第一篇：“爛尾樓”工程糾紛的幾個法律問題[范文模版]

“爛尾樓”工程糾紛的幾個法律問題 2009-07-24 15:09

[內容摘要]爛尾樓工程在施工合同糾紛中時常出現，發包人與承包人圍繞工程款的確定與工程款的支付時間極容易發生分歧，此外，工期延誤及由此產生的違約金約定標準過高的現象亦相當普遍，如何判斷約定過高，各當事人在實務中應注意哪些問題，以及承包人是否負有交付施工技術資料與配合辦理竣工驗收手續的義務等問題，本文作了些分析與探討。

關鍵詞：爛尾樓工程 工程量 違約金 損失 施工資料的交付 竣工驗收

“爛尾樓”工程又稱“半拉子”工程，指的是建設工程施工合同在履行過程中因種種原因，承包人未能將承建的工程予以完工，使得承建的工程處于停建或停滯狀態中。在這種情況下，圍繞爛尾樓工程的工程量確定、工期延誤的賠償及有關施工資料的移交等等，發包人與承包人往往各執一詞，難以達成一致意見。通過訴訟渠道解決雙方存在的分歧與矛盾，就成了雙方最終的選擇。在分歧的產生與矛盾的解決過程中，必然會涉及到一些法律問題的認識與取舍。筆者愿意就此略陳管見，以求教于各同仁。

一、關于工程量的確定與工程款的支付時間問題。

1、爛尾樓工程量的確定，看似極為簡單，其實不然。從建設工程施工合同簽訂的情況看，對工程量的確定通常有這么幾種方法：一是一次性包死價；二是委托有關審計機構進行工程造價審計。爛尾樓工程糾紛產生后，如發包人與承包人依施工合同約定委托有關審計機構進行工程造價審計，這種方法不太會產生歧義，筆者對這種情況不作探討，但在施工合同中約定承包范圍內的工程是一次性包死的情況下，如何計算或確定爛尾樓的工程量就值得討論了。因為爛尾樓之所以會成為爛尾樓，本身就決定了其承包范圍內的工程是不可能由承包人獨家完成的，在這種情況下，一次性包死價就成了一種無法包死的價格了，而當事人又無法對承包人完工的工程量達成一致意見，故唯一可行的方法也是必須委托第三人進行審價確定。但在一次性包死價與委托審價之中肯定存有一種利潤空間或虧損空間的問題（通常是利潤空間居多），比如承包人包死價為200萬元，爛尾樓工程（即承包人實際完成工程量為150萬元），而后續工程量只需30萬元，那么當中的20萬元即為合同得以繼續履行情況下的承包人的利潤。又比如，同樣是承包人包死價為200萬元，承包人已實際完成的工程量為150萬，未完工程量為70萬元，那么該工程就要造成20萬元的虧損。在實務當中，有兩個問題值得討論：一是法院是否應進行爛尾樓工程造成的原因力分析，即合同解除或終止的原因責任在發包人還是承包人，還是雙方均有責任。二是在作出原因力分析的情況下，法院能否在審價結果出來之后酌情予以考慮給承包人以利潤分享的權利或虧損分擔的義務。筆者以為，爛尾工程糾紛中，在合同采用一次性包死價的情況下結合合同終止的原因考慮給守約方以適度的利潤分享權，給違約方以適度的義務分擔責任應是合理的，因為它充分考慮了施工合同在正常履行情況下各當事人的期待利益或可能應承擔的經營風險。換言之，籠而統之，一概采用審價的方式確定施工方的工程量似有失公正。實務中簡單化的處理方法可以是：

1、工程項目盈利的情況下，如系發包人的原因造成施工合同無法履行的，應將該盈利列入承包人的工程量當中；如系承包人的原因造成施工合同無法履行的，則直接以審價結果作為承包人完成的工程量。

2、工程項目虧損的情況下，如系發包人的原因致使施工合同無法繼續履行的，虧損額由發包人自行承擔，可直接以審價結果作為承包人完成的工程量；如系承包人的原因致使施工合同終止履行的，應以審價結果減去虧損額之后的余額作為承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法確定承包人的工程量時，需要作出兩個審價報告，一是承包人已完工程量的審價結果，二是承包人未完工程的審價結果，兩個結果得出后，該工程的盈虧情況就一清二楚了。

2、關于工程款的支付時間。

在實務當中，發包人與承包人往往會約定按施工進度支付工程款的內容，即實行進度款支付辦法。建設部與國家工商行政管理局共同制定的建設工程施工合同的示范文本（99年版）通用條款第26條第1項規定：“在確認計量結果后14天內，發包人應向承包人支付工程款（進度款）?！蓖瑮l第4項規定：“發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任?！痹趯Ｓ脳l款中，發包人與承包人也許會有更明確、更細致的約定。應該說，這些條款的約定在施工合同得以充分履行的情況下，是沒有任何問題的，但在爛尾樓工程糾紛中，常常會發生爭議，即發包人往往主張尚欠工程款的支付須到承包人承包的工程整體竣工驗收后方能支付，而承包人則要求在合同終止后當即要求發包人支付。實務部門也存有上述不同的觀點，如黑龍江省高級人民法院民一庭的觀點即主張半截子工程狀態下，“由于施工方確實付出了勞動，對工程投入了資金和建材，發生了管理費、稅金等，即便因合同效力的不同而影響計價的標準和方法，但從公平的原則考慮，也不影響對已完工程款的結算?！?[i]筆者以為，在爛尾樓工程的工程款支付時間問題上，不能一概而論，而應具體問題具體分析。即主要是分析造成施工合同無法履行的原因何在，如系因發包人的原因（如發包人不按約定及時支付進度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和設備不符合強制性標準的等等[ii]）致使施工合同無法繼續履行的，施工人有權在合同終止后隨時要求發包人支付工程款。如施工合同未能繼續履行的責任或原因在承包人一方的（如承包人在合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的[iii]），筆者認為發包人有權拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工驗收時方為應付款的時間，理由是：（1）當事人雙方不太可能在施工合同中約定合同中途終止時工程款尾款應于何時支付，即當事人對這種情況下的工程款付款時間往往是沒有約定或不明確的；雖然建設工程施工合同示范文本中通用條款第44條第6項規定：“合同解除后，??發包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發生的費用，并按合同約定支付已完工程價款”。但該條規定中所謂的“按合同約定”中的“合同”應當指的是雙方當事人簽訂的除了通用條款以外的專用條款或其他的施工合同條款，但無論是專用條款還是其他施工合同條款，這種情況下的約定內容往往是空白的。（2）發包人支付承包人工程款過程中，在最后一筆工程款的支付上，雙方通常約定在工程竣工驗收后才需支付。因為承包人承包的工程通常須在竣工結算完成后才談得上審核承包人的工程尾款為多少（一次性包死價的情況除外），故承包人承包的工程在未經竣工結算并驗收前，發包人無需支付承包人的工程款尾款；（3）從維護守約方的利益角度出發，作這樣的處理有利于制裁違約行為，肯定誠實守信的做法。當然如果承包人有證據證明發包人在合同終止后，有意不繼續進行投標活動或繼續物色新的承包人時，或者導致施工合同無法繼續履行的責任在于發包人與承包人雙方的，則承包人請求給付工程尾款應該是允許的。值得注意的是，最高人民法院法釋（2004）14號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款，已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理?！备鶕鲜鲆幎ǎ梢宰鞒鋈缦聨c判斷：一是承包人在請求給付已完工工程量的工程款時須提交證據證明其施工完成的工程質量是合格的，換個角度來說，如承包人未能舉證該內容，則發包人可以付款條件未具備為由抗辯無須支付工程款；二是在訴訟過程中，如承包人未能在一審舉證期限內完成上述舉證責任的（含申請司法鑒定），則承包人要求給付工程款的訴請將很難獲得支持；三是建設工程的質量合格與否在正常情況下是要到竣工驗收時才能知曉，故在當事人未申請質量鑒定的情況下，須等到承包范圍內的建設工程完成竣工并辦理驗收后方可請求給付工程款。

二、關于工期延誤的違約責任問題。

爛尾樓工程糾紛中，幾乎絕大部分的工程都存在工期延誤的情況，而在每一個爛尾樓工程糾紛案件中，也幾乎每個發包人都不會放棄追究承包人因工期延誤而產生的違約責任的機會，每當此時很多承包人會提出施工合同約定的違約金標準過高，請求法院或仲裁機構予以適當減少的抗辯。故探討這種工期延誤而產生的違約責任在實務上顯得極有必要，下面分幾個問題進行分析。

1、違約金的性質。作為民事責任的一種，違約金是懲罰性的還是補償性的，還是兩種特性兼具，理論界與實務界爭論一直未停過。一些論者主張判斷違約金是懲罰性還是補償性的，屬于當事人的意思自治范疇，取決于當事人的約定?！鞍凑蘸贤杂稍瓌t，當事人完全可以約定單純的懲罰性違約金。例如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，違約方應當向對方支付一定數額的違約金。按照合同自由原則，這種約定是有效的?！盵iv]但更多的人則有不同的看法，如有的學者認為，根據我國合同法的規定，“違約金責任主要是補償性的，而不是懲罰性的。所謂補償性違約金，是作為損害賠償額的預定，實際上是用來充當替代賠償損失作用的，當事人通過約定這種違約金，一旦違約，就支付違約金，可以避免舉證上的困難，即避免了證明損失、證明因果關系等困難”。[v]最高人民法院民一庭的法官也認為，“長期以來，尤其是在以前計劃經濟時代，我國更多地強調違約金的懲罰性，在后來的立法中承認違約金的補償性和懲罰性多重屬性，以補償性為主、懲罰性為輔，這樣，既維護了守約人的利益，也兼顧了違約人的利益，體現了公平原則”。[vi]“違約金的功能在于使未違約方因對方違約而造成的損失或失去的利益得以補償和實現。??有關違約條款主要是用來調整當事人之間的利益分配，力求做到公平，而決非主要目的在于懲罰違約方”。[vii]上述觀點的立法依據在于我國《合同法》第114條第2款的規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少”。因此，違約金責任作為一種財產責任，其本質意義主要在于對守約方的補償，其次才表現為對違約方的懲罰和制裁。加深對違約金責任屬性的認識，有助于我們在實務中正確判斷違約金約定標準的高低問題，并在此基礎上作出有利于維護當事人的合法利益的舉措。

2、如何判斷違約金約定是否過高的問題。

要判斷違約金約定是否過高的問題，首先要明確判斷違約金約定是否過高的參照系數或標準是什么。在我國，現行《合同法》施行前，當著出現當事人自行約定的違約金過高情況時，立法及司法解釋均賦予了法院或仲裁機構可以進行調整的權利。如1984年1月23日國務院發布的《工礦產品購銷合同條例》及《農副產品購銷合同條例》中有多處規定了限幅度的違約金標準，不承認當事人自行約定的過高違約金條款的效力。1985年3月21日公布的《涉外經濟合同法》第20條第2款則作出了與《合同法》第114條第2款相類似的規定。《合同法》生效前，最高人民法院出臺的有關司法解釋均規定當事人約定的違約金最高以不超過合同未履行的價款為限。如1987年7月21日最高人民法院法（經）發[1987]20號《關于審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉若干問題的解答》第9條規定：“為防止當事人濫用自行約定的權利，違約金數額一般不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分，不予保護”。1995年12月27日最高人民法院法發[1996]2號《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第39條規定：“合同一方違反合同，應由對方支付違約金。合同對違約金有具體約定的，應按約定的數額支付違約金。約定的違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價款總額為限?！鄙鲜鏊痉ń忉尩囊幎ㄔ趯崉罩羞m用時可能會存有以下一些問題：一是適用“不超過合同未履行的價款為限”的標準會造成對當事人的不公，如一宗買賣合同糾紛中，出賣人與買受人簽訂的合同標的額為200萬元，在履行過程中，出賣人僅能履行20萬元的交付義務，倘雙方約定一方不履行合同的違約金為合同總價款的50%，則買受人即可取得100萬元的違約金補償，該補償款將遠遠超出買受人合同得以履行時可能獲得的權益，兩者太過懸殊，對出賣人顯失公平。二是適用上述司法解釋規定的判斷標準在有些合同糾紛中顯得無法操作，如在某建設工程施工合同糾紛案中，承包人工期延誤時，合同約定工期每逾期一天支付5000元的違約金，承包人實際逾期了100天，則根據合同約定產生的違約金50萬元有無超過“合同未履行部分的價款總額”很難判斷。隨著我國《合同法》第114條的出臺施行，應當說，即明確了判斷違約金約定過高的標準或參照系數在于衡量當事人約定的違約金是否過分高于守約方造成的損失，即以守約方產生的損失作為判斷標準。這就較好的彌補了以前立法或司法解釋中不盡合理的規定或做法。有跡象表明，以當事人造成的損失為參照系數判斷當事人約定的違約金是否過高的做法，成為了當前較為首肯的做法。如最高人民法院草擬的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續一）》中有以下規定：“勞動合同中約定一方當事人解除勞動合同應當承擔違約責任的，人民法院可以結合造成的實際損失予以調整”。[viii]

解決了判斷違約金約定是否過高的參照系數或標準問題后，接下來要討論的問題即是如何判斷當事人約定的違約金有否過分高于守約方造成的財產上的減少或權益上的喪失，即財產損失。對此，現行立法及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中均未作具體規定。倒是在最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關于違約金調整標準的明確規定，該《解釋》第16條規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額?！惫P者認為，在立法及相關司法解釋未明確規定的情況下，參照最高人民法院法釋（2003）7號《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規定精神應是可以的，主要理由在于該條規定內容較好的體現了《合同法》第114條第2款規定的基本立法精神，即以當事人造成的損失為參照系，以超過該損失額的30%判定為違約金約定標準的過高，能較好的衡平發包人與承包人雙方的利益，做到既制裁了承包人的違約行為，又適度的考慮到了發包人實際造成的損失彌補及追加補償問題，有利于實現公平和正義。

從有關判例看，上述司法解釋出臺前，人民法院基于當事人的申請，在認定違約金約定過高后，往往會結合雙方當事人的各自責任情況，作出由雙方分別負擔損失的做法。如最高院公布的義烏市偉業房地產開發公司與義烏市建筑工程有限公司建設工程承包合同糾紛案中[ix]，承包人延期交付承建工程的違約金達到了247.5萬元，而該工程的總造價也僅為300萬元。浙江省高級人民法院一審根據雙方對工期延誤的責任大小按三、七比例讓雙方共同負擔，即由承包人負擔70%的損失（支付給發包人工期延誤的違約金為1475000元）。二審時最高院維持了上述判決內容。在實務中，有的法官主張，在降低違約金數額時，要同時考慮兩個因素：一是違約人的主觀狀態，違約人究竟是出于故意還是故失，對于故意違約的，違約金的降低幅度要小一些，因為故意違約的可責性更大；二是要考慮合同的標的額，如果當事人約定的違約金超過了合同的總價款、報酬或使用費的總額，可以考慮將其降到合同標的額內。[x]上述判例及有關法官的主張在一定程度上可以衡平雙方當事人的利益，但從普遍指導意義的角度而言，似缺乏一定的可操作性與指導意義，執法當中容易造成不平衡，并且這種處理沒有與損失額相掛鉤，也可能會對一方當事人顯得不公，故筆者認為還是不宜推行為好。最高院民一庭的高級法官程新文先生也認為，對于當事人約定的違約金數額是否“過分高于”實際損失的判斷標準，從目前民法學界和司法界的主流觀點看，還是認為應以違約造成的損失作為參照，也就是說需要與《合同法》第114條中規定的損失掛鉤，與尚未履行的合同價款總額掛鉤則與新的《合同法》規定精神不盡一致。他同時認為，最高院制定的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》屬于涉及這一問題的最新司法解釋，確定了以不超過違約造成的損失的30%作為認定違約金是否過分高于損失的標準，也可以作為在處理類似問題時調整違約金過分高于損失的依據。[xi]筆者完全服膺程文的上述觀點。

3、在實務中，對承包人而言，值得注意的問題有：一是在發包人起訴要求承包人依約支付工期延誤的違約金時，承包人應該在一審庭審前或一審法庭辯論終結前當即提出施工合同約定的違約金標準過高，請求法院予以適當減少。二是承包人應在一審的舉證期限內必須舉證證明發包人造成的損失為多少，如不舉證該損失的額度將無法獲得支持自己要求適當減少違約金的抗辯。

關于第一個問題，即筆者為何主張承包人應在一審庭審前或庭審時即必須提出施工合同約定的違約金標準過高，要求法院予以適當減少。主要因為：第一、從《合同法》第114條第2款的規定看，人民法院或仲裁機構調整當事人的違約金約定標準的前提是必須有當事人的申請，法庭或仲裁庭依法不能依職權直接調查當事人約定的違約金標準過高問題，否則就有越俎代皰、濫用職權之嫌。在這個問題上，主張當事人申請主義，而不能實行職權主義，應是合乎立法規定精神的。第二、《合同法》作為一部調整當事人民事權利義務關系的實體法，它沒有規定也不可能規定當事人請求人民法院或仲裁機構予以適當減少的時間應在何時提起是合乎邏輯的，因為它屬于程序法規定的內容。從承包人提起適當減少的抗辯內容分析，該抗辯的提出，還必須輔之以必要的舉證方能成立，即須舉證證明守約方所遭受的損失額為多少。由于承包人的舉證責任根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定，必須在一審的舉證期限屆滿前完成，故基于該舉證責任完成后的抗辯，限其在一審庭審法庭辯論終結前提出有利于人民法院及時、公正審理民事案件，也與最高人民法院提倡的確保和便利當事人依法行使訴訟權利的精神相一致。

關于第二個問題，即承包人須清醒地意識到，在訴訟過程中，光提出適當減少違約金的請求還是遠遠不夠的，其還必須在一審舉證期限內提供充分的證據證明發包人因承包人的工期延誤造成的經濟損失或財產損失是多少，解決了該舉證責任的完成問題，方能使其抗辯獲得法庭或仲裁庭的認可與支持。在履行該舉證義務過程中，值得討論的問題有：發包人造成的損失應如何界定？是僅指直接損失還是包括直接損失與間接損失在內的所有損失？從《合同法》第113條的規定看，該損失賠償額“應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！笨梢?，該損失既可以是直接損失，也可以是間接損失，只不過間接損失中的預期利益應合乎法條規定的精神，主要是：（1）該損失的可預見性應以違約方的判斷為準，但這種判斷的得出并不排斥守約方及法官的一般認知；（2）預見的損失應以訂約時為準，而不是違約時，更不是訴訟時；（3）可預見的損失必須是客觀上確實存在的，光憑主觀臆測或粗略估算都難以站得住腳。此外，當承包人未能確切地知道并提供發包人的損失額度時，其應在一審舉證期限內向法院申請司法鑒定。

三、關于發包人能否請求判令承包人交付施工資料及配合辦理竣工驗收手續的問題。

首先，在爛尾樓工程糾紛中，當施工合同解除后，存在著承包人是否負有向發包人交付施工資料的義務問題？筆者以為承包人交付施工資料是其固有的法定義務，理由是：第一、從我國的有關法律法規規定看，建筑施工企業在從事建筑活動中，負有保持并提交有關工程技術資料的義務。如《建筑法》第61條第1款規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件?！眹鴦赵侯C布施行的《建設工程質量管理條例》第16條規定：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：??

（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和設備的進場試驗報告；??”該《條例》第29條規定：“施工單位必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建筑材料、建筑物配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”第二、從建筑活動的特點看，建筑施工人的建筑活動直接決定了其施工完成的工程質量能否合乎國家法律規定及當事人約定的質量標準要求，其在施工過程中不僅負有按圖施工的義務，同時還負有檢驗有關材料、建筑構配件以及對隱蔽工程的質量檢查與記錄義務，故保留并交付與建設工程相關的一系列技術資料，對確保其施工完成的工程在竣工驗收后，使發包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三、從法理上看，發包人在支付工程款尾款時，有權行使要求承包人先行或同時交付施工資料的抗辯權。因為，承包人在依約完成施工任務的同時，尚負有交付相關施工資料的附隨義務。故在發包人訴請要求承包人支付工程款尾款時，承包人有權反訴或另案起訴要求發包人交付相關技術資料。第四，從司法實踐看，不少法院對承包人提出的訴請要求發包人履行交付相關技術資料的請求均能持支持的意見。如最高人民法院民一庭公布的中國建筑第二工程局與河南裕達置業有限公司拖欠工程款糾紛案中[xii]，河南省高級人民一審判決第六項判令承包人中建二局與發包人公司簽訂的《鄭州裕達國際貿易大廈建設工程施工合同》及其他相關協議對未履行部分不再履行，中建二局應于判決生效后15日內向裕達公司移交按照國家有關規定應當移交的有關施工資料，配合裕達公司辦理竣工驗收手續。雙方當事人分別向最高人民法院提起上訴，但對該項判決內容均服判。筆者日前曾代理發包人參加了一起爛尾樓建設工程施工合同糾紛案的訴訟活動，筆者一方在反訴狀（承包人在本訴中要求發包人支付工程款尾款）中也明確提到要求承包人交付與施工工程相關的一切施工資料并配合發包人辦理竣工驗收手續，該請求也獲得了一審法院的完全支持。由此可見，作為發包人而言，要求承包人履行交付施工資料既是法定權利，同時也符合交易習慣，另外在法理上也說得過去，故筆者以為在實務中發包人完全可以提出該訴訟請求。

其次，至于在爛尾樓工程糾紛中，發包人能否要求承包人配合辦理竣工驗收手續的問題？與前面分析的理由基本一致，得出的結論也是肯定的：即筆者認為，配合發包人辦理工程竣工驗收手續是承包人的法定義務，發包人有權要求其配合。其他理由還有：第一、根據我國《建筑法》第58條的規定，“建筑施工企業對工程的施工質量負責”，因此，在建設工程施工完畢后，承包人應當將建設工程交由發包人驗收。第二，從驗收的含義看，所謂驗收是指發包人根據施工圖紙及說明書、國家頒布發的施工驗收規范和質量檢驗標準或約定的質量檢驗標準，對建設工程進行的檢驗和驗收。驗收，從法律上看，包含了承包人的交付行為和發包人的接收行為。[xiii]因此，建設工程的行業特征也決定了必須要由承包人配合發包人辦理工程竣工驗收手續。

此外，在實務中可能會產生的一個問題是：在法院判令承包人交付施工資料并配合辦理竣工驗收手續，案件進入執行程序后，如承包人拒不履行或借故不予履行該義務，發包人為了能順利辦理已完工程的竣工驗收手續并辦理房屋所有權證，往往會另行請人補充施工資料，在此過程中造成的發包人的損失，發包人能否另案起訴要求承包人予以賠償？很多人主張不能另案起訴，因為它有違“一事不再理”的原則。筆者以為，從執行的角度看，該判決主文的內容在執行過程中確實容易給承包人鉆孔子，如可能會提出應交付的施工資料范圍數量不明確，資料有遺失，配合的工作范圍、程度不詳盡等等，執行法官囿于對建設工程專業知識的知之不多，知之不深，也很難判斷該判決內容怎樣才算履行完畢。但是，在承包人刻意規避法律、逃避執行的情況下，為公平起見，筆者認為還是應給權利人事后救濟的權利為宜。在程序上作此設計，有利于生效判決得以充分、全面的執行，有利于制裁耍賴者，有利于打造、推動誠信社會的建立。[i] 該觀點參見祝銘山主編：《建設工程合同糾紛典型案例與法律適用》一書，中國法制出版社，2003年8月第1版，第469頁

[ii] 參見2004年10月25日最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條

[iii]參見2004年10月25日最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條

[iv] 馬強著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》總第15集，2003年11月第一版

[v] 王利明主編：《中國民法案例與學理研究》[債權篇]，法律出版社，2003年2月第2版，第418頁

[vi] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第215頁-216頁

[vii] 參最高院民事審判庭編：《民事審判指導與參考》2000年第4卷，總第4卷，第260頁

[viii] 胡仕浩：《關于勞動爭議案件適用法律的幾個問題》，載《民事審判指導與參考》總第19集，法院出版社，2004年11月第1版，第126頁

[ix] 本案例詳見最高院民事審判庭編：《民事審判指導與參考》，2000年第4卷，總第4卷，第252--259頁

[x]馬強著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》總第15集，2003年11月第一版

[xi] 程新文著《當事人約定違約金數額是否“過分高于”實際損失的判斷標準》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》，2004年第1期，總第17集

[xii] 本案例詳見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》，2002年第3卷，總第11卷

[xiii] 參見來奇主編：《建設工程合同》一書，中國民主法制出版社，2003年8月第1版，第337頁

第二篇：2016年已贏爛尾樓糾紛官司仲裁申請書

仲裁申請書

申請人：XX，女，1986年X月XX日生，現居住西安市XXXXXXXXX號樓X單元X室，手機號XXXXXXXX 住所地：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 委托代理人：XX，手機號185XXXXXX 被申請人：陜西XX房地產開發有限公司

住所地：陜西省西安市XXXXXXXXXXXX公館銷售中心 法定代表人：XXX

一、仲裁申請事項：

1、要求被申請人退還申請人壹拾陸萬叁仟肆佰肆拾元整款項，并支付從接收款項之日起至退還款項之日止的全部金額的銀行定期存款利息及合同規定的1%違約金捌仟元整，共計壹拾柒萬壹仟肆佰肆拾元整；及從2015年6月30日起至我方收到退房款項止每日萬分之一的利息。

二、申請的事實和理由：被申請人于2014年3月30日謊稱其開發的XXXXX公館將于2015年5月交房，且五證于交房前很快就辦理下來，并與申請人簽訂了XXXXXX二棟一單元X層X戶的房屋買賣合同，合同文本完全由被申請人提供。同時申請人支付給被申請人壹拾X萬X仟X佰X拾元整購房款。

后申請人發現付款至今房屋一直未動工，且被申請人也稱不能按期交房。申請人向被申請人提出退房退款申請，但是遭到無理拒絕。同時申請人也了解到國家法規是不允許買賣未取得（商品房預售許可證）的房屋。所以依據中華人民共和國建設部（城市商品房預售管理辦法）中“未取得（商品房預售許可證）的不得進行商品房預售”的規定，及合同第七條、第八條、第十五條，申請人向西安仲裁委員會提交仲裁。

申請人：（簽名或蓋章）

年 月 日

第三篇：爛尾樓房產買賣合同

房產買賣合同

出賣人（甲方）：xxxx，法定代表人： xxx聯系電話： 地址：xxxxxxxx號，營業執照注冊號：xxxxxxx

買受人（乙方）： xxxx，身份證號 xxxxxxxx，地址： xxxxxxxxxx，聯系電話：xxx

鑒于乙方于 20xxx 年 9 月 28日向原xxxxxxx開發有限公司定購了該公司開發的位于xxxxxxx社區“五星花園”商鋪兩套(房屋原編號：2-3-1-4,2-3-1-5)，并支付了“購房定金”。之后，因相關原因甲方于20xxx年5月3日通過xxxxxx人民法院委托拍賣方式競得了原xxxxxx開發的上述房地產項目所屬全部資產。20xxxx年7月3日“四川省xxxxxx人民法院以(20xxx)xxx執字第177號《執行裁定書》”裁定：xxxxx開發有限公司所有的位于xxxxxxxx的在建商住項目工程(詳見評估報告)的所有權及相應的其他權利歸買受人xxxxxxxxxx公司所有。依據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》等相關法律規定，現經甲、乙雙方自愿、友好協商，就乙方購買甲方通過法院委托拍賣方式競得的部分房產所涉相關事宜，訂立本協議如下，以資雙方共同遵守。

第一條 房產概況：乙方從甲方處購買的房產位于xxxxxxxx“五星花園”（系四川省xxxx法院以(20xxxxxxxxx執字第177號《執行裁定書》”）中的(房號：2-3-1-4,2-3-1-5），房屋現編號： 2-1-1-1,2-1-1-2，建筑面積： 88.15平米。

第二條 價款及支付方式

1、鑒于乙方之前向xxxxx開發有限公司支付了“購房定金” 309000 元的客觀事實，甲乙雙方確定本合同交易房產價款以套計算，兩套房屋總價款為：原購房定單約定的購房款 319000 元+原定價*20% 319000*20%= 63800元，合計 382800 元，大寫人民幣 叁拾捌萬貳仟捌佰元。

2、支付方式：乙方應在甲方確定的施工單位進場施工日期前的一周內支付所購房屋價款不低于70%(含購房定金)。雙方確認：乙方應當繳納給甲方的購房款總計為人民幣73800 元，在甲方確定后并通知的日期內付清。

第三條甲、乙雙方關于小區物業管理約定

小區物業管理由業主委員會自行選聘公司承擔，選聘的物業管理公司在交房前一周內進場(具體時間由甲方通知)。我公司按xxxx元/m2/月一次性將12個月物業管理費交業主委員會，公司不再承擔今后小區物業管理費用。

第四條 甲、乙雙方的權利義務

1、甲方保證已如實告知轉讓房產所處環境、現狀、內部結構、質量、權屬等相關情況，并無任何隱瞞；乙方對甲方上述轉讓的房地產所處環境、現狀、內部結構、質量、權屬等相關情況已充分了解，且無任何異議，自愿購買該房地產。

2、甲方承諾對轉讓的房地產享有占有、使用、收益、處分等完整所有權，且轉讓的房產沒有任何產權糾紛和債權債務糾紛。

3、甲方確定的交房日期最遲在20xxxxx年4月30日前，且在確定的交房日期前15日通知或通告乙方。

4、乙方應按時足額支付房屋價款，待乙方付清全部房款后方可入住。

5、乙方付清全部房款后即取得本合同約定的房產的所有權，乙方享有完全的占有、使用、收益、處分等權利。

6、乙方承諾辦理房產證，土地使用證所涉各項稅、費按照相關規定應由乙方承擔的部分乙方應無條件予以承擔。

7、該房屋毀損、滅失的風險自房屋正式交付乙方之日起轉移給乙方。

第五條 合同的變更

本合同履行期間，甲、乙任何一方需變更本合同的，要求變更一方應及時書面通知對方，征得對方同意后，雙方簽訂書面變更協議，該協議將成為本合同不可分割的部分。未經雙方簽署書面文件，任何一方無權變更本合同，否則，由此造成對方的經濟損失，由責任方承擔。

第六條 違約責任

1、本合同簽訂之日起，若因甲方原因不能將上述房產出售給乙方或因甲方違反本合同約定導致本合同無法履行或被迫解除，甲方應按該房屋價款 0.03% 支付乙方違約金。

2、若因乙方原因違約，不購買該房產，乙方應按照該房屋價款 0.03% 支付甲方違約金。

3、若乙方逾期付款，乙方應按逾期支付款項的萬分之 三 向甲方支付違約金。

4、若甲方逾期交房，每逾期一日，甲方應按乙方應支付甲方購房款項的萬分之 三 向乙方支付違約金。

5、本合同履行期間，因不可抗力或國家政策調整，致使本合同無法履行，本合同自行終止，甲乙雙方互不承擔責任；甲方在本協議終止后15日內退還乙方實際支付給甲方的購房款。

第七條 其他

本合同未盡事宜，在不違反有關法律、法規的前提下，甲乙雙方另行協商簽訂補充協議，為本房產買賣合同不可分割的一部份。補充協議內容與本合同內容不一致的，以補充協議為準。

第八條 解決爭議的方式

因本合同發生糾紛，甲、乙雙方應首先友好協商解決，若協商不成，任何一方均有權向管轄權的人民法院提起訴訟。

第九條 本合同及附件一式貳份（共五頁），雙方各執壹份，經雙方簽字蓋章后生效，具有同等法律效力。

甲方：xxxxxxxxxxxxxx有限公司

法定代表人：

乙方：

身份證號：

簽訂時間：__20xxxx年__10_月_15__日

附件 xxxxxxx交房標準

第四篇：北京公房承租權糾紛的法律問題

北京公房承租權糾紛的法律問題

1、公房承租權轉讓問題

隨著我國城鎮住房制度改革不斷深化，公房承租權進入市場流轉的法律障礙在部分城市得到解決。大連于2002年實施了《公有住房承租權轉讓暫行辦法》，明確公有住房承租人在征得公有住房所有權單位同意后，有權將公有住房承租權有償或無償轉讓給他人。并且規定，公有住房所有權單位無正當理由，應同意公有住房承租人轉讓承租權的請求。２００２年１２月１５日北京市國土資源和房屋管理局作出的《關于開展直管公房使用權交易試點工作的通知》也明確指出了公有住房使用權可以作為獨立財產進行轉讓，并要求“直管公房經營管理單位應在規定的時限內辦結各種手續，不得以任何理由予以拒絕”。１９９９年４月１９日沈陽市《關于進一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允許公有住房使用權有償轉讓?！币虼?，在我國部分城市公房承租權可以轉讓。

2、公房承租權能否繼承問題

按照《繼承法》規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，公房承租權能否繼承主要看公房承租權是否符合遺產范圍?！独^承法》第三條及最高院關于貫徹執行《繼承法》意見第3條沒有明確規定公房屬于遺產范圍，同時公房的承租權利也沒有明確規定為個人合法財產權利，雖然筆者對于公房承租權的性質認同具有了一定物權的屬性，但鑒于法律沒有明確公房承租權可作為公民個人財產權利得以繼承，因此在解決糾紛具體適用法律時還是缺乏明確的依據，公房承租權不能直接適用《繼承法》規定。

公房承租權繼承與公房承租權人變更是兩個法律概念，雖然公房承租權沒有明確的依據可以被繼承，但承租權人死后部分繼承人是可以變更成為新的承租權人的。按《城市公有房屋管理規定》第２８條規定：承租住宅用房的，承租人在租賃期限內死亡，其共同居住兩年以上的家庭成員愿意繼續履行原契約的，可以辦理更名手續，繼續承租。從該條規定中也可以看出，符合以下兩個條件的繼承人可以繼續承租該公房：一是戶口在該公房內；二是與死亡的承租人同居住兩年以上。

3、承租權人要求同住家庭成員騰房而引起的糾紛

具名承租權人是否有權要求共同居住兩年以上的家庭成員騰房？同戶口、共同居住的家庭成員是否必然夠構成對承租權的共有？筆者認為應根據實際情況來確定爭議的公房承租權是否已經演變為了家庭共有權。共有的產生通常是基于當事人的意思表示和法律的直接規定，居住本身不會產生共有，因此同住家庭成員是否對共同居住的房屋具有共有權，要看該房屋是否已經轉化為家庭共同財產或系共同投入所得。在取得公房承租權時，除具名承租權人外，其他同住家庭成員的工齡等因素作為分房時的一個重要條件的，或其他同住家庭成員交納了增加面積款的，或以其他同住家庭成員的舊房合并換得現有房屋的，即使公有房屋租賃證上未明確記載該同住人口為共同承租人，也可構成共有。否則，僅憑居住不能構成對公有住房承租權的共有。根據以上分析，如果爭議的公房構成共有，按照民法關于共有的原理，共有人不能對共有物獨占，不能妨礙其他共有人行使權利。因此，具名承租權人要求家庭共有成員騰房的，應駁回其訴訟請求。另外，大陸法很多國家法律均規定未成年子女對其父母的房屋享有居住權，父母要求未成年子女騰房的，也不能得到支持。

4、公房拆遷補償分配糾紛

公房拆遷期間原承租權人死亡，共同居住的子女取得回遷房產權或貨幣安置款而引起的繼承和析產糾紛。其他繼承人是否有權根據《繼承法》主張財產權利？解決此類糾紛首先應確定與父母共同居住的子女是否構成對承租權的共有，如構成共有則應先析產，將該子女應得的份額扣除后，其余財產按繼承處理。如果同住子女已經取得了回遷房屋的產權，則不宜再將該房屋作為“遺產”進行分割，而應在確定房屋的價值后，由其對其他繼承人給予補償。

附：公房承租權糾紛案例

案情簡介：上海市公平路號底層后間及頂層閣原承租人為陳兄、陳弟的父親，陳兄于79年將戶籍遷入該房屋，居住至2002年。陳弟戶籍于96遷入，實際并為居住。該房屋的戶籍分為兩冊，一冊登記為陳兄一人，另一冊登記為陳弟及其妻子、女兒。2005年1月12日，陳弟在陳兄不知情的情況下，只提供一本戶籍，向出租人上海物業公司申請變更承租人為本人。2009年3月，房屋動拆遷實施單位為該房屋動拆遷事宜與陳兄聯系時，陳兄才得知該房屋承租人已變更為陳弟，遂起訴至法院，請求法院撤銷上海物業公司確定陳弟為房屋承租人的行為。

調查經過：接受陳兄的委托后，律師向法院申請調查令，前往房產交易中心調取陳弟位于閔碧路房屋的交易情況，并到物業公司調取河間路房屋增配情況詳細資料。

辦理結果：經過審查，1989年陳弟及其妻子在上海市閔碧路分得分配職工住房一套，后購得該房屋產權。陳兄在公平路房屋內實際居住一年以上，且在他處未享受過福利分房。法院判決撤銷上海物業公司確定陳弟為公平路房屋承租人的行為。

第五篇：淺析證券回購糾紛中的若干法律問題

文 章來

源蓮山 課

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全國很多在武漢、天津證券交易中心和STAQ系統設立席位并做了較大數額的證券回購業務的金融企業，近半年來，其工作重點轉到了“清償、追討證券回購業務到期債務上?！边@些債務數額巨大、環節復雜。認真研究這些糾紛中的法律問題，對于完善我國的金融法律體系和金融體制改革都有著重要意義。

一、巨額債務形成的主要原因

(一)金融企業在審批、注冊程序中嚴重違法、違規，是造成糾紛的主要原因之一。

我國規范金融業的法律、法規不健全，加之有關主管機關和中介服務市場對做回購業務的主體資格的審核不嚴謹，這就使有些企業或個人利用這些空隙，欺詐、挪用巨額資金。

金融業在我國目前是個壟斷性較強的行業，其經營風險在法律上和商務上較其它行業也大得多。因而，象發達國家一樣，對從事金融業務的主體資格進行嚴格審核并從嚴管理，強化違法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融單位將人民銀行批準的金融許可證上的經營范圍和法定代表人非法“變更”，其技術處理的方法很簡單，就是將復印件涂改后再復印。因為中介服務市場和客戶們通常是不會審查原件的，那么，僅僅利用這張偽造好的復印件就奠定了引誘巨資的基礎。當債權人找到“債務人”，清償到期債務時，債權人和“債務人”才發現真正的債務人已將巨款弄得不知去向了。對于在主體資格方面進行欺詐的行為，對該單位和負有責任的自然人應從嚴追究責任。

（二）金融行業承包狀況不規范

金融企業的主體資格是經嚴格審查和按特別法加以批準的。此種審批的目的就是為了降低金融企業在金融市場中的經營風險，從而保護廣大投資者的利益。然而，一旦金融企業采用了不規范的承包經營方式，則對實現上述目的就是一個潛在的危害。

例如，金融企業與非金融企業（這些企業往往是沒有固定資產的非生產型企業）簽訂了做“證券回購”業務的承包協議，該非金融企業所承擔的唯一義務就是每年向發包的金融企業交一定的利潤。至于通過這種業務方式所融來的資金數量多少、用途是什么、償還情況如何，發包的金融企業概不過問。這些金融企業誤認為，承包者欠債多少都與已無關了，承包者自擔風險，自己獨立承擔民事責任。待債權人追討到發包者頭上，發包者仍認為“事不關已”，將責任全部推卸到承包者頭上。顯然，這在法律上是不能成立的。

二、對證券回購糾紛中訴訟主體的認定

對于訴訟主體的認定是案件審判過程中最主要的問題。在證券回購糾紛中，對于訴訟主體的認定有其特殊性和復雜性。

金融業特殊性，一方面體現在其行業的壟斷性，運作資金規模大和運作資金來源的大眾性；另一方面還體現在金融公司派生出很多非獨立法人資格的營業部門，有些企業與其下屬的營業部門又建立了承發協議中的法律關系。例如，承包人與發包人在其承包協議中明確規定，承包期間的債權債務皆由承包人自身承擔。然而，金融業的承包往往沒有抵押金，即使有抵押金，該抵押金與其做的業務資金規模而言，仍屬九牛一毛了。因而，這種風險抵押是毫無意義的。在這里，即使承包人抵押了幾百萬，但做的業務規模幾個億，多則幾十個億，承包人一旦還不了這些錢，若按照承包協議，這巨大的債務應由承包人承擔。所有借錢券給該承包人的企業，是出于對發包人的償還能力的充分依賴，而且，在交易之前發包人和承包人的承包關系往往是沒有明示給客戶的。這是較典型的交易雙方意思表示不一致的情形。

因此筆者認為，金融業的發包人和承包人，對在承包期間承包人所欠的債務的承擔，應有一個明確的規定。

三、在證券回購的法律關系中公司人格應被否認問題

在處理證券回購糾紛過程中，發現一些具有獨立法人資格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法設立、非法經營，欠下巨額債務又能非法規避。因而，對這些公司人格的認定問題是理順這些糾紛中的法律關系的重要環節。

公司人格的否認，并非對法人制度本身人，而恰恰是為了維護公司的獨立性人格，維護公司必須有能力獨立承擔其民事責任這一法人制度，維護社會公共利益和公共秩序。

（一）在證券回購糾紛中，欠倆加強團結的公司往往是在注冊資金數額上、專業人員素質上和公司的經濟性質上等等都是與法律規定相關甚遠的。有家公司，在其工商注冊時提交的公司章程中明確寫明，全部注冊資金由一家公司出資，然而在其法人營業執照上上卻寫著：經濟性質為股份制。象這種在公司設立時就規避法律，在經營中又逃避償還債務的公司，勢必給社會造成危害，因而對這種公司的人格應該完全鄧以否認，其所欠債務應由投資方承擔。很多人認為，只要取得工商管理部門的法人營業執照，就不能追究其主辦單位或投資方的連帶責任。筆者對此觀點持否定態度。

（二）還有另一種情形，公司登記注冊是完全符合法律規定的，但其資產遠遠不能償還其債務，破產清算更是保護不了債權人的利益。這些公司的主管部門或呈報單位往往得到了這些公司負債加強團結的好處，例如使用了這些公司借來的錢，或者得到了利潤分成，或者共同投資于一個本不該投的項目，或者合謀欺詐，將借來的錢竊為已有。

這是利用公司形態規避法律的典型例證。作為有足夠償還能力的特定主體，由于受法律規定的制約，無法實施某種行為，達到某種目的，便利用公司這一具有獨立性的形態，在其旨意和控制下補入某一行為。其最終結果就是債權人沒有權利追究該特定主體的民事責任，其下屬的公司僅用九牛一毛的資產向債權人賠償。這種結果對社會公眾和債權人利益的侵害是極其嚴重的，如果任其發展，那么，社會的公平、正義及法律的尊嚴就無法體現出來了。

源蓮山 課

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