設和執法環境建設，提高農民維權意識，是改善農村社會保障執法環境的重要途徑。

三、完善農村社會保障法律制度的建議

1.建立多層次的農村社會保障法律體系。首先，建議正在起草的《社會保障法》將農村的社會保障放在與城市同等重要的位置，有了城鄉統一的社會保障基本法才可以將農村社會保障制度的運行納入統一的法制軌道。然后在社會保障基本法律的基礎上，進行急需的《農村養老保險》、《農村新型合作醫療保險》的立法工作。以及農村社會救助；農村社會福利；農村軍人及軍屬優撫等單行法規、規章的制定。其次，建議在修改社會保障相關法律時，將能夠適用農村的內容包括進去。將其中歧視、排除農村和農民社會保障的內容加以刪除、把農村和農民納入社會保障法律、法規的覆蓋范圍，如修改《勞動法》時，適用對象包括農村生產經營主體。在此基礎上逐步制定城鄉統籌的社會保障法律、法規。

2.強化解決農村社會保障的司法機制。建議在人民法院設立勞動和社會保障法庭，專門從事審理勞動和社會保障爭議案件，在條件成熟后，可借鑒國外普遍實行的專門法院審判方式，建立我國專門的勞動和社會保障法院。既可以增加人民法院的辦案效率，又可以更好的保護當事人的合法權益。我國農村長期以國家救濟和農民互助為主體的社會保障制度，農民的權利意識淡弱，更缺乏法律知識，由于權利主體的強勢地位，難以投入大量的時間、精力和昂貴的訴訟費用，因此，還可在農村建立專門的社會保障爭議仲裁和調節機構，既節約司法成本又可以省去農民的訟累和訴訟費用。另外，要加強對農民解決糾紛的法律援助和律師協助。目前律師主要集中在城市、特別是大城市中，而占我國人口大多數的農民難以得到律師的幫助。訴訟費用的高昂也使困難農民望而卻步，法律援助的實施可以有效地解決以上難題。

3.與其他法律部門的立法內容銜接。為保證社會保障法律規范的有效實施。建議在修訂《中華人民共和國刑法》時增加對挪用、擠占社會保險基金的行為情節嚴重構成犯罪的制裁措施；必須通過立法解決社會保險費的收繳問題，加大強制收繳社會保險費的力度，對欠繳、拒繳社會保險費的，建議在正在起草中的《社會保險法》規定追究相應的法律責任；在民法中增加對于企事業單位拒不為員工支付社會保險金的，致使員工的社會保障權益受到侵害的，該員工可通過提起侵權之訴尋求救濟。2007年10月1日開始實施的《物權法》第一百五十一條規定：集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。而我國現行《土地管理法》及相關法規、規章規定土地補償費、安置費中沒有包括社會保障費用。因此，建議失地農民的養老、就業、醫療所繳納的社會保險費從征地補償費、安置費和政府土地出讓金中安排，計入征地成本，由用地單位或當地政府交付。

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第五篇：我國房地產法律制度的完善淺議

我國房地產法律制度的完善淺議

所謂商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。我國的商品房預售制度是從上個世紀九十年代初開始逐步建立的。十多年的發展表明,這項制度對培育我國房地產市場、推動房地產業的發展起到了重要的歷史性作用。然而,商品房預售制度在實施過程中也產生了大量的道德風險和市場風險。2005年8月15日,中國人民銀行發布的《2004中國房地產金融報告》稱:“很多市場風險和交易問題都源于商品房的預售制度。目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力,可以考慮取消現行的房屋預售制度,改期房銷售為現房銷售。”8月19日,最早在是否取消預售制度方面存在爭議的深圳市馬上表態,目前不會取消房地產的預售制度。8月24日,建設部新聞發言人又明確指出,國家近期內不會取消商品房的預售制度。中國商品房預售制度的存與廢一時成為實務界和學術界所熱烈討論的焦點話題。

我們認為,實現商品房預售制度的調整在客觀上需要三個條件:首先,現行法律文本與社會秩序有難以克服的缺位和缺陷;其次,為制度的調整找到足以令人信服的理論依據;再次,在現實社會資源中能夠尋找到足以替代該制度發揮作用的新的調整手段。而這三者的現實基礎是否具備值得我們認真思考。

一、商品房預售制度考察:文本與實踐

房產預售制度起源于上個世紀五、六十年代的香港,當時香港住房嚴重不足,需求龐大?；粲|成立的立信置業有限公司,一改當時的現樓銷售政策,提出“預售樓花”,并提倡分期付款。隨后其他地產商紛紛效尤,成為香港房地產市場的一大經營特色。從1955年到1965年十年間,香港地產業蓬勃發展。炒樓花也因此被國外部分媒體稱為“中國人的第五大發明”,并波及東南亞地區。而我國大陸房地產法律制度的復興從1979年改革開放之后才開始。奧斯丁認為,法律最重要的目的是研究有關實際存在的由人制定的法(positive law)。1988年全國人大通過“憲法修正案”規定,土地的使用權可以依照法律規定轉讓。從此,土地有償、有期限使用制度得以建立。同年全國人大通過新《中華人民共和國土地管理法》。此后,我國房地產立法地位不僅提高,房地產法調整的對象和范圍也不斷擴大,從開始時的房地產產權、私房買賣、租賃擴展到房地產開發、建設、房地產交易、抵押以及房地產使用、消費等新的領域。但是由于商品房需求的普遍性和生產周期的長期性,處于起步階段的房地產企業普遍面臨開發資金短缺的問題。為解決房地產開發商先期工程建設資金不足、降低房地產業門檻、增加商品房供應以活躍房地產市場, 1994年7月第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國城市房地產管理法》。這部全面規范城市房地產開發的法律借鑒了香港的房地產開發模式,正式確立了商品房預售制度。此后國務院《城市房地產開發經營管理條例》、建設部《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》等,均對這一制度做了相應具體的規定。由于這些法律、行政法規、規章中關于預售制度的規定較為零散,我們對其進行歸納分析,認為目前我國商品房預售制度的文本內容主要包括以下幾個方面:(一)商品房預售歸口管理制度。2004年7月20日建設部修正的《城市商品房預售管理辦法》第4條規定:國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理;省、自治區建設行政主管部門歸口管理本行政區域內城市商品房預售管理;市、縣人民政府建設行政主管部門或房地產管理部門負責本行政區域內城市商品房預售管理。

(二)商品房預售條件法定制度。出于對《城市房地產管理法》第44條的細化, 2004年修正的《城市商品房預售管理辦法》第5條規定商品房預售應當符合下列條件:一是已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;二是持有建設工程規劃許可證和施工許可證;三是按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期。

(三)商品房預售許可證制度。房地產開發企業要進行商品房預售,應當向房地產管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。房地產開發企業申請辦理商品房預售登記,應當提交土地使用權證書、建設工程規劃許可證、施工許可證、營業執照和資質等級證書、工程施工合同、預售商品房分層平面圖、商品房預售方案。房地產開發主管部門應當自收到商品房預售申請之日起10日內,作出同意預售或者不同意預售的答復。同意預售的,應當核發商品房預售許可證明;不同意預售的,應當說明理由。

(四)商品房預售廣告限制制度?！冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》第26條規定:房地產開發企業不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明《商品房預售許可證》的文號。此外,《城市商品房銷售管理辦法》第23、42條規定房地產開發企業應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《城市商品房預售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。否則處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

(五)商品房預售合同登記備案制度?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第10條規定:商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。房地產管理部門應當積極應用網絡信息技術,逐步推行商品房預售合同網上登記備案。商品房預售合同登記備案手續可以委托代理人辦理。委托代理人辦理的,應當有書面委托書。

(六)商品房預售款專用制度?！冻鞘蟹康禺a管理法》第44條第2款規定:商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第11條進一步進行授權性規定:商品房預售款監管的具體辦法,由房地產管理部門制定。也就是說在工程竣工前,預售款必須用于相應樓盤的工程建設。

(七)預售商品房權屬登記制度。《城市商品房預售管理辦法》第12條規定:預售的商品房交付使用之日起90日內,承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續。開發企業應當予以協助,并提供必要的證明文件。由于開發企業的原因,承購人未能在房屋交付使用之日起90日內取得房屋權屬證書的,除開發企業和承購人有特殊約定外,開發企業應當承擔違約責任。

以上七項具體制度共同構成了我國現行商品房預售的法律規則和行為模式。經過十幾年的發展,目前各大主要城市的商品房預售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高達90%以上。預售已經成為商品房銷售的主要方式。國家統計局的資料顯示:“2004年房地產開發資金共籌措17168.8億元,定金和預收款達到7395.3億元,比上年增長44.4%,占房地產開發資金的43.1%,成為房地產開發的第一大資金來源。企業自籌資金占房地產開發資金的30.8%,其中大約有70%是來自于個人按揭貸款,房屋定金和預收款中也有

30%的資金是來自于銀行貸款,加上開發貸款也占到總開發資金的18.4%,房地產開發中使用銀行貸款的總比重實際已經達到了52%以上?！雹傥覈康禺a業也仰仗預售這一扶持性政策,迅速完成了資本原始積累。

同時我們也觀察到:房地產商在房產預售中的經驗法則是把預售作為融資和轉移風險的重要手段。一方面由于商品房貸款規模過于龐大,使銀行存在的隱性金融風險逐年提高,另一方面由于現階段我國的商品房預售及相關法律制度尚不健全,整個社會還缺乏行之有效的誠信約束機制,實踐中開發商濫用其優勢地位損害購房者利益進行重復買賣和抵押的情況屢見不鮮,嚴重損害預購人的合法權益,破壞房地產市場的正常交易秩序;作為房地產開發的管理主體———政府,則為了規范房產預售行為、遏制房價過快增長,采用政府規章的形式,嚴格商品房預售許可管理,完善房地產市場信息系統,提高房產交易成本,以期打擊投機需求、維護房價穩定;作為預售商品房的購買者的經驗法則則是在神秘、緊張的市場氛圍下,要么排隊購房,要么持幣觀望。市場參與各方的經驗法則,引發了學界對預售制度的探討和反思。

二、商品房預售制度存與廢:兩種對立的觀點

通過前文對我國商品房預售制度的法律文本和實施現狀的分析,我們不難看出預售制度是我國商品房銷售的法定方式之一,隨意廢止是不行的。同時預售在實際操作中也是問題多多。因此商品房預售制度的存與廢,不僅是一個嚴肅的立法問題,而且也是事關房地產業健康發展、國民生活質量改善的宏觀、中觀、微觀的問題。我們必須謹慎地參照現有的學術資源,進行橫向的比較分析: 首先,商品房預售制度保留論:認為目前應當保持商品房預售政策的穩定和連續。因為一是目前國家為商品房預售所設置的門檻并不低。要取得房產預售證,需投入人力、物力。并且開始預售只是獲取現金流的開始,離投資目標的實現還相差很遠,開發商還要防范和控制各種風險,協調各方利益;二是取消預售、筑高門檻,把中小開發商清出市場,不利于房地產市場的公平競爭和健康發展;三是目前的房產糾紛不能都算在預售制度頭上,主要是預售制度的相關配套制度沒有跟進,應該進一步加強對預售的有效監管。

其次,商品房預售制度廢除論:②政府制定和調整房地產政策是由房地產業發展狀況和主要矛盾決定的,任何政策的穩定和連續都是相對的。房地產起步階段為培育市場,制定寬松的預售政策,有利于擴大投資規模、縮短生產周期、增加市場供應。但當市場出現供過于求就要適當調整政策,提高準入條件,控制投資規模。在目前商品房空置率連年上升的背景下,取消預售制度是必要的。因為:商品房預售制的基本特點是為開發商賣期房。其正常運轉需要建立在兩個基礎之上:其一,商品住宅市場出現供不應求現象;其二,社會信用體系完備而有效。③但是,由于國內對商品房預售制缺乏相應的管制而導致許多法律糾紛。同時,它不僅大大降低了房地產行業的入市門檻,也使國家行政的、經濟的制約手段相形見絀,削弱了政府行政的和經濟的宏觀調控措施的影響力度。

“法律三度說”認為,法律必須具備時間度(Dimension ofTime)、空間度(the Scope ofValidity)和事實度(Dimension ofPoint)。④這是研究法律的三個非?；镜木S度,我們同樣可以用它來衡量商品房預售法律制度。我們應當正視社會分化導致共識分野對法律的影響。雖然目前少有從法律角度分析商品房預售制度存與廢的文章,但現有的無論是商品房預售制度保留論還是商品房預售制度廢除論都是值得我們正視和思考的。從“事實度”上講: 2005年是我國房地產業的政策調整年,中央政府采取了一系列“組合拳”式的政策來遏制投機,防止房價過快增長。然而事實是, 2005年中國各大城市的房價仍然以較高速度增長,同時房屋空置率加大。通過前文對預售制度運行實踐的梳理,也可以看出:現行房地產法律秩序有難以克服的缺陷。這些不可以不說是對現行房地產法律行為模式需要修改發出的一個明確信號。我們認為房地產銷售模式的構建直接影響到整個房地產業的制度安排和戰略規劃。面對目前房地產業浪費嚴重,快速制造賣期房,供求結構不合理,質量不能保證的自殺式經營、自殺式增長態勢,必須重新從法制角度審視商品房預售法律制度本身的“事實”:

(一)預售制度“先天不足”

1.監管的單一:我國立法確立的是國務院建設行政主管部門和地方各級建設、房產管理部門歸口管理全國城市商品房預售。管理的內容是以行政許可的方式審查預售的條件,頒發許可證。然而對未建成房屋銷售行政許可的書面審查在房地產會計、審計信用機制尚未建立的條件下幾乎沒有發揮應有的把關作用。并且政府主管部門在預售過程中對預售合同的強制登記、預售廣告的發布監管、資金的監管都是行政靜態的、事后的管理,缺乏動態的、事前的防范,也沒有引入金融監管、房產律師監管等市場條件下行之有效的監管手段。

2.性質的混淆:預售合同成立時標的物尚不存在,房地產商轉讓的是即將在約定日期交付的房地產所有權還是按照合同要求進行修建的房屋及相應的土地所有權,現行法律并沒有明確,那么預售合同是買賣合同還是加工承攬合同的性質混淆。⑤而對預售合同性質的混淆,又直接導致了預售合同登記備案的性質不清。合同登記是物權登記還是債權登記,其法律效力如何?可否對抗后來的購買者或者銀行、建筑商行使的抵押權等等問題,都成了法律文本本身無法明確的問題。

3.諸法的沖突:預售合同性質的不明確,也使得在預售商品房的再次轉讓在法律的適用上面臨沖突。預售商品房是尚未竣工的期待物?！冻鞘蟹康禺a管理法》第45條規定:“商品房預售的,商品房預購人將未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規定?！钡两駷橹?國務院關于該問題的規定一直未出臺。各地就此問題的規定也各異,有的地方未作任何規定,有的地方允許再轉讓,有的地方禁止轉讓。有的地方還對預售對象細分:預售商品住房應當在竣工取得房產證后才能轉讓,而商品住房之外的其他商品房預購人則可以再轉讓。⑥于法無據的預售商品房的轉讓在適用《民法通則》、《合同法》以及最高院相關司法解釋時,面臨是適用物權法還是適用債權法的沖突。而預售合同的登記是只有行政意義還是兼具民商法上的意義這一根本問題上的模糊不清,也使商品房預售備案登記在法律適用上面臨沖突。4.疊架的無狀:預售商品房的具體運行中,從預售人資格的申請、房屋的設計、建材的供應,到房屋的建造、竣工交付、房屋產權登記的辦理等一系列環節中,任何一個環節出現誤差,都可能導致預售行為不能履行或不能完全履行。相對于其他買賣來說,預售商品房涉及的法律關系更為復雜。然而以《城市房地產管理法》第4章“房地產交易”第2節“房地產轉讓”中兩條關于預售商品房的規定為依據,行政法規、相關部委規章、各地方法規、規章共同構建的房地產預售法律制度,是作為房地產現售法律制度的補充而規定的。沒有系統的制度統籌,預售的“重條件與輕程序”⑦進一步使預售法律文本支零破碎,缺乏確實的操作性和明確的預期。

(二)預售制度“后天異化”

商品房預售法律制度在“監管單

一、性質混淆、諸法沖突、疊架無狀”等四個方面的固有缺陷,導致該項制度異化: 1.競爭不充分:從經濟學的角度看,市場的競爭狀態可以分為競爭不足、競爭均衡和競爭過渡。我國國有土地使用權出讓采取掛牌交易制度,沒有市場化。而房產進入市場則由政府職能部門通過行政許可進行資源分配。由此導致開發商不惜高成本購買土地,然后快速制造,通過預售制度賣期房,提前回籠資金,把高房價拋給購房者。加之房地產特有的空間固定性、異質性、需求普遍性,使得在商品房銷售領域競爭并不充分。質次價高的商品房仍然有市場,我國房地產業呈現不平等競爭和低效率競爭態勢。

2.權利不對等:商品房建設過程就是商品的制造過程,市場的參與方的權利應該是對等的。然而預售過程中開發商利用政策、信息、資金、技術等優勢,混淆房地產領域中投資與消費的界限,通過預售中隱瞞期房本身的合法性與質量風險、模糊售樓承諾與售樓廣告的法律效力、單方對房屋設計作出重大調整、單方對預售房屋土地設定抵押等方法,將自己投資的風險轉嫁到普通購房者身上。而購房者權利的實現則完全處于被動地位,法律給予的救濟又由于前文所談及的“預售制度性質的混淆”,而顯得蒼白無力。3.信息不公開:房產預售中參與方有開發商、政府、銀行、保險公司、預購人。預售關系也十分復雜,包括預售合同關系,預售貸款關系,預售轉讓關系,預售行政管理關系。在預售制度安排下,交易雙方的“標的物”(商品房)并不存在。消費者在一無實物可視,二無證據可查的條件下參與交易,一切都由開發商說了算。加上我們的信息公開機制建設嚴重滯后,預售制度下的商品房交易是在完全的信息不對稱條件下發生的。雖然從2005年開始著手建立房地產市場信息網,但仍然不能滿足市場透明交易的需求。加之政府監管缺乏聯動,助長了開發商種種違法、違規、欺詐行為的發生,也為開發商囤積土地、哄抬房價、制造市場緊張氣氛創造了條件。

4.融資不主動:房地產業是資金密集性產業。預售制度從香港引進的初衷之一就是為開發商新開融資渠道,緩解資金瓶頸,扶持房地產業快速、健康發展。然而,目前預售已經被開發商作為融資和轉移風險的重要手段。施工建設風險和資金成本被過渡轉嫁給購房者,同時借助抵押貸款、按揭、流動資金貸款,把開發項目龐大的債務負擔最終都落在銀行身上,使商品房的開發風險幾乎全部轉嫁給了銀行。⑧而真正通過給予房產企業長遠、可持續支撐的房產證券、債券等融資方式,則被認為資金成本過高而放棄。

預售制度“先天不足”注定了該制度“后天異化”。預售中誠信缺乏,廣大購房者群體利益的被漠視以及我國金融風險的加大是競爭不充分、權利不對等、信息不公開、融資不主動的具體表現形式。商品房預售制度基本上是消費者利益隨時受到侵害、房地產開發商獲得暴利、銀行承擔金融風險的癥結之所在。它作為一項法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身難以克服。

三、商品房銷售制度未來:均衡與和諧

既然預售制度先天不足,后天異化,那么進行制度的調整能找到足以令人信服的理論依據嗎?并且在現實社會資源中能夠尋找到足以替代商品房預售機制發揮作用的新的調整手段嗎?對此我們還必須從價值理性的高度,重新審視現有的房地產銷售模式,尤其是商品房預售制度。如果說預售制度是市場蕭條時期的靈丹妙藥,那么在市場繁榮時期它則是引發高燒的催化劑。中國房地產業要決勝未來,必須從利益平衡和社會和諧的角度探討均衡與和諧機制的建立。

其一,從國家的政治訴求上看:黨的十六屆三中全會通過的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》強調以人為本,樹立全面、協調、可持續的發展觀,促進經濟社會和人的全面發展。國家主席胡錦濤具體闡述了“以人為本”的含義:就是要以實現人的全面發展為目標,從人民群眾的根本利益出發謀發展,不斷滿足人民群眾日益增長的物質文化需要,切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益,讓發展的成果惠及全體人民。2006年3月5日,國務院總理溫家寶在第十屆全國人民代表大會第四次會議作政府工作報告時再次強調,要繼續解決部分城市房地產投資規模過大和房價上漲過快的問題,著力調整住房供應結構,促進房地產業的健康發展。從政治上講,人們對房地產發展和商品房買賣有穩定的預期在社會變遷中具有重大意義。在政府正式出臺預售制度去留的文件之前,各方基于維護既得利益的格局而有不同的聲音是正常的。開發商在近幾年來一系列的宏觀調控措施面前與中央政府逆向預期,惡意炒作,不斷拉高房價也是國家規則體系沒有給開發商、銀行以及購房者一個明確預期的必然結果。其實,商品房預售制度的存與廢實質上講就是確立新理念、構建新有序的關鍵性抉擇。社會財富的分配形式與結構的變更是蘊含在該項制度去留背后的真諦。政策決策者和房產立法者必須找到這根風險鏈條的卡口,把政策的支撐點從傾向于開發商轉向處于嚴重弱勢的普通購房人,從而回應國家力求建設和諧社會的信號。

其二,從國家的法治訴求上看:經濟法律應該能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。⑨房地產法作為“回應性”更敏銳、與政治的聯系更緊密的單行法,應該與社會經濟關系的變化同步,有時甚至超前于社會經濟關系的變化。當我們對房屋買賣法律關系模式進行構建時,涉及對當事人各自合法利益的考量、對第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10經濟法的實質正義價值觀及其以社會為本位,決定了它不能只強調經濟的、局部的效益,而應該是“實現經濟效益與社會效益統一的法?！薄?1因此,作為經濟法部門法的房地產法不能囿于特定行業、特定事件或特定當事人的公平、公正或效率,而必須在立法中體現維護公平競爭原則、責權利相統一原則、平衡協調原則,從大系統的角度來考慮公平、公正和效率的實現。房地產法制所確立的經濟秩序應是全方位地兼顧政治、經濟、人口、資源、文化等的協調和共同發展的秩序。而現行商品房預售

制度的構建,顯然不能“形成國民經濟支柱產業”和“全面提高居民居住質量”二者兼顧。公正的法律機制在預售制度中的體現是有限的。

因此,從價值理性的高度看,基于房地產銷售制度對國家政治愿望和法治愿望的回應性,失衡的預售制度與國家宏觀調控的目標不一致,與國家構建民主法治、公平正義的目標也不一致。取消商品房預售制度是回應國家政治訴求和法治訴求的“必須”。

然而,我們也應看到資金鏈是房地產業的命脈,房地產企業以預售資金、銀行貸款、自有資金進行開發建設,其中預收資金所占比重近40%。如果取消預售制度,無異于切斷了開發企業重要的資金來源。我們認為取消預售制度決不是矯枉過正,而是制度規則回歸正軌的所有進程中的一個步驟。在平衡開發商、購房人、銀行、保險公司利益的同時,我國的房地產業仍然要發展。在預售制度融資功能的替代上,我們認為可以在以下兩方面進行相應的制度設計:(一)房地產資本市場市場化。市場化是資本市場的靈魂和其功能得以發揮的前提條件。房地產資本市場市場化,不僅能夠實現房產公司資產的整體流動性,而且能夠優化股權結構、改善公司治理。雖然短期會造成開發商資金成本的增加,但從長遠上看,則為房地產行業“納優汰劣”、提供旺盛經營動力提供了市場化的動態調整。我國日益深化的金融體制改革,為取消商品房預售制后的開發商提供了各種融資渠道和融資工具。房地產項目開發將會面臨多種可供選擇的融資模式。商品房預售制度取消后所帶來的項目融資的困難,也必將由新興的房地產金融體系予以解決。

(二)商品房抵押貸款證券化。央行《2004年房地產金融報告》中統計,截至2005年一季度中國內地的房地產貸款余額已經達到了27650.6億元,而預售商品房按揭貸款所占比重較大。這一方面加大了商業銀行的金融風險,另一方面也限制了貸款機構發放更多的資金以滿足房地產領域的融資需要。住房抵押貸款證券化,可以把銀行的住房信貸業務與證券市場聯系起來,由專門的機構在證券市場上發行特種債券籌措資金,收購銀行等金融機構發放的住房抵押貸款,專門機構可用借款人的還本付息款償付債券的本息。抵押貸款證券化不僅降低了房地產市場風險向金融體系聚積的風險,保證銀行穩健經營,而且也能通過擴大個人住房抵押貸款的資金來源,平抑部分因高房價而折損的民眾福祉。

總而言之,我國商品房銷售制度中關于預售法律制度的構建,是基于房地產市場化早期房地產行業幼稚和開發商資金鏈脆弱而進行的制度傾斜,是過渡時期的特殊做法。從本文對法律文本的梳理與實施現狀的分析來看,商品房預售制度“先天不足”、“后天異化”。從均衡與和諧的價值理性角度來看,商品房預售制度與我國當前的“政治訴求”、“法治訴求”相違背。從制度功能的替代性上看,商品房預售制度的融資功能完全能夠通過“房地產資本市場市場化”和“商品房抵押貸款證券化”來替代。因此我們認為,當前全國范圍內,以立法的形式采取統一步驟取消商品房預售制度的時機已基本成熟。

注釋

①楊麗媼:《商品房預售:取消還是保留》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

②關于商品房預售制度存與廢的爭論,幾年前就開始了:從交易角度,主張預售制度應存在;而從公平和金融安全角度,主張預售制度應取消。相關的文章可參見:沈正超、趙德和:《對調整商品房預售制度的思考和建議》,載《上海住宅》2000年第4期。張水榮:《應保持商品房預售制度的穩定與連續》,載《上海住宅》2000年第12期。劉繼峰:《取消商品房預售,動了誰的奶酪》,載《建筑裝飾材料世界》2005年第9期。

③參見張夢:《商品房預售制度使命終結》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

④參見蔡志方:《行政救濟與行政法學》,臺灣三民書局1993年版,第8頁。

⑤對預售合同性質的界定是明確開發商、預購方以及其他預售關系參與人權利與義務的關鍵。相關觀點可參見陳耀東:《商品房買賣法律問題專論》,法律出版社2003年版,第53頁;金儉:《析商品房預售合同》,載《現代法學》1996年第1期;薛成有:《論商品房預售法律關系》,載《行政與法》2004年第1期。⑥參見滬發[2004]16號:《上海市人民政府關于預售商品房轉讓問題的決定》。

⑦參見符啟林:《房地產法》,法律出版社1999年版,第153、154頁。

⑧參見易憲容:《預售制度背后的風險鏈條》,載《南風窗》2005年10月1日出版。

⑨參見劉普生:《論經濟法的回應性》,載《法商研究》1999年第2期。

○10參見劉武元:《權屬登記與房地產買賣合同———對我國〈城市房地產管理法〉第37條立法的檢討》,載《經濟法學、勞動法學》2005年第1期。

○11孫國華:《法理學教程》,中國人民大學出版社1994年版,第108-109頁。