第一篇：最高院關于房屋租賃糾紛9大法律問題的司法觀點集成

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最高院關于房屋租賃糾紛9大法律問題的司法觀點集成

一、房屋承租人優先購買權的效力

[法律規定]

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過)118規定，出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權;出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。《合同法》第二百三十條規定，出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。

[實踐中存在的分歧]

在民事審判實踐中，因出租房屋的優先購買權糾紛，當事人往往提出兩種不同的訴訟請求：

1、有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。

2、有的承租人請求人民法院依出租人與

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[最高人民法院兩種不同的觀點]

多數意見認為：承租不能直接主張依據第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。對于同等條件應作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人(所有人)提出的其他條件等。

少數意見認為：優先購買權不能理解為優先締約權，考察其內容，應當包含優先買到的權利，否則優先購買權沒有意義，實質上體現不了對承租人權利的保護。另外，承租人主張依據所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院不需要判決所有人與第三人簽訂合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執行都不會有法律上的障礙?！吨袊袷聦徟星把亍?，2017年第1集第168—169頁，最高人民法院民事審判一庭編。

二、承租部分房屋的承租人在出租人整體出賣房屋時是否享有優先購買權

《最高人民法院關于承租部分房屋的承租人在出租人整體出賣房屋時是否享有優先購買權的復函》(2004)民一他字第29號

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江蘇省高級人民法院：

你院請示的關于承租部分房屋的承租人在出租人整體出賣房屋時是否享有優先購買全的問題，目前，法律和司法解釋對此均無明確規定。經研究認為：目前處理此類案件，可以從以下兩個方面綜合考慮：

第一，從房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋與房屋的其他部分是可分的、使用功能可相對獨立的，則承租人的優先購買權應僅及于其承租的部分房屋;如果承租人的部分房屋與房屋的其他部分是不可分的、使用功能整體性較明顯的，則其對出租人所賣全部房屋享有優先購買權。

第二，從承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出賣的全部房屋一半以上的，則其對出租人出賣的全部房屋享有優先購買權;反之則不宜認定其對全部房屋享有優先購買權。

請你院結合以上因素，根據案件具體情況，妥善處理。

三、承租人在同等條件下享有的優先購買權，應為購買自己承租的房屋，而不是出租人出賣的其他房屋。

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《最高人民法院公報》2004年第5期

法律規定的優先購買權，是指當出租人出賣租賃房屋時，承租人在同等條件下可以優先購買自己承租的房屋，對于出租人出賣的其他房屋，承租人不享有優先購買權。

四、租賃標的物消防竣工驗收與房屋租賃合同的效力

《最高人民法院關于未經消防驗收合格而訂立的房屋租賃合同如何認定其效力的函復》(2003)民一他字第11號

云南省高級人民法院：

你院《關于未經消防驗收合格而訂立的房屋租賃合同如何認定其效力的請示》報告收悉。

經研究認為：根據《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》的規定，認定房屋租賃合同因出租房屋未辦理產權證書而無效，缺少法律依據。關于房屋租賃合同未經消防驗收或者經消防驗收不合格，是否應認定房屋租賃合同無效的問題，應根據不同情況分別對待：第一，出租《中華人民共和國消防法》第十條規定的必須經過公安消防機構驗收的房

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[最高人民法院的意見]

1、根椐《村莊和集鎮規劃建設管理條例》規定，農村居民住宅建設開工的審批手續，由省、自治區、直轄市人民政府規定。實踐中各地對于農村住宅建設的審批權一般都是由提出申請的村民所在村的村民委員會掌握。因此，農村居民房屋的設計、施工、驗收均缺少具體、嚴格的標準。

2、尚無依據認定農村村民建設個人住宅缺少消防設計或者未經竣工驗收本身構成違法，當然也談不上使用、出租這類房屋違法。

3、出租農村房屋只能由《合同法》第13章租賃合同中規定調整。

4、實際情況是，除了新開發的房地產項目，城市中一些形成于不同

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5、公眾聚集場所未經消防安全檢查或者經檢查不符合消防安全要求，擅自投入使用、營業的，責令停止施工、停止使用或者停產停業，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。公安消防機構處罰對象是公眾聚集場所的開辦者或經營者，而不是對開辦者或經營者之外的出租房屋者。

五、租賃標的物未經整體驗收合格，當事人訂立的《租賃合同》依法認定無效

最高人民法院民事審判第一庭編：〈最高人民法院二審民事案件解析〉第1—17頁 [案例]

湘財證券有限責任公司與云南志遠房地產開發有限公司房屋租賃合同糾紛上訴案

最高人民法院經審理認為，《建筑法》第61條第2款規定，建筑工

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贏了網s.yingle.com 程竣工經驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《消防法》第10條第1款規定，按照國家工程建筑消防技術標準進行消防設計的建筑工程竣工時，必須經公安消防機構進行消防驗收;未經驗收或者經驗收不合格的，不得投入使用。建筑工程竣工驗收包括消防、環境、衛生等質量驗收，單項工程驗收或工程局部驗收不是建筑工程竣工驗收的標準。本案雙方簽訂《租賃合同》時，志遠房地產公司持有的云南質監站《工程竣工驗收證明》只是志遠大廈主體和基礎部分的驗收，志遠大廈整體工程質量驗收至今尚未辦理。因此，志遠房地產公司以云南質監站出具的《工程竣工驗收證明》主張志遠大廈已經通過工程整體驗收，依據不足。雙方簽訂《租賃合同》時，志遠大廈未經過消防驗收，2000年5月27日，湘財證券公司已就雙方履行《租賃合同》發生糾紛提起訴訟。2000年10月12日昆明消防支隊出具《會議紀要》載明：“同意志遠大廈1、3、4層投入使用”同時又明確：“《建筑工程消防驗收合格意見書》待大廈整體驗收合格后，統一辦理”。但是，志遠大廈至今尚未辦理消防整體驗收，因此，志遠房地產公司以《會議紀要》為據主張志遠大廈已通過消防驗收，依據不足。雙方簽訂《租賃合同》之行為，違反了《建筑法》和《消防法》的強制性規定，一審法院判決《租賃合同》無效，適用法律正確，應予維持。同理，一審法院依據《民事訴訟證據規定》之相關規定向志遠房地產公司行使釋明權后，該公司仍然堅持雙方簽訂的《租賃合同》合法有效，訴訟風險應由其自行承擔。

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贏了網s.yingle.com [導讀和說明]

本案判決的意義在于確立了審理此類糾紛案件的原則，即：建筑應當確保建筑工程質量和安全符合國家的建筑安全標準，該標準是建筑行業核心。任何一項工程新單項驗收或局部驗收均不能作為工程竣工整體驗收的標準。否則，當事人將承擔合同無效的法律后果。

六、房屋租賃合同糾紛如何確定管理問題

《最高人民法院關于房屋租賃糾紛如何確定管轄問題的批復》(1986年1月7日法(研)復〔1986〕2號)

北京市高級人民法院：

你院(1985)京高法字第82號《關于房屋租賃糾紛如何確定管轄的請示》收悉。經研究，我院同意你院的意見，即：凡在租賃關系存續期間發生的房屋修繕、租金、騰退等糾紛，一般應由房屋所在地法院管轄，個別由被告所在地法院管轄更符合“兩便”原則的，也可由被告戶籍地或居所地法院管轄。這樣并不有悖法律規定，重要的是便于受理的法院查明案情和執行判決，從而正確、及時地審結案件。

七、未經所有人同意的出租行為的效力如何認定——不獨立商鋪所有人是否有權要求確認出租行為無效

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1994年A房地產有限公司(以下簡稱A公司)將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。原告趙某以人民幣21萬元的房價款購得其中九單元的房產，建筑面積為21.64平方米，包括公用部分分攤面積。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規定：“該物業的設計功能及用途為商業，買方不得將該物業用作工業或不符合上述設計功能的其他用途?！?996年趙某領取了九單元的房屋所有權證。此后，該大廳一直閑置。2000年1月，A公司向趙某郵寄掛號信一份，載明：商廈五樓只能作為一個整體使用，已經長期空置，經公司多方招商，現有投資人擬在此開辦餐飲項目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，每年遞增2.5%—4%，請你在半個月內予以回復，否則公司將視作你已同意并授權公司統一出租你的九單元房產。該掛號信因逾期無人領取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業主會議，趙某沒有參加，參加會議的業主(占全體業主的絕大部分)同意將A商廈五樓中自有房產部分繼續委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2017年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司(餐飲公司)簽訂了一份《商業用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進行裝修及營業。趙某購買的九單元地點位于B公司所開酒店的吧臺位置。

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趙某以其享有產權的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。

[傾向性意見認為]

應當駁回越某的訴訟請求。主要理由是：

1、趙某在內的所有產權人都承認業主們購買的“單元”房產不具有獨立的使用價值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數業主的利益，也并不損害趙某的合法權益。

2、從判決的社會效果考慮，人民法院也應當裁決趙某服從商廈五層絕大多數業主的意愿，因為，每個業主所擁有的權利是平等的，在每個業主所購“單元”不具有獨立使用價值是不爭的事實的前提下，他們就商廈是否應當整體出租問題所發生的爭議是私權的碰撞。處理這種私權碰撞時法官首先要考慮的原則不是當事人個體之間的民族、性別、信仰、地位、財產的差異，而應當盡可能協調所有業主的利益，力爭充分發揮物的效用，促進交易、最大限度地實現所有權人的利益。

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3、在這種情況下，運用公平原則，衡量當事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發揮物的效用、使各方當事人最大化地實現自己的利益的裁決結果，不失為一個最恰當的選擇。

[最高人民法院民一庭少數人認為]

本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個途徑是，不去探究房地產管理部門的登記發證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權證為依據，認定其具有商廈五層九單元的房屋所有權，在此基礎上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費;

第二個途徑是，依據物權原理，認定越某雖然購買了商廈五層九單元并領取了房屋所有權證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨立使用價值，無法構成獨立的房屋所有權。由法官行使釋明權，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨立性，又出面組織其他“業主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權無法行使為由，訴A公司侵權。

八、在建房屋作為租賃標的物就應否受到法律保護

最高人民法院民事審判第一庭編《最高人民法院二審民事案件解析》第3集，第299—311頁。

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西安九龍房地產開發有限責任公司與陜西兵器工業西北公司、西安市賽格高貿有限公司房屋租賃合同糾紛上訴案

[最高人民法院指出]

近年來，隨著我國改革開放和房地產業的發展，房屋租賃打破以往先有房屋，再行出租的傳統租賃制度。在建房屋作為租賃標的物出租，已經成為我國房地產領域的一種常見現象。本案判決表明，人民法院對于當事人以在建房屋作為租賃標的物簽訂的《租賃合同》及《房屋轉租合同》之效力的認定，同其他合同一樣，實行國家干預原則，即依職權審查合同是否存在違法性。對于合同內容沒有違反法律、行政法規的強制性規定，不具備法定無效要件的合同，應當尊重當事人合同意思自治原則，認定此類合同有效。

九、租賃期間發生所有權變動，原出租人能否對產權變更前承租人的違法行為行使合同解除權

最高人民法院民事審判第一庭編《最高人民法院二審民事案件解析》第6集，第201—310頁。

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青島建設(天津)有限公司(A)與天津一商集團有限公司公司(B)房屋租賃合同糾紛案

原產權人A將房屋出租給B，后A將房屋出賣給C，在A出賣該房屋前B拖欠租金，A、B雙方《房屋租賃合同》約定，延付租金超過30日的，出租方有權解除合同，現B欠付租金超過30日，B公司認為：A已經不是產權人，因此不同意支付租金，亦不同意解除合同，同時B未與C簽訂合同，C不是合同相對人，也無權要求支付產權變更前欠A公司的租金，更無權解除合同。

[最高人民法院指出]

《合同法》第229條規定，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。也就是通常所說的“買賣不破租賃”的原則，旨在保護承租人的利益。但該條規定并不意味著原出租人沒有權利對承租人在產權變更前的違約行為追究責任?，F行法律并未限制房屋產權變更后，原房屋出租人不可以依據現存有效的租賃合同，對承租人以前的違約行為主張合同權利，這種合同權即包括追索所欠租人，也包括行使合同解除權。

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第二篇：最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點集成

最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點集成2011-07-28 16:35

一、商品房預約合同（認購書）生效后，一方當事人未盡義務導致合同的談判、磋商不能進行，構成違約的，應當承擔違約責任

【編者按】目前對違反房屋認購書應如何承擔法律責任,無論是理論界還是實務界觀點并不統一，有的判決開發商依據誠實信用原則，按原價格與購房者簽訂合同，對于認購書缺少的條款，依據相關法律法規予以補充；有的判決開發商承擔締約過失責任，除適用定金罰則外，另需承擔一定賠償損失的責任。

出現以上不同判決，究其根源在于最高人民法院民事審判一庭編著的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》一書中關于違反認購書應如何承擔法律責任態度不明朗，未作出清晰、明確、有說服力的表態，下級法院作出截然相反的判決都能從該書中找到判決理由，以致各地法院在處理具體案例時出現法律適用的混亂局面。不同法院對類似認購書糾紛案件作出迥異的判決，顯然違背“相類似者，應為相同的處理” 的法理，無疑會損及法律的權威性。

下面是《最高人民法院公報》發布的案例，能夠說明最高人民法院傾向性意見，購房者要求開發商承擔100萬元損失，一審判決賠償1萬元，二審判決賠償15萬元，如此大的數額差，也同樣值得深思。

仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案（二審法院：上海市第二中級人民法院）《最高人民法院公報》（2008年第4期）

[上海市虹口區人民法院一審查明]

2002年7月12日，原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂《金軒大邸商鋪認購意向書》一份，約定原告向被告支付購房意向金2000元，原告隨后取得小區商鋪優先認購權，被告負責在小區正式認購時優先通知原告前來選擇認購中意商鋪，預購面積為150平方米，并明確小區商鋪的均價為每平方米7000元（可能有1500元的浮動）。如原告未在約定期限內認購，則視同放棄優先認購權，已支付的購房意向金將無息退還。如原告按約前來認購，則購房意向金自行轉為認購金的一部分。意向書對樓號、房型未作具體明確約定。上述意向書簽訂之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆遷許可證，2003年5月29日取得建設工程規劃許可證，2003年6月30日被告取得預售許可證。但被告在銷售涉案商鋪時未通知原告前來認購。2006年初原告至售樓處與被告交涉，要求被告按意向書簽訂正式買賣合同。被告稱商鋪價格飛漲，對原約定價格不予認可，并稱意向書涉及的商鋪已全部銷售一空，無法履行合同，原告所交2000元意向金可全數退還。雙方因此發生爭議，原告遂訴至法院。

[原告訴訟請求]請求人民法院判令被告按105萬元的銷售價格向原告出售涉案商鋪，如果被告不能履行，請求判令被告賠償原告經濟損失100萬元。

[上海市虹口區人民法院認為]

1、涉案意向書不是通常意義的“意向書”，而具有預約合同的性質。

2、根據本案事實，涉案意向書是在原、被告雙方均對被告能夠合法取得相關許可證書有合理的預期的情形下，對原、被告將來簽訂房屋預售合同的預先約定，涉案意向書并非預售合同，法律對商品房預售合同的強制性規定并不適用于預約合同，應認定原告與被告簽訂的涉案意向書合法有效。

3、本案中意向金不具有定金性質，不應認定為定金。

4、被告構成違約。

[上海市虹口區人民法院判決]

一、解除原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂的《金軒大邸商鋪認購意向書》；

二、被告返還原告意向金2000元；

三、被告賠償原告經濟損失10000元；

四、駁回原告的其他訴訟請求。一審案件受理費15260元，由被告金軒大邸公司負擔。

仲崇清不服一審判決，請求二審法院撤銷原判，依法改判支持仲崇清一審提出的訴訟請求。

[上海市第二中級人民法院二審認為]

（其他理由與一審相同）金軒大邸公司的違約行為導致守約方仲崇清喪失了優先認購涉案商鋪的機會，使合同的根本目的不能實現，金軒大邸公司也承認雙方現已無法按照涉案意向書的約定繼續履行。因此，金軒大邸公司應當承擔相應的違約責任。一審法院認為金軒大邸公司違反預約合同約定的義務，應當賠償上訴人仲崇清相應的損失，并無不妥，但一審判決確定的10000元賠償金額，難以補償守約方的實際損失。

為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮上海市近年來房地產市場發展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。仲崇清要求金軒大邸公司按照商鋪每平方米建筑面積15000至20500元的價格賠償其經濟損失，但由于其提交的證據不能完全證明涉案意向書所指商鋪的確切情況，且根據金軒大邸公司將有關商鋪出售給案外人的多個預售合同，商鋪的價格存在因時而異、因人而異的情形。另外，雖然仲崇清按約支付了意向金，但是雙方簽訂的預約合同畢竟同正式的買賣合同存在法律性質上的差異。故仲崇清主張的賠償金額，不能完全支持。一審案件受理費人民幣15260元，二審案件受理費人民幣14350元，均由金軒大邸公司負擔。

二、商品房買賣合同因出賣人責任被認定無效后，善意買受人應該返還給出賣人房屋使用費

[導讀與說明] 商品房買賣合同因出賣人的原因被確認無效后，買受人取得了合同約定的房屋并利用該房屋從事經營活動，對占用期間的房屋使用費應當按什么標準向房屋出賣人返還，實踐中處理不統一，最高人民法院對此作出了批復。

[最高人民法院民一庭意見] 善意買受人應該返還給出賣人房屋使用費的標準，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13號對遼寧省高級人民法院一個請示的答復中已經有明確的意見。該函全文如下：

遼寧省高級人民法院：

你院《關于蔡德成與大連經濟技術開發區龍海房地產開發公司、原審第三人大連翻譯專修學院商品房買賣合同糾紛一案的請示》收悉，經研究認為：商品房買賣合同因出賣人責任被確認無效后，應按無效合同的處理原則進行處理。關于善意買受人應該返還給出賣人的房屋使用費標準，因為買受人在簽訂合同時是善意的，所以應該以買受人在合同中的意思表示為標準。也就是說，應該以買受人與出賣人約定的合同總價款除以房屋的設計使用年限，再乘以買受人實際使用該房屋的年限得出的價款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。

三、商品房毗鄰城市交通干線，受超標噪聲污染，購房人不能以合同目的不能實現為由，要求解除合同

最高人民法院民一庭認為：在交通干線已經客觀存在，且開發商沒有違反合同義務的情況下，購房人訴稱的交通運輸噪聲污染并非由于出賣人違約行為所致。其以合同目的不能實現為由請求解除商品房買賣合同的主張，不符合《合同法》第94條的規定，不應予以支持。

《中國民事審判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第208頁，最高人民法院民事審判一庭編。

四、房地產公司在預售商品房時未告知購房人所購房屋內鋪設公共管道，應承擔相應的民事賠償責任

[案情]李某從某開發商處購得一處住房，總價款183萬元，合同未就房屋內管線鋪設問題進行約定，交房前開發商致函李某，“由于您的房屋中有管道通過（曖氣管等），故在裝修時進行了局部處理，局部吊頂較低，但不影響您居室的使用和美觀。”李某回函房地產公司，“本戶內不得有任何非本戶管道通過，如公司進行公共通過管道安裝，請立即予以拆除?！?/p>

[第一次訴訟]要求開發商拆除公共管道。

[法院判決]因該管道系多家業主共用，拆除該管道損害其他業主利益，駁回起訴。

[第二次起訴]要求開發商承擔違約金86000元；如不能認定開發商違約，要求開發商對因房屋中添設管道致房屋價值貶損部分進行補償。

[評估]法院委托價格認證中心評估，該中心建議鋪設管道房屋價格應在原房屋價格基礎上扣減2% 最高人民法院審判業務意見（民一庭意見）

雖然當事人訂立的房屋買賣合同未約定管道鋪設內容，但根椐《合同法》第42條第2款規定，在訂立合同過程中一方故意隱瞞與訂立合同有關的這一事實或者提供虛假情況的，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任的規定，房地產公司應當承擔相應的賠償責任。關于賠償數額的確定，可以考慮房地產公司應告知而未告知，致使購房人多支出的交易成本或者給購房人造成損失的部分。

《民事審判指導與參考》2008年第2輯，法律出版社2008年版，第90—92頁。

五、房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需要優先支付為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋

三門峽水利管理局（買方）訴鄭州市配套建設公司（賣方）房屋買賣合同糾紛案（判決時間：2004年3月11日，二審法院：河南省高級人民法院）《最高人民法院公報》2004年第8期

[判決摘要]

配套建設公司作為房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需優先受償為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋。因此，買方水利管理局的訴訟請求應予以支持。從合同約定及誠實信用、公平原則出發，賣方應向水利管理局賠償與定金全額相等的經濟損失。依雙方合同約定，賣方拖延兩個月以上交付房屋，應賠償買方與定金相等的損失，即736萬元。由于買方尚有643．95萬元購房款未付，可與賣方支付的賠償金相抵。賣方辯稱房屋已處置給第三方，合同不能繼續履行的主張不符合法律規定，不予采信。

六、買受人在約定的交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間？辦理房屋權屬證書的義務是否適用訴訟時效的規定？ [問題一]關于買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間的問題，有兩種意見：第一種意見，買受人主張出賣人交付房屋的請求權應在兩年訴訟時效期間內行使，超過兩年訴訟時效期間請求出賣人交房的，因其怠于行使權利的狀態經過訴訟時效期間喪失勝訴權。第二種意見，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房的不能一律簡單地認定為已超過訴訟時效，而應區分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進行處理。

[問題二]關于買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更登記，是否超過訴訟時效期間的問題，也有兩種意見：第一種意見，出賣人所承擔的主給付義務為轉移房屋的占有，更為重要的是轉移房屋所有權。如果出賣人僅向買受人履行交付房屋的義務，未在合同規定的期限屆滿時辦理房屋所有權證的，系沒有履行轉移房屋所有權這個最重要的主給付義務，已經構成違約，訴訟時效期間應該起算。因此買受人未在出賣人違約之日起兩年內請求辦理房屋所有權證的，因超過訴訟時效期間而喪失勝訴權。第二種意見，房屋已經交付的，買受人在約定辦理房屋所有權證期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人為其辦理房屋所有權證的應予支持。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權屬于債權請求權，應當適用《民法通則》有關訴訟時效的規定。但在訴訟時效期間的起算上，應當區分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

二、出賣人已經將房屋交付于買受人，買受人亦已實現對房屋的占有的，買受人請求出賣人轉移房屋所有權、辦理房屋所有權登記的請求權具有物權性質，不適用訴訟時效的規定。

《中國民事審判前沿》2005年第1集，第218頁，最高人民法院民事審判一庭編，法律出版社

七、商品房買賣合同示范文本關于交付條件的約定應如何理解？ [最高人民法院觀點]《房地產司法解釋實例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長黃松有主編。103頁——113頁

國家為加強對商品房買賣行為的管理，強制性的要求開發商提供商品房買賣合同示范文本（以下簡稱示范合同），2000年由建設部、國家工商行政管理總局制定，地方工商行政管理局監制。示范合同第八條第一款約定了房屋交付的條件，包括四種情況下可以交付：1.該商品房經驗收合格；2.該商品房經綜合驗收合格；3.該商品房經分期綜合驗收合格；4.該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。且合同另有一空白欄以便雙方當事人自行約定交付的條件。

如果當事人約定的交房條件是第1種，那么以開發商是否取得其當地建設管理機構發出的《竣工驗收備案證》為標準。開發商在合同約定的交房時間取得了備案證，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果當事人約定的交房條件是第2或第3或第4種，則都以開發商是否取得當地房地產開發管理機構發出的《房地產開發經營項目交付使用許可證書》為標準。開發商在合同約定的交房時間取得了該證書，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果商品房買賣雙方在示范合同約定的除以上四項以外的其它交付條件，應如何認定呢？

我們認為，商品房經驗收合格唯一有效法定的證明文件是《建筑工程竣工驗收備案證》。如開發商在辦理房屋交接手續時，不能根據合同約定和法律規定取得并出示擬交付房屋的《建筑工程竣工驗收備案證》，買受人有權拒收該房屋，由此產生的逾期交房的違約責任由開發商承擔。如果開發商與購房人約定的交付條件低于商品房綜合驗收的標準，那么以綜合驗收為交付條件標準，如果雙方約定的標準高于商品房綜合驗收的標準，則以雙方的約定為交付條件標準。

[部分地方法院觀點明顯與最高人民法院觀點相悖] 在司法實踐中，很多律師持最高人民法院上述觀點，但很難得到地方法院的支持，個中原因，值得深思。很多基層法院認為，只要建設單位組織設計單位、施工單位、監理單位驗收取得峻工報告，就可以交付購房人，而取得《建筑工程竣工驗收備案證》是行政管理行為，不是房屋交付條件。此種觀點，明顯與最高法院觀點相悖。

[部分基層法院判決摘要]

某區法院認為：根椐《建設工程質量管理條例》第十六條：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收?！钡?9條規定：“建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起１５日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。建設行政主管部門或者其他有關部門發現建設單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量管理規定行為的，責令停止使用，重新組織竣工驗收?！睆纳鲜鰞蓷l可以明確看出，建設工程竣工驗收是以建設、設計、施工、監理四家聯合驗收為標準的。在通過竣工驗收后，公安消防、環保部門也會進行驗收，但公安、環保等部門的驗收屬于綜合驗收的范疇，是公安消防、環保部門履行行政權利的行為，履行的是一種監督權，而不屬于竣工驗收的范疇。建設行政主管部門的備案是行使管理權的一種方式，也不屬于竣工驗收的范疇。

出賣人（開發商）約定：“該商品房經建設單位、施工單位、監理單位驗收合格?！狈仙鲜龇梢幎?。

八、最高人民法院認為開發商負有辦理權屬證書的義務，而部分地方法院卻認為屬于行政行為，此種觀點與最高法院觀點明顯相悖

《房地產司法解釋實例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長黃松有主編。146頁—160頁

（一）開發商負有辦理權屬證書的義務

取得不動產權屬證書是購房人主要的合同目的，合同法的基本原則包括誠實信用原則，依該原則開發商負有辦理權屬證書的合同附隨義務。

法律依據：

1、《城市房地產管理法》第五十九條規定，“國家實行土地使用權和房屋所有權發證制度。

2、《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件?！?/p>

3、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號)第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

（二）開發商不能在約定或法定期限內辦理權屬證書的原因

1、土地使用權手續不合法。

商品房是特指經政府有關部門批準，由房地產開發經營公司開發的，建成后用于市場出售出租的房屋，包括住宅、商業用房以及其他建筑物，而自建、參建、委托建造，或是自用的住宅或其他建筑物不屬于商品房范圍。商品房是能辦理房屋所有權證和國有土地使用權證，可以自定價格出售的產權房。開發商只有以出讓方式取得國有土地使用權，進行房地產開發的商品房，才能辦理權屬證書。

例如“小產權房”無法辦理權屬證書。《中華人民共和國土地管理法》第六十三條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設?！薄秶鴦赵恨k公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第二條也進一步指出：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”

2、房地產開發企業未支付全部的土地出讓金。支付土地出讓金是開發商最主要的義務，如果未按約定履行支付全部土地出讓金的義務，土地管理部門一般會限制辦理土地使用權轉讓手續。

3、房地產開發企業違章建房?，F階段最突出的問題是開發商違規超建，私自違反規劃，加大容積率，因其中有巨大的利益誘惑，開發商往往不遺余力，政府職能部門監管也存在進一步加強的問題，在違反規劃的問題未處理完之前，購房人無法辦理權屬證書。

4、房地產開發企業無法提供規定的資料。如未能取得《房屋建筑工程峻工驗收備案表》等，無法將開發商提供的資料報產權登記機關備案。

5、其他原因。如房地產開發企業沒有將代收的公共物業維修基金上繳，在建工程或完工的工程用于貸款或借款的抵押，未辦理注銷抵押登記的手續（封閉抵押貸款）等。

（六）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號)第十八條與《城市房地產開發經營管理條例》相矛盾。

《城市房地產開發經營管理條例》自一九九八年七月二十日公布施行，屬于行政法規，其地位僅低于全國人大及全國人大常委會制定的法律，法釋[2003]7號是最高人民法院依據《合同法》、《城市房地產管理法》、《擔保法》等相關法律，結合審判實踐，制定的司法解釋，于2003年6月1日起施行。根椐最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社，2003年6月第一版）第232頁“本條司法解釋（法釋[2003]7號第十八條）所依據的法律條款是：《合同法》第107條規定（略）?！冻鞘蟹康禺a開發經營管理條例》第三十三條規定（略）。

法釋[2003]7號第十八條相比《條例》第三十三條，只增加了第一款中的第一項“商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限”。最高人民法院結合審判實踐，增加了該條款，突破了《條例》的規定，為開發商留下了充分的空間，以致于幾乎所有的開發商在商品房買賣合同中均不按《條例》第三十三條的規定，而是任意延長協助辦理權屬證書的期限，惡意損害購房人的合法權益。

很多法律專家經過深入分析，也沒有搞清楚最高人民法院突破《條例》的現實思考基于什么樣的出發點！

[部分地方法院判決摘要] [訴訟請求]

購房人要求開發商承擔辦理權屬證書的義務。[一審判決理由]

關于原告主張要求被告履行辦理房屋權屬證書義務一節，被告只有交付具備辦理產權證條件的相關手續的備案義務，但不具有批準發放權屬證書的權利，而房屋產權是否具備產權性質及發證，依法應屬房地產管理機關審查及做出具體行政行為的范圍，故本院不予處理。

[二審判決理由]

二審予以維持。

九、如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時房款總金額不變”，發生糾紛如何處理？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點]（最高人民法院民一庭《法律審判實務問答》，法律出版社2005年版，第87頁）

如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時房款總金額不變”發生糾紛時，應當結合具體案件分析該約定的效力，分別情況處理。如果合同條款是銷售方自行擬定的格式條款，交付面積明顯小于約定面積時，人民法院可根椐《合同法》第40條的規定認定該條款無效；如果是雙方協商一致達成的條款，符合自愿原則，但面積相差太大，顯失公平時，當事人可以根椐《合同法》第54條的規定申請撤銷或變更，自當事人知道面積差異時起一年內不申請撤銷或當事人以自己的行為放棄的，該約定有效；如果雙方協商一致達成的條款，符合自愿原則，且面積相差不大，人民法院應認定該約定有效。

十、商品房按揭合同的效力認定 [最高人民法院司法政策精神] 要依法保障房地產市場健康發展。房地產市場的發展不僅關系到我國城市化、工業化的進程，而且關系到金融安全和群眾安居樂業等國計民生問題。各級人民法院要注意審查按揭貸款合同的真實性，依法制裁開發商以虛假按揭貸款合同套取銀行資金等違法行為。

最高人民法院印發《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》的通知（法發[2008]38號）二00八年十二月三日）

就形式而言，期房買賣抵押登記行為，類似于法國的契據登記，但有所不同的是作為標的物的房屋尚不存在，契據登記是指登記機關依據當事人訂立合同所載明的內容進行登記，值此產生抵押效力的制度，我國未承認亦未采用契據登記制度，而實行不動產登記、發證制度，故此期房抵押登記行為可視為在有關部門的備案，而不是嚴格意義上的物權抵押登記。

在商品買賣中，購房人以銀行按揭貸款方式支付部分購房款的情況已經普遍存在，因此而發生的糾紛訴至法院的案件也越來越多，但是由于我國目前立法上沒有對銀行按揭貸款抵押的規定，故對此類案件的處理存在一定的難度。但在司法實踐一般認為，“樓宇按揭（抵押）貸款合同”是當事人在平等自愿的基礎上簽訂的，內容不違法，也不損害國家、集體和他人的合法權益。從國家的法律及行政法規的規定來看，也并未規定按揭（抵押）未辦理抵押登記而無效，并且按揭不同于一般的財產抵押，僅僅因為沒有辦理抵押登記就認定無效沒有法律依據。

十一、未取得預售許可證的商品房買賣合同是否有效？

[案例] 作為房地產開發企業的出賣人一直沒有取得商品房預售許可證，但其他手續齊全（如有土地使用證、建設工程規劃許可證、建筑工程竣工驗收資料），是否可確認買賣合同有效？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點]（最高人民法院民一庭《法律審判實務問答》，法律出版社2005年版，第79頁）

應視情況而定。商品房買賣所涉及的法律法規和政策方面的內容，一般業主難以全面了解的，尤其是商品房開發早期，管理不規范，是否需要預售許可證業主并不清楚，行政主管部門也疏于管理，開發商沒有依法領取商品房預售許可證進行商品房銷售，業主沒過錯，而在于開發商與地方政府，因此以2003年6月1日《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的頒布為界限，在該解釋頒布前，如果合同已經基本履行完畢，商品樓盤有土地使用證、建設工程規劃許可證、建筑工程竣工驗收資料，業主請求繼續履行合同的，為維護交易安全與社會穩定，應當認定合同有效。

該司法解釋頒布后，根椐該解釋第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。如果開發商一直未取得預售許可證明，應確認合同無效。

十二、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理？ [最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭在討論本案例時多數人認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理，應當結合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應當受理；如果當事人爭議的核心為是否適用房改房政策以及如何適用房改房政策的，不屬于民事權益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

十三、業主委員會是否具備訴訟主體資格問題（來源于：《中國民事審判前沿》總第2輯 第10頁）

[理論界或實務界的不同觀點] 第一種觀點：業主委員會不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。第二種觀點：業主委員會可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應訴。第三種觀點：業主委員會具有一般的、抽象意義的訴訟當事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因為它沒有責任財產和責任能力。

[最高人民法院民一庭認為]

依法成立的業主委員會在其職責范圍內，經業主代表大會授權，有權就與物業管理有關的、涉及全體業主公共利益的事宜，以物業公司為被告向人民法院提起民事訴訟。與物業管理無關的、個別或部分業主的事宜，業主委員會無權向人民法院提起民事訴訟。

第三篇：最高院關于擔保法的6個重要疑難問題的司法觀點(2014)專題

最高院關于擔保法的6個重要疑難問題的司法觀點（2014）

一、私立學校、醫院、幼兒園等民辦非企業單位是否具有保證人資格

第一種觀點認為，雖然擔保法第九條規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的民事主體不得為保證人，但目前我國出現的私立學校、醫院、養老院、幼兒園等主體開設的目的是為了營利，其具有代償能力，且我國法律、行政法規并未對上述主體作為保證人作出禁止性規定，因此，上述主體可以作為保證人。

第二種觀點認為，擔保法之所以作出禁止學校、幼兒園、醫院等民事主體為保證人，并不是因為上述主體不具有代償能力，而是因為其具有公益目的，其履行擔保責任后將損害社會公共利益，盡管私立的學校、醫院、幼兒園等單位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得為保證人。

二、保證期間沒有約定或約定不明情形下保證期間的確認

第一種觀點認為，根據擔保法司法解釋規定，如保證人與債權人約定，保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。但該規定僅適用于擔保法頒布之后提起訴訟或正在一審、二審的案件，擔保法頒布之前發生的擔保行為而引發的糾紛，應適用《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱《保證規定》）第十一條的規定，在對保證期間沒有約定或約定不明情形下，確定保證人的保證責任期間為主債務人承擔責任期間。

第二種觀點認為，應對《保證規定》第十一條及《最高人民法院關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》[（2002）144號](以下簡稱（2002）144號通知)的規定作準確理解。2001年最高法院法民二（2001）016號《關于哈爾濱市商業銀行銀祥支行與哈爾濱金實達實業（集團）公司借款合同糾紛一案如何處理問題的答復》以及李國光副院長之后的講話均明確，《保證規定》第十一條所規定的保證期間，應為主債務到期后兩年。

[（2002）144號]通知的制定目的，在于解決四大金融資產管理公司受讓的金融債權中的大部分債權的清收。該通知專門針對金融資產管理公司受讓、管理、處置不良資產過程中涉及到的保證期間問題作出特殊規定，即適用于當事人在擔保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或者約定不明確，且主債務未超過訴訟時效的案件的情形。主債務超過訴訟時效的案件，不適用該通知的規定。這里的主債務未超過訴訟時效期間，是指主債務一直未過訴訟時效期間，不包括已過訴訟時效期間而重新達成還款協議的期限。

三、當事人約定保證期間超過兩年是否有效

對此，有四種觀點：

（1）擔保法允許當事人自由約定保證期間，因此，遵循意思自治原則，保證合同雙方當事人約定的保證期間即使超過兩年，也應認定有效。

（2）擔保法司法解釋明確規定，沒有約定保證期間或約定的保證期間短于或等于主債務履行期限的，保證期間應為主債務履行期屆滿六個月；當事人對保證期間約定不明的，應為主債務履行期屆滿兩年?？梢?，保證期間最高為兩年，當事人約定的保證期間超過了最高保證期間，所以該約定無效。

（3）根據保證期間最高為兩年的規定，當事人約定保證期間為三年的，約定的兩年期間有效，超過部分無效。

（4）在保證期間超過兩年的情形下，應分析保證期間是否有效。比較科學的方法是不以兩年作為保證期間的最高期限，而是以保證所擔保的主債務的訴訟時效期作為保證期間的最高限，該期限可能是兩年（在主合同債務履行期屆滿后的兩年內債權人不向主合同債務人主張權利），也可能超過兩年（在主合同債務履行期屆滿后的兩年內債權人向主合同債務人主張權利，訴訟時效中斷后重新起算）。

四、房地產抵押擔保中有關抵押權的效力

當事人在抵押合同中約定以土地使用權和地上房屋同時抵押，但僅就其中一項辦理了抵押登記，該抵押權效力如何確定，存在不同觀點：

（1）抵押合同及抵押權均不生效。理由是：基于擔保法第三十六條、第四十一條，城市房地產管理法第四十八條和《城市房地產抵押管理辦法》第三十二條等的規定，土地使用權與地上房屋應當同時抵押，一并辦理抵押登記手續，未登記的，抵押合同不生效，抵押權自始不能成立。

（2）不論其只辦理了土地使用權還是地上房屋抵押登記，抵押合同及抵押權均發生效力。理由一是擔保法第三十六條的性質系法定抵押權的規定。法定抵押權不以登記為生效要件，故抵押權的效力當然及于未登記的另一部分；二是土地使用權為房屋的從權利，而地上房屋也可作為土地的從物，根據抵押權的效力及于從物和從權利的規定，應認為抵押權有效。

（3）抵押合同及抵押權均有效，但未登記部分，不能對抗第三人。此種觀點采登記對抗主義，即抵押登記非為抵押權之生效要件，而是對抗要件。未登記的，不影響抵押權的效力，只是不能對抗第三人。

（4）基于原因行為與物權變動相區分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動產抵押權采登記生效主義，因此，已登記部分抵押權成立，未登記部分抵押權未成立。對未登記部分，可責令當事人補辦登記。不能補辦的，由登記義務人承擔違約責任。

研究物權法的部分專家學者主要有三種觀點：

（1）抵押合同的當事人只在土地管理部門或者只在房產管理部門辦理了抵押登記，都應認定有效。抵押權人實現抵押權，需要拍賣該抵押的房地產時，可依法將土地使用權與地上建筑物一同拍賣，但對拍賣沒有登記的抵押物所得，抵押權人無權優先受償。理由為：土地使用權是一個物，房屋是另一個物，在土地使用權和地上房屋上設定抵押權，實際上是在兩個物上設定抵押權，此類抵押權稱為共同抵押權或者總括抵押權。

（2）基于原因行為與物權變動相區分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動產抵押權采取登記生效主義，因此，已登記部分抵押權成立，未登記部分抵押權未成立。在立法論上可資贊同，我國物權法征求意見稿也是如此設計的。但在解釋論上，應當慎重。其原因在于，我國現行法是把登記作為抵押合同的生效要件規定的，盡管在理論上不合理，但在處理重慶高院的請示案件上，尚未見存在多大問題。從我國立法法的職權分工看，最高法院最好先不表態改變。

（3）無論當事人是否約定將房屋和土地同時設定抵押，只要其僅登記了其中一項，則依擔保法第三十六條之規定，已登記及未登記的抵押權均不成立。我國現行法律采不動產物權公示成立要件主義，登記為抵押權成立條件，此點必須嚴格遵守，不宜突破。采登記對抗要件主義的觀點不可取。

五、擔保法第四十九條規定，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓行為的效力 一種觀點認為，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓行為無效。第二種觀點認為，擔保法第四十九條與物權追及力的法理相沖突。抵押權是對物權，而非對人權，應當具有物權的追及效力，始終存在于抵押物之上，一直持續到主債權消滅為止。轉讓抵押物時，抵押人應當通知抵押權人并告知受讓人。該條并未規定抵押權的追及性，而是主張以抵押物轉讓所得的價款，作為代位物繼續為主債權提供擔保。

這樣，該條規定就存在矛盾之處：如果否認抵押權的追及性，主張以抵押物轉讓的價款作為代位物為主債權繼續提供擔保，那么第一款的規定就沒有實際意義。因為抵押物轉讓后，抵押權既然已轉移至代位物上，受讓人得到的應是一個沒有負擔的財產，告知轉讓物上設定抵押權的情況有何意義？第三人會因抵押權人實行抵押權而失去受讓的抵押物。日本民法規定了解除抵押權負擔的兩種方法：一是代價償還，即受讓抵押物的第三人，依據抵押權人的請求，償還抵押權人的債權后，抵押權為該第三人消滅。二是滌除，即受讓抵押物的第三人，向抵押權人支付或者提存被擔保債權金額，從而使抵押權消滅。

六、應收賬款質押的效力

一種觀點認為，應收賬款，是指企業因銷售商品、提供勞務或者出租資產而形成的債權。應收賬款是一種債權。擔保法第七十五條第四款規定，“依法可以質押的其他權利”，為應收賬款債權質押的法律依據。因此，我國法律并不禁止當事人以應收賬款設定質押，應收賬款質押屬于權利質押。許多國家的立法規定應收賬款作為一種普通債權，可以設定質押。

相反觀點認為，擔保法第七十五條規定的可以質押債權，應當具有一定的書面憑證作為記載，具有物化的性質；而應收賬款債權在權利的憑證、公示，債權的金額、期限、支付方式和履行狀況等方面存在不確定性。因此，應當嚴格遵守法定質押原則，如果沒有法律明確規定，應收賬款不得質押。

第四篇：最高院關于借款擔保合同糾紛60個重要司法觀點

最高院關于借款擔保合同糾紛60個重要司法觀點

1、對委托和借款兩個不同法律關系的區分

重慶超霸房地產開發有限公司與重慶市港渝商業管理有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

雙方當事人間形成委托和借款兩個不同的法律關系，作為具有獨立企業法人資格的一方當事人，對自己享有的財產權益有權請求另一方當事人履行返還義務。

2、債務重組協議、銀企合作協議的效力問題并不必然導致所涉借款合同無效

中國光大銀行股份有限公司上海分行與中國上海外經（集團）有限公司、上海斯菲科國際工程有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

當事人之間形成互有聯系的債務重組協議、銀企合作協議及借款合同，但債務重組協議、銀企合作協議的效力問題并不必然導致本案所涉借款合同無效。債權人依照借款合同的約定，請求債務人履行返還借款的義務，應當予以支持。

3、銀行違反規定向關系人發放貸款，對借款合同的影響

海南發展銀行與海南泛華高速公路股份有限公司、海南泛華實業有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

《中華人民共和國商業銀行法》和國務院《借款合同條例》中，有關不得向關系人提供貸款以及對借款方借款申請條件等規定，均為對商業銀行進行監管的管理性規定，并非判斷民事行為效力的依據規定。銀行違反上述規定發放貸款的，借款合同應當認定有效。借款合同所涉擔保基于借款人系擔保人股東的關系，因違反公司法和擔保法司法解釋，應為無效，借款人與擔保人對此均有過錯的，應適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條的規定，判定擔保人對債權人損失承擔責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。債務人將股權證交與債權人，債權人出具收據證明收到上述股權證的行為，尚不足以證明雙方之間形成了質押法律關系。在現有證據也不足以證明債權人與擔保人之間存在質押關系時，擔保人未提出反訴的，其關于債權人應當賠償其股權證貶值損失和以此沖抵債務并退賠剩余部分的抗辯，法院不予支持。

4、協議約定條款的變更必須通過書面形式完成的，無論雙方是否存在口頭協議，均不能改變協議的約定內容

中鹽皓龍鹽化有限責任公司與中國信達資產管理公司鄭州辦事處、中國鹽業總公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】 雙方當事人在協議中約定，任何對協議條款的變更必須通過書面形式完成。因此，無論雙方是否存在口頭協議，均不能改變協議的約定內容。

5、債權人與債務人合一后，受讓人行使債權不應僅限于其受讓債權實際支付的對價；非金融機構無權享有收取貸款利息的權利

佳木斯市升平煤礦與黑龍江省地方煤炭工業（集團）總公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、因債權轉讓導致債權人與債務人合一后，受讓人有權向實際債務人行使債權。而實際債務人關于受讓人行使債權應僅限于其受讓債權實際支付的對價的訴訟主張，人民法院應不予支持。

二、依據相關法律、法規的規定，收取銀行貸款利息的權利只能由金融機構行使。企業法人即非金融機構，其無權享有金融機構享有的收取貸款利息的權利。而且企業以打包的形式受讓不良債權，根據國家關于處置不良金融債權的相關政策，其所支付的對價遠低于所購買的不良金融債權。因此，企業在受讓金融資產管理公司的債權后，向債務人要求支付借款利息的主張，人民法院法院不應予以支持。

6、企業債務方式整體兼并的債務承接

重慶索特（集團）郵箱責任公司與忠縣農村信用合作聯社、忠縣國營鹽廠借款合同糾紛案 【裁判摘要】

（一）國辦發明電（1994）12號文件規定，地方管理的國有企業產權交易，要經地級市以上人民政府審批，其中有中央投資的，要事先征得國務院有關部門的同意，屬中央投資部分的產權收入歸中央。因此，一般而言，無中央投資的地方管理的國有企業兼并，應經地市級政府審批。

（二）盡管《兼并合同書》不具備約定的公證這一形式生效要件，但當事人已通過實際履行認可該合同的效力，故未經公證并不影響兼并合同的效力。

（三）由于被兼并方系本案借款人，其雖被吊銷營業執照，但尚未被注銷，仍具有民事主體資格，仍有用以償債的可期待財產，故其應對本案債務承擔清償責任。兼并方以承接債務方式整體兼并忠縣鹽廠，兼并協議有效且已實際履行，其與被兼并方雖名為不同法人主體但實為同一民事主體，故其應對本案債務承擔連帶清償責任。

7、債務轉讓給第三人時未就債務履行期內的利息有明確約定的，債權人要求第三人支付債務履行期內的利息缺乏

中國信達資產管理公司成都辦事處與成都滌綸工業集團公司、成都市國有資產投資經營公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

原債務人通過債務承擔將債務轉讓給第三人，但在債務承擔協議未就債務履行期內的利息有明確約定的情況下，債權人要求第三人支付債務履行期內的利息，缺乏合理依據，不應支持。

8、股權收購中出資人收回在公司債權的行為的具體理解

長春市商業銀行北國支行與新產業投資股份有限公司、吉林省商務廳、吉林新產業投資有限責任公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

股權收購是企業兼并的一種形式，股權收購的價格取決于企業資產的價值，即使是股權收購也應該對公司的整體資產和負債進行評估。在凈資產評估結果為負值的情況下，股權的價值當然為負值，對零價格收購而言，評估資產或評估股權價值并無實質的差異。公司的出資人在不能證明除注冊資金之外還有其他形式資金投入的情況下，對出資人收回在公司債權的行為，應當認定為該債權系公司資產的組成部分，出資人收回該部分債權，屬于抽逃公司資產的行為，該行為損害了公司以及公司債權人的合法權益。因公司系獨立的民事主體，其對外所負債務首先應以其自有財產清償，如果公司的財產不足以清償債務，則出資人應就其抽逃資產的行為對公司的債務承擔相應的賠償責任。

9、對“逾期利息”的理解

黑龍江天馬房地產綜合開發（集團）有限公司與中國建設銀行股份有限公司哈爾濱住房支行借款合同糾紛案 【裁判摘要】

《中華人民共和國合同法》第207條規定，借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。

逾期利息的計算標準高于一般銀行同期貸款利率的設定表現了逾期利息的懲罰性，支付逾期利息即具有承擔因違約逾期還貸而應支付違約金的性質。

10、金融機構與法人之間的借款，貸款逾期后按罰息利率計收復利規定債權轉讓的民法通則第91條與合同法第80條的具體適用

中國農業銀行岳陽直屬支行、岳陽經濟開發區管理委員會、岳陽經濟技術開發區開發總公司與岳陽湘城置業有限公司、岳陽市商業銀行股份有限公司、湖南省電力公司岳陽電業局、岳陽市財政局借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、本案的爭議長達十余年，其背景是我國由計劃經濟向市場經濟轉變的時期，訟爭當事人的行為表面是民事法律行為，實際上政府發揮了主導作用。因此，在確定本案的民事責任承擔時，既要依據相應的民事法律，又要尊重歷史，合理確定相關當事人的民事責任。

二、民法通則第91條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利?！币涝撘幎?，無論合同權利或義務全部或部分轉讓，均應經合同另一方的同意，從法律規定來看，如未經另一方同意，將導致轉讓無效。合同法第80條第1款規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！痹撘幎ㄎ磳鶆杖说耐庾鳛闄嗬D讓的有效條件。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第3條規定：“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法?！?/p>

11、第三人代為履行債務的后果由債務人承受；為追回貸款支付的律師費可以約定由借款人承擔

蘇州易通房地產開發有限公司與中國建設銀行股份有限公司蘇州干將支行、蘇州陽澄湖華慶房地產有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、《中華人民共和國合同法》第65條規定，“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”

二、為追回貸款提起訴訟，與律師事務所簽訂委托代理協議，明確約定律師代理費，即使當事人尚未實際支付該筆費用，在律師事務所為其提供相應法律服務后，亦應當依照約定向該律師事務所支付。

12、銀行轉帳進帳單只能證明款項進入了收款人帳戶，不能證明是債務人的還款 四川華海實業公司與成都市南郊農村信用合作社聯合社借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、債務人之外的其他主體向債權人支付款項，有轉帳進帳單為證。但是，銀行轉帳進帳單反映的僅是特定付款人與收款人之間發生的付、收款關系，具有相對性，只能證明上述款項進入了收款人帳戶，不能證明是債務人的還款。

二、債務人承諾承接債務的《債務轉移協議》訂立之時，債務人并未主張此前債務人之外的其他主體向債權人的轉帳款項系用于償還部分欠款從而對債務總額提出異議，此后債權人多次催收時，債務人亦未就此提出過異議，而且，債務人不能提供上述款項系代其還款的直接證據。債務人主張債務人之外的其他主體向債權人的轉賬款項為債務人的還款，人民法院不予支持。

13、企業之間可以通過具有辦理貸款業務資格的信托投資公司或銀行等金融機構以信托貸款、委托貸款等方式而形成

天津國貿中心有限公司與天津渤?；び邢挢熑喂尽⑻旖驓W加華大廈有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

企業之間通過具有辦理貸款業務資格的信托投資公司或銀行等金融機構以信托貸款、委托貸款等方式而形成的借貸關系，符合法律法規的規定，依法應予保護。

14、金融機構在中國人民銀行規定的貸款利率浮動幅度內確定執行的貸款利率 撫州東臨公路投資管理有限公司與樂安縣農村信用合作聯社借款合同糾紛案 【裁判摘要】 城市信用合作社、農村信用合作社在辦理存款、貸款和結算等業務時，應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定貸款利率。中國人民銀行在公布同期貸款基準利率的同時為不同的金融機構規定了不同的浮動幅度，允許金融機構在規定的浮動幅度內確定執行的貸款利率，但不得超出該幅度隨意制定貸款利率。

15、債權人的撤銷權

國家開發銀行與沈陽高壓開關有限責任公司、新東北電氣（沈陽）高壓隔離開關有限公司、沈陽北富機械制造有限公司、沈陽東利物流有限公司、東北電氣發展股份有限公司、沈陽變壓器有限責任公司、東北建筑安裝工程總公司借款合同、撤銷權糾紛案 【裁判摘要】

債務人將其價值13000萬元的資產與他人價值約2787.88萬元的資產相置換，該交易行為嚴重損害了債權人的利益，根據《合同法》第74條關于“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為”之規定以及債權人的訴訟請求，債務人與他人簽訂的股權交易合同應當依法撤銷。

16、金融資產管理公司對已承接的債權可以在全國或省級有影響的報紙上以發布催收公告的方式取得訴訟時效中斷

中國長城鋁業公司與中國長城資產管理公司鄭州辦事處、河南長城鋁業鑫旺有限公司、河南鑫旺鋁業有限公司其他借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、債權人是否在保證期間內向保證人長城鋁業公司主張過權利，取決于2005年10月22日河南工行與長城公司鄭州辦事處在《河南商報》發布的債權轉讓和債務催收聯合公告中是否公告了本案爭議債權。首先，關于貸款行名稱問題。根據《中華人民共和國商業銀行法》第22條第2款之規定：“商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業務，其民事責任由總行承擔”，商業銀行實行一級法人體制。其內設機構、分支機構之間的合并屬于法人內部行為，最終承受民事權利義務的主體沒有發生變化。其次，關于保證方式問題。僅以公告中兩個保證人名稱的排列方式不能推定其為連帶共同保證。再次，關于幣種問題。長城鋁業公司對提供擔保的事實及保證數額并無異議，也承認其未履行保證責任，而河南工行與長城公司鄭州辦事處在《河南商報》發布聯合公告的行為，是積極追討欠款的措施。長城鋁業公司也未提供證據證明其還為長城鑫旺公司在河南工行營業部或紫荊工行提供有其他借款的擔保。

二、根據本院法函〔2002〕3號《最高人民法院對〈關于貫徹執行最高人民法院“十二條”司法解釋有關問題的函〉的答復》之規定，“金融資產管理公司在全國或省級有影響的報紙上發布的有催收內容的債權轉讓公告或通知所構成的訴訟時效中斷，可以溯及至金融資產管理公司受讓原債權銀行債權之日；金融資產管理公司對已承接的債權，可以在上述報紙上以發布催收公告的方式取得訴訟時效中斷（主張權利）的證據”，根據本院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第34條第2款之規定“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，本案保證債權的訴訟時效期間從該日開始計算。

17、企業之間以項目投資協議等為名、收取固定利潤的合同，其實質為企業間的借貸合同 首都機場地產集團有限公司與三能達置業有限公司企業借貸糾紛案 【裁判摘要】

企業之間以項目投資協議等為名、收取固定利潤的合同，其實質為企業間的借貸合同，違反了法律的強制性規定，應屬無效；但企業間因處理合同無效的法律后果而簽訂的合同并不因此而當然無效，對于合法有效的合同，法律依法予以保護，當事人應當依約履行。

18、屬于一級法人的銀行是支行分行的上級機構，可以處分支行分行的債權

黑龍江商業高級技工學校與中國長城資產管理公司哈爾濱辦事處、哈爾濱技師學院借款合同糾紛案 【裁判摘要】

中國工商銀行屬于一級法人，支行分行都是根據法人授權來經營的。黑龍江分行作為中山支行、安埠辦事處的上級機構，可以處分中山銀行、安埠辦事處的債權，有權將其債權轉讓給長城公司，長城公司是合法債權人。

香坊區經貿局向自行車公司下發了《關于同意哈爾濱市自行車工業公司改制的批復》，巳批準商業學校兼并原自行車公司。哈市社保局對商業學校與自行車公司的兼并協議是知悉且同意的。上訴人商業學校關于兼并協議沒有經過雙方當事人主管部門批準而沒有生效的主張缺乏事實依據。

原自行車公司雖然是本案原始的借款人，但已被商業學校兼并，而商業學校已與其他學校共同組建技師學院，在商業學校沒有注銷的情況下，長城公司可以直接起訴作為兼并方的商業學校和技師學院。

技師學院是以商業學校為依托組建的，在技師學院沒有領取事業單位法人證書的情況下，商業學校可以對技師學院的法律文書予以簽收，商業學校在開庭傳票送達回證的簽字應視為對技師學院的合法送達。

19、企業轉制后債權債務關系的具體分析與處理

交通銀行昆明分行與云南省供銷合作社企業集團總公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、在借款合同糾紛中，貸款人是否實際將借款交付給借款人，是認定借款人是否應承擔還款責任的基礎。本案雙方當事人在這一問題上產生爭議，且雙方均不能提供直接證據證明借款發放與否的事實，從證明效力上看，此時一方當事人作出的簽字、蓋章等確認行為應高于另一方當事人提交的間接書證。

二、在經濟體制改革過程中，很多供銷社等計劃經濟體制下的經營主體轉為公司制企業，轉制時往往伴隨著人、財、物混同的情況，主體難以區分，由此引發了大量的民事糾紛和訴訟案件。對于涉及這類情況的案件，往往需要具體情況具體分析，結合案件事實判斷轉制前后的主體是否存在混同、財產是否具有承接關系及承接過程中是否對原有的債權債務關系進行了處理，綜合全案事實以認定是否應由轉制前后的主體承擔連帶責任。

20、借款人以原判還款期限過短為由上訴的，不予支持 廣東風華高新科技集團有限公司與中國進出口銀行、廣東肇慶風華發展有限公司、肇慶市肇工國有資產發展有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

對于借款人提起上訴的唯一理由是原判還款期限過短，希望法院考慮其財務現狀，適當延長其還款期限的案件。盡管借款人在一、二審中提供了大量證據材料，以證明其正面臨著財務危機以及其積極還款的誠意。上述證據材料確實反映了該企業目前正處的困境，表明其請求延長還款期限具有一定的合理性。但是，延長還款期限并非無限期延長。事實上，從借款到期日至二審審理已有一段期間，二審期間，法庭考慮其所面臨的困境，又給予其一定的還款時間，還款期限已經得到延長?？山杩钊巳匀徊荒軆斶€全部借款。債權人要求其償還借款及其利息，是行使債權人的合法權利，理應受到法律保護。何況，當事人是否具有還款能力，也應是在執行中考慮的問題。故上訴人的上訴理由不能成立，法院不予支持。

21、借款人以原判還款期限過短為由上訴的，不予支持

廣東風華高新科技集團有限公司與中國進出口銀行、廣東肇慶風華發展有限公司、肇慶市肇工國有資產發展有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

對于借款人提起上訴的唯一理由是原判還款期限過短，希望法院考慮其財務現狀，適當延長其還款期限的案件。盡管借款人在一、二審中提供了大量證據材料，以證明其正面臨著財務危機以及其積極還款的誠意。上述證據材料確實反映了該企業目前正處的困境，表明其請求延長還款期限具有一定的合理性。但是，延長還款期限并非無限期延長。事實上，從借款到期日至二審審理已有一段期間，二審期間，法庭考慮其所面臨的困境，又給予其一定的還款時間，還款期限已經得到延長?？山杩钊巳匀徊荒軆斶€全部借款。債權人要求其償還借款及其利息，是行使債權人的合法權利，理應受到法律保護。何況，當事人是否具有還款能力，也應是在執行中考慮的問題。故上訴人的上訴理由不能成立，法院不予支持。

22、合同約定以一方內部因素為生效條件的效力問題

中國信達資產管理公司蘭州辦事處與甘肅亞盛鹽化工業（集團）有限責任公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

合同約定以一方內部因素為生效條件的，負有促使協議生效義務的一方未履行約定義務，在合同約定內容不違反法律禁止性規定和損害他人利益并經雙方簽字蓋章成立的前提下，則應當認定合同已經生效。信達蘭州辦關于《不良貸款債權轉讓協議》僅為一份意向性草簽協議且未經過信達總公司批準，沒有發生分裂效力的上訴主張，因與事實和其應承擔的義務要求不符，本院不予支持。

23、債務加入自加入人出具承諾書之時起，無須征得債權人的同意

杭州迪佛房地產開發有限公司與迪佛電信集團有限公司、浙江同方建設有限公司借款糾紛案 【裁判摘要】

債務加入的承諾無須征得債權人的同意，自承諾書出具之時起，承諾人即因債務的加入而成為債務人之一。因同方建設與迪佛房產為共同債務人，故原債務人訴訟時效中斷的效力應及于債務加入人。

24、對公司是否具有人民幣貸款經營權的認定

中國華融資產管理公司與?？谑蟹康禺a總公司、?？阽娬\房地產開發中心、廣州鵬城房產有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

企業法人營業執照和金融機構許可證均載明其具有人民幣和外幣信托業務的，根據《信托投資公司管理辦法》的規定，信托公司固有業務項下可以開展貸款業務，該企業法人依法具有人民幣的貸款經營權，其與債務人簽訂的相關貸款合同應為有效。債權人以非直接債務主體多次承諾對債務本利和以其有關資產為作抵押、擔保或者償還其關聯公司所欠中創公司的債務為由，主張該非直接債務主體應當對債務承擔相應責任，但債權人據以主張的有關證據上所載權利義務主體、合同簽訂時間、債務金額等主要內容均無法證明與此債務系同一筆債務的，債權人要求其基于上述承諾承擔責任的請求，法院不予支持。

25、股東超出認繳出資的部分出資性質的認定

洛陽LYC軸承有限公司與國家開發銀行、洛陽軸承集團有限公司、洛陽銅加工集團有限責任公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

對公司股東的出資額，公司的全體股東予以確認，并同時確認該股東超出認繳出資的部分作為公司對該股東的負債，在公司和股東均未提供雙方對超出出資部分進行了實質性處理證據的情況下，即股東并未因此獲得相應的股權，應當認定公司對股東股東超出投資部分財產的取得、占有沒有法律依據，直接導致股東對外償債能力的相應降低，有義務在占有該部分資產的范圍內就股東所負還款義務及賠償責任，向債權人承擔連帶責任。

26、在債務人與第三人的資產置換行為中，如果有證據證明債權人事先對資產置換行為即為明知且未提出異議

中國長城資產管理公司西安辦事處與寶雞市勞動就業服務處、寶雞市人民政府第二招待所、寶雞市勞動和社會保障局借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、根據《中華人民共和國物權法》第180條的規定，正在建造的建筑物可以設定抵押。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”本案系以在建房屋設定抵押，但未依法辦理抵押登記，故抵押行為不發生法律效力。

二、在債務人與第三人的資產置換行為中，債權人如認為該置換系以不合理的低價轉讓財產，侵害其債權實現，可以在資產置換之初要求債務人提供新的擔保；亦可在資產置換之后，根據《中華人民共和國合同法》第74條、第75條的規定在法定期限內提起撤銷權之訴，請求人民法院依法撤銷該資產置換行為。如果有證據證明債權人事先即為明知且未提出異議，則視為債權人同意該資產置換行為，其要求接收財產的第三人承擔責任人民法院不予支持。

三、企業之間的資產置換行為是平等市場主體間的民事行為，不屬于在企業產權制度改造中發生的民事糾紛，不適用最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的決定》，而應適用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》。即使資產置換行為因涉及國有資產，需經地方政府的協調或批準同意，但上述政府行為應當認為是履行國有資產的監管職責，不是對國有資產的調整劃轉，不影響資產置換的民事行為性質。

27、借款協議系為社會公共利益所訂立，系雙方當事人真實的意思表示，不宜認定為無效 長春華興建筑管道工程有限公司與長春市人民政府、長春市引松入長工程建設辦公室債務糾紛案 【裁判摘要】

為解決引松入長過程利用世界銀行貸款所需地方配套資金問題，引松辦與華興公司簽訂美元借款《協議書》。該協議系為社會公共利益所訂立，客觀上有利于“引松入長”這一民生工程的盡早竣工，非為經營金融業務的性質，亦沒有違反國家法律、行政法規的禁止性規定，系雙方當事人其實的意思表示，不宜認定為無效。

28、中國華聞投資控股有限公司與杭州華溥實業有限公司、上海新華聞投資有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

借款合同應當包含金額、期限和利率等主要內容，僅有電匯憑證，不能證明本案當事人之間形成了借款民事法律關系，故本案不能按照借款合同履行地的有關規定來確定管轄。

29、貸方未按照合同約定足額向借方發放貸款并給借方造成損失的，應當承擔賠償責任。借方主張可得利潤損失的

新疆維吾爾自治區墨玉縣玉河建材廠與中國農業銀行墨玉縣支行借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、借款合同中，如果貸方未按照合同約定足額向借方發放貸款并給借方造成損失的，應當承擔賠償責任。如果借方對該損失有過錯的，應相應地減輕貸方的賠償責任。

二、在貸方違約時，借方主張可得利潤損失的，應當證明和提供相應的事實和計算依據，否則法院不應支持。

三、貸方以其在訴訟時效期間發出的催款通知書主張其向借方催收逾期貸款的，如果該催款通知書未經借方簽收，也未通過公證等其他具有法律效力的方式向借方送達的，不能認定貸方向借方進行了催收，也不能據此發生訴訟時效中斷的效力。同樣的，如果借方在借款到期后也未作出具體還款內容承諾的，訴訟時效不中斷。

30、檢察機關在《借款合同》履行期間凍結部分貸款的事實是否屬于借款合同的“履行中斷” 西藏西域食品開發有限公司、蔣瓊以及綿陽市金海企業有限責任公司與中國農業銀行拉薩市康昂東路支行借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、檢察機關在偵查涉嫌與本案貸款有關的刑事案件期間，還追回了蔣瓊購買的車輛、房產、首飾等物品，共計折價2214906.9元。因（2004）藏刑終字第00007號刑事判決以及本案原審判決均未確認將上述物品發還農行康昂支行，故對西域公司上訴提出應以上述物品折價款抵扣貸款本金的上訴理由法院不予支持。

二、對檢察機關在本案《借款合同》履行期間凍結部分貸款的事實，原審判決基于該事實導致合同履行受阻的客觀后果認定本案合同構成“履行中斷”，該項認定沒有法律依據，本院予以糾正。西域公司和蔣瓊在認可本案合同“履行中斷”的基礎上，認為合同“履行中斷”應按合同終止履行處理；金海公司則以時效中斷的規則，推論“履行中斷”后應重新計算合同履行期限，上述各方的上訴理由，均是對合同“履行中斷”這一無法律依據的概念所進行的推論，其結論顯然不當，對此法院均不予采信。

三、本案中農行康昂支行仍有權選擇以西域公司的資金部分償還已經設立抵押擔保的債權，并且，就未實現債權部分，農行康昂支行仍然繼續享有就抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物價款優先受償的權利。金海公司關于本案債務人提供的抵押物足夠清償抵押擔保債務。

31、除法律有特別規定或當事人有特別約定外，銀行利息隨著主物所有權轉移而同時轉移 福州商貿大廈籌備處與福建佳盛投資發展有限公司借款糾紛案 【裁判摘要】

銀行利息是主債權的收益，屬法定孳息，除法律有特別規定或當事人有特別約定外，取得孳息的權利隨著主物所有權轉移而同時轉移。本案債權雖經兩次轉讓，但合同當事人均未明確表示放棄債權轉讓之后的利息，故原審判決判令債務人籌備處償還債權人佳盛公司利息并無不當，應予維持。

32、長春市商業銀行北國支行與新產業投資股份有限公司、吉林省商務廳以及吉林新產業投資有限責任公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

出資人從公司收回資金，在其沒有證據證明除注冊資金外，另有其他形式資金投入公司的情況下，應當認定出資人收回的資金系公司資產的組成部分，出資人的行為屬于抽逃公司資產，對于公司對外所負債務，公司首先應以其自有財產清償，如果公司的財產不足以清償債務，出資人應當承擔相應的賠償責任。

33、吳衛明訴上海花旗銀行儲蓄合同糾紛案 【裁判摘要】

外資金融機構向小額儲戶收取賬戶管理費的行為，不違反法律、法規的禁止性規定的，不構成違法。

34、中國某投資控股有限公司與杭州某實業有限公司、上海某投資有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

借款合同應當包含金額、期限和利率等主要內容，僅有電匯憑證，不能證明本案當事人之間形成了借款民事法律關系，故本案不能按照借款合同履行地的有關規定來確定管轄。

某公司與華某公司簽訂的《合資經營華某公司合同》雖然形成于《合作協議》之后，且約定了仲裁條款，但華某公司沒有參與簽訂該份合同，故華某公司提起的訴訟不能適用該份合同約定的仲裁條款。

35、債務人或第三人提供了擔保不免保證人責任 信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案 【裁判摘要】

保證合同是當事人之間意思表示一致的結果，保證人的變更必須經債權人的同意。債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的合意，即使債務人或第三人為債權人另外提供了相應的擔保，債權人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責任。

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36、私人企業的法定代表人以個人名義出具借據為公司借款，應如何認定 最高人民法院民一庭傾向性意見：

本案是名為民間借貸、實為私人企業之間拆借資金的糾紛，案由應定為企業借款合同糾紛。認定私人企業法定代表人以個人名義借款屬于公司借款還是個人借款，應根據借據內容、借款用途和實際由誰支付借款來確定。借款用于單位的，由單位償還；借款用于個人的，由個人償還。債的主體是指向特定人的。本案中，公司人格與個人人格是混同的。雖然借據中載明的當事人為自然人，但雙方均為其所在私人公司的法定代表人，并且知道實際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途，應認定雙方的行為屬于公司之間的借貸行為。

37、貸款合同效力如何認定

貸款合同是金融機構作為出借方與借款人之間簽訂的合同。資金管理中心是政府為某一項目資金運轉而設立的自收自支的事業法人，其性質不屬于金融機構，無權對外發放貸款。資金管理中心的貸款行為違反國家商業銀行法及其他相關金融法規的規定。其對外簽訂的貸款合同應當認定為無效。

一審訴訟請求與二審上訴請求的關系本案主要涉及一審訴訟請求與二審訴訟請求的關系問題。一審的起訴侵權或反訴侵權確定了一個具體案件的審理范圍。如果當事人在上訴審理階段主張了權利，并沒有在一審的起訴請求或反請求中提出，實際上就是在二審中增加了訴訟請求。按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條的規定，在二審程序中增加訴訟請求或提出反訴的，如雙方當事人不能達成調解協議，則應告知當亨人另行起訴。

38、合同內容可對以前發生的事實進行確認、補充、完善和評價 中國信達資產管理公司西安辦事處與海南華山房地產開發總公司、中國建設銀行股份有限公司西安曲江支行借款合同糾紛 【裁判摘要】

當事人簽訂民事合同具有復雜的動機、目的和作用，合同除確定具體的交易關系外，還可以具有規范和指引作用，即當事人通過合同對以后發生的權利義務關系進行規范和指引；合同還可以具有確認和評價的作用，即當事人通過合同對雙方既往發生的民事法律行為的性質、目的和作用加以確認、補充、完善和評價。

39、借款合同糾紛案中的表見代理

興業銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、根據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間有因果關系的，單位對該過錯行為所造成的損失，依法應當承擔賠償責任。單位規章制度不健全、用人失察、對其高級管理人員監管不力，屬于單位具有明顯過錯的具體表現。

二、表見代理是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍以代理人名義訂立合同，而善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有代理權的，該代理行為有效，被代理人應按照合同約定承擔其與相對人之間的民事責任。但如果合同系以合法形式掩蓋非法目的，則合同依法為無效合同，在此情況下不應適用合同法關于表見代理的規定。40、借款合同糾紛案

中國信達資產管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

連帶責任保證和一般保證相區別的重要標志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債權人必須先行對主債務人主張權利，在經強制執行仍不能得到清償的情況下，方能要求保證人承擔保證責任；而連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。在擔保債務已經開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關保證期間的規定營銷協議糾紛案

41、借款擔保合同糾紛案

中國農業銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發建設有限公司借款擔保合同糾紛案

【裁判摘要】

導致合同當事人分別持有的合同文本內容有出入的原因復雜多樣，不能據此簡單地認定合同某一方當事人存在故意欺詐的情形。合同一方當事人如果據此主張對方當事人惡意欺詐，還應當提供其他證據予以證明。

42、西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛案 【裁判摘要】

一、根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》第四條的規定，人民法院確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！吨袊嗣胥y行關于禁止銀行資金違規流入股票市場的通知》屬于部門規章，不能作為確認合同效力的依據。

二、債務人無正當理由未在合同約定的期限內還款，擔保人未按照合同約定承擔保證責任，均構成合同履行中的違約，本應承擔違約責任，而債務人、擔保人反以不正當理由主張合同無效的，有違誠實信用原則，依法不應支持。

43、萬通實業公司與蘭州商業銀行借款合同糾紛案 【裁判摘要】

借款合同雙方當事人就借款合同中未履行的債務重新簽訂借款合同，債務人明知并且認可新合同中的一切內容，沒有證據證明新合同的訂立違背了當事人的真實意思表示，新合同中關于債務數額的約定，應視為債務人對自己權利的處分。只要該處分行為不損害公共利益，不違反國家法律或行政法規的禁止性規定，即應認定新合同中關于債務數額的約定合法有效。

44、借款擔保合同糾紛案

信達公司合肥辦事處訴中國醫藥集團總公司等借款擔保合同糾紛案 【裁判摘要】

企業因全部資產被整體劃撥而變更產權關系后，無償接受企業的公司將所接受企業的全部經營性凈資產及相應的債務作為自己的出資組建其所屬的新公司的，應在接受原企業資產的范圍內對其原有債務承擔連帶責任。

45、借款合同糾紛案 【裁判摘要】

根據民法通則第四十八條的規定，企業采取以部分財產和等額債務相抵的方式與他人組建新公司，且對所出讓財產不持有相應股份的，未轉移債務的債權人有權要求新公司在其所接收原企業財產范圍內對原企業債務承擔連帶責任。

46、瑕疵借條的認定

原告提供的借條內容、落款日期的字跡、書寫時間不一致，對借條的瑕疵又無法作出合理解釋，被告對此借條亦不認可，應認定該借款事實不清，證據不足。

47、自然人之間的借款合同 對支付利息的約定產生歧義，應按照約定所使用的詞句、借款目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定約定的真實意思。

48、常州新區工行訴康美公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

根據擔保法第七十五條第（四）項規定，以出口退稅賬戶托營的方式貸款，構成出口退稅權利質押。貸款人在借款得不到清償時，有權在借款人的出口退稅款中優先受償。

49、債務轉讓給第三人時未就債務履行期內的利息有明確約定的，債權人要求第三人支付債務履行期內的利息缺乏合理依據

中國信達資產管理公司成都辦事處與成都滌綸工業集團公司、成都市國有資產投資經營公司借款合同糾紛案【最高人民法院(2007)民二終字第214號】 【裁判摘要】

《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第七條規定：“債務人逾期歸還貸款，原借款合同約定的利息計算方法不違反法律法規規定的，該約定有效。沒有約定或者不明的，依照中國人民銀行《人民幣利率管理規定》計算利息和復息?！痹撘幎ㄏ滇槍υ杩詈贤瑐鶆杖擞馄谶€款的情形，并不直接拘束承擔繼受債務的新債務人?！秱鶆粘袚鷧f議》已明確約定了債務承擔的范圍，則新債務人只對其承擔范圍內的債務負有清償責任。新債務人并非完全繼受原借款合同債務人的地位，故不存在前述司法解釋第七條之適用。《債務承擔協議》沒有對債務履行期內的利息作出明確約定的，新債務人對該部分利息不負償還義務，對新債務人提供擔保的保證人也不承擔保證責任。

50、無名合同法律效力的確認合同一方的違約行為與第三人侵權行為的競合

國家開發銀行與新東北電氣（沈陽）高壓開關有限公司、沈陽新泰高壓電氣有限公司、沈陽誠泰能源動力有限公司、沈陽新泰倉儲物流有限公司、東北電氣發展股份有限公司及沈陽高壓開關有限責任公司、沈陽變壓器有限責任公司、東北建筑安裝工程總公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、合同相對性原則是認定違約責任等合同法律關系項下的權利義務承擔的一個基本原則，但合同一方的違約行為有時與侵權行為相競合，且第三人因共同實施了侵權行為而應承擔連帶責任的情形。本案國家開發銀行雖以借款合同糾紛為由提起訴訟，但其所提出的事實與理由均涉及合同一方沈陽高壓開關有限責任公司與合同以外的第三人新東北電氣（沈陽）高壓開關有限公司等企業之間的投資及股權置換關系，且國家開發銀行起訴認為上述各方的一系列行為系其本案合同項下債權遭受侵害，從而引起本案借款合同糾紛的主要事由。當此情形之下，當事人的訴訟請求和主張已經超出了違約責任的范疇，受理案件的法院不應以合同相對性原則駁回國家開發銀行對合同第三人的訴訟請求。

二、當事人提起訴訟時涉及到兩個以上當事人的，人民法院是否應在一個案件中予以處理，其標準并不僅限于同一法律關系，而是要綜合考慮訴訟的經濟原則、便利當事人訴訟和案件的統一處理，對于涉及關聯法律關系的訴訟請求可以合并審理。

51、貸新還舊的理解

天津迎賓廣場有限公司與中國農業銀行天津市河北支行及天津市萬力鋼結構工程有限公司、天津祥和投資發展有限公司、天津市飛龍汽車客運有限公司、天津國際游樂港客運有限公司、天津市盛發商廈有限公司、魏立明借款合同糾紛案 【裁判摘要】

所謂貸新還舊，應當是債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。當事人提出債權人與債務人在剛還完舊貸款，又向該債權人借款并且借款數額與舊貸款的借款數額相同，便稱為“貸新還舊”，這屬于對貸新還舊概念的理解錯誤，沒有事實依據，人民法院將依法不予支持。

52、合同系附解除條件的合同的，解除條件成立時，債權人可以立即解除合同

河北寶豐線纜有限公司與中國建設銀行股份有限公司滄州新華路支行及河北惠豐塑料制造有限公司、河北神力電工機械有限公司、河北振海鋁業集團有限公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、對于訴訟主體相同，且合同目的、解除條件上均有一定關聯性的多份合同，合并審理并不妨礙債務人行使訴權，同時減少了相關當事人的訴累，提高了訴訟效率。

二、附解除條件的合同，即當債務人未履行對債權人的其他到期債務時，債權人可以立即解除合同，并要求債務人償還所有到期和未到期的債務的本金、利息和費用。

三、根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156條的規定，“在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理”。無論是將當事人在原審庭審中的意思表示認定為其訴訟請求的進一步明確，還是認定為新增加的訴訟請求，當事人在原審期間提出行使抵押權利的主張都不違反法律的規定。

53、政策性破產企業的債務作為擬核銷的呆壞賬由債權銀行予以核銷的，擔保法律關系并不因此而消滅 中國長城資產管理公司烏魯木齊辦事處與新疆昆侖股份有限公司、新疆化工（集團）有限責任公司、新疆新化化肥有限責任公司借款擔保合同糾紛案 【裁判摘要】

債權人向已列入國務院批準的全國企業政策性關閉破產總體規劃并擬實施關閉破產的國有企業債務人主張清償債務的，人民法院將依法不予受理。但并不排除債權人對相關擔保人提起訴訟的情形。同時，擔保人的擔保責任亦不因主債務人進入破產程序而當然免除。政策性破產企業的債務作為擬核銷的呆壞賬由債權銀行予以核銷，系金融企業對呆壞賬按照國家政策性破產所實施的特殊財務處理方式，并不因此導致從債務即擔保法律關系的消滅，擔保人對擔保債務仍應按照法律規定和合同約定承擔相應責任。

54、作為追償權糾紛和反擔保合同糾紛兩個不同訴訟合并審理的當事人，在確定案件的管轄問題上沒有先后順序之分 北京北大青鳥有限責任公司與遼寧華錦化工（集團）有限責任公司、沈陽公用發展股份有限公司、北京地業房地產開發有限公司、沈陽江勝金融大廈管理有限公司借款擔保追償權糾紛案 【裁判摘要】

在多個人民法院對案件均有管轄權的情況下，原告有權向任何一個有管轄權的人民法院提起訴訟。作為追償權糾紛呢和反擔保合同糾紛兩個不同訴訟合并審理的四個當事人，在確定案件的管轄問題上沒有先后順序之分。當事人以其為案件第一被告，要求將該案移送至其住所地人民法院管轄的請求沒有法律依據，人民法院不予支持。

55、銀行分支機構基于法人授權代行主張其他分支機構的債權，并未發生債權轉讓的法律事實，不屬于最高額抵押

武漢黃鶴集團股份有限公司與中國農業銀行武漢市江城支行、武漢黃鶴大洲商城有限公司、武漢華中商城借款抵押合同糾紛案 【裁判摘要】

一、我國各商業銀行實行一級法人制度，各分支機構均不具備法人資格，故分支機構作為出借方形成的債權應為其所屬的商業銀行所享有。按照商業銀行管理制度，上級行有權行使下級行的有關職能，屬法人的內部只能分工，不違反法律規定。商業銀行分支機構基于法人授權代行主張其他分支機構的債權，并未發生債權轉讓的法律事實，不屬于最高額抵押擔保的債權轉讓違反法律禁止性規定的情形。

二、《民事訴訟法》第232條關于“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息”的規定，是法律賦予人民法院生效判決和裁定法律效力而作出的強制性規定，故是否加倍支付遲延履行期間的債務利息不屬于當事人訴請的內容，只要被執行人未按照人民法院的生效判決和裁定在指定期間履行金錢給付義務的，人民法院即可在執行中對加倍支付遲延履行期間的債務利息進行強制執行。

三、原審法院在未經當事人同意的情況下將三個案件合并審理不符合法律規定。但鑒于上訴人并未主張二審法院將該案發回重審，且案件實體審理并無不當，根據《民事訴訟法》第153條第1款第（4）項關于“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審”的規定，二審法院對此案件不再作發回重審的處理。

56、擔保人承擔連帶責任時由擔保人住所地法院管轄的規定，并非專屬管轄

重慶國際實業投資股份有限公司與北京首創資產管理有限責任公司、德隆國際戰略投資有限公司、新疆航空公司、武漢華策投資有限公司、新疆德?。瘓F）有限責任公司借款合同糾紛案 【裁判摘要】

一、根據《中華人民共和國民事訴訟法》第24條關于“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”和本院法復[1993]10號《關于如何確定借款合同履行地問題的批復》關于“除當事人另有約定外，應確定貸款方所在地為合同履行地”之規定，本案所涉借款合同的履行地應為中國民生銀行所在地即北京市，案件可以由北京法院管轄。盡管本院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第129條第1款規定：“擔保人承擔連帶責任的擔保合同發生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄”，但該規定并非專屬管轄的規定。

二、根據《中華人民共和國民事訴訟法》第25條關于“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”之規定，由于本案當事人關于管轄的約定并未違反法律關于級別管轄和專屬管轄的規定，因此，其訴訟管轄約定應為有效。

57、承兌匯票的到期日超出授信額度使用期限并不影響保證責任的承擔

唐山京華制管有限公司與中國銀行股份有限公司唐山分行、河北灤河實業集團有限公司借款擔保合同糾紛案 【裁判摘要】

一、授信額度使用期限是授信銀行向客戶授予辦理相關授信業務的期限，而不是授信業務項下債務履行的期限即承兌匯票的兌付期限，承兌匯票的到期日超出授信額度使用期限并不影響保證責任的承擔。最高額保證人以承兌匯票的期限超過授信額度使用期限為由提出拒絕承擔擔保責任的訴訟請求，人民法院不予支持。

二、最高額保證人與債權人在最高額保證合同之外對擔保事項另有合法約定的，從其約定；最高額保證人以最終的擔保額超出最高額保證合同約定的擔保范圍為由，主張不承擔擔保責任的，人民法院不應予以支持。

58、債權人部分放棄質押擔保的，擔保人在債權人放棄物的擔保范圍內免除保證責任

中國農業銀行烏魯木齊市青年路支行與新疆大灣房產（集團）有限公司、烏魯木齊高頻鋼管廠借款擔保合同糾紛案 【裁判摘要】

擔保人為債務人的新舊貸款提供擔保，在債權人存在部分放棄質押擔保的情形下，根據擔保法第28條第2款的規定，擔保人在債權人放棄物的擔保范圍內免除保證責任。但對其他不具有法定免責事由的擔保債務，擔保人仍應承擔擔保責任。

59、獨立擔保條款效力的認定

湖南洞庭水殖股份有限公司與中國光大銀行長沙華順支行、湖南嘉瑞新材料集團股份有限公司、長沙新振升集團有限公司借款擔保合同糾紛案 【裁判摘要】

一、合同是否生效與合同是否有效是兩個不同的法律問題。合同生效與合同不生效相對應，合同有效與合同無效相對應。合同是否生效，取決于合同是否符合當事人約定和法律規定的生效條件；合同是否有效，取決于該合同是否存在法律法規規定的無效事由。因此，合同生效不等于合同有效，合同無效不等于合同不生效。本案訴爭股權質押合同在未被一審法院認定無效之前，已經符合本院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第103條第3款關于非上市公司股權質押合同生效的條件。

二、約定“本合同的效力獨立于主合同，不因主合同的無效而無效”，根據《中華人民共和國擔保法》第5條之規定，上述條款明顯屬于獨立擔保條款。本院的審判實務已明確表明：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產生欺詐和濫用權力的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中使用，不能在國內市場交易中運用。

但應當看到，本院否定獨立擔保在國內交易市場中的運用之目的，在于維護擔保法第5條第1款所規定的我國擔保制度的從屬性規則，因此，不能在否定擔保的獨立性的同時，也否定了擔保的從屬性。

60、質押人出具質押擔保并成就合同目的后，即反言以自己的行為違法導致合同無效為由以達到免除擔保責任的目的

民生證券有限責任公司與廣東發展銀行股份有限公司鄭州鄭汴路支行、河南花園集團有限公司質押合同糾紛案

【裁判摘要】

雙方簽訂的《權利質押合同》設定的質押物為3000萬元，該3000萬元就存在廣發銀行，廣發銀行已經實際控制了上述帳戶的資金，即已完成質物的移交，不存在再次交付的問題。

民生證券出具董事會決議，同意提供存款質押，并由法定代表人簽署了授權書，授權李永剛簽訂質押合同及借款合同，并在上述合同上簽蓋法人印章，這些事實足以認定為民生證券法人行為，而非董事、經理的個人行為。質押擔保合同應認定為有效。

民生證券作為質押人向廣發銀行出具了質押擔保，得到廣發銀行信任并成就合同目的后，即反言以自己的行為違法導致合同無效為由以達到免除擔保責任的目的。此行為有悖誠信原則。

第五篇：最高法院：老動爭議司法觀點集成

1、用人單位拖欠工資，勞動者是否可以將此視為普通債務直接向人民法院提起訴訟。

2006年最高法《勞動爭議解釋

（二）》第3條明確規定，勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。

2、因限期調離勞動爭議糾紛，當事人對仲裁裁決不服，起訴到人民法院的，人民法院應予受理。

3、因執行相關工資規定產生的勞動爭議，人民法院應予受理。

4、企業改制引發的勞動爭議案件，人民法院應予受理。

5、用人單位招用勞動者時要求勞動者提供擔保人的效力,人民法院應予受理。

6、人事檔案被原單位丟失后，當事人起訴原用人單位補辦人事檔案并賠償經濟損失，人民法院應當作為民事案件受理。

7、國家機關、事業單位、社會團體與勞動者之間的事實勞動關系糾紛人民法院應予受理。

8、事實勞動關系的司法認定。

最高法民一庭認為：事實勞動關系，應該根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本的勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。

9、企業違法發包工程，與承包方雇傭的雇工之間是否形成事實勞動關系。

最高法院民一庭認為：具備用工主體資格的發包人將工程發包給同樣具備主體的承包人，則承包人招用的勞動者與承包人之間形成勞動關系，與發包人不存在勞動關系；如果承包人又將工程層層分包或者轉包給不具有用工主體資格的承包人或者實際施工人，該承包人與其招用的勞動者之間不構成勞動法律關系，而是形成勞務雇傭法律關系，發包方與勞動者之間不存在勞動法律關系，但發包人仍負有支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務。實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，不予支持。

10、即將畢業的大中專院校學生在一定條件下可與用人單位建立勞動關系。

案例分析：郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議上訴案（南京市中級人民法院二審民事判決書）

裁判要點：江蘇省南京市中級人民法院終審認為，實習是以學習為目的，到相關單位參加社會實踐，沒有工資，不存在由實習生與單位簽訂勞動合同、明確崗位、報酬、福利待遇等情形。本案中，被上訴人郭懿雖于2008年7月畢業，但其在2007年10月26日明確向上訴人益豐公司表達了求職就業愿望，并進行了求職登記，求職人員登記表中登記其為2008屆畢業生，2007年是其實習年。2007年10月30日郭懿與益豐公司自愿簽訂了勞動合同。益豐公司對郭懿的情況完全知情，雙方在此基礎上就應聘、錄用達成一致意見，簽訂了勞動合同，而且明確了崗位、報酬。該情形不應視為實習。郭懿與益豐公司簽訂勞動合同時已年滿19周歲，符合《勞動法》規定的就業年齡，具備與用工單位建立勞動關系的行為能力和責任能力。原勞動部《勞動法意見》第12條不能推定出在校生不具備勞動關系的主體資格。故上訴人的上述理由不成立。

綜上：上訴人益豐公司與被上訴人郭懿雙方簽訂的勞動合同是雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規的禁止性規定，該勞動合同合法有效，對雙方均具有法律約束力，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法有效，應予維持。

11、對已達退休年齡但未依法享有基本養老保險待遇人員與用人單位的用人關系的認定。

最高法院主流觀點：根據我國法律規定，只有累計繳納養老保險15年或連續工齡滿10年以上的勞動者才可能享受基本養老保險待遇。這就會導致一部分勞動者達到退休年齡，而無法享受基本養老保險待遇。根據養老保險相關規定，勞動者繳納養老保險年限累計滿15年的，退休后可以領取養老金；累計繳納年限不滿15年的，不發放基礎養老金，將個人賬戶儲存額一次性支付給本人，同時發給一次性養老補償金，終止基本養老保險關系。另外，還有一種情況是勞動者已達退休年齡，也符合享有基本養老保險待遇的條件，但其沒有辦理退休手續，即未享有基本養老保險待遇。以上兩種情形下，勞動者與用人單位的用人關系不能認定為勞務關系，而應認定為勞動關系。附：審判指導，工傷認定是否需要另行確認勞動關系？ 最高法院民一庭認為：在工傷認定中，職工與用人單位發生勞動關系爭議，勞動保障行政部門能否直接做出工傷認定應區別不同情況。如果是對勞動關系的事實存在爭議，即因對事實真與假的看法不同而引發的爭議，勞動保障行政部門可以根據有關規定和案件事實做出判斷，從而作出是否認定工傷的決定；如果是在適用法律方面存在爭議，即對事實證據的真偽不存在爭議，但對相同的事實證據，由于法律規定不明確導致當事人之間產生不同的觀點，需要正確適用法律才能做出判斷的爭議，則由勞動仲裁部門予以確認，然后根據仲裁部門對勞動關系的裁決做出是否認定工傷的決定。

12、勞動者同時與不同用人單位建立多個勞動關系所形成的雙重勞動關系的法律適用。

除了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等情形下所形成的雙重勞動關系外，還存在不定時工作制、非全日制用工、業余時間兼職等條件下，勞動者與不同的用人單位建立多個勞動關系所形成的雙重勞動關系的情形。在此情形下，應當如何適用法律。

最高法主流觀點：上述主動型的雙重勞動關系，應當類推適用最高法《勞動爭議解釋

（三）》第8條的規定，其理由在于： 第一，《勞動合同法》第69條明確規定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。這顯然從正面明確承認了主動型雙重勞動關系的合法性。

第二，雖然《勞動法》第99條和《勞動合同法》第91條都規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

但是，需要注意的是，這并非對主動型雙重勞動關系的否認，而是對后一用人單位侵權責任的規定。

而《勞動合同法》第39條第4項規定的用人單位對勞動者因雙重勞動關系而嚴重影響本單位工作任務的完成時，用人單位有解除權的規定，也并非對雙重勞動關系的否定，而是對勞動者出現違約行為時賦予用人單位的救濟權。

13、郵政局和與其簽有委托代辦投遞合同的郵政代辦員之間不構成勞動合同關系。

14、“空掛資質”的個人與單位間的糾紛不屬于勞動爭議。最高法民一庭認為：在勞動爭議案件中，不能僅以存在書面勞動合同就認定雙方當事人存在勞動關系。

認定勞動關系是否存在，不僅應審查其主體是否適格、是否有書面勞動合同，還應審查當事人之間是否符合勞動關系的實質要件，是否發生實際用工、勞動者是否提供有償勞動并接受用人單位管理等。

15、未簽訂勞動合同的勞動者繳納基本養老保險費的爭議如何計算繳費期限。最高法民一庭認為：用人單位在《勞動法》實施之前招用的勞動者，在《勞動法》生效實施之后繼續在該單位工作，但雙方未簽訂書面勞動合同的，雙方形成事實勞動關系，勞動者享有與該單位其他合同工同等的勞動權利。

用人單位與勞動者之間因繳納基本養老保險產生的爭議，經勞動爭議仲裁委員會裁決后，當事人依法向人民法院起訴的，人民法院應予受理。此類案件的繳費期限從《勞動法》生效之日起開始計算。

16、勞動者試用期的起算點應是實際用工之日。

17、如何認定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力。根據《勞動合同法》的規定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同。但由于法律許可非全日制用工方式可以不簽訂書面勞動合同，即允許訂立口頭的勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，由此可以推定，只要用人單位與勞動者之間的勞動合同存在試用期，則應當簽訂書面勞動合同。

試用期因含在勞動合同的期限之內，當然應當以書面形式訂立。實踐中很多用人單位根據勞動合同期限的長短和工作性質，口頭或以其他形式與勞動者預定1個月到6個月不等的試用期，但不簽訂書面的勞動合同，或者在書面的勞動合同中不簽訂試用期條款。這種以口頭或者以其他形式約定的試用期期滿后，用人單位再以該勞動者適用是否合格來決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人單位的這種做法是違反法律規定的。根據《勞動合同法》第17條的規定，試用期不屬于勞動合同的必備條款，而是屬于約定條款，缺少試用期的約定并不影響勞動合同的效力。當勞動者與用人單位就試用期發生糾紛時，除非雙方都認可關于試用期的明確約定，否則提出存在試用期的一方應當負有舉證責任來證明試用期的存在。

18、在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下，應當認定不存在試用期。

19、如何理解《勞動合同法》有關“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定。

司法觀點集成研究組認為：《勞動合同法》的立法意圖就是為促使勞動者與用人單位之間建立穩定的勞動合同關系，如果不作上述規定，有可能出現有的用人單位有意在短期內多次與勞動者簽訂合同，適用多個試用期現象。

故此，如果用人單位連續適用同一勞動者在同一崗位或者可替代性的崗位工作，不論是延長勞動合同期限或者勞動合同終止后隔時用人單位再次招用的等，均不應另行約定使用期。20、代簽勞動合同的糾紛及其處理。

最高法民一庭認為：用人單位或他人代替勞動者簽訂勞動合同，用人單位有證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意，或者勞動者以實際行為表明接受代簽勞動合同內容，如果勞動合同并不違反法律、行政法規效力性強制性規定，當事人主張勞動合同無效的，不應予以支持。

21、非法解除勞動合同的處理。

最高法民一庭認為：非法解除勞動合同包括用人單位非法解除勞動合同和勞動者非法解除勞動合同。對于前者的法律后果，勞動者具有選擇權：勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當支付賠償金。勞動者違反《勞動合同法》規定解除勞動合同的，只有在給用人單位造成損失的情況下，才應當承擔賠償責任，否則不應承擔違約責任。

22、用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動則會可請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

最高法民一庭意見認為：“末位”總是存在的，用人單位必須 將“不能勝任工作而處于末位”和“勝任工作卻處于末位”區分開來。如果勞動者確實不能勝任工作，用人單位須對其進行培訓或調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作，則用人單位可以依法解除勞動合同；如果勞動者僅是業績居于“末位”而并非不能勝任工作，則用人單位不能依據“末位淘汰制”單方解除勞動合同。

案例分析：中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（最高人民法院指導案例18號）

裁判要點：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。（可通過關注微信號”湖北維勒律師事務所“，查看歷史消息，獲得該案例始末及分析。）

23、用人單位向勞動者支付的補助、補貼等是否應當計入職工工資總額。

司法觀點集成研究組認為：從理論上，勞動者的工資應當是其基于向用人單位提供勞動所獲得的相應報酬。對于勞動者工資的具體組成，由于實踐中的情況較為復雜，勞動法、勞動合同法及司法解釋等對此沒有做出明確具體的規定。

但在1990年1月1日國家統計局經過國務院批準發布的《關于工資總額組成的規定》中，對勞動者工資總額的組成予以了明確規定，即勞動者工資主要由六個部分組成：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。

該規定還對以上六種工資組成部分的具體內涵及外延進行了相應規定。根據這一規定，計入勞動者工資總額中的津貼和補貼，是指為了補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為了保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼。

一般包括補償給職工特殊或額外勞動消耗的津貼，如保健型津貼、技術性津貼及其他津貼，以及為保證職工工資水平不受物價上漲或變動影響而支付的各種補貼。

國家統計局與同日發布的《關于工資總額組成的規定若干具體范圍的解釋》第四條中，對于工資總額中不包括的項目和范圍也進行了相應的規定，根據這一解釋規定，勞動保險和職工福利，勞動保護方面的各種收入待遇，均不應計入工資總額。

24、用人單位延長工作時間必須符合法律規定并支付加班費，違法安排勞動者加班的，應承擔相應的法律責任。

25、勞動者就加班事實的舉證責任以及用人單位存在證明妨礙的法律后果。

勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

26、勞動者主張提成工資的案件中，舉證責任應如何分配？ 案例分析：張某與某公司簽訂了一年的勞動合同，約定合同期內按照該公司責任制辦法設置提成獎，獎金的計算方法為全年完成合同額減去工程成本和基本定額再乘以20%。后張某以該公司未按合同約定支付其提成工資為由訴至法院，對張某主張的提成工資應否支付以及如何計算，應由張某還是由該公司承擔舉證責任？

司法觀點集成研究組認為：《民事訴訟法》第64條第1款的規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！币簿褪钦f，原則上應當由主張權利存在的當事人，對該權利發生原因的事實承擔證明責任，而主張權利不存在的當事人，對權利消滅原因的事實承擔證明責任。

在法律沒有對勞動者的提成工資明確規定舉證責任倒置的情況下，勞動者所主張的提成工資，顯然屬于勞動報酬請求權，因此，應當由勞動者對提成工資發生的原因事實及雙方約定的提成工資產生的事實承擔舉證責任。

27、非全日制用工條件下是否存在加班問題應視具體情況而論。最高法主流觀點認為：在非全日制用工條件下，是否存在加班問題，應當視具體情況而論。由于非全日制用工的工資計算方法分為兩種：一種是按小時計算，這是絕大多數非全日制用工的計酬方式；另外一種則是按天或者月計算。

在雙方當事人約定休息日，法定節假日工作是否支付加班費的情況下，考慮到非全日制用工的特殊性，原則上應當認定該約定有效，依照當事人的約定處理。

在未約定的情形下，則是否構成加班，需要考慮。

從我國《勞動法》關于延長工作時間的規定來看，一方面是為了保護勞動者身心健康，對加班的時間予以限制；另外一方面對于延長工作時間的，應當按照相應的標準支付工資報酬，從而使用人單位和勞動者的權益得到平衡。

以此立法目的衡量，在非全日制用工場合，勞動者在超出制度工作時間以外的時間計算加班費，及如果勞動者的當天工作時間超過8小時，則8小時之外的工作時間應當計算加班費。對于休息日和法定節假日工作的情形，則應當計算相應的加班費。

28、加班費的計算方式。

第一種情形是，如果勞動合同中明確約定了基本工資和加班費的標準，并且約定的加班費的計算基數不低于基本工資的，有的法院按照約定的數額計算加班費，而有的法院以基本工資為基數計算加班費。因此，除了基本工資之外，勞動者的工資報酬還有以津貼或者其他形式體現的。在此基本工資為基數計算加班費時，實際上未將勞動者的工資報酬完全涵蓋進來，從而加班費的數額就比勞動者的應得數額少。

第二種情形是，勞動合同中約定了勞動者的基本工資，但是沒有約定加班費的計算基數，且用人單位實際支付加班費的計算基數低于基本工資的。我們認為，從《勞動法》的規定來看，加班費的計算標準之所以高于平時的工資，主要原因是對勞動者喪失休息時間的一種補償，具有保護勞動者的立法目的，因而屬于強行性規范。在勞動合同中沒有約定加班費計算基數或者實際支付加班費的計算基數低于基本工資的，應當認定用人單位違反了法定義務，按照基本工資的標準補足加班費的差額。

第三種情形是，勞動合同中沒有約定基本工資和加班費。在訴訟中的，根據雙方當事人提供的證據能夠判斷勞動者的工作時間和工資報酬。在此情形下，應當如何計算加班費？一種算法是將實際發放的工資報酬作為制度工作時間和加班時間的所有工資，計算出每小時的工資標準，以此作為計算加班費的基數。應當看到，此種計算方式是以工資單所反應的工資為勞動者的全部工資報酬為前提的，亦即法官已對實際發放的工資是包括制度工作時間和加班時間的事實產生的確信。但是，如果勞動者有證據證明實際發放的工資并不包括加班費，則不應按照該方式計算加班費。另外，如果以此方式計算出每小時工資低于最低工資標準的，則應按照最低工資標準或者在該企業從事相同或者類似工作的其他勞動者的工資標準計算加班費。

第四種情形是，用人單位在勞動合同中約定了基本工資，也約定了加班工資的計算基數以基本工資為標準，但是加班費之外還支付了生活補貼、津貼、獎金。那么，在加班費計算基數補貼、津貼、獎金是否應納入到加班費計算基數中來。我們認為，要根據補貼、津貼或者獎金的性質分別判斷。一般情況下，補貼、津貼是對勞動者制度工作時間內的勞動的其他補償，并不隨用人單位的效益或者其他因素的變化而改變，因此應當計入加班費的計算基數之內。而獎金的形式有很多，如果獎金是根據勞動者的工作業績發放的，則應當根據勞動者主張加班費的期間的工作業績來判斷是否計入工資的范圍從而作為加班費的計算基數。

第五種情形是，勞動合同只約定了基本工資，沒有約定加班費計算基數。那么基本工資之外的補貼、津貼、獎金應否計入加班費計算基數？我們認為，為了防止用人單位以此形式減少其加班費的支付，侵害勞動者的權益，在勞動合同無明確約定的情況下，這些形式的工資都應當計入加班費計算基數，而獎金的數額可以根據勞動者一定時期內獲得的獎金的平均數額計算。

第六種情形是，有的法院為了訴訟快捷，避免證明困難等問題，采取無論當事人有無約定，都按當地最低工資標準計算加班費。此種方式的不合理性十分明顯，不僅違反了法律關于加班費計算標準的規定，而且在很多場合也違反了當事人的約定。

29、勞動者已達法定退休年齡，其與用人單位的勞動關系是否應自動終止。

根據最高法《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

30、離退人員受聘其他單位的，原單位不應停發其退休金。案例分析：朱仁杰與青鑄公司追索退休金糾紛申訴案（最高人民法院（2009）民監字第253號民事裁定書）

最高人民法院審查認為，本案爭議焦點為專業技術人員退休后又受聘于其他單位的，原單位是否有權停發其退休金。

對于這一問題，我國目前尚無法律條文予以明確規范?！秳趧臃ā返?3條第4款對勞動者所享受的社會保障待遇確立了“按時足額支付”的保護性原則，同時根據該條第3款的規定，能夠設置享受社會保險待遇所需條件、標準的規范限于法律與法規二者。在此前提下，限制、剝奪勞動者社會保險待遇的行為，必須基于法律、法規明確的規定方可得到法院支持。

在本案中，病退后又受聘于其他單位能否成為停發朱仁杰退休金的合法依據，亦應通過審查相應的規范依據做出結論。原審判決駁回朱仁杰訴請依據的國務院國發[1981]164號《國務院關于嚴格執行工人退休、退職暫行辦法的通知》，該通知未明確規定專業技術人員退休后又受聘于其他單位的，原單位可為停發其退休金，而原審對勞動部辦公廳《關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函》（勞辦發【1994】322號）的適用則違背了該函放寬對退休人員再就業的限制、保護其社會保障權益的本意，《關于病退人員在外受聘可否停發退休費問題的復函》（魯勞發【1998】164號）雖對企業停發再就業退休人員退休金做出了明確的肯定答復，但屬對法律所做的無權、擴大解釋，不能有效適用。---蘇澤林主編、最高人民法院立案庭編：《立案工作指導》2009年第4輯（總第23輯），人民法院出版社2010年版，第153頁。

31、約定工資標準低于最低工資標準的勞動合同條款無效。如果勞動者與用人單位在勞動合同中約定的工資報酬低于最低工資標準，其效力如何？根據強制性規定與合同效力的關系理論，首先，最低工資標準制度的立法目的是為了保障勞動者在勞動過程中至少領取最低工資報酬，維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活。最低工資的強制性規范具有保護勞動者生存權、健康權的立法目的，從價值的優先次序考慮，應當比合同自由更有優先性。其次如果勞動合同約定的工資標準低于最低工資，由于現行法律對最低工資制度已經做出明確規定，在價值判斷上向勞動者傾斜，在此背景下，雙方當事人尤其是用人單位應當對法律上的評價具有明確的預見性，因此，認定勞動合同約定的低于最低工資標準的條款無效，并不妨礙法律和平和法的安定性。從合同履行狀態來看，無論是已經履行了的勞動合同還是未履行、部分履行的勞動合同，都應當認定該合同的工資條款無效。

其原因在于，在合同已經履行的情況下，如果認定合同條款有效，則無疑導致最低工資制度的立法目的難以實現。從后果考量，此種情形下承認此合同條款有效，則勞動者依據《勞動合同法》第28條請求用人單位支付差額工資的請求權受到阻礙，也會與《勞動法》第91條、《勞動合同法》第85條的規定產生評價沖突。綜上所述，約定的工資標準低于最低工資的強制性規范，是影響合同效力的效力性規范。

32、勞動合同解除或終止后當事人就加班費做出低于法定標準的約定，在無其他無效情形的前提下，則應認定其有效。

33、勞動者解除勞動合同時履行通知義務的認定。

《勞動合同法》第37條規定了勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。

然而，用人單位是一個組織，由法定代表人或者負責人代表單位行使職權，但是法定代表人或者負責人不可能親力親為所有的工作事項。一般而言，《勞動合同法》關于勞動者以書面形式通知用人單位，解除勞動合同的規定，強調的是書面形式，一般是書面通知用人單位勞動人事部門、辦公室或者董事長辦公室。勞動者證明已經通知到了用人單位的最佳方式是用掛號信的形式郵寄給用人單位，保留掛號信回執。另外，勞動者還可以采用證人證言的方式證明其已將書面解除勞動合同的通知送達給了用人單位。

34、因用人單位拖欠或者未足額支付工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，勞動者不能申請支付令。

主要理由在于，申請支付令制度的主要目的是簡便快捷的督促債務人償還金錢債務，以快速實現債權人的金錢債權，為了達到這一目的，申請支付令的一個重要條件就是給付的是金錢數額要確定，而工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金數額往往不確定。

加之債務人提出支付令并不需要提出證據，而工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的數額往往雙方爭議較大，如果允許勞動者申請支付令，那么用人單位提出支付令異議的可能性接近百分之百。因此，用人單位拖欠或未足額支付工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，勞動者不能申請支付令。

35、勞動者申請執行仲裁裁決在先、用人單位不申請撤銷仲裁裁決而是向人民法院直接申請不予執行的處理。

勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第47條規定做出仲裁裁決后，勞動者沒有起訴而是申請執行仲裁裁決，用人單位在法定期間內既可以申請撤銷仲裁，也可以放棄申請撤銷權并直接向執行法院申請不予執行。

此時，法院應當首先審查用人單位不予執行的理由是否成立。因為勞動者申請執行仲裁裁決，用人單位在收到人民法院執行通知書后有權立即申請對仲裁裁決不予執行，只有人民法院裁定駁回用人單位不予執行的申請后，才可能對用人單位強制執行。

36、對于終局裁決，勞動者與用人單位一方申請執行、另一方以申請撤銷仲裁裁決的方式抗辯的，受理執行的法院應當中止執行。

37、仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位認為仲裁裁決為終局裁決，直接向中級人民法院申請撤銷的，應如何處理？

根據最高法《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第2條規定：應按照以下情形分別處理：

第一、經審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；

第二、經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經受理的，裁定駁回起訴。

38、經濟補償金與賠償金的適用條件與區別？

勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或者賠償金的工作年限時，勞動者請求將在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。經濟補償金和賠償金是兩個性質不同的概念。

補償金是在勞動者無過失的情況下，用人單位解除或終止勞動者的勞動合同時，依照法律規定的條件和標準，以貨幣方式給予勞動者的補償。我國法律一般稱作“經濟補償”；

解除或終止勞動合同的賠償金，是對用人單位違反法律規定解除或終止勞動合同，給其因對勞動者造成經濟損失的懲罰性的補償措施。